1. Mientras las
distintas Administraciones ponen en marcha los procesos de estabilización del
personal temporal, siempre que se cumplan los requisitos marcados por la Ley20/2021 de 28 de diciembre, mientras siguen los conflictos en varias de ellas
por haberlas convocado antes de la entrada en vigor de dicha norma y por tanto
no aplicarla, mientras se sigue
debatiendo sobre los problemas de índole práctica que suscitan algunos
preceptos de dicha ley, mientras la doctrina administrativista y laboral debate
sobre su contenido, mientras siguen presentándose demandas y recursos ante
juzgados y tribunales (laborales y contencioso-administrativos), y en fin,
mientras seguimos pendientes del recurso de inconstitucionalidad que anunció
VOX contra dicha ley , sigue el debate jurídico y social, sin que tenga visos
de disminuir, al menos de momento, sobre la problemática del personal interino
en el empleo público y sus posibilidades de alcanzar la deseada estabilidad en
el empleo.
Ahora bien, sí hay
algo que parece ir definiéndose de forma clara, cuál es la diferencia que puede
haber entre la posible adquisición de dicha estabilidad por parte del personal
laboral interino y del personal funcionario interino que se encuentren
afectados por una actuación abusiva de su empleador por el uso
injustificadamente largo de la contratación o del nombramiento (en
singular o plural, indistintamente siempre
que el primero sea prorrogado, ya que en
tal sentido ha quedado claro por la jurisprudencia del TJUE en la sentencia de
22 de enero de 2020 (asunto C-177/18).
Me refiero más
concretamente a que la jurisprudencia de la Sala Social del Tribunal Supremo ha
aceptado la consideración del contrato inicialmente temporal como indefinido no
fijo si se supera el plazo de tres años para la ejecución de la oferta de
empleo público al que se refiere el art. 70.1 de la Ley del Estatuto Básico del
Empleado Público, con aplicación de los criterios expuestos por el TJUE en su
sentencia de 3 de junio de 2021 (asunto C-726/19)
Ahora bien, es
sabido que tal situación contractual no garantiza la fijeza por cuanto la parte
empleadora puede proceder a la extinción del contrato por amortización de la
plaza o bien convocarla a concurso y que lo supere la persona que la ocupa. Habrá
que esperar a saber si habrá cambios de mayor alcance en dicha jurisprudencia
del TS, algo que de momento no es a mi parecer probable, ya que la sentencia
del Pleno de 25 de noviembre (ver mi comentario en esta entrada) cierra la puerta a la adquisición de fijeza de quien han superado pruebas de
selección para acceso como personal temporal, aunque sí la ha abierto para
quien hubiera superado las pruebas para personal fijo y no hubiera obtenido
plaza (sentencia de 16 de noviembre, objeto de examen en la entrada “AENA.Fijeza para personal laboral temporal en situación abusiva que concursóanteriormente para ocupar una plaza fija” )
Ahora bien, sí hay
Tribunales Superiores de Justicia que han apostado abiertamente por la
conversión de una relación contractual laboral en su fijeza, siendo el ejemplo
más significativo el del TSJ de Madrid en su sentencia de 21 de julio de 2021 , de la que fue ponente el magistrado Rafael López Parada, y la presentación de
una muy extensa (en realidad es un artículo doctrinal, como bien apunta el
profesor Ignasi Beltrán de Heredia en su
riguroso análisis )petición de decisión prejudicial elevada el pasado 21 de diciembre ,
con nada más ni nada menos que doce cuestiones prejudiciales al TJUE. También
hay que referirse al TSJ de Cataluña, que declara la conversión de un contrato
temporal inicialmente celebrado conforme a derecho pero que más adelante ha
vulnerado la normativa aplicable en contrato indefinido, es decir “no fijo ni
indefinido no fijo”, aun cuando, dicho sea incidentalmente, creo que los
efectos respecto a la estabilidad de la
persona trabajadora son semejantes a los de la fijeza, en la sentencia de 17 de
noviembre de 2021 , de la que fue ponente el magistrado Joan
Agustí, al que el TJUE “conoce muy bien” si me permiten una expresión
coloquial, ya que ha sido el autor de importantes peticiones de decisión
prejudicial y que han supuesto, por ejemplo en materia de despidos colectivos,
cambios importantes posteriores en la jurisprudencia del TS. Para el TSJ de
Cataluña, (traduzco del texto original en catalán) “esta cobertura de la
vacante causante de la contratación interina, cuando se concluya que la misma
ha devenido de carácter o duración abusiva, deja -por tanto- ser causa válida y
automática de extinción contractual ex art. 49.1.c) ET. Esto, determina - a la
vista de la clasificación de los empleados públicos en régimen laboral establecida
en los arts. 8.1.c) y 11.1 del EBEP - que, en estos casos (contratos de
interinidad de duración abusiva), la relación laboral deba ser considerada de
carácter "indefinido", sin más adjetivos, claramente diferenciada en
los arts. 8.1.c) y 11.1 del EBEP tanto de la relación laboral "fijo"
(sólo alcanzable por un procedimiento selectivo ajustado a las exigencias del
art. 103 CE) como de las relaciones laborales de carácter "temporal".
Por el contrario,
la jurisprudencia de la Sala C-A, seguida por los TSJ (véanse al respecto, como
ejemplos recientes, las sentencia del TSJ de Murcia de 16 de diciembre de 2021,
de la que fue ponente la magistrada Gema Quintanilla, y que cuenta con un voto
particular discrepante que propugna la declaración de fijeza centrando su argumentación
en los principios de eficacia directa y primacía del Derecho Comunitario, y la
dictada por el TSJ de Extremadura el 14 de diciembre , de la que fue ponente el magistrado Raimundo
Prado), cada vez es más clara y contundente respecto a la imposibilidad de que
el personal funcionario interino puede adquirir la fijeza en su relación
funcionarial, es decir la adquisición de funcionario de carrera, si no supera
las pruebas que regule la normativa aplicable, con rigurosa aplicación de los
arts. 23 y 103 de la Constitución, y sin aceptar en modo alguno las tesis
defendidas por algunos Juzgados C-A de aceptar la fijeza si el o los
nombramientos habían sido injustificadamente largos, si bien no reconociendo la
condición de funcionario de carrera sino de funcionario asimilado, con la gran
mayoría de los mismos derechos y obligaciones. Un ejemplo muy claro, y en el
que además las críticas a la parte recurrente son aún más duras a mi parecer
que en anteriores sentencias, es una reciente sentencia de 20 de diciembre , de la que fue ponente el magistrado Antonio Jesús Fonseca-Herrero y que
analizaré más adelante, siendo su breve, e inexpresivo, resumen oficial el
siguiente: “FUNCIÓN PÚBLICA Y PERSONAL. Utilización abusiva de nombramientos de
personal estatutario temporal de carácter interino ex artículo 9.2 de la Ley
55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los
servicios de salud”.
2. Y mientras
tanto, el TJUE sigue dictando sentencias de interés sobre cómo debe aplicarse la
cláusula 4 (no discriminación entre personal temporal y personal fijo
comparable) y la cláusula 5 (medidas para evitar el uso abusivo de la
contratación temporal) del acuerdo marco anexo a la Directiva 1999/70/CE sobre
la contratación de duración determinada, siendo la más reciente, y objeto
también de atención en esta entrada, la dictada el 13 de enero (asunto C-282/19)
, que mantiene las mismas tesis que en anteriores sentencias, a mi parecer,
sobre la aplicación de la normativa comunitaria y la obligación del órgano
jurisdiccional nacional remitente de velar para que el posible incumplimiento
de la normativa contractual de duración determinada dé paso a la adopción de
medidas que permitan sancionar de manera adecuada la actuación contraria a
derecho y garantizar igualmente la adecuada protección de la persona
trabajadora.
