1. El pasado lunes realicé con mi
alumnado de un grupo del Grado en Derecho de la UAB una actividad práctica,
consistente en la previa lectura de una sentencia relevante, obviamente a mi
parecer, para el estudio de los derechos fundamentales en la relación de
trabajo, y posterior respuesta por su parte a varias preguntas formuladas, para
finalmente abrir un debate sobre el contenido de aquella y también para que quien
redacta esta entrada emitiera su parecer.
La sentencia objeto de atención, y a
la que el alumnado debió dedicar varias horas previas a la clase para su atenta
lectura, era la dictada por el Pleno del Tribunal Constitucional núm 39/2016 de3 de marzo, de la que fue ponente la magistrada Encarna Roca. La resolución del
TC desestimó el recurso de amparo, y por tanto confirmó las decisiones adoptadas
por los órganos jurisdiccionales laborales que conocieron previamente del litigio
interpuesto por una trabajadora despedida por haber sustraído dinero de la caja
de la tienda donde trabajaba, habiendo obtenido la prueba la parte empresarial
mediante la instalación de cámaras de videovigilancia que enfocaban dicha caja,
sin conocimiento de la trabajadora. La
sentencia contó con un voto particular discrepante, radicalmente
discrepante diría yo más bien, del
magistrado Fernando Valdés, al que se adhirió la magistrada Adela Asúa, y de un
segundo no menos discrepante a cargo del magistrado Juan Antonio Xiol.
Tuve oportunidad de efectuar un análisiscrítico de dicha sentencia en una entrada anterior del blog, que también puse a
disposición del alumnado. De dicho análisis extraigo un breve fragmento por su
muy estrecha relación con la sentencia del TEDH de 17 de octubre de 2019 que
será objeto de examen más adelante:
“La tesis de la sentencia … eleva a
los altares de la argumentación jurídica constitucional la protección del poder
de dirección del empleador, reconocido legalmente en el art. 20.3 de la LET y
que debe ponerse “en conexión con los arts. 33 y 38 CE”, siendo así que de un
plumazo el contenido esencial del derecho se sitúa en igualdad de condiciones
que el poder de dirección del empleador, y nuevamente es necesario, me parece,
reproducir las propias palabras de la sentencia: “Debe ponderarse así el
derecho a la protección de datos y las eventuales limitaciones al mismo
justificadas en el cumplimiento de las obligaciones laborales y las
correlativas facultades empresariales de vigilancia y control reconocidas en el
art. 20.3 TRLET, en conexión con los arts. 33 y 38 CE”.
La tesis del TC, extraordinariamente
importante por la reformulación del poder de dirección del empleador en clave
constitucional y muy poco respetuosa a mi parecer con el modelo que debe inspirar
las relaciones de trabajo en el marco de un estado social y democrático de
derecho, en el que se reconocen derecho fundamentales específicos e
inespecíficos a los trabajadores y sus representantes y a las organizaciones
sindicales, lleva, fíjense bien, a colocar en igualdad de condiciones, a
efectos de su ponderación, el contenido esencial de un derecho como el de
protección de datos y por otro el poder
de dirección, legal repito una vez, del empleador, reconocido en el art. 20.3
de la LET y que la Sala acepta ahora sin ningún reparo (¿argumentación
jurídica?) que es “imprescindible para la buena marcha de la organización
productiva”, siendo reflejo este poder “de los derechos constitucionales
reconocidos en los arts. 33 y 38 CE”.
Es decir, y acudiendo a una
determinada interpretación de anteriores sentencias de la Sala y también acogiéndose a una parte de la doctrina
recogida en la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 12 de
enero de 2016 (caso Barbulescu I), lleva a invertir las reglas del juego
jurídico, de tal manera que será el poder de control empresarial el que
legitimará con carácter general la vigilancia de los trabajadores, sin
perjuicio de prestar atención obligada a las circunstancias concretas de cada
caso para determinar “si dicha fiscalización llevada a cabo por la empresa ha
generado o no la vulneración del derecho fundamental en juego”. …
… Para la Sala era innecesario el
consentimiento de la persona trabajadora “cuando la cuestión en juego tenga que
ver con la relación contractual, y su obligación cuando no sea así, es decir,
con las propias palabras de la Sala, “sólo si la finalidad del tratamiento de
datos no guarda relación directa con el mantenimiento, desarrollo o control de
la relación contractual el empresario estaría obligado a solicitar el
consentimiento de los trabajadores afