¿Es indefinido, o “indefinido no fijo”, el personal de una universidad pública que es contratado en fraude ley? Siguen los debates sobre el empleo público y la estabilización. Unas notas a propósito de la sentencia del JS núm. 3 de Barcelona de 27 de junio de 2022 (caso Universidad de Barcelona).

 

1. La respuesta a la pregunta formulada en el título de la presente entrada, o dicho de otra forma, la que da la sentencia objeto de esta nota, es sí, ya que el fallo es el siguiente (traducción propia del original catalán): “Estimo la demanda promovida por ... , contra Universidad de Barcelona, y Fondo de Garantía Salarial, sobre reconocimiento de derecho, y reconozco que la relación entre el demandante y la Universidad de Barcelona es de carácter indefinido, con todos los efectos inherentes a esta declaración”.

La sentencia  , de fecha 27 de junio, dictada por el magistrado-juez Francesc Xavier González de Rivera, fue publicada varios días después en CENDOJ, y hasta donde mi conocimiento alcanza no ha merecido prácticamente la atención de los medios de comunicación, ni tampoco ha sido objeto de comentario en redes sociales (no hay ninguna noticia sobre la sentencia en las webs de las secciones sindicales de CCOO, CGT y UGT).

Es muy probable, que su publicación en el inicio del periodo vacacional haya tenido mucho que ver en ello, pero desde luego no cabe sino calificarla de importante, por el esfuerzo que ha llevado a cabo el juzgador para defender su tesis, con independencia de que se esté o no de acuerdo con la misma.  Dado que se sitúa en una línea contraria a la mantenida hasta el presente por la Sala Social del Tribunal Supremo es de suponer (no dispongo de este dato) que será objeto de recurso de suplicación ante la Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, por lo que también será muy interesante conocer cómo se manifiesta al respecto la Sala autonómica, que no se ha mostrado en sus resoluciones judiciales sobre el personal universitario (tanto de administración y servicios como de profesorado), especialmente proclive al reconocimiento de una situación contractual fraudulenta, tal como he puesto de relieve en varias entradas del blog al examinar sentencias del TS que se pronunciaban sobre posteriores recursos de casación para la unificación de doctrina.

Me ha parecido conveniente redactar una nota sobre la citada sentencia ya que encuentra su razón de ser en la cuestión prejudicial planteada por el mismo JS ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea mediante auto de 27 de julio de 2021 , que fue objeto de detallada atención por parte del profesor Ignasi Beltrán de Heredia en su blog  y también por la mía, que dio lugar al auto del TJUE de 26 de abril (asunto C-464/21) .

Recuperaré más adelante amplios fragmentos de mi comentario al auto del TJUE, pero antes convendrá recordar los hechos que suscitaron el litigio, las pretensiones de la parte demandante y la respuesta (oposición) de la parte demandada.

Sin duda, esta sentencia, como todas aquellas en las que la jurisprudencia del TJUE ha tenido una innegable incidencia en el ámbito de la relación jurídica que vincula a una persona trabajadora (ya sea en régimen laboral estatutario o funcionarial) con su empleador (público privado) merecerá especial atención en las próximas Jornadas catalanas de Derecho Social  , organizadas por la Asociación Catalana de Iuslaboralistas,  los días 29 y 30 de septiembre. En efecto, repárese en que además de mi ponencia dedicada al impacto de la normativa europea y de la jurisprudencia del TJUE en las recientes reformas laborales, habrá otra en la que con toda seguridad también habrá debate sobre esta misma temática, en concreto, la ponencia de la magistrada-juez María del Mar Mirón sobre la incidencia de la reforma laboral de 2021 en la contratación laboral; sin olvidar la ponencia “Procesos de estabilización en el sector público (ejecución material, desarrollo y problemas prácticos vinculados a los procesos de estabilización previstos en la Ley 20/2021”, a cargo de la profesora Consuelo Chacartegui y el letrado Pedro Sánchez.   

Sobre toda esta materia me permito remitir a la monografía “Extinción de la relación de trabajoen el empleo público interino. El impacto de la jurisprudencia del TJUE(2016-2020)”  y   “Estudio de la reforma laboral de 2021. RDL 32/2021 de 28.12 (Recopilación)”.   

