1. Es objeto de
anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala de loSocial de la Audiencia Nacional el 17 de julio, de la que fue ponente el
magistrado Ricardo Bodas, que estima la demanda presentada el 31 de mayo por la
Federación de Industria, construcción y agro de la Unión General de Trabajadores
(UGT-FICA, en procedimiento de conflicto colectivo. La empresa demanda es la
Compañía Logística de Hidrocarburos (CLH SA). Hasta donde mi conocimiento
alcanza, no he encontrado comentario o valoración de la sentencia en la página
web del sindicato demandante.
El muy amplio
resumen oficial de la sentencia, que ya permite tener un excelente conocimiento
del conflicto, y también del fallo del tribunal, es el siguiente: “Pretendiéndose
que los trabajadores varones disfruten el permiso de lactancia de forma
acumulada hasta que la hija o hijo tenga un año de edad, calculándose en
relación al período que transcurra desde el final del permiso de paternidad y
hasta que la hija o hijo tenga un año de edad, se estima dicha pretensión,
aunque el permiso de lactancia no pueda compatibilizarse con las suspensiones
de contrato, derivadas de la maternidad y/o paternidad, puesto que dicha
incompatibilidad se refiere al ejercicio simultáneo por parte del trabajador,
pero no existe ningún tipo de limitación legal a disfrutar el permiso de
lactancia, cuando el otro cónyuge tiene suspendido el contrato por maternidad,
no existiendo razón alguna para defender una interpretación restrictiva del
derecho. - Por lo demás, la decisión empresarial de negar el permiso de
lactancia a los trabajadores hasta la 16ª semana impide que la madre comparta
con el padre parte de su permiso de maternidad, reduce los días del permiso de
lactancia del padre y desincentiva el uso de ese derecho, lo cual comporta, en
la práctica, un trato peyorativo para las mujeres”.
2. El litigio
encuentra su origen en sede judicial con la presentación de la citada demanda,
habiéndose celebrado el acto de juicio el 17 de julio, en el que la parte
actora se ratificó en la pretensión formulada en aquel escrito, en concreto la
de reconocimiento del derecho a que “se declare el derecho del permiso de
lactancia de forma acumulada por parte de los trabajadores varones de CLH,
hasta que la hija o hijo tenga un año de edad, calculándose en relación al
período que transcurra desde el final del permiso de paternidad y hasta que la
hija o hijo tenga un año de edad”.
Los sindicatos CGT
y CCOO se adhirieron a la demanda, y el Ministerio Fiscal mantuvo la misma tesis
que la parte demandante, por entender que aquellos trabajadores varones que acumularan
permiso por lactancia tenían derecho a su activación “desde que concluya su
permiso por paternidad”.
¿Cuál fue la argumentación
del sindicato demandante? En primer lugar, que el convenio colectivo de empresa
(art. 36 i), al que me referiré más adelante, mejoraba el marco legal (art.37 4
LET) por permitir la acumulación del período de lactancia hasta el cumplimiento
de un año por el hijo o hija, frente a los nueve meses de la LET; en segundo
lugar, y como eje central de su fundamentación a mi parecer, que la empresa
sólo permitía que los trabajadores que solicitaran disfrutar del permiso o
licencia acumulada de lactancia pudieran iniciarla una vez finalizadas las dieciséis
semanas del permiso de maternidad, lo cual consideraban contrario a derecho por
una parte por ser del parecer que quien la solicitará tenía derecho a ella
desde que finalizara el permiso por paternidad (actualmente cinco semanas,
disponiendo el art. 48.7 LET que “El
período de suspensión será ininterrumpido salvo la última semana del período
total a que se tenga derecho, que, previo acuerdo entre empresario y
trabajador, podrá disfrutarse de forma independiente en otro momento dentro de
los nueve meses siguientes a la fecha de nacimiento del hijo, la resolución
judicial o la decisión administrativa a las que se refiere el párrafo anterior.
