Siguen los debates sobre el empleo público y la estabilización, y unas notas a propósito del auto del TJUE de 26 de abril de 2022 (asunto C-464/21).

 

1. Desde que se aprobó la Ley 20/2021 de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público   no han cesado los debates, críticas, comentarios y análisis, sobre cómo hacer realmente efectivos los procesos de estabilización regulados en dicha norma, concretamente en sus disposiciones adicionales sexta (“Las Administraciones Públicas convocarán, con carácter excepcional y de acuerdo con lo previsto en el artículo 61.6 y 7 del TREBEP, por el sistema de concurso, aquellas plazas que, reuniendo los requisitos establecidos en el artículo 2.1, hubieran estado ocupadas con carácter temporal de forma ininterrumpida con anterioridad a 1 de enero de 2016. Estos procesos, que se realizarán por una sola vez, podrán ser objeto de negociación en cada uno de los ámbitos territoriales de la Administración del Estado, Comunidades Autónomas y Entidades Locales y respetarán, en todo caso, los plazos establecidos en esta norma”) y octava (“Adicionalmente, los procesos de estabilización contenidos en la disposición adicional sexta incluirán en sus convocatorias las plazas vacantes de naturaleza estructural ocupadas de forma temporal por personal con una relación, de esta naturaleza, anterior al 1 de enero de 2016”).

Los más recientes datos disponibles sobre el empleo público son los recogidos en la Encuesta de Población Activa  del primer trimestre de este año. Hay 3.468.200 personas ocupadas, con una disminución de 7.400 sobre el trimestre anterior y un incremento de 70.700 en serie interanual.

Un amplio análisis de los datos ha sido efectuado por la Federación de Servicios a la Ciudadaníade CCOO  En su examen de la calidad del empleo, destaca estos datos: “Con respecto a hace un año, el personal temporal ha crecido un 9 % (93.300 personas), mientras que la plantilla fija ha bajado un punto (- 22.500 personas)...; La tasa de temporalidad de las mujeres en la Administración es del 38,5 %, mientras que la de los hombres es del 24 %.; La temporalidad entre el personal más joven baja 8 décimas aunque sigue siendo muy alta: alcanza el 77,5 %”.

2. Conviene señalar primeramente que el 1 de abril se dictó la Resolución de la Secretaría de Estado de la Función Pública   “sobre las orientaciones para la puesta en marcha de los procesos de estabilización derivados de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público”.

En su introducción se expone que “Dado el carácter básico de la Ley 20/2021 y por tanto de los procesos de estabilización que se van a desarrollar en todas las Administraciones Públicas, con la finalidad de dar un tratamiento armonizado a estos procesos en todo el territorio, previa consulta y debate con los representantes de las Comunidades Autónomas y de la Federación Española de Municipios y Provincias en el seno de la Comisión de Coordinación del Empleo Público, así como con las organizaciones sindicales más representativas de las Administraciones Públicas en el seno de la Comisión de seguimiento del Acuerdo sindical relativo al Plan de choque para reducir la temporalidad en las Administraciones Públicas de 5 de julio de 2021, se da difusión a las siguientes orientaciones que pueden servir de guía a las diferentes Administraciones Públicas, sin perjuicio de que la competencia corresponda en todo caso a la Administración convocante y respetando la potestad de autoorganización de cada Administración” (la negrita es mía).

Las citadas orientaciones versan, en el apartado 1, “Finalidad y objeto de los procesos de estabilización”, sobre la finalidad de los procesos, cómputo de las plazas objeto de convocatoria, concepto de ocupación ininterrumpida, concepto de plazas de naturaleza estructural, personal indefinido no fijo (“Los procesos de estabilización de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre podrán incluir las plazas ocupadas por personas que hayan sido declaradas como personal indefinido no fijo por sentencia judicial siempre que las plazas cumplan con la necesaria naturaleza temporal, de ocupación ininterrumpida y carácter estructural que fija la Ley), aplicación sectorial de la tasa de estabilización, personal temporal sin puesto de referencia, articulación de las distintas ofertas de empleo público, y contabilización del objetivo de tasa de temporalidad estructural, entendiendo por tal “las plazas temporales correspondientes a la modalidad prevista por el artículo 10.1.a) del texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (TREBEP), así como en la modalidad correspondiente del Estatuto de los Trabajadores para el personal laboral”.