2. ¿Cuáles son los hechos que dieron lugar al litigio? Se trata de un técnico superior, grupo 1, que presta sus servicios para la UB desde el 1 de julio de 2022, y que hasta el momento de presentación de la demanda, el día 29 de abril de 2019 con la pretensión de que se declarara su vinculación con la UB como “indefinida no fija”, había formalizado varios contratos, tres de ellos para obra o servicio determinado, y el cuarto de interinidad.

Cabe destacar que, más allá de la validez jurídica de los tres primeros según que se ajustaran o no a lo dispuesto en el art. 15.1 a) entonces vigente de la Ley del Estatuto de los trabajadores, el tercero se inició el 1 de octubre de 2006, con previsión de finalización el 30 de septiembre de 2007, que no se cumplió en absoluto ya que siguió prestando sus servicios hasta finales de abril de  2019, o más exactamente formalizó un nuevo contrato, ahora de interinidad para cubrir una plaza vacante hasta que fuera objeto de provisión o bien se procediera a su amortización. También me parece relevante destacar el hecho probado cuarto, en el que se recoge que no fue hasta el año 2016 en que se definió el perfil de la plaza que estaba ocupando el trabajador posteriormente demandante, y se efectuó “una concreción y actualización de todas las funciones desempeñadas”.

Es bueno también conocer las tareas asignadas al trabajador durante los tres contratos de obra o servicio formalizados desde su incorporación a la UB:

“... realizar tareas para la elaboración de material docente multimedia en la División de Ciencias de la Salud”; “apoyar a la Unidad de Servicios a los Usuarios del Centro de Recursos para el Aprendizaje y la Investigación (CRAI) respecto al proceso de preparación, elaboración y utilización de material de apoyo a la docencia y su mejora hasta el 30 de septiembre de 2006”; “apoyar a la Unidad de Servicios a los Usuarios del Centro de Recursos para el Aprendizaje y la Investigación (CRAI) respecto al proceso de preparación, elaboración y utilización de material de apoyo a la docencia y su mejora durante el curso 2006- 2007, con previsión de finalización el 30 de septiembre de 2007”.

Cabe preguntarse si estas actividades podrían considerarse incluidas dentro del concepto de “autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta”. Desde luego, no me lo parece, y ese fue el mismo criterio sostenido por el juzgador en su sentencia, algo que considerará de especial relevancia para justificar su fallo, y  así lo explica en los apartados 34 y 35 del fundamento de derecho cuarto:

“34. Un aspecto que no puede ser eludido es que el demandante estuvo trabajando durante más de 16 años ocupando la plaza a la que él había accedido mediante un concurso público, ya que de 2002 a 2019 la cobertura formal de la prestación de los servicios era mediante contratos de obra y servicio determinado, y no es hasta el año 2016 que no se crea la plaza específica con un número de registro, que es la que ya estaba desarrollando, y pasados ​​3 años, para seguir trabajando, firma un contrato que aparentemente es de interinidad para cubrir la vacante, pero que en realidad no era, ya que las funciones que dan contenido a la plaza las venía realizando el demandante.

35.- Había que hacer este apunte, ya que cualquier decisión que se pudiera tomar en relación al mantenimiento de la relación contractual del actor, no se puede valorar bajo la perspectiva de que la relación contractual es la de interinidad, sino que ya antes , sin haber ninguna plaza "vacante", el actor estaba haciendo los trabajos encomendados y definidos a lo largo de los años, es decir, la "vacante" se ha creado sobre la base del trabajo y funciones que ha desarrollado el actor durante 14 años”.

3. Como ya he indicado, la pretensión inicial de la parte demandante era que se declarara que su vinculo contractual con la UB, formalmente temporal, había devenido indefinido no fijo como consecuencia de las irregularidades existentes en su contratación.