Y como tampoco es de extrañar, quienes defienden la fijeza del personal temporal interino, ya sea laboral o funcionarial, ya han manifestado su parecer de que esta sentencia sigue la anterior jurisprudencia del TJUE y obliga a los tribunales españoles a declarar la fijeza del personal en situación abusiva, olvidando quizás que ya el TS (C-A) ha interpretado la jurisprudencia del TJUE en sentido radicalmente contrario y haciendo uso también de las mismas sentencias, solo que poniendo el acento en su interpretación de la cláusula 5 y su no aplicación directa. Si bien, en quienes defienden tal tesis también pueden encontrarse diferencias sobre la valoración de esta sentencia.
Así, en una
entrada dedicada a esta sentencia en el blog de la Asociación de Profesionalesde Informática de Sanidad de la Comunidad de Madrid (APISCAM) podemos leer lo
siguiente: “resulta patente que esta
Sala del Tribunal de Justicia de la Unión Europea hoy "no se ha mojado", como hizo en el
Auto Gondomar o en el Asunto "Agios Nikolaos", y no ha recogido el
guante de la Abogacía General europea de abordar la cuestión de si hay
obligación de conceder la fijeza si no hay otra medida de sanción en la
normativa aunque lo prohíba expresamente
una norma nacional y si el órgano judicial nacional no es capaz de encontrar una interpretación
del derecho nacional que permite concederla, quizás porque el Tribunal de
Nápoles, no preguntaba en esos términos (al indicar la cláusula 4ª en su
pregunta al respecto), quizás porque aquí el Tribunal europeo crea que el
Tribunal de Nápoles va a encontrar esa solución mediante una
"interpretación conforme" amplia del derecho italiano "considerado
en su totalidad". Al fin y al cabo, este Tribunal regional de Nápoles ya
concedió la fijeza a los 3 docentes del asunto Mascolo”.
De otra parte, en
la valoración efectuada por un despacho de abogados que asume la representación y defensa en muchos litigios de personal interino,
se manifiesta lo siguiente: “La STJUE de 13 de enero de 2022 obliga a las
autoridades judiciales españolas a sancionar los abusos producidos para
eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión, sin que en
ningún caso puedan consentir o mantener situaciones que puedan menoscabar el
objetivo y el efecto útil de la cláusula 5 del Acuerdo marco, velando porque
los trabajadores víctimas de un abuso no se vean disuadidos, con la esperanza
de seguir empleados en el sector público, de hacer valer sus derechos,
aplicando el principio de interpretación conforme. … al no existir en la
Legislación española, una medida sancionadora para dar cumplimiento a la
Cláusula 5 del Acuerdo marco en el sector público, de conformidad con esta
doctrina jurisprudencial y con el principio comunitario de equivalencia, habrá
que aplicar las normas nacionales que sancionan la utilización abusiva de
contratos temporales mediante la transformación de los mismos en fijos,
aplicando el art 15 del Estatuto de los Trabajadores, que obligo a hacer fijos
a los trabajadores que lleven más de 24 meses en un periodo de 30, trabajando
para el mismo empresario, o el art. 87.3 del EBEP, en su redacción dada por la
Ley 11/2020, de PGE 2021, que aplicando el derecho interno, permite que los
trabajadores privados de empresas privadas que pasan al sector público, puedan
desempañar las mismas funciones que los funcionarios de carrera aunque no hayan
superado procesos selectivos, con la condición a extinguir, por lo que el
principio de equivalencia impide que, aplicando el Derecho de la UE, el
personal público que ha sido seleccionados con arreglo a procesos selectivos
sujetos a principios de igualdad, publicidad y libre concurrencia, no puedan
obtener el mismo beneficio, y permanecer en su puesto de trabajo con la
condición a extinguir”.
3. Vayamos al examen
de las sentencias citadas en el título de la presente entrada.
La sentencia delTJUE se dicta por la
Sala Segunda con ocasión de la cuestión prejudicial planteada, al amparo del
art. 267 del Tratado de funcionamiento de la UE, por el Tribunal Ordinario de Nápoles,
con ocasión del conflicto suscitado por varios profesores de religión con
contratos anuales durante muchos años.
Se trata, pues,
conviene destacarlo de un litigio en el que en principio entra en juego el
elemento “religioso” y también el elemento “laboral”, y a ambos deberá
responder el TJUE, versando la petición de decisión prejudicial sobre la
interpretación de las dos citadas cláusulas y de los arts. 1 y 2.2 a) de la
Directiva 2000/78/CE de 27 de diciembre de 2000, relativa al establecimiento de
un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación.
El abogado general. Eugeni Tanchev, presentó sus conclusiones el 18 de marzo de 2021 . Como anécdota jurídica, o quizás sea algo más, el resumen del litigio que aparece en esas conclusiones es distinto del que aparece en la sentencia. En aquellas es el siguiente: “Procedimiento prejudicial — Trabajo de duración determinada — Directiva 1999/70/CE — Contratos celebrados con profesores de religión católica de la enseñanza pública — Ausencia de medidas destinadas a evitar la utilización abusiva de los contratos de duración determinada — Cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE — Razones objetivas que justifican la renovación de los contratos de duración determinada — Tutela judicial efectiva — Artículo 17 TFUE, apartado 1, sobre el estatuto de las comunidades religiosas — Artículos 20, 21 y 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales — Obstáculos constitucionales a la aplicación del Derecho de la Unión”. En el de la sentencia es este: “Procedimiento prejudicial — Política social — Directiva 1999/70/CE — Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada — Cláusulas 4 y 5 — Contratos de trabajo de duración determinada en el sector público — Profesores de religión católica — Concepto de “razones objetivas” que justifican la renovación de tales contratos — Necesidad permanente de sustitución de personal”.
De las citadas
conclusiones interesa destacar que el abogado general centra con prontitud el
debate, poniendo de manifiesto que la petición del tribunal italiano “es una más dentro de una
serie de asuntos relativos a la utilización de los contratos de trabajo de
duración determinada en el sector público en Italia y a las disposiciones
nacionales que prohíben su conversión en contratos por tiempo
indefinido. Se encuadra dentro de un subconjunto de dichas resoluciones de
remisión: las referidas a la contratación de profesores en escuelas públicas, y
al mismo tiempo trata de aclarar la incidencia que tiene en el resultado del
procedimiento el artículo 17 TFUE, apartado 1, con arreglo al cual la
Unión respeta y no prejuzga el estatuto reconocido, en virtud del Derecho
nacional, a las iglesias y las asociaciones o comunidades religiosas. Se
plantea esta cuestión porque los demandantes en el procedimiento principal son
profesores de religión católica en escuelas públicas italianas”.
Para conocer si el TJUE
ha aceptado las conclusiones que formula el abogado general respecto a las
cuestiones prejudiciales tercera y cuarta, comparo estas con la de la
sentencia.