En el apartado 2, “Características de las plazas a computar”, se trata sobre no incremento del gasto público, plazas a tiempo parcial (“computarán igualmente en el proceso de estabilización en este mismo formato”), y plazas que incluir en el proceso de la disposición adicional sexta, en virtud de la disposición adicional octava.

En el apartado 3, “requisitos del proceso selectivo”, se abordan los requisitos temporales, la prohibición de convocatorias restringidas (“... en ningún caso cabe que se apruebe una oferta de empleo público o que se convoque un proceso que restrinja la participación en el mismo únicamente a aquellos que estuvieran o hubieran estado ocupando previamente esas plazas, ni a cualquier otro requisito que suponga una merma de la posibilidad de que otras personas puedan acceder en los mismos procedimientos que se convoquen...”), exigencia de titulación académica, sistemas selectivos a utilizar (en el apartado de “valoración de méritos” se expone que “... Dadas las características del proceso de estabilización previsto por el artículo 2 de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, se tendrá en cuenta mayoritariamente la experiencia en el cuerpo, escala, categoría o equivalente de que se trate, de modo que deberá existir una graduación que permita valorar en mayor medida los servicios prestados en la misma categoría o cuerpo...”), los procesos derivados de la disposición adicional sexta y octava, aplicación de los turnos específicos, posible ofrecimiento previo de las plazas en concurso o promoción interna, identificación en la convocatoria de las plazas a ofertar, orden de prelación para ser ofertadas entre las plazas ocupadas de forma interina o temporal, elección de plaza entre los aspirantes que superen el proceso, toma de posesión de la plaza y cese del personal laboral temporal o personal funcionario interino  (“Dado que la vinculación del personal interino o temporal es exclusivamente con la plaza desempeñada debe procederse al cese, sin perjuicio de la posibilidad de que aquellas personas que no superen el proceso selectivo puedan ser incluidas en bolsas de personal funcionario interino o de personal laboral temporal específicas o su integración en bolsas ya existentes”), criterios desempate, negociación del desarrollo de los procesos, compensación económica derivada de la no superación de los procesos de , articulación sectorial y coordinación de los procesos, y  aplicación al sector público (“En aplicación de la D.A. 7ª de la Ley 20/2021, por la que lo previsto en la misma es de aplicación a las “sociedades mercantiles públicas, entidades públicas empresariales, fundaciones del sector público y consorcios del sector público, sin perjuicio de la adecuación, en su caso, a su normativa específica”, las presentes orientaciones se adaptarán en igual sentido por éstas para una efectiva aplicación en dichas organizaciones de lo previsto en la Ley, pudiendo coordinarse con sus Administraciones de referencia”). 

3. Ya disponemos de amplia información, por poner dos ejemplos bien significativos, sobre cómo se están desarrollando las negociaciones en las mesas generales de las Administraciones de Cataluña y del País Vasco.

En la primera, según acuerdo de 9 de mayo   , se aprobarán y publicarán, antes del 1 de junio, una oferta de 46.828 plazas, de las que 11.759 corresponden al sector de administración y servicios, 27.433 de cuerpos docentes y personas laboral docente de la Consejería de Educación, y 7.636 plazas de personal estatutario del Instituto Catalán de la Salud.

El acuerdo ha sido valorado positivamente por los tres sindicatos presentes en la Mesa general de negociación. La UGT subraya que con su aportación se ha conseguido que “46.828 trabajadores y trabajadoras consoliden su puesto de trabajo”  . añadiendo que “... este acuerdo no puede ser el final de ningún camino, nosotros sólo somos parte de la solución y todo esto debe comportar el inicio de una nueva negociación de la siguiente fase que es el contenido de las convocatorias, y cómo se lleva a cabo el proceso para respetar el derecho a la movilidad voluntaria y la promoción interna de los funcionarios de carrera”. 