Si bien, tras dictarse el auto por el TJUE y trasladar el juzgador este a las partes del proceso para que formulasen las alegaciones oportunas antes de dictar sentencia, se manifestó que “...la resolución constataba que la calificación de indefinido no fijo entra dentro del ámbito de aplicación de la Directiva 1999/70/CE, y por tanto participa de la misma naturaleza que el contrato temporal, lo que determina que la sanción por el fraude de ley en la contratación no puede, sin consecuencias, mantener el mismo tipo de contratación, y por consiguiente procedía declarar al actor como trabajador indefinido”.

La parte demandada se opuso inicialmente a la pretensión de la demandante, y tras el dictado del auto del TJUE manifestó que “la irregularidad en la contratación obligaba a calificar la relación como indefinida no fija y que la extinción del contrato por cobertura de la vacante genera el derecho a la indemnización prevista por los supuestos por causas objetivas”.

4. Una vez conocidos los hechos causantes del litigio y las alegaciones, tanto en la fase inicial como una vez conocido el auto del TJUE, es el momento de volver sobre este y recuperar, como ya he indicado, buena parte de la exposición realizada en una anterior entrada , como paso previo obligado al análisis de la fundamentación jurídica de la sentencia del JS.

“.... Tuve oportunidad de leer el comentario que, en exclusiva primicia, efectuó el profesor Ignasi Beltrán de Heredia en su blog el día 3 de mayo, en su entrada “El TJUE respondea la primera de las cuatro cuestiones prejudiciales sobre los indefinidos nofijos (ATJUE 26/4/22)”  , calificando la respuesta dada de “muy superficial”.

Las tesis del profesor Beltrán eran las siguientes: “Quizás, (aunque no sea mucho) lo único que pueda extraerse de esta escueta argumentación es que el TJUE afirme que la conversión en INF no supone una modificación de la naturaleza temporal de los contratos precedentes.

No obstante, el hecho de que no añada valoración alguna a esta conclusión deja la controversia en una especie de «punto muerto», pues (lamentablemente), deja a todas las opciones interpretativas al alcance incólumes: en efecto, puede entenderse que es un contrasentido que la sanción al abuso en la temporalidad sea la conversión del contrato en un nuevo contrato temporal. Pero también, a pesar de esta (al menos, «aparente») contradicción, podría defenderse que el TJUE se siente «cómodo» con esta «plasticidad» característica de la figura de los INF. Y, por consiguiente, como expuso en IMIDRA, puede también defenderse que esta solución interpretativa de la Sala IV es respetuosa con el mandato comunitario.

Por otra parte, parece que entre las opciones del TJUE para el caso español, la «fijeza» es una alternativa que permanece (cuanto menos) en la lejanía”.

Cuando leí el artículo del profesor Beltrán no había tenido acceso aún al auto del TJUE, habiendo procedido a su lectura poco después. Conviene recordar que las dos cuestiones prejudiciales planteadas eran la siguientes: “«1)      ¿Puede entenderse conforme a la definición de “trabajador con contrato de duración determinada” establecida en la cláusula 3 del [Acuerdo Marco] la figura del contrato “indefinido no fijo”, de acuerdo con la interpretación de la doctrina jurisprudencial interna, según la cual el contrato de trabajo se extingue en el momento en que se cubre la vacante que ocupa este trabajador con contrato de trabajo “indefinido no fijo”, teniendo en cuenta que obligatoriamente se cubrirá esta vacante aunque no se conozca la fecha exacta?

2)      ¿Puede entenderse conforme a la definición de “trabajador con contrato de duración indefinida comparable” establecida en la cláusula 3 del [Acuerdo Marco] la figura del contrato “indefinido no fijo”, de acuerdo con la interpretación de la doctrina jurisprudencial interna, según la cual el contrato de trabajo se extingue en el momento en que se cubre la vacante que ocupa este trabajador con contrato de trabajo “indefinido no fijo”, teniendo en cuenta que obligatoriamente se cubrirá esta vacante aunque no se conozca la fecha exacta?”