Conclusiones |
Sentencia. |
El requisito de que los profesores de religión católica obtengan la
aprobación del Ordinario diocesano para poder enseñar en las escuelas
públicas no constituye una razón objetiva en el sentido de la cláusula 5,
apartado 1, letra a), del Acuerdo Marco que figura en el anexo de la
Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo
Marco CES, UNICE y CEEP sobre el trabajo de duración determinada, que
justifique la renovación de los contratos de duración determinada. En las
circunstancias del procedimiento principal, y debido a que la cláusula 5 del
Acuerdo Marco no reúne los requisitos del efecto directo, el órgano
jurisdiccional remitente solo estará obligado a inaplicar una prohibición
legal absoluta establecida en el Derecho nacional en contra de la conversión
de los contratos de duración determinada en contratos por tiempo indefinido
si de ello se deriva una discriminación por razón de religión o convicciones
incompatible con el artículo 21 de la Carta de los Derechos Fundamentales de
la Unión Europea, y si no existe una tutela judicial efectiva que subsane
este agravio, en contra de lo dispuesto en el artículo 47, párrafo primero,
de la Carta, circunstancias que habrá de determinar el órgano jurisdiccional
remitente. De ser así, procederá dejar inaplicada toda norma del Derecho
nacional, incluso de rango constitucional, que no pueda interpretarse de
conformidad con el principio de no discriminación por razón de religión o
convicciones, consagrado por el artículo 21 de la Carta, y con la tutela
judicial contra tal infracción que garantiza el artículo 47, párrafo primero,
de la Carta |
La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada,
celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva
1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de
la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, debe
interpretarse en el sentido, por una parte, de que se opone a una normativa
nacional que excluye a los profesores de religión católica de los centros de
enseñanza pública de la aplicación de las normas que sancionan la utilización
abusiva de sucesivos contratos de duración determinada, si no existe ninguna
otra medida efectiva en el ordenamiento jurídico interno que sancione dicha
utilización abusiva, y, por otra parte, de que la necesidad de una
declaración de idoneidad expedida por una autoridad eclesiástica para
permitir a estos profesores enseñar la religión católica no constituye una
«razón objetiva», en el sentido de la cláusula 5, apartado 1, letra a), del
Acuerdo Marco, puesto que esa declaración se expide una sola vez y no antes
de cada año escolar que da lugar a la celebración de un contrato de trabajo
de duración determinada. |
Obsérvese, y por ello he
reproducido con anterioridad, el resumen de las conclusiones y de la sentencia,
que en las primeras se afirma la obligación de inaplicar las normas nacionales,
“incluso de rango constitucional”, mientras que en la segunda no hay mención
alguna al respecto.
4. El litigio
encuentra su origen en sede judicial con la presentación de demandas
por diversos profesores y profesoras de religión que son contratados
anualmente por el Ministerio de Educación, Enseñanza Superior e Investigación, para
impartir docencia en centros públicos, debiendo tener para ello, como requisito
previo obligatorio la declaración de idoneidad, siendo asignadas las funciones
por el director general de cada centro “de acuerdo con el ordinario diocesano
con competencia territorial”. Las demandas se presentan por entender que tras
muchos años de contratos anuales su situación contractual debía ser
recalificada como contratación de duración indefinida, o bien ser reparado el
daño causado por encontrarse en tal situación temporal durante muchos años y no
haberse podido acoger al procedimiento de regulación/estabilización al que sí
había podido acogerse el profesorado de otras materias.
Intervino en el litigio ante el TJUE el sindicato GILDA-UNAMS, como parte firmante del convenio colectivo cuya conformidad a derecho también está en juego, quien sostuvo que el profesorado de religión católica se encontraba discriminado respecto de sus compañeros y compañeras, ya que, a diferencia de la situación de estos, no podían convertir su relación temporal en indefinida, “siendo así que disponen de la misma declaración de idoneidad para enseñar que el resto de los profesores”. La valoración, positiva, de la sentencia que ha efectuado el sindicato puede leerse en un artículo publicado en su web: “Corte di Giustiziadell’Unione Europea: abusiva la reiterazione dei contratti a termine deidocenti di religione”
El órgano
jurisdiccional remitente pasa revista a la normativa propia del profesorado de
religión, así como también a la normativa general del personal en la función
pública, interpretada por el Tribunal Constitucional transalpino en el sentido
de la imposibilidad de transformar una relación laboral de duración determinada
en una relación por tiempo indefinido, considerando aquel que esta tesis es
contraria a la jurisprudencia sentada por el TJUE en sentencia de 25 de octubre
de 2018 (asunto C-331/17).
Dicha sentencia
fue objeto de atención por mi parte en la entrada “Las bailarinas y bailarinesde las fundaciones líricas y sinfónicas (italianas) también tienen derecho a laestabilidad en el empleo” , del que
reproduzco un breve fragmento:
“Recuérdese que el
órgano jurisdiccional remitente se refirió a la normativa interna, datada de
2013, que requiere, de manera exclusiva, el procedimiento público de selección
para acceder de forma estable, es decir con contrato de duración indefinida, a
un puesto de trabajo en las fundaciones líricas y sinfónicas. Llegados a este
punto, es cuando el TJUE recuerda su doctrina de que la posibilidad de
formalizar sucesivos contratos de duración determinada mientras se celebran, y
concluyen, los procedimientos de selección para el acceso al empleo estable,
“no es en sí misma contraria al Acuerdo Marco y puede justificarse por una
razón objetiva”, pero matizando inmediatamente a continuación, con recordatorio
de su doctrina contenida en la sentencia de 26 de noviembre de 2014, asuntos
acumulados C-22, 61 a 63 y 418/13, que la aplicación concreta de esa razón
objetiva “debe ajustarse a las exigencias del Acuerdo Marco, considerando las
particularidades de la actividad de que se trate y las condiciones de su
ejercicio”. La inevitable, y obligada referencia a los datos fácticos
disponibles, pone nuevamente de manifiesto que la argumentación del gobierno
italiano no puede merecer respuesta positiva, en cuanto que tales datos “no
contienen ninguna información sobre la posibilidad de que la demandante en el
litigio principal participara en procedimientos de concurso organizados por su
empleador, ni tan siquiera sobre la propia existencia de dichos
procedimientos”.
Dado que el
Tribunal de Nápoles concluyó que en un caso como el del litigio planteado no existía
medida alguna en el marco normativo italiano para evitar el uso abusivo de la
contratación de duración determinada para los profesores de religión católica,
que además se encontraban en situación de precariedad por cuanto podían ver
extinguida su relación si no disponían de la declaración de idoneidad por parte
del ordinario diocesano, formuló estas cuatro cuestiones prejudiciales:
«1) ¿Constituye una discriminación por razón
de religión, en el sentido del artículo 21 de la [Carta] y de la Directiva
[2000/78], el diferente trato de que son objeto exclusivamente los profesores
de religión católica, como es el caso de los demandantes [en el litigio
principal], o bien el hecho de que la declaración de idoneidad concedida a
tales trabajadores pueda ser revocada constituye una justificación adecuada
para que únicamente los profesores de religión católica, como los demandantes
[en el litigio principal], reciban un trato diferente al de los demás docentes,
de modo que no se beneficien de ninguna de las medidas impeditivas contempladas
en la cláusula 5 del Acuerdo Marco […]?
2) En el supuesto de que se considere que
existe una discriminación directa, en el sentido del artículo 2, apartado 2,
letra a), de la Directiva [2000/78], por motivos de religión (artículo 1), y de
la [Carta], ¿qué instrumentos puede utilizar el tribunal remitente para
eliminar las consecuencias de tal discriminación, habida cuenta de que, excepto
los profesores de religión católica, todos los docentes han podido acogerse al
plan extraordinario de contratación previsto en la Ley 107/2015 e incorporarse
a la plantilla fija en virtud del consiguiente contrato de trabajo por tiempo
indefinido y, en atención a tal circunstancia, debe estimar dicho tribunal que
se ha constituido una relación laboral de carácter indefinido con la
Administración demandada [en el litigio principal]?
3) ¿Debe interpretarse la cláusula 5 del
Acuerdo Marco […] en el sentido de que esta se opone a una normativa nacional,
como la controvertida en el litigio principal, que establece que las normas de
Derecho común que regulan las relaciones laborales, destinadas a sancionar el
recurso abusivo a una sucesión de contratos de duración determinada a través de
la conversión automática del contrato de duración determinada en un contrato
por tiempo indefinido cuando la relación laboral perdure más allá de
determinada fecha, no son aplicables al sector de la enseñanza no
universitaria, específicamente a los profesores de religión católica,
permitiendo así la celebración de una sucesión de contratos de trabajo de
duración determinada por un período de tiempo indefinido y, en particular,
puede constituir una razón objetiva, en el sentido de la cláusula 5, apartado
1, letra a), del Acuerdo Marco, la necesidad de llegar a un acuerdo con el
ordinario diocesano o, por el contrario, debe calificarse de discriminación
prohibida de conformidad con el artículo 21 de la [Carta]?