Para la Intersindical Alternativa de Cataluña (IAC)   se trata de un “acuerdo histórico”, añadiendo que “...la lucha no finaliza aquí, ahora queda el siguiente paso, más importante aún, que es la negociación de los baremos de los méritos. Desde la IAC consideramos que la experiencia debe ser el punto más importante a valorar, por eso hemos propuesto que sea un 80% de estos méritos”.

Por su parte, CCOO   ha valorado que el acuerdo alcanzado va en el camino de “la estabilización del personal en abuso de temporalidad”, añadiendo que “Ahora se trata de conseguir el segundo objetivo de nuestro sindicato: simplificar los procesos para facilitar, con las máximas garantías jurídicas, la estabilización de las personas que han estado sufriendo el abuso de temporalidad. Por eso continuaremos con las reuniones del grupo de trabajo, para definir las características generales de estos procesos de estabilización, tanto de los concursos de méritos, que afectarán a 27.584 plazas, como de los concursos oposición, que afectarán a 19.244. Un trabajo que también debe cumplir el derecho a concursos de provisión de puestos y traslados de los miles de personas funcionarias de carrera y laborales indefinidas, de las que nuestro sindicato no se ha olvidado en ningún momento durante todos estos meses de negociaciones”.

Por el contrario, desde el sindicato Intersindical-Confederació Sindical Catalana   , se ha criticado muy duramente el acuerdo, del que se ha afirmado que abre las puertas al “Expediente de regulación de empleo más importante de la historia de Cataluña”, emplazando al gobierno autonómico, y más concretamente a Función Pública, a “Empezar la negociación de cero fijándose como objetivo la estabilización de las personas y no de las plazas. Abrir la negociación a todos los sindicatos representativos entre el colectivo interino. Fijar unos baremos por el concurso de méritos que valoren el trabajo realizado en el puesto de trabajo actual. Hacer públicas el número (y su código) de plazas total para poder identificarlas y que todo el mundo tenga toda la información” 

En el País Vasco,  el gobierno autonómico comunicó a los sindicatos representados en la Mesa Sectorial de la Administración General de Euskadi, el 5 de mayo, que convocará 3.108 plazas para funcionarios a lo largo de este año en diferentes convocatorias, conociéndose, en la nota de prensaoficial  , que  “Del total de plazas para personal funcionario, 1.884 se resolverán por concurso de méritos y las 1.219 restantes por concurso-oposición, es decir, en un 60,6% de los puestos ofertados las personas aspirantes accederán mediante la valoración únicamente de los méritos y se tendrá especialmente en cuenta los años de prestación de servicios en la administración convocante, así como la formación profesional y académica, entre otros. Las escalas profesionales ofertadas rondan el medio centenar y, entre otras, abarcan al personal administrativo, juristas, atención socio-laboral, estadística, normalización lingüística, salud pública o epidemiología. Las convocatorias ponen en valor la necesidad de tener en cuenta, mayoritariamente, la experiencia en el cuerpo, escala, categoría o equivalente de que se trate”.

4. Mientras sigue el debate en España sobre la citada estabilización, con duras críticas de diversas asociaciones de personal interino (funcionario y laboral) por ser del parecer que no se está aplicando la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999 , relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, y más en concreto su cláusula 5, que regula las “medidas destinadas a evitar la utilización abusiva” de la contratación temporal, ya disponemos de una nueva resolución judicial de TJUE, dando respuesta, mediante auto, a la petición de decisión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Social núm. 33 de Barcelona, a cuyo frente se encuentra el magistrado Francesc Xavier Gonzáles de Rivera, mediante auto de 27 de julio de 2021.