La atenta lectura de la breve resolución judicial me confirma que las tesis del profesor Beltrán iban en dirección correcta, a la par que añado ahora por mi parte la duda de si el TJUE va a dictar en el próximo futuro sentencias “novedosas” con respecto a las muchas ya dictadas sobre la aplicación de la normativa española sobre empleo público, en las restantes cuatro peticiones de decisión prejudicial que tiene pendientes de conocer y resolver. Y digo cuatro porque a las tres planteadas por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid se ha unido muy recientemente la presentada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 17 de Barcelona, a cuyo frente se encuentra el magistrado Federico Vidal Grasas y en la que se cuestiona frontalmente la conformidad de la Ley 20/2021 con la Directiva comunitaria 

Y tengo esa duda ya que en el debate sobre el acceso a la fijeza laboral o funcionarial, y la correcta aplicación de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, el TJUE ha sido bastante claro al respecto, por lo que está por ver qué novedades puede aportar en sus próximas resoluciones, en especial sobre la citada conformidad, o no, al derecho comunitario, de la Ley 20/2021. Es una duda que dejo aquí planteada para debate, desde la perspectiva de que el acogimiento de la fijeza para el personal laboral en situación de abuso de temporalidad parece más factible de ser acogida, o más exactamente propuesta al órgano jurisdiccional nacional remitente, que la referida al personal funcionario interino.

El auto del TJUE sólo tiene ocho apartados dedicados a fundamentar el fallo al que se llegará.  

Primeramente, el TJUE recuerda que el juzgado remitente consideraba que la UB “recurrió de manera abusiva a la utilización de sucesivos contratos de duración determinada”, de modo que la relación laboral entre la parte demandante y dicha universidad debía “ser convertida, como sanción, en «indefinida no fija», de conformidad con la jurisprudencia nacional”, y que el juzgador albergaba dudas en cuanto a “si el trabajador que se halle en una situación de este tipo está comprendido en el ámbito de aplicación del Acuerdo Marco y, por tanto, puede acogerse a las medidas que este establece”.

A continuación, tras recordar sucintamente las dos cuestiones prejudiciales, procede a responder conjuntamente a ambas, para exponer que el concepto de trabajador temporal o más exactamente con contrato relación laboral de duración determinada, debe ser el acogido en la normativa de cada Estado, siendo indiferente que se trate de empleo público o privado, así como también de la calificación que le hayan otorgado las partes, trayendo a colación la sentencia de 3 de junio de 2021, asunto C-492/19, caso Servicio Aragonés de Salud.

La citada sentencia fue objeto de un muy detallado análisis por mi parte en la entrada “Sobre laextinción de un contrato de interinidad en el sector público. El TJUE mantienela línea crítica hacia la normativa española en caso de su uso abusivo. (Examende la sentencia de 3 de junio de 2021, asunto C-726/19, caso IMIDRA, yrecordatorio del litigio que dio lugar al auto del TSJ de Madrid de 23 deseptiembre de 2019”   En la recapitulación final de la entrada me manifesté en estos términos:

“A modo de conclusión de todo lo anteriormente expuesto, cabe decir que la sentencia sigue en la misma línea crítica que otras dictadas con anterioridad por el TJUE sobre la no adecuación de la normativa española a la comunitaria en algunos ámbitos de la contratación de duración determinada. Si acaso, lo más importante es que parece apostar, en el sector público, por la conversión en trabajadores indefinidos no fijos cuando la contratación temporal sea, o haya devenido, irregular.  También es importante destacar que reitera que las consideraciones de carácter presupuestario no pueden ser un obstáculo para la aplicación efectiva de la norma respecto a la evitación del uso abusivo de la contratación temporal.  El TJUE deja a los Estados miembros que decidan las medidas concretas a aplicar en caso de incumplimiento de la normativa. No prevé expresamente la conversión en contratos fijos o conversión de funcionario interino a funcionarios asimilable de carrera, ya que ello será una decisión, en su caso, del Estado, algo que en España no ha ocurrido. Sí plantea que la indemnización, en su caso, ha de ser efectiva, disuasoria y proporcionada al perjuicio causado.  Lo importante es la reforma del art. 10 (funcionarios interinos) del EBEP y reforzar la causalidad de los contratos y nombramientos. Y también, explorar al máximo las posibilidades que la normativa permite para la estabilización del personal temporal, siempre teniendo en cuenta la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, cuya última sentencia en la materia, núm. 38/2011 de 18 de febrero     sigue estableciendo límites claros al acceso al empleo público”.   