Dicho acuerdo se adoptará al inicio del período de suspensión”), y, por otra
parte, que se trataba de una “discriminación indirecta” para los trabajadores,
por cuando impedía que los padres “se corresponsabilicen del cuidado de los
hijos”.
¿Cuáles fueron los
argumentos de la empresa para oponerse a la demanda? Que hasta el presente
conflicto no se había producido “ningún tipo de controversia” sobre la cuestión
(no es precisamente, permítanme decirlo con toda claridad, un argumento sólido,
ya que de seguir por este camino nunca podría impugnarse una cláusula
convencional, o su interpretación, que pudiera ser contraria a derecho aunque el
convenio hubiera sido suscrito por sujetos legitimados para hacerlo y publicado
posteriormente en el boletín oficial correspondiente”). También, que el período
del disfrute del permiso no podía quedar “al arbitrio de ninguna de las partes”
(argumento, añado otra vez, de poco peso si se repara que en la práctica
cotidiana, y a partir de los hechos probados, ese ejercicio sólo podía practicarse,
por decisión empresarial, a partir de un determinado momento que coincidía con
la finalización del período legal de suspensión del contrato por permiso de
maternidad).
Otros argumentos
utilizados lo fueron más para justificar que la empresa era respetuosa con los
derechos de todas las personas que trabajaban en la empresa y que buscaba aplicar
e interpretar las normas sobre conciliación de la manera más favorable posible
para ellas, sin duda para impugnar la tesis de discriminación indirecta hacia
los varones expuesta en la demanda. De esta forma, expuso que la concesión del
permiso por lactancia se hacía de la manera más generosa posible, “hasta el
punto que la última (Nota ERT; supongo que se refiere a la inmediatamente
anterior a la fecha de la presentación de la demanda, aunque también pudiera referirse
a la de la celebración del juicio) supuso un período de tres meses sin trabajar
(poca fundamentación para defender su tesis, apunto nuevamente, ya que si esos
tres meses eran el resultado de una interpretación de la norma conforme a
derecho, lo único que habría sucedido era que se aplicaba la norma en términos jurídicamente
permitidos), y que la empresa reconoce a sus trabajadores el disfrute a la
licencia citada aun cuando sus esposas no disfruten del permiso por maternidad,
con lo que ello implicaba de plena aplicación de la jurisprudencia del Tribunal
de Justicia de la Unión Europea sentada en la sentencia de 30 de septiembre de 2009 (asunto C-104/09) y
demostraba con total claridad que no concurría en el caso litigioso “ningún
tipo de discriminación o trato
peyorativo por razón de género”.
Dicha sentencia,
lo recuerdo, falló que “El artículo 2, apartados 1, 3 y 4, y el artículo 5 de
la Directiva 76/207/CEE del Consejo, de 9 de febrero de 1976, relativa a la
aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que
se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales,
y a las condiciones de trabajo, deben interpretarse en el sentido de que se
oponen a una medida nacional como la controvertida en el litigio principal, que
prevé que las mujeres, madres de un niño y que tengan la condición de
trabajadoras por cuenta ajena, pueden disfrutar de un permiso, según varias
modalidades, durante los nueve primeros meses siguientes al nacimiento de ese
hijo, en tanto que los hombres, padres de un niño y que tengan la condición de
trabajadores por cuenta ajena, sólo pueden disfrutar del citado permiso cuando
la madre de ese niño también tiene la condición de trabajadora por cuenta ajena”.
Otros argumentos
utilizados fueron que el convenio no regulaba la fecha inicial (dies a quo)
para el disfrute del permiso (que no afecta en absoluto, a mi parecer, a que
pueda ejercitarse desde que se tuviera derecho, tal como argumentará la AN en
su fundamentación jurídica para la resolución del caso y a la que me referiré a
continuación), y que la licencia era incompatible con el permiso por maternidad
y/o paternidad, “como no podría ser de otro modo, puesto que su finalidad es
asegurar el cuidado del menor” (incompatibilidad jurídica cierta pero refiriéndose
solo al disfrute conjunto de un permiso y una suspensión del contrato, ya que
el cuidado del menor, puede garantizarse perfectamente, al menos ese es mi
parecer, si se disfruta la licencia después de finalizado el período de
suspensión, ya sea por paternidad – caso litigioso ahora analizado – o maternidad
– realidad social mucho más frecuente - , y se dispone de mayor tiempo para el
cuidado del menor, que en el caso ahora debatido implicaría que el padre
pudiera estar más tiempo con el menor y de manera conjunta con la madre que
está ejerciendo su derecho a la suspensión del contrato).