Se trata del autode 26 de abril (asunto C-464/21), notificado el 2 de mayo y publicado poco después en la página web del TJUE  . Recordemos que el art. 99 del Reglamento de procedimiento del TJUE dispone que cuando la respuesta a una cuestión prejudicial pueda deducirse claramente de la jurisprudencia o cuando la respuesta a la cuestión prejudicial no suscite ninguna duda razonable, “el Tribunal de Justicia podrá decidir en cualquier momento, a propuesta del Juez Ponente y tras oír al Abogado General, resolver mediante auto motivado”.

Tuve oportunidad de leer el comentario que, en exclusiva primicia, efectuó el profesor Ignasi Beltrán de Heredia en su blog el día 3 de mayo, en su entrada “El TJUE respondea la primera de las cuatro cuestiones prejudiciales sobre los indefinidos nofijos (ATJUE 26/4/22)”  , calificando la respuesta dada de “muy superficial”.

Las tesis del profesor Beltrán eran las siguientes: “Quizás, (aunque no sea mucho) lo único que pueda extraerse de esta escueta argumentación es que el TJUE afirme que la conversión en INF no supone una modificación de la naturaleza temporal de los contratos precedentes.

No obstante, el hecho de que no añada valoración alguna a esta conclusión deja la controversia en una especie de «punto muerto», pues (lamentablemente), deja a todas las opciones interpretativas al alcance incólumes: en efecto, puede entenderse que es un contrasentido que la sanción al abuso en la temporalidad sea la conversión del contrato en un nuevo contrato temporal. Pero también, a pesar de esta (al menos, «aparente») contradicción, podría defenderse que el TJUE se siente «cómodo» con esta «plasticidad» característica de la figura de los INF. Y, por consiguiente, como expuso en IMIDRA, puede también defenderse que esta solución interpretativa de la Sala IV es respetuosa con el mandato comunitario.

Por otra parte, parece que entre las opciones del TJUE para el caso español, la «fijeza» es una alternativa que permanece (cuanto menos) en la lejanía”.

Cuando leí el artículo del profesor Beltrán no había tenido acceso aún al auto del TJUE, habiendo procedido a su lectura poco después. Conviene recordar que las dos cuestiones prejudiciales planteadas eran la siguientes: “«1)      ¿Puede entenderse conforme a la definición de “trabajador con contrato de duración determinada” establecida en la cláusula 3 del [Acuerdo Marco] la figura del contrato “indefinido no fijo”, de acuerdo con la interpretación de la doctrina jurisprudencial interna, según la cual el contrato de trabajo se extingue en el momento en que se cubre la vacante que ocupa este trabajador con contrato de trabajo “indefinido no fijo”, teniendo en cuenta que obligatoriamente se cubrirá esta vacante aunque no se conozca la fecha exacta?

2)      ¿Puede entenderse conforme a la definición de “trabajador con contrato de duración indefinida comparable” establecida en la cláusula 3 del [Acuerdo Marco] la figura del contrato “indefinido no fijo”, de acuerdo con la interpretación de la doctrina jurisprudencial interna, según la cual el contrato de trabajo se extingue en el momento en que se cubre la vacante que ocupa este trabajador con contrato de trabajo “indefinido no fijo”, teniendo en cuenta que obligatoriamente se cubrirá esta vacante aunque no se conozca la fecha exacta?”

La atenta lectura de la breve resolución judicial me confirma que las tesis del profesor Beltrán iban en dirección correcta, a la par que añado ahora por mi parte  la duda de si el TJUE va a dictar en el próximo futuro sentencias “novedosas” con respecto a las muchas ya dictadas sobre la aplicación de la normativa española sobre empleo público, en las restantes cuatro peticiones de decisión prejudicial que tiene pendientes de conocer y resolver. Y digo cuatro porque a las tres planteadas por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid se ha unido muy recientemente la presentada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 17 de Barcelona, a cuyo frente se encuentra el magistrado Federico Vidal Grasas y en la que se cuestiona frontalmente la conformidad de la Ley 20/2021 con la Directiva comunitaria 