4) En el supuesto de que se dé una respuesta
afirmativa a la tercera cuestión prejudicial, ¿permiten el artículo 21 de la
[Carta], la cláusula 4 del Acuerdo Marco […] o el artículo 1 de la Directiva
2000/78 la inaplicación [de las] normas que impiden la conversión automática de
un contrato de duración determinada en un contrato de duración indefinida cuando
la relación laboral perdure más allá de determinada fecha?»
5. El TJUE pasa
primeramente revista a la normativa europea y estatal aplicable. De la Primera,
son referenciados el considerando 14 de la Directiva 1999/70/CE, el párrafo
segundo del preámbulo del acuerdo marco, los puntos 6 a 8 y 10 de sus
consideraciones generales, la cláusula 1 (objeto), 2 (ámbito de aplicación), 4
(principio de no discriminación), 5 (medidas destinadas a evitar la utilización
abusiva de la contratación temporal), y 8 (disposiciones para la puesta en
práctica). De la Directiva 2000/78 son enunciados el considerando 24, y los
arts. 1 (objeto) y 2 (concepto de principio de igualdad de trato y de discriminación
directa e indirecta).
Del Derecho
italiano, hay una amplia batería de normas referenciadas. El art. 3, apartados
4, 7, 8 y 9, de la Ley n.º 186 por la que se establece el régimen jurídico de
los profesores de religión católica de los centros de enseñanza de todos los
tipos y niveles), de 18 de julio de 2003, que dispone en el apartado 4 que “Todos
los candidatos de los concursos deben estar en posesión de la declaración de
idoneidad […] expedida por el ordinario diocesano con competencia territorial y
solo pueden concursar para puestos disponibles en el territorio de la diócesis”.
El art. 36, apartados 1, 2 y 5, del Decreto Legislativo n.º 165 por el que se
establecen normas generales sobre el régimen laboral en las administraciones
públicas, de 30 de marzo de 2001, cuyo apartado 5 disponía que “En cualquier
caso, la infracción por parte de las administraciones públicas de las
disposiciones imperativas relativas a la selección o a la contratación de
empleados públicos no podrá dar lugar a la existencia de relaciones de servicio
por tiempo indefinido con dichas administraciones públicas, sin perjuicio de
cualquier responsabilidad o sanción aplicables. El trabajador afectado tendrá
derecho al resarcimiento del perjuicio sufrido como consecuencia de la
infracción de las normas imperativas aplicables a la relación de servicio”.
El art. 5, apartados
2 y 4, bis, del Decreto Legislativo n.º 368 de transposición de la Directiva
1999/70/CE, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el
trabajo de duración determinada), de 6 de septiembre de 2001. El Decreto
Legislativo n.º 81 Regulación del régimen de los contratos de trabajo y
revisión de la normativa sobre las funciones profesionales, de conformidad con
el art. 1, apartado 7, de la Ley n.º 183, de 10 de diciembre de 2014), de 15 de
junio de 2015. El art. 309 del Decreto Legislativo n.º 297 por el que se
aprueba el texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de
enseñanza, relativas a los centros de enseñanza de todos los tipos y niveles),
de 16 de abril de 1994. El art. 1, apartado 95, de la Ley n.º 107/2015 que
reforma el sistema nacional de formación y delega las restantes disposiciones
legislativas vigentes, de 13 de julio de 2015, dispone que, para el curso
escolar 2015/2016, se autoriza al MIUR a aplicar un plan extraordinario de
contratación por tiempo indefinido de personal docente para los centros
escolares públicos de todo tipo y nivel con objeto de proveer todos los puestos
comunes y de apoyo al personal titular que sigan estando vacantes tras los
procesos de titularización llevados a cabo para este mismo curso escolar con
arreglo al art. 399 del Decreto Legislativo n.º 297/1994, a término de los
cuales se suprimirán las listas de aptitud de los concursos-oposición
publicadas antes de 2012. En fin, el art. 40, apartados 1 y 5, del convenio
colectivo nacional del sector de la enseñanza, de 29 de noviembre de 2007,
completado por el convenio colectivo nacional de trabajo, de 19 de abril de
2018 que dispone “5. Los profesores de religión católica se contratarán con
arreglo al régimen previsto en el artículo 309 del Decreto Legislativo n.º
297/1994 mediante un contrato de funciones anual que se entenderá renovado
cuando se mantengan los requisitos y las condiciones previstos en las
disposiciones legales vigentes”.
6. Al entrar en la
resolución jurídica del litigio, el TJUE desestima primeramente la alegación
formulada por el gobierno italiano sobre su incompetencia para conocer del
mismo, al tratarse de una cuestión relativa a las relaciones entre la República
italiana y el ordenamiento jurídico de la Iglesia católica, que debe regirse por
el art. 17.1 del TFUE por el Derecho interno. No aceptará esta tesis el TJUE ya
que, con apoyo en su anterior sentencia de 22 de enero de 2019 (asunto
C-193/17), concluirá que no se trata de un conflicto que verse sobre la
organización de las relaciones entre un Estado miembro, en este caso el
italiano, y las Iglesias, en este caso la católica, sino que las disposiciones
normativas controvertidas “se refieren a las condiciones de trabajo de los
profesores de religión en los centros públicos”.
La citada
sentencia mereció mi atención en la entrada “Discriminación por razón de (no)
determinadas creencias religiosas y derecho (¿inesperado) a un día adicional
festivo o compensación económica”http://www.eduardorojotorrecilla.es/2019/01/discriminacion-por-razon-de-no.html , de la que
reproduzco unos fragmentos que guardan relación muy directa con el caso ahora
analizado:
“la Gran Sala
acude a recordar su más que consolidada doctrina sobre cómo deben aplicar los
órganos jurisdiccionales nacionales la normativa comunitaria y cómo deben,
llegado el caso, no escudarse en una jurisprudencia anterior que el TJUE
considera, a partir de una determinada sentencia, basada en una interpretación
de la normativa nacional que ahora es considerada contraria a los objetivos de
una Directiva, recordando la importante sentencia de 19 de abril de 2016, asunto
C-441/14.
Debe por
consiguiente el tribunal nacional valorar si cabe una interpretación de la
norma nacional que sea conforme a la Directiva en cuestión.
El núcleo central
o más relevante de la sentencia a mi parecer se encuentra en este bloque cuando
el TJUE recuerda que la prohibición de discriminación, en este caso concreto
basada en la religión o convicciones, tiene un carácter imperativo en cuanto
que principio general del Derecho de la Unión ex art. 21.1 de la CDFUE, y que
tal prohibición “es suficiente por sí sola para conferir a los particulares un
derecho invocable como tal en un litigio que les enfrente en un ámbito regulado
por el Derecho de la Unión”, no requiriendo por ello de desarrollo, ya fuera en
sede europea o estatal, para conferir a los particulares “un derecho subjetivo
invocable como tal”.