3. De los escuetos
hechos probados recogidos en la sentencia interesa destacar que la tesis expuesta
por la parte demandante respecto a la imposición por parte empresarial de la
fecha en que pueden iniciar el disfrute del permiso por lactancia quedó
plenamente confirmada. Otro dato a destacar, por la más que probable incidencia
que pudo tener sobre la decisión sindical de interponer la demanda, es el de que
“la mayoría de los trabajadores de la empresa son varones”.
4. Al entrar en la
resolución jurídica del caso, la Sala recuerda primeramente cómo está regulado el
permiso por lactancia en el art. 37.4 de la LET, y efectúa una síntesis de la
doctrina sentada en la sentencia del TS de 19 de abril de 2018, de la que fue
ponente la magistrada Mª Luz García, remitiéndome ahora al comentario queefectué en el blog de dicha sentencia y sólo recordando que en la nota de prensa
de síntesis se recogió que “La resolución expone que el permiso por lactancia
natural es un derecho necesario relativo, que se concreta en poder ausentarse
del trabajo una hora, con los incrementos proporcionales en casos de lactancia
múltiple. La negociación colectiva o el pacto individual pueden mejorar este
derecho y/o fijar que la hora de ausencia de trabajo pueda ser sustituida por
una reducción de jornada en media hora. También puede establecer que el permiso
sea acumulado en jornadas completas, al garantizarse también con ello la mejor
protección y atención del recién nacido, que es lo que persigue la norma. En
ambos supuestos el Convenio Colectivo puede fijar los términos de estas
opciones. En todo caso y por lo que se refiere a la acumulación en jornadas
completas, ésta debe calcularse, al menos, sobre la hora de ausencia y no sobre
la otra opción -de sustitución por reducción de jornada”.
A continuación,
expone el contenido del art. 36 i) del convenio aplicable, del que debe resaltarse,
a los efectos de mi análisis, que amplía el período de disfrute del permiso por
lactancia hasta que el hijo o hija cumpla un año. La norma cuestionada, con redacción
acogida en aquel entonces por la LET y que ha variado en la actualidad, añadía
que “La mujer, por su voluntad, podrá sustituir este derecho por una reducción
de la jornada normal, bien al principio o al final de la misma. Este derecho
podrá ser disfrutado indistintamente por la madre o por el padre, en el caso
que ambos trabajen”. Repárese, por su importancia, que las referencias a la
mujer han desaparecido en el texto legal vigente, cuya redacción es la
siguiente: “Quien ejerza este derecho, por su voluntad, podrá sustituirlo por
una reducción de su jornada en media hora con la misma finalidad o acumularlo
en jornadas completas en los términos previstos en la negociación colectiva o
en el acuerdo a que llegue con el empresario respetando, en su caso, lo
establecido en aquella. Este permiso constituye un derecho individual de los
trabajadores, hombres o mujeres, pero solo podrá ser ejercido por uno de los
progenitores en caso de que ambos trabajen”. Con acierto recuerda la Sala que
fue justamente la sentencia antes citada del TJUE la que se tuvo en cuenta para
la modificación del precepto legal y la supresión de la mención expresa a la
mujer, para reconocer el derecho al disfrute en idénticos términos tanto a uno
como otro progenitor.
Al analizar la
tesis de la empresa de no ser procedente la pretensión sindical en cuanto que
si la madre está cuidando al menor durante el permiso de maternidad (seis
semanas obligatorias para la madre, pero diez más, recuerdo, que pueden
disfrutarlas tanto uno como otro progenitor, si bien el derecho subjetivo sólo
le corresponde a la madre, que puede entonces ceder todo o parte de dichas diez
semanas al otro progenitor) “no hay razón alguna para que el padre disfrute del
permiso de licencia”, la Sala procede a recordar el contenido del art. 48,
apartados 4 a 7 de la LET, regulador de los permisos por maternidad y
paternidad.