Y tengo esa duda ya que en el debates sobre el acceso a la fijeza laboral o funcionarial, y la correcta aplicación de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, el TJUE ha sido bastante claro al respecto, por lo que está por ver qué novedades puede aportar en sus próximas resoluciones, en especial sobre la citada conformidad, o no, al derecho comunitario, de la Ley 20/2021. Es una duda que dejo aquí planteada para debate, desde la perspectiva de que el acogimiento de la fijeza para el personal laboral en situación de abuso de temporalidad parece más factible de ser acogida, o más exactamente propuesta al órgano jurisdiccional nacional remitente, que la referida al personal funcionario interino.

El auto del TJUE sólo tiene ocho apartados dedicados a fundamentar el fallo al que se llegará.  

Primeramente, el TJUE recuerda que el juzgado remitente consideraba que la Universidad de Barcelona “recurrió de manera abusiva a la utilización de sucesivos contratos de duración determinada”, de modo que la relación laboral entre la parte demandante y dicha universidad debía “ser convertida, como sanción, en «indefinida no fija», de conformidad con la jurisprudencia nacional”, y que el juzgador albergaba dudas en cuanto a “si el trabajador que se halle en una situación de este tipo está comprendido en el ámbito de aplicación del Acuerdo Marco y, por tanto, puede acogerse a las medidas que este establece”.

A continuación, tras recordar sucintamente las dos cuestiones prejudiciales, procede a responder conjuntamente a ambas, para exponer que el concepto de trabajador temporal o más exactamente con contrato relación laboral de duración determinada, debe ser el acogido en la normativa de cada Estado, siendo indiferente que se trate de empleo público o privado, así como también de la calificación que le hayan otorgado las partes, trayendo a colación la sentencia de 3 de junio de 2021, asunto C-492/19, caso Servicio Aragonés de Salud.

La citada sentencia fue objeto de un muy detallado análisis por mi parte en la entrada “Sobre laextinción de un contrato de interinidad en el sector público. El TJUE mantienela línea crítica hacia la normativa española en caso de su uso abusivo. (Examende la sentencia de 3 de junio de 2021, asunto C-726/19, caso IMIDRA, yrecordatorio del litigio que dio lugar al auto del TSJ de Madrid de 23 deseptiembre de 2019”   En la recapitulación final de la entrada me manifesté en estos términos:

“A modo de conclusión de todo lo anteriormente expuesto, cabe decir que la sentencia sigue en la misma línea crítica que otras dictadas con anterioridad por el TJUE sobre la no adecuación de la normativa española a la comunitaria en algunos ámbitos de la contratación de duración determinada. Si acaso, lo más importante es que parece apostar, en el sector público, por la conversión en trabajadores indefinidos no fijos cuando la contratación temporal sea, o haya devenido, irregular.  También es importante destacar que reitera que las consideraciones de carácter presupuestario no pueden ser un obstáculo para la aplicación efectiva de la norma respecto a la evitación del uso abusivo de la contratación temporal.  El TJUE deja a los Estados miembros que decidan las medidas concretas a aplicar en caso de incumplimiento de la normativa. No prevé expresamente la conversión en contratos fijos o conversión de funcionario interino a funcionarios asimilable de carrera, ya que ello será una decisión, en su caso, del Estado, algo que en España no ha ocurrido. Sí plantea que la indemnización, en su caso, ha de ser efectiva, disuasoria y proporcionada al perjuicio causado.  Lo importante es la reforma del art. 10 (funcionarios interinos) del EBEP y reforzar la causalidad de los contratos y nombramientos. Y también, explorar al máximo las posibilidades que la normativa permite para la estabilización del personal temporal, siempre teniendo en cuenta la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, cuya última sentencia en la materia, núm. 38/2011 de 18 de febrero     sigue estableciendo límites claros al acceso al empleo público”.   