De ello deriva,
como corolario de esta imperatividad y subjetividad, que un tribunal nacional
está obligado a garantizar la plena y efectiva aplicación, su eficacia, del
derecho a no ser discriminado y a poder ejercer su derecho a la tutela judicial
efectiva (art. 21 y 47 de la CDFUE), y en caso de que la normativa estatal no
pudiera aplicarse conforme a los mismos por contradecirlos, dejarla sin
aplicación. Es en tales términos, también doctrinales al igual que en la
respuesta a la tercera pregunta, como se pronuncia el TJUE, como también lo
había hecho el abogado general en sus conclusiones al afirmar que no existía
razón alguna para aplicar la norma nacional que permitía la diferencia (=
desigualdad) de trato por motivo de religión o convicciones, si resultaba
“imposible interpretar dichas disposiciones de conformidad con el artículo 4,
apartado 2, de la Directiva 2000/78/CE”.
7. Particular
interés tiene la sentencia en la respuesta dada a la cuarta pregunta formulada,
es decir cómo debe resolverse concretamente este caso si se declara que la
norma legal estatal vulnera el Derecho de la Unión.
Llegados a este
punto, el TJUE recuerda su consolidada doctrina, una vez constatado previamente
que la Directiva 2000/78/CE se opone a la diferencia de trato, por motivo de
religión, existente en el caso enjuiciado, de la imposibilidad de una norma de
derecho derivado como es una Directiva, por sí sola, “(de) crear obligaciones a
cargo de un particular, y, por consiguiente, no puede ser invocada como tal en
su contra”, no pudiéndose pues invocar una Directiva en un litigio entre
particulares, como ocurre en el caso debatido, “para excluir la aplicación de la normativa de un Estado
miembro contraria a esa Directiva”; ello, sin perjuicio de la obligación de
llevar a cabo una “interpretación conforme” al Derecho de la Unión por el
órgano jurisdiccional nacional, con el único límite de la imposibilidad de
llevar a cabo por su parte una interpretación contra legem de la disposición
nacional cuestionada”.
En definitiva, el
TJUE se declara competente y entrar a conocer del fondo del asunto ,
procediendo primeramente a un muy amplio repaso y recordatorio de su
jurisprudencia sobre la Directiva 2000/78, y muy en especial sobre la
protección de que goza el principio general de no discriminación, consagrado en
el art. 21 de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE, así como recordando
también la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el
concepto de “religión”.
Es de interés en
este punto la sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2017, C-157/15), objeto de
mi atención en la entrada “Nuevamente sobre libertad religiosa y relaciones detrabajo. Notas a dos importantes sentencias del TJUE de 14 de marzo de 2017sobre el ejercicio del derecho y sus límites” Recordemos que la
Directiva 2000/78 no define qué debe entenderse por religión, si bien hay una
remisión expresa en el considerando núm. 1 al Convenio europeo para la
protección de derechos humanos y libertades fundamentales de 4 de noviembre de
1950, que reconoce entre otros el derecho a la libertad de religión, que
implica “en particular, la libertad de manifestar su religión o sus
convicciones individual o colectivamente, en público o en privado, por medio
del culto, la enseñanza, las prácticas y la observancia de los ritos”. También
dicho considerando se remite a las tradiciones constitucionales comunes de los
Estados UE, considerándolas como “principios generales del Derecho de la
Unión”.
8. La primera
conclusión del TJUE (ver apartado 63) es que estamos en presencia de un
conflicto laboral y no religioso, ya que la diferencia de trato entre el
profesorado de religión católica y el profesorado de otras materias, “no se
basa en la religión, sino que se refiere únicamente al régimen aplicable a la
relación laboral”, tanto más, subraya, cuanto la declaración de idoneidad por
parte del diocesano ordinario, necesaria para poder impartir docencia afecta también al
profesorado contratado por tiempo indefinido.
En definitiva, la
cuestión principal a debate es la de saber si hay o no en el ordenamiento
jurídico italiano una protección adecuada contra el uso abusivo de la
contratación laboral temporal de dicho profesorado de religión católica, y de
ahí que la reformulación de las cuestiones prejudiciales se efectué por el TJUE
en el apartado 68, quedando en estos términos: “dicho órgano jurisdiccional pregunta,
en esencia, si la cláusula 5 del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido
de que se opone a una normativa nacional que excluye a los profesores de
religión católica de la aplicación de las normas que sancionan la utilización
abusiva de sucesivos contratos de duración determinada y si la necesidad de una
declaración de idoneidad expedida por una autoridad eclesiástica constituye una
«razón objetiva» en el sentido de la cláusula 5, apartado 1, letra a), del
Acuerdo Marco. En el supuesto de que la normativa nacional no establezca
ninguna medida que pueda prevenir, en el sentido de la cláusula 5, apartado 1,
del Acuerdo Marco, o sancionar los abusos derivados de la utilización de
sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada, dicho
órgano jurisdiccional se pregunta si la cláusula 4 del Acuerdo Marco permite
dejar inaplicadas las normas que impiden la transformación automática de un
contrato de duración determinada en un contrato por tiempo indefinido, cuando
la relación laboral sobrepasa una determinada duración”.
9. Reformulada la
petición de decisión prejudicial, es cuando el TJUE pasa amplia revista al
ámbito de aplicación del acuerdo marco, que incluye tanto a trabajadores del
sector público como del sector privado y no excluye a ningún sector particular,
por lo que, citando su sentencia de 26 de noviembre de 2014, asunto C-22/13,
“es aplicable también al personal contratado en el sector de la enseñanza
impartida en centros públicos”.
Segunda afirmación
relevante: la cláusula 4 del acuerdo marco permite comparar la situación de
trabajadores temporales y fijos comparables, quedando fuera de su ámbito de
aplicación la comparación entre trabajadores con contratos de duración
determinada, por lo que no puede compararse cómo haya afectado la normativa
sobre regulación de su situación contractual al profesorado temporal de otras
materias y su diferencia con el profesorado de religión católica, afirmando con
claridad el TJUE que en una situación como la descrita “el órgano
jurisdiccional remitente no puede dejar inaplicadas las normas nacionales que
impiden, en el caso de los profesores de religión católica de los centros de
enseñanza pública, la transformación automática de un contrato de duración
determinada en un contrato por tiempo indefinido cuando la relación laboral se
prolonga más allá de una determinada fecha sobre la base de la cláusula 4 del
Acuerdo Marco, puesto que esa situación no está comprendida en el ámbito de
aplicación de dicha cláusula”.
10. Pasa a
continuación la sentencia a examinar la cláusula 5 del acuerdo marco, donde no
faltan por supuesto las referencias a la importante sentencia de 3 de junio de
2021 (asunto C-726/19) que motivó el cambio de jurisprudencia del TS y el
acogimiento de la consideración de trabajador indefinido no fijo a quien
estuviera en situación de temporalidad interina, no justificada, durante un
periodo superior a tres años, se convocara o no la OEP. Dicho con las palabras
del TJUE, la cláusula establece “cierto número de disposiciones protectoras
mínimas con objeto de evitar la precarización de la situación de los
asalariados”, dejando a los Estados miembros “un margen de apreciación” para
recurrir a una o varias de las medidas enunciadas en aquella o bien a medidas
legales equivalentes, y dado que tal cláusula no enuncia sanciones específicas
en caso de que, no obstante, se compruebe la existencia de abusos, “corresponde
a las autoridades nacionales adoptar medidas que no solo deben ser
proporcionadas, sino también lo bastante efectivas y disuasorias como para
garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en aplicación del Acuerdo
Marco”, recordando una vez más, y desde luego el TS (C-A) lo tiene muy en
cuenta en todas sus, cada vez más numerosas, sentencias, en las que deniega la
adquisición de fijeza al personal funcionario interino, que tal cláusula “no
impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en
contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración
determinada. En efecto, la cláusula 5, apartado 2, del Acuerdo Marco deja en
principio a los Estados miembros la facultad de determinar en qué condiciones
los contratos o relaciones laborales de duración determinada se considerarán
celebrados por tiempo indefinido. De ello resulta que el Acuerdo Marco no
establece en qué condiciones se puede hacer uso de los contratos por tiempo
indefinido”.
11. Y una vez
sentada la regla general sobre cómo debe interpretarse dicha cláusula, llega la
parte de la sentencia que es sin duda la del agrado de quienes defienden que es
posible, e incluso obligado, que los tribunales nacionales declaren la fijeza
de la relación jurídica, sea laboral o funcionarial interina, a partir del
apartado 83 No es otra que el recordatorio en primer lugar de la obligación por
parte del Estado miembro de disponer de medidas efectivas para evitar el uso
abusivo de “sucesivos contratos de duración determinada”, ya que en caso de que
no existan, y ese es justamente el debate que se suscita en el litigio ahora
examinado, “tal situación podría menoscabar el objetivo y el efecto útil de la
cláusula 5 del acuerdo marco”, dejando una vez al órgano jurisdiccional
remitente, con recordatorio de la sentencia “española” del TJUE de 24 de junio
de 2021, asunto C-550/19 (ver mi comentario en esta entrada ) que aprecie si
existen medidas en el ordenamiento jurídico interno que eviten el uso abusivo
de la contratación temporal.
Y como hace
habitualmente el TJUE, proporcionará orientaciones al tribunal nacional,
siempre partiendo, y he subrayado la importancia de ello en bastantes
ocasiones, del contenido de la resolución remitida por dicho tribunal y con
inclusión de los datos fácticos existentes (si bien, no conviene olvidar
ciertamente las observaciones que pueden formular la Comisión y otros Estados).
Al final, el
debate se centra nuevamente en si existen diferencias objetivas que puedan
justificar que la utilización de
contratos de duración determinada sea una forma de evitar abusos respecto a su
utilización, y que tales razones objetivas, con recordatorio nuevamente de la
sentencia de 24 de junio de 2021 “se refiere a las circunstancias específicas y
concretas que caracterizan una determinada actividad y que, por tanto, pueden
justificar en ese contexto particular la utilización sucesiva de contratos de
trabajo de duración determinada. Tales circunstancias pueden tener su origen,
en particular, en la especial naturaleza de las tareas para cuya realización se
celebran esos contratos y en las características inherentes a estas o,
eventualmente, en la persecución de un objetivo legítimo de política social por
parte de un Estado miembro”.
Para dar respuesta
a la petición de decisión prejudicial el TJUE deberá examinar las alegaciones
del gobierno italiano tendentes a demostrar la existencia de razones objetivas,
que concreta básicamente en la relación entre la República Italiana y la Santa
Sede, y en la flexibilidad organizativa requerida para la enseñanza de la
religión católica. Ambas serán rechazadas, la primera porque no es válido el argumento
basado en la relación de confianza especial que debe existir entre el profesor
de religión católica y el obispo diocesano, ya que, afirma el TJUE, “basta señalar
que dicho vínculo se refiere tanto a los profesores que han celebrado un
contrato por tiempo indefinido como a aquellos que disponen de un contrato de
duración determinada, de modo que este argumento no puede invocarse para
justificar la utilización abusiva de los contratos de duración determinada”.
En cuanto al
segundo, si bien puede aceptarse que el objetivo de la preservación de la
cultura religiosa y del patrimonio histórico italiano puede considerarse digno
de protección constitucional, “el Gobierno italiano no explica la razón por la
cual la consecución de dicho objetivo justifica que el 30 % de los profesores
de religión católica trabajen con contratos de duración determinada”.
No se cuestiona,
obsérvese la importancia de esta afirmación, que sea necesaria una cierta
flexibilidad para adecuar el número de profesores contratados al de alumnos que
solicitan recibir esa enseñanza, pero no se acepta en modo alguno que se
renueven anualmente contratos para desempeñar tareas propias de la actividad
normal del sector de la enseñanza, y por ello hay que analizar las
circunstancias del caso concreto, ya que será contraria a la normativa
comunitaria una contratación temporal sucesiva que no responde a dicha
necesidad de duración determinada. Es aquí cuando el TJUE reitera su conocida
jurisprudencia sobre el hecho de que no basta la remisión a una norma general,
ni tampoco a las decisiones de política presupuestaria, para evitar y dejar de
cumplir la clausula 5, y en este caso concreto tampoco es “causa objetiva” la
necesaria consecución de la declaración de idoneidad, ya que ha quedado probado
que se confiere tanto a los contratados temporales como a aquellos que lo son
por tiempo indefinido.
La suma de todos
estos argumentos lleva al TJUE a concluir que incumbe al órgano jurisdiccional
que conoce del asunto “interpretar y aplicar las disposiciones pertinentes de
Derecho interno, en la medida de lo posible y cuando se haya producido una
utilización abusiva de contratos de trabajo de duración determinada sucesivos,
de manera que se sancione debidamente este abuso y se eliminen las
consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión”, dándole una clara pista
cuando afirma en el apartado 119 que “en
el presente asunto, dado que la normativa nacional de que se trata en el
litigio principal contiene normas de régimen general aplicables a los contratos
de trabajo que sancionan la utilización abusiva de sucesivos contratos de
duración determinada, previendo su recalificación automática en contratos de
duración indefinida cuando la relación laboral sobrepase una determinada
duración, la aplicación de tales normas en el asunto principal podría
constituir una medida preventiva de tal abuso, en el sentido de la cláusula 5
del Acuerdo Marco”.
12. Un paso
adelante… y un paso (o dos) atrás, ya que inmediatamente el TJUE remacha, por
si no hubiera quedado claro con anterioridad, que procede recordar que ha
declarado que la citada cláusula 5, en su apartado 1 que regula las posibles
medidas para evitar la utilización abusiva de la contratación temporal, “no es
incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla
ante un juez nacional”, por lo que “una disposición del Derecho de la Unión de
esta índole, carente de efecto directo, no puede invocarse como tal en un
litigio sometido al Derecho de la Unión con el fin de excluir la aplicación de
una disposición de Derecho nacional que le sea contraria”, y por consiguiente.
“un tribunal nacional no está obligado a dejar sin aplicación una disposición
de Derecho nacional contraria a dicha cláusula”.
Y como en el baile
de la yenka (los que somos veteranos nos acordamos bien, y con gusto, de dicho
baile) el TJUE vuelve sobre sus pasos, y recuerda las obligaciones que tienen
los órganos jurisdiccionales nacionales de aplicar la normativa comunitaria, en
este caso la Directiva 2000/78, “en la medida de lo posible a la luz de la
letra y de la finalidad de la directiva de que se trate para alcanzar el
resultado que esta persigue y atenerse así a lo dispuesto en el artículo 288
TFUE, párrafo tercero”, siendo la interpretación conforme del derecho nacional
inherente al sistema del TFUE, “dado que permite que los órganos
jurisdiccionales nacionales garanticen, en el marco de sus competencias, la
plena efectividad del Derecho de la Unión cuando resuelven los litigios de que
conocen”, con apoyo en su sentencia de 11 de febrero de 2021(asunto C‑760/18),
que fue objeto de mi comentario en esta entrada
Nada nuevo que
añadir, por mi parte, al recordatorio que igualmente efectúa el TJUE de que la obligación
del juez nacional de utilizar como referencia el contenido de una directiva
cuando interpreta y aplica las normas pertinentes de su Derecho interno “tiene
sus límites en los principios generales del Derecho, en particular en los de
seguridad jurídica e irretroactividad, y no puede servir de base para una
interpretación contra legem del Derecho nacional”, por lo que con ello concluye,
antes de llegar al fallo antes ya referenciado, que “el principio de
interpretación conforme exige sin embargo que los órganos jurisdiccionales
nacionales, tomando en consideración la totalidad de su Derecho interno y aplicando
los métodos de interpretación reconocidos por este, hagan todo lo que sea de su
competencia a fin de garantizar la plena efectividad de la directiva de que se
trate y alcanzar una solución conforme con el objetivo perseguido por esta”.
13. Paso ahora a
examinar, con mucha mayor brevedad, la sentencia del TS (C-A) de 20 de
diciembre de 2021, que ya adelanto que reitera, y si cabe con más contundencia
jurídica, las tesis expuestas en anteriores sentencias, entre ellas la de 25 de
noviembre, que fue objeto de mi atención en la entrada “Debate sobre elpersonal interino y su posible fijeza en el empleo. ¿Una ley que abre unapuerta (convocatoria excepcional por concurso de méritos) y una jurisprudencia(social y contencioso-administrativa) que cierra otra?
El litigio
encuentra su origen en sede judicial con la presentación de recurso contra la
resolución contra la dictada por el Viceconsejero de Sanidad de la Comunidad de Madrid, el 15 de Marzo de 2017, por la que
se rechazaba la medida cautelar solicitada y se inadmitía el escrito en el que
se interesaba que “(i) que se procediera a la aplicación plena del Acuerdo
Marco sobre Trabajo de Duración Determinada…, al personal estatutario temporal
de funciones informáticas del Servicio Madrileño de la Salud "SERMAS"
(Técnicos Superiores, de Gestión o Especialistas de Sistemas y Tecnologías de
la Información y como Grupo de Técnicos o Gestión de la Función Pública del Servicio
Madrileño de la Salud), procediendo a su nombramiento como estatutarios fijos
o, subsidiariamente, como estatutarios asimilados a fijos, bajo los principios
de permanencia e inmovilidad y con todos los derechos y obligaciones
inherentes, todo en régimen de igualdad con el personal estatutario fijo del
citado SERMAS; (ii)que se acordara cautelarmente que la Administración
autonómica se abstenga de realizar actuaciones que impidan u obstaculicen tales
derechos”.
El Juzgado C-A núm. 4 de Madrid desestimó tale pretensiones en sentencia dictada el 15 de febrero de 2018, y la misma suerte corrió el recurso de apelación por la sentencia del TSJ de Madrid (C-A) de 25 de enero de 2019 , de la que fue ponente el magistrado Santiago de Andrés, contra la que se interpuso el recurso de casación que ha dado lugar a la sentencia del alto tribunal. De la sentencia del TSJ reproduzco los fragmentos a mi parecer mas importantes de su fundamentación desestimatoria de las pretensiones de la parte recurrente, que aparecen en el fundamento de derecho sexto:
“En conclusión,
que las razones objetivas que justifiquen la renovación o sucesión de
llamamientos a los Informáticos estatutarios interinos, no pueden identificarse
con una utilización abusiva de los mismos que implique una discriminación, y
nada de lo que se ha probado en el presente procedimiento, permite declarar que
los sucesivos nombramientos y las prestaciones requeridas al apelante no
correspondan a una mera necesidad temporal y a razones objetivas, ya que no ha
resultado acreditado que los concretos nombramientos formalizados al mismo como
personal estatutario no sanitario interino no lo hubiera sido dentro de los supuestos
normativamente previstos v. gr. para cubrir vacantes, sustituir
transitoriamente a los titulares, ejecutar programas de carácter temporal o
resolver situaciones de exceso o acumulación de tareas y sin que exista base
alguna para afirmar que existan diferencias efectivas y discriminatorias en las
condiciones de trabajo del apelante durante el desempeño eventual de sus
funciones con respecto a los Informáticos estatutarios de carrera al servicio
del SERMAS que deban ser removidas por la intervención de los Tribunales.
De lo expuesto en
los fundamentos jurídicos antecedentes resulta que no procede equiparar al
personal estatutario no sanitario interino con el personal estatutario no
sanitario fijo de carrera en aquellos aspectos que no se circunscriben a las
"condiciones de trabajo" (en definitiva distintos a materias tales
como retribuciones incluidas las variables y el componente de antigüedad,
régimen de Seguridad Social, licencias y permisos, vacaciones, reconociendo a
los interinos el tiempo de servicios prestados cuando adquieren la condición de
funcionarios de carrera computándosele como antigüedad dicho tiempo a efectos
económicos, formación ...),ni es reprochable en principio el recurso sucesivo a
una relación de empleo de duración determinada porque ello depende de
circunstancias inciertas y tiene, en todo caso, prefijado un momento final
vinculado al nombramiento sin que pueda dar lugar a una relación de servicio
fija o indefinida, pues el proceso de selección del personal estatutario no
sanitario interino difiere en mucho del que se sigue para reclutar al personal estatuario
no sanitario de carrera, no solo es distinto sino también de notorias menores
exigencias (los de carrera tienen que superar una dura oposición que se rige
por los principios de mérito y capacidad). Por consiguiente, una cosa es la
igualdad en las condiciones derivadas del ejercicio profesional durante el
tiempo que se está produciendo el mismo, y otra, muy distinta, la pretendida
igualdad en otras consecuencias que no dependen de tal ejercicio sino de la
pertenencia un Cuerpo determinado como personal estatutario no sanitario fijo o
de carrera, lógica consecuencia de que no nos movamos en el ámbito propio de
las relaciones laborales sino en el estatutario de la función pública (de
contrario y ante la pretendida equiparación total sobre la base exclusiva de la
sucesión de relaciones eventuales habríamos de plantearnos la posible vulneración
del derecho a no discriminación de los funcionarios de carrera, principio que
también tiene su entronque en el propio TJUE y en la CE, concurriendo una
circunstancia objetiva evidente como la que viene impuesta por el rigor de las pruebas
de acceso que han tenido que superar).
No se puede
pretender por quién ha sido nombrado para un puesto concreto por razones
objetivas y con carácter temporal, tener una carrera profesional dentro del
Cuerpo, con las mismas situaciones administrativas y la movilidad propia de los
de funcionarios de carrera, en iguales condiciones que estos, y mucho menos acceder
al Cuerpo como funcionario de carrera por vías distintas a las legalmente
previstas para ello, que es lo que en el fondo parece subyacer en las pretensiones
del apelante.
La igualdad y el
derecho a la no discriminación implican que se trate de forma igual a quienes
son iguales, no pudiéndose predicar esta igualdad entre personal estatutario no
sanitario interino y personal estatutario no sanitario de carrera por las
razones que acabamos de exponer; y la exigencia lógica de que la discriminación
se produzca en una situación comparable no es aplicable en el presente
supuesto, en que no nos hallamos en el ámbito propio de las meras relaciones
laborales derivadas de un contrato de trabajo, sino en relaciones especiales o
estatutarias a las que no pueden aplicarse en su literalidad, todos los
pronunciamientos del TJUE que tienen su base en las mismas al socaire del
principio de no discriminación.
En consecuencia,
la Sala entiende que no se ha acreditado la existencia de discriminación alguna
ni por consiguiente la infracción de la Cláusula 4 del Acuerdo Marco tantas
veces citado”.
14. El recurso de
casación fue admitido por auto de 4 de febrero de 2021 del que fue ponente el mismo magistrado
que el de la sentencia, precisando que la cuestión que presentaba interés
casacional objetivo para la formación de jurisprudencia era la siguiente:
“1ª) Si, de
conformidad con las Sentencias del Tribunal de Justicia de 14 de septiembre de
2016 (asuntos acumulados C-184/15 y C-197/15), de 14 de septiembre de 2016
(asunto C-596/14), de 19 de marzo de 2020 (asuntos acumulados C.103/18 y
C-429/18) y la STS de 26 de septiembre de 2018 ( STS 3251/2018, en el recurso
1305/2017), se ha producido o no, en el caso examinado, una utilización abusiva
de nombramientos de personal estatutario temporal de carácter interino ex
artículo 9.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del
personal estatutario de los servicios de salud.