Del auto de remisión de la petición de decisión prejudicial queda claro para el TJUE (ciertamente, no cabe duda alguna al respecto, a mi parecer) que la vinculación de la parte demandante con la UB fue de diversos contratos de duración determinada, por lo que el tribunal concluye que se trata de una situación jurídica que está comprendida dentro del ámbito de aplicación del Acuerdo Marco en virtud de lo dispuesto en sus cláusulas 2 y 3.

Hasta aquí, nada, al menos a mi parecer, que no estuviera ya expresamente recogido en anteriores sentencias o autos. Pues bien, el TJUE no le da importancia alguna (véase apartado 25) y acabará concluyendo en la “irrelevancia” de que la normativa española anude la sanción de la conversión del contrato en situación abusiva de temporalidad en contrato indefinido no fijo.  Se basa para ello, y ciertamente aquí nuevamente cabe resaltar la importancia de cuáles son en cada caso concreto las cuestiones prejudiciales planteadas y cuál es la fundamentación de las mismas que se traslada al TJUE, en su convicción de que el juzgador español “parece considerar que el concepto de «trabajador indefinido no fijo», tal como lo define la jurisprudencia nacional, está incluido, en realidad, en la definición de trabajador con contrato de duración determinada que figura en el Acuerdo Marco, puesto que la relación laboral se extingue por la producción de un hecho o acontecimiento determinado, concretamente la decisión de la Administración de cubrir la plaza de que se trate, en particular mediante un proceso selectivo, decisión que depende exclusivamente de la voluntad de la propia Administración”, concluyendo que “de ello resulta, sin perjuicio de las comprobaciones que corresponde efectuar al juzgado remitente, que la conversión de la relación laboral entre las partes en el litigio principal en «indefinida no fija» es una sanción por el recurso abusivo a sucesivos contratos de trabajo de duración determinada, pero no modifica la propia naturaleza de estos contratos” (la negrita es mía).

Se apoya en el auto del auto de 11 de diciembre de 2014, asunto C-86/14, caso León Medialdea, que fue objeto de mi atención en la entrada “Sobre la aplicación de la Directiva UE de 1999 relativa a la contratación de duración determinada a los trabajadores con contratos indefinidos no fijos en las Administraciones Públicas españolas”  , en la que me manifesté en estos términos:

“La primera cuestión es sin duda la más relevante a mi parecer, y versa en síntesis sobre la inclusión, o no, de los trabajadores con contratos indefinidos no fijos, en el ámbito de aplicación del Acuerdo Marco, ya que en caso afirmativo deberán preverse por el legislador las medidas oportunas para evitar la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada en el seno de las Administraciones Públicas.

Pues bien, el TJUE es claro y contundente al respecto, en estricta aplicación de la doctrina contenida en anteriores sentencias en las que ha debido pronunciarse sobre la aplicación de la Directiva de 1999 y del Acuerdo marco, recordando que ambos, con carácter general, “se aplican a todos los trabajadores cuyas prestaciones sean retribuidas en el marco de una relación laboral de duración determinada que los vincule a su empleador”. Esa vinculación, y no ha sido objeto de debate en el juicio en el JS, existe claramente en el caso analizado como se desprende de todos los datos aportados, con la formalización de dos contratos de duración determinada y la posterior conversión de la relación laboral “en una «relación laboral de carácter indefinido no fijo», con arreglo a la normativa nacional”. O dicho de otra forma, no importa la denominación del contrato sino la existencia de relaciones temporales previas que han llevado, por incumplimiento de la normativa legal del Estado, a su conversión; por decirlo con las propias palabras del auto del TJUE,  “carece de importancia a este respecto que el contrato de trabajo se denomine tras su conversión «contrato indefinido no fijo», dado que, como se desprende del auto de remisión, tal conversión es una sanción por el recurso abusivo a sucesivos contratos de trabajo de duración determinada y no modifica la propia naturaleza de estos contratos”. En definitiva, la trabajadora que presta sus servicios para una Administración Pública en los términos que lo hace la del ayuntamiento granadino “está incluida en el ámbito de aplicación del Acuerdo Marco”.  