Del auto de remisión de la petición de decisión prejudicial queda claro para el TJUE (ciertamente, no cabe duda alguna al respecto, a mi parecer) que la vinculación de la parte demandante con la UB fue de diversos contratos de duración determinada, por lo que el tribunal concluye que se trata de una situación jurídica que está comprendida dentro del ámbito de aplicación del Acuerdo Marco en virtud de lo dispuesto en sus cláusulas 2 y 3.

Hasta aquí, nada, al menos a mi parecer, que no estuviera ya expresamente recogido en anteriores sentencias o autos. Pues bien, el TJUE no le da importancia alguna (vid apartado 25) y acabará concluyendo en la “irrelevancia” de que la normativa española anude la sanción de la conversión del contrato en situación abusiva de temporalidad en contrato indefinido no fijo.  Se basa para ello, y ciertamente aquí nuevamente cabe resaltar la importancia de cuáles son en cada caso concreto las cuestiones prejudiciales planteadas y cuál es la fundamentación de las mismas que se traslada al TJUE, en su convicción de que el juzgador español “parece considerar que el concepto de «trabajador indefinido no fijo», tal como lo define la jurisprudencia nacional, está incluido, en realidad, en la definición de trabajador con contrato de duración determinada que figura en el Acuerdo Marco, puesto que la relación laboral se extingue por la producción de un hecho o acontecimiento determinado, concretamente la decisión de la Administración de cubrir la plaza de que se trate, en particular mediante un proceso selectivo, decisión que depende exclusivamente de la voluntad de la propia Administración”, concluyendo que “de ello resulta, sin perjuicio de las comprobaciones que corresponde efectuar al juzgado remitente, que la conversión de la relación laboral entre las partes en el litigio principal en «indefinida no fija» es una sanción por el recurso abusivo a sucesivos contratos de trabajo de duración determinada, pero no modifica la propia naturaleza de estos contratos” (la negrita es mía).

Se apoya en el auto del auto de 11 de diciembre de 2014, asunto C-86/14, caso León Medialdea, que fue objeto de mi atención en la entrada “Sobre la aplicación de la Directiva UE de 1999 relativa a la contratación de duración determinada a los trabajadores con contratos indefinidos no fijos en las Administraciones Públicas españolas”  , en la que me manifesté en estos términos:

“La primera cuestión es sin duda la más relevante a mi parecer, y versa en síntesis sobre la inclusión, o no, de los trabajadores con contratos indefinidos no fijos, en el ámbito de aplicación del Acuerdo Marco, ya que en caso afirmativo deberán preverse por el legislador las medidas oportunas para evitar la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada en el seno de las Administraciones Públicas.

Pues bien, el TJUE es claro y contundente al respecto, en estricta aplicación de la doctrina contenida en anteriores sentencias en las que ha debido pronunciarse sobre la aplicación de la Directiva de 1999 y del Acuerdo marco, recordando que ambos, con carácter general, “se aplican a todos los trabajadores cuyas prestaciones sean retribuidas en el marco de una relación laboral de duración determinada que los vincule a su empleador”. Esa vinculación, y no ha sido objeto de debate en el juicio en el JS, existe claramente en el caso analizado como se desprende de todos los datos aportados, con la formalización de dos contratos de duración determinada y la posterior conversión de la relación laboral “en una «relación laboral de carácter indefinido no fijo», con arreglo a la normativa nacional”. O dicho de otra forma, no importa la denominación del contrato sino la existencia de relaciones temporales previas que han llevado, por incumplimiento de la normativa legal del Estado, a su conversión; por decirlo con las propias palabras del auto del TJUE,  “carece de importancia a este respecto que el contrato de trabajo se denomine tras su conversión «contrato indefinido no fijo», dado que, como se desprende del auto de remisión, tal conversión es una sanción por el recurso abusivo a sucesivos contratos de trabajo de duración determinada y no modifica la propia naturaleza de estos contratos”. En definitiva, la trabajadora que presta sus servicios para una Administración Pública en los términos que lo hace la del ayuntamiento granadino “está incluida en el ámbito de aplicación del Acuerdo Marco”.  