Interesa destacar
ahora que el apartado 7 se refiere al permiso por paternidad, disponiendo el
párrafo tercero que el trabajador que ejerza dicho derecho “podrá iniciar su
disfrute durante el periodo comprendido desde la finalización del permiso por
nacimiento de hijo, previsto legal o convencionalmente, o desde la resolución
judicial por la que se constituye la adopción o a partir de la decisión
administrativa de guarda con fines de adopción o de acogimiento, hasta que
finalice la suspensión del contrato por las causas establecidas en los
apartados 4 y 5 o inmediatamente después de la finalización de dicha suspensión”.
Estamos pues en un supuesto en el que se debate sobre el disfrute del período de
lactancia, al que sólo se puede acceder si la persona en cuestión está
trabajando, mientras que el periodo de suspensión implica que se paraliza
temporalmente la obligación de trabajar (y el correspondiente derecho a la
percepción de salario por el trabajo realizado), por lo que es claro que los
dos derechos no pueden ejercerse o disfrutarse al mismo tiempo.
La Sala debe entonces
abordar el caso y dar respuesta a si el ejercicio del derecho a suspensión del
contrato por maternidad (hasta 16 semanas) por la madre impide que el otro
progenitor disfrute el permiso por lactancia (más correcto sería decir parte
del mismo) al mismo tiempo (tesis de la
parte empresarial), o bien ello es posible por cuanto que el otro progenitor
puede ejercer su derecho desde el momento que finalice el permiso por
paternidad (tesis de la parte sindical demandante), en el bien entendido que la
pretensión lleva implícita, así me lo parece, que el disfrute de las cinco
semanas sea ininterrumpido y se produzca dentro del período de suspensión del
contrato por el permiso por maternidad,
o bien que si la quinta semana se disfruta de forma separada de la del resto,
todas ellas deban también disfrutarse dentro de dicho período.
Para ello, analiza
el contenido del permiso por maternidad y subraya, con acierto, que es posible
ceder por la madre hasta diez semanas al padre o progenitor, de forma sucesiva
o simultánea con la madre, y de este modo “equiparar … a los padres en los
roles del cuidado de hijos, que se asumían tradicionalmente por las mujeres con
los consiguientes costes y perjuicios profesionales derivados de largas
ausencias en el trabajo”. Los datos de prestaciones de Seguridad Social porpermisos por maternidad y paternidad avalan esta argumentación: si nos fijamos
en los datos de enero a marzo de 2018, el número de prestaciones por maternidad
ha sido de 62.832, de las que 61.733 han sido percibidas por la madre y solo 1.099
por el padre. Los datos del INSS sobre los períodos de baja compartidos por la
madre con el otro progenitor son solo de 635 casos para la modalidad
contributiva de prestación económica y de 78 para la modalidad no contributiva.
Repárese también, y es un dato sociológico relevante, que el número de
prestaciones concedidas por el ejercicio del permiso por paternidad, 64.505, es
superior al de las prestaciones por maternidad.
5. La sentencia formula
sus consideraciones jurídicas de manera conjunta con la valoración que le
merecen a la Sala los progresivos cambios introducidos en la normativa legal
para facilitar la conciliación y la corresponsabilización de los padres en el
ejercicio de su vida familiar y laboral, que incluye obviamente la atención a
los hijos e hijas. Esa es la tesis que se defiende, con pleno acierto a mi
parecer, al analizar la regulación del permiso por paternidad del apartado 7
del art. 48, suspensión independiente de los períodos de disfrute compartido
del permiso por maternidad que se regula en los apartados 4 y 5; derecho subjetivo
del padre o progenitor, y no derivado del de la madre que contribuye decisivamente,
a juicio de la Sala, a que los padres “se corresponsabilicen de manera efectiva
en el cuidado de los hijos en momentos claves y exigentes de su crianza,
evitando, de este modo, concentrar esa obligación en las madres, quienes se
veían claramente perjudicadas en sus actividades profesionales, debido a esas
suspensiones prolongadas de sus contratos de trabajo”.