5. Es ahora ya el momento de entrar a conocer la respuesta del JS a la pretensión de la parte demandante, reformulada en trámite de alegaciones para mantener que debía declararse su condición de trabajador indefinido de la UB sin ningún aditivo de “no fijo”, algo especialmente importante si se repara que en el primer caso la extinción sólo es posible por una de las causas tipificadas en el art. 49 de la LET, mientras que en el segundo es también posible por decisión empresarial de amortización de la plaza, o bien por convocatoria de la plaza vacante y que sea adjudicada a otra persona trabajadora.

Con prontitud centra el juzgador la cuestión a la que debe dar respuesta, cuál es la pretensión de la parte demandante de que se reconozca su condición de “trabajador indefinido o fijo”, aun cuando inicialmente la petición era de “indefinido no fijo”, enfatizando que a su parecer el debate gira  “sobre las consecuencias que se han de derivar de una contratación, en principio, fraudulenta, y con una duración inusualmente larga – 17 años en el momento de interponer la demanda...”, recordando que después de haber sido interpuesta la demanda se dictaron nuevas sentencias y auto por el TJUE sobre la misma temática.  

Como paso previo a responder a la pretensión formulada, el juzgador analizar la situación contractual vivida por el trabajador desde su incorporación a la UB, es decir con tres contratos para obra o servicio, y un cuarto de interinidad por vacante. Procede a un amplio examen doctrinal, con apoyo jurisprudencial sobre la primera modalidad citada, para concluir, con pleno acierto a mi parecer, que si hipotéticamente el primer contrato podía tener justificación en cuanto que se trataba “de un proyecto nuevo que necesitaba una persona para dar impulso a una nueva actividad que se desarrollaba desde el área de docencia, y que incluso coincidiría con la convocatoria pública que se hizo por la contratación (hecho probado 3º)”, ya no existiría en los dos posteriores, y de ahí que la contratación inicialmente temporal había novado en indefinida (no fija, si hemos de seguir la jurisprudencia del TS), por lo que en modo alguno podía considerarse válida la formalización de un nuevo contrato de duración determinada, concretamente de interinidad por vacante.

Como el juzgador tiene dudas sobre las tesis del TS a partir de la jurisprudencia del TJUE, en la misma línea que los autos del TSJ de Madrid por los que se han elevado peticiones de decisión prejudicial al tribunal europeo en los que se aprecia claramente que el tribunal español se pronuncia por la condición de fijo, y no de indefinido no fijo, en casos semejantes, ya avanza su duda de si con la atribución de la condición de indefinido no fijo se da debida respuesta a la normativa comunitaria, interpretada por el TJUE, sobre la adopción de medidas efectivas para corregir los abusos en la utilización de los contratos de duración determinada; es decir, se trata de examinar, por decirlo con las propias palabras del juzgador, “si la consecuencia de declaración de indefinido no fijo que se ha establecido por la doctrina judicial como solución, realmente se puede considerar como efectiva para prevenir la contratación temporal en fraude de ley”.

6. Pasa a continuación a repasar, en el fundamento de derecho cuarto, la contratación en fraude de ley en el sector público”, recordando las primeras sentencias del TS al respecto, datadas de 1996, y que han sido seguidas en sus mismos términos por la jurisprudencia posterior, para inmediatamente ya señalar que las sentencias más recientes del TJUE, y en especial el auto de 26 de abril que se dictó como consecuencia de la petición de decisión prejudicial planteada por el propio juzgador, “nos aportan elementos que hacen ver la situación desde otra perspectiva”, y basándose en cómo ha dado respuesta el TJUE a la petición formulada en el auto (me remito a la explicación anteriormente realizada) se plantea si el abuso de la contratación de duración determinada “... se puede sancionar.. con la conversión de este contrato en otro de duración también determinada”.

Y a partir de aquí, y remitiendo a todas las personas interesadas a la lectura integra de los apartados 19 a 33 de la sentencia, dará de entrada una clara respuesta negativa, que le llevará finalmente a concluir que no se puede convertir un contrato de duración determinada celebrado en fraude de ley “en un contrato de duración determinada indefinido no fijo”, y también, con apoyo nuevamente en la jurisprudencia europea, a que tampoco pueda ser considerada una medida efectiva para corregir abusos en la contratación la de reconocer la misma indemnización que en la extinción del contrato por causas objetivas, es decir 20 días por año de servicio y con el límite de una anualidad.

7. Es innegable el esfuerzo argumental que realiza el juzgador para apartarse de la jurisprudencia del TS, ya que no es otra cosa lo que en realidad acaece en la sentencia aun cuando se afirme, o al menos es mi parecer, que se trata de contemplar estos litigios “con una nueva perspectiva”, y por ello está por ver si su tesis será acogida en los recursos que, en su caso, se interpongan contra la sentencia. Y sus argumentos son ya conocidos por quienes hemos estudiado y analizado con detalle la jurisprudencia del TJUE, citando en primer lugar el efecto útil de las sentencias y trayendo a colación en apoyo de sus tesis la sentencia de 13 de enero de 2022 y el auto de 30 de septiembre de 2020. Remito para el examen de las dos resoluciones judiciales a esta entrada  

Resoluciones judiciales citadas que permitirán al juzgado plantearse ya si es posible llegar a una tesis distinta de la que hasta el presente mantiene el TS, manifestando que “...la perspectiva de enjuiciamiento, cabe insistir en ello, no puede reducirse al reconocimiento de la figura del indefinido no fijo, ya que no se garantiza el efecto útil de la Directiva, sino que es necesario un análisis de la validez del resto de medidas previstas legalmente -o de creación jurisprudencial- para prevenir o evitar el abuso”.

Y como ya he indicado, el juzgador concluirá, tras una aplica transcripción de diversos apartados de la citada sentencia del TJUE de 30 de enero de este año, y recuperando también otros contenidos de la sentencia del TS de 28 de marzo de 2017 (remito a la entrada “Sigue la saga De Diego Porras…, aunque sea por omisión osilencio. Notas a la sentencia del TS de 28 de marzo de 2017. Indemnización de20 días/año para personal indefinido no fijo en caso de cobertura de la plaza ysubsiguiente extinción contractual” ) que no cabe aplicar como respuesta adecuada la indemnización prevista para la extinción por causas objetivas, ya que del auto de 26 de abril cabe concluir a su parecer que dado que  la figura jurídica del indefinido no fijo “participa de la misma naturaleza temporal -sea por el evento de un plazo o el cumplimiento de una condición- que el contrato de duración determinada, es evidente que el tratamiento no puede ser el mismo de los casos en que se produce una extinción por causas objetivas, puesto que entonces se estaría vulnerando el efecto útil de la normativa comunitaria”, concluyendo, como ya sabemos, que la “única respuesta” que puede darse es la conversión del contrato en indefinido, sin ningún aditivo.

8. ¿Hubiera podido plantearse el juzgador la fijación de una indemnización superior a la legalmente prevista como medida adecuada para prevenir el abuso? Es sabido que ya se ha abordado esta cuestión por otros juzgados y tribunales, y que no es menos cierto que la reciente jurisprudencia del TS (sentencias de 28 y 29 de marzo de 2022) ha sido bastante restrictiva a la hora de permitir la aplicación del juicio de convencionalidad, que hubiera podido también plantearse en esta ocasión al amparo del Convenio núm. 158 de la OIT y del art. 24 de la Carta Social Europea revisada. No ha sido esta, en cualquier caso, la tesis del juzgador, que quiero pensar que hubiera objetado a esta propuesta que el trabajador vería extinguida su relación laboral aun cuando fuera con una indemnización más cuantiosa, por lo que el efecto útil quedaría muy devaluado,

Son, en cualquier caso, apuntes incidentales que dejo para debate sobre una temática que, más allá del este caso concreto y de la respuesta en instancias jurídicas superiores seguirá sin duda siendo fuente de litigiosidad y que abordaremos sin duda en las próximas Jornadas Catalanas de Derecho Social.  

Mientras tanto, buena lectura.