5. Voy concluyendo esta nueva entrada sobre el empleo público, a la espera de conocer en su día cómo resolverán los juzgados y tribunales los litigios que se planteen con ocasión de la aplicación de la normativa regulada tanto en el Real Decreto-ley 32/2021 de 28 de diciembre como de la Ley 20/2021 de la misma fecha que la anterior.

Bueno, como he dicho antes, ya tenemos un conflicto que merece a juicio del magistrado el planteamiento de petición de decisión prejudicial al TJUE, el ya citado auto de 6 de mayo, del que se ha dado amplia información tanto en el blog de APISCAM como en el diario jurídico electrónico Confilegal en el artículo de su redactor Luis Javier Sánchez “Un juez de lo contencioso eleva una cuestión prejudicial alTJUE sobre la ley de interinos y la doctrina del Supremo”  , y a cuya atenta lectura remito a todas las personas interesadas.

El auto consta de 62 páginas y contiene doce cuestiones prejudiciales, de las que me permito reproducir dos de ellas, la primera y la décimoprimera, ya que reflejan extraordinariamente bien a mi parecer cómo aborda el magistrado el conflicto y cómo desea que resuelva el TJUE. Ahora, o más exactamente dentro de varios meses, toca esperar una vez más cómo se pronunciará el TJUE, mientras que el TS (C-A) se mantiene firme e inamovible en su tesis de imposibilidad de adquisición de fijeza funcionarial o estatutaria por la vía de previos nombramientos que conlleven un abuso de temporalidad, siendo una sentencia de obligada referencia la dictada el   10 de diciembre de 2021 , de la que fue ponente el magistrado Luis María Díez-Picazo.

Aquí están las dos cuestiones prejudiciales citadas.

PRIMERA.- Si las medidas acordadas en sus SSTS nº 1425/2018 y 1426/2018, de 26 de septiembre de 2018, cuyo criterio se mantiene hasta el día de hoy (30 de noviembre de 2021, ) -consistentes en mantener al empleado público víctima de un abuso en el mismo régimen de precariedad abusiva en el empleo hasta que la Administración empleadora determine si existe una necesidad estructural y convoque los correspondientes procesos selectivos para cubrir la plaza con empleados públicos fijos o de carrera-, son medidas que cumplen con los requisitos sancionadores de la Cláusula 5 del Acuerdo marco anexo a la Directiva 1999/70

O si por el contrario, estas medidas dan lugar a la perpetuación de la precariedad y de desprotección hasta que la Administración empleadora aleatoriamente decida convocar un proceso selectivo para cubrir su plaza con un empleado fijo, cuyo resultado es incierto, pues estos procesos también están abiertos a los candidatos que no han sido víctimas de tal abuso, son medidas que no pueden ser concebidas como medidas sancionadoras disuasorias a los efectos de la Cláusula 5 del Acuerdo marco, ni que garanticen el cumplimiento de sus objetivos”.

DECIMO PRIMERA.- Si la Ley 20/2021 al fijar las indemnizaciones favor de la victimas que no superen un proceso selectivo, en 20 días por año de servicio, con un límite de 12 mensualidades, vulnera los principios comunitarios de compensación adecuada en integra y de proporcionalidad, al excluir e lucro cesante, y otros conceptos indemnizatorios o compensatorios, como son, por ejemplo, los derivados de la perdida de oportunidades (concepto que utiliza la STJUE Santoro); de la imposibilidad de adquirir la condición de fijos al no convocarse procesos selectivos en los plazos fijados por la normativa interna o no poder promocionarse, ni ascender; de daños morales derivados de la falta de protección que deriva toda situación de precariedad en el empleo; de un cese de la víctima de un abuso, en condiciones de edad y de sexo (por ejemplo, mujeres mayores de 50 años) en los que no existe un mercado de trabajo alternativo; o de la minoración de las pensiones de jubilación.?”.

Continuara, seguro. Mientras tanto, buena lectura.