Las argumentaciones
combinadas de índole jurídica y social efectuadas por la Sala van a llevar, con
acierto a mi parecer, a la respuesta estimatoria de la pretensión formulada en
la demanda, en cuanto que aquello que no permite la normativa vigente es el
ejercicio conjunto por una persona de un derecho a suspender el contrato (art.
48 LET) y otro al disfrute de un permiso por lactancia (art. 37), “pero no
afecta en absoluto, cuando uno de ellos tiene suspendido su contrato por el
ejercicio del derecho de maternidad y/o paternidad y el otro reclama el
disfrute del permiso de lactancia”, ya que no hay ninguna disposición legal que
lo impida, y llegar a esa conclusión (tesis defendida por la empresa) significaría
realizar una interpretación restrictiva de la norma que “(no ha sido) querida por
el legislador”.
La normativa permite
la simultaneidad en el ejercicio del derecho de suspensión y de lactancia
cuando se disfruten por uno y otro titular, y ello puede perfectamente ocurrir,
dentro de la opción de ambos progenitores a disponer de más tiempo para el cuidado
conjunto del hijo o hija, cuando el padre finaliza su permiso por paternidad y
la madre se encuentra disfrutando del permiso por maternidad. El (indebido)
solapamiento del disfrute de la licencia por lactancia junto con el período
máximo de la suspensión por maternidad, es decir la imposibilidad de ejercer el
primero hasta el transcurso de las 16 semanas, y no de las 5 del permiso por paternidad, surte el efecto
negativo de que los padres podrán
disfrutar de un permiso por lactancia inferior al que tendrían en caso de poderlo
iniciar a la finalización del permiso por paternidad, y ello provocaría objetivamente,
lo afirma la Sala quizás con un punto de exageración social pero que
ciertamente se adecúa a la realidad jurídica, “un efecto disuasorio para el
ejercicio del derecho, entre cuyas finalidades está precisamente la
corresponsabilización de ambos cónyuges en el cuidado de sus hijos, al solapar
indebidamente el ejercicio del derecho con el disfrute del permiso por
maternidad, lo cual supone una manifiesta discriminación por razón de sexo, que
vulnera el art. 14 CE”.
En fin, la tesis
de la empresa lleva en la práctica a que la madre agote el disfrute del permiso
de maternidad y no permita que el trabajador ejerza su derecho al disfrute del
permiso de lactancia durante al menos once semanas, cerrando la posibilidad
durante este período, observa la Sala, “de que el padre disfrute su permiso de
lactancia, tras la conclusión de su permiso de paternidad, lo cual comporta que
la opción legítima, amparada legalmente, de que ambos cónyuges puedan cuidar
conjuntamente a sus hijos en un período muy complejo y exigente de su vida,
quede limitado injustificadamente”.
Distinta podría
ser ciertamente la cuestión si la regulación de los permisos fuera igualitaria
para ambos progenitores y debieran disfrutar, como mínimo, una parte de los
mismos de manera conjunta. Véase al respecto la proposición de ley presentadapor el grupo confederal de Unidos Podemos – En Común Podem – En Marea, relativaa la reforma del sistema de permisos y prestaciones para el cuidado y atenciónde menores, en la que se propone un sistema de permisos igualitarios y que
acoge la propuesta diseñada por la Plataforma por los permisos iguales e intransferibles
de nacimiento y adopción (PPIINA), tal como explica María Pazos Morán en su
artículo “Por un sistema de permisos igualitario”, publicado en El País el 30
de agosto. Dado que dicha proposición ha sido admitida a trámite para seguir su
recorrido parlamentario, convendrá seguir de cerca su tramitación y el
resultado final de esta.
Buena lectura de
esta interesante sentencia.
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