2ª) En caso de
respuesta negativa -inexistencia de abuso-, cuáles serían las consecuencias,
laborales y/o económicas, para el recurrente que se anudan a tal declaración.
3ª) Si, constatada
una utilización abusiva de los sucesivos nombramientos de personal estatutario
temporal interino, debe adoptarse como única solución jurídica aplicable la de
conversión de su relación de servicios en una de carácter indefinido no fija,
aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, o bien, si cabe
afirmar que en nuestro ordenamiento jurídico existen otras medidas de
aplicación preferente e igualmente eficaces para sancionar los abusos cometidos
en dicha relación.
4ª) Con
independencia de la respuesta que se ofrezca a la cuestión anterior, si el
afectado por la utilización abusiva de esos nombramientos tiene o no derecho a
indemnización en caso de cese, por qué concepto y en qué momento.
5ª) Si la carrera
profesional horizontal ha de ser considerada "condiciones de trabajo"
a efectos de valorar las diferencias de régimen jurídico aplicables a los
funcionarios interinos y, en su caso, determinar si existe o no discriminación
en aquellos supuestos en que dicho personal quede excluido de la posibilidad de
realizar dicha carrera horizontal (STS 17 de noviembre de 2020, dictada en
recurso de casación 4641/2018).
6ª) Si la
movilidad horizontal y la vertical, esto es, si los traslados, la promoción
profesional y los ascensos han de ser consideradas también "condiciones de
trabajo" a efectos de determinar si existen o no discriminaciones entre el
personal estatutario temporal y el fijo (STS 7 de noviembre de 2018, dictada en
recurso de casación 1781/2017”.
El auto identifico
como normas jurídicas que, en principio, debían ser objeto de interpretación, los
arts. 10 y 70 del EBEP, en relación con las cláusulas 2, 3 y 5 del Acuerdo
marco anexo a la Directiva 1999/70/CE.
15. En la misma
línea que en sentencias anteriores, el TS reconoce que se ha producido una conducta
abusiva por parte de la Administración, más concretamente “una situación de
abuso en la relación estatutaria de carácter temporal del recurrente”, con
vulneración de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, al no existir causa objetiva
que justifique, ni de acuerdo con la normativa interna ni con la comunitaria, los
sucesivos nombramientos que se iniciaron el 16 de mayo de 1994, continuado el 5
de julio de 1999 y prorrogado sin solución de continuidad hasta el 27 de
diciembre de 2011, continuando desde uno nuevo de personal estatutario de carácter
interino desde el día siguiente, y repetido el 1 de enero de 2014.
La Sala acude a la
jurisprudencia del TJUE para recordar que el hecho de que el empleado publico
haya “consentido” esos nombramientos y renovaciones no es obstáculo alguno para
considerar abusiva la actuación del sujeto empleador si cada uno de ellos no se
ajusta al marco normativo vigente, y concluye que “en definitiva, nos
encontramos con que el recurrente ha estado en una situación de interinidad
-que no consta que haya finalizado- que es, por sí sola, injustificadamente
prolongada por llegar a los 22 años, sin que la Administración haya hecho nada
para mostrar que ese nombramiento como personal eventual estuviera destinado a
algo distinto que cubrir una necesidad permanente. Y esto es lo que habría
debido justificar para despejar cualquier sombra de abuso”. Tal conducta
abusiva será declarada en el fallo de la sentencia.
También será
estimada otra de las pretensiones de la parte recurrente, confirmando el TS sus
tesis ya plasmadas en anteriores sentencias y que han seguido fielmente la
jurisprudencia del TJUE, cual es que la carrera profesional horizontal forma parte
de las “condiciones de trabajo” a las que se refiere la cláusula 4 del Acuerdo
Marco, no pudiendo existir una diferencia de trato con el personal estatutario
fijo.
Distinta, y
negativa, suerte, correrán las restantes pretensiones, siendo en síntesis el
fallo que la parte recurrente no tiene la condición de personal estatutario
fijo o asimilado, personal al que es de aplicación la carrera profesional
vertical del art. 17.2 EBEP y no a quienes no tienen tal condición jurídica, al
igual que ocurre con los derechos atinentes a la “promoción profesional de los funcionarios
de carrera” según el art. 18 de dicha norma.
Para rechazar las
tesis de la parte recurrente, la Sala acude a la sentencia del TJUE de 19 de
marzo de 2020, a cómo interpreta la cláusula 5 del acuerdo marco y al margen de
apreciación que otorga a los tribunales nacionales para concretar qué medida o
medidas son las más adecuadas para dar respuesta a una situación considerada
abusiva. Sigue con la mención a los criterios fijados en las dos sentencias
dictadas el 26 de septiembre de 2018, no otros que la continuidad de la relación
interina hasta que se diera cumplimiento por la Administración a la normativa
aplicable sobre la cobertura de una plaza vacante, siendo así además que en
este caso ahora analizado aún continuaba vigente la relación estatutaria cuando
se formuló la reclamación ante la autoridad administrativa.
Reitera el TS su
acogimiento de las tesis del TJUE respecto a que la cláusula 5 no es
incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla
ante un juez nacional, y que por consiguiente carece de eficacia directa. Con
contundencia que exime de mayores comentarios por mi parte, el TS afirma que
“Es evidente que
en esa decisión (TS 26.9.2018) y en otras posteriores en el tiempo, estaba
presente que nuestra legislación defunción pública nunca, y ahora tampoco, ha
contemplado la adquisición de personal funcionario/estatutario sino es a través
de la superación de un proceso selectivo. Así lo establecía el artículo 19.1 de
la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la Función
Pública, lo fija hoy el artículo 62.1 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de
30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico
del Empleado Público, y, tratándose de personal estatutario, el artículo 20 de
la Ley 55/2003, de 16de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario
de los servicios de salud. Y no parece evidente, tampoco se ha invocado en este
recurso, que esta normativa nacional resulte contraria al Derecho comunitario y,
particularmente, a la Directiva 1999/70/UE, para que debamos plantearnos la
inaplicación del derecho nacional”.
En modo alguno se
niega, ya que implicaría vulneración del art. 4.1bis de la Ley Orgánica del
Poder Judicial que los tribunales nacionales deban interpretar el ordenamiento
interno de acuerdo con el Derecho de la Unión, y se basa en la propia
jurisprudencia del TJUE (sentencia de 19 de marzo de 2020, apartado 87) para
recordar que la citada cláusula no impone a los Estados miembros una obligación
general de transformar en contratos por
tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada, por lo que “en
presencia de una situación objetivamente abusiva a efectos de la cláusula5 del
Acuerdo Marco, ni esta disposición ni la legislación española prevén que la
persona que se halla en dicha situación tenga derecho a la transformación en
fija de su relación estatutaria de servicio de carácter no fijo”.
En definitiva, y
una vez más, y acaso con más contundencia que en sentencias anteriores, al
menos a mi parecer, el TS fija, más bien reitera, su doctrina casacional
consistente en que la consecuencia jurídica de una situación abusiva es la
expuesta en las sentencias de 26 de septiembre de 2018, es decir “el derecho a
la subsistencia de la relación de empleo -con los correspondientes derechos
profesionales y económicos hasta que la Administración cumpla debidamente lo
dispuesto por el artículo 10.1 del Estatuto Básico del Empleado Público y el
derecho a reclamar la responsabilidad patrimonial de la Administración con
arreglo a las normas generales de ésta”.
16. Aquí concluyo
este nuevo comentario de la saga del personal interino en el empleo público. Dada
la conflictividad existente, no creo que fallen mis dosis (no precisamente buenas)
de pitoniso jurídico de que no será el último.
Mientras tanto, buena lectura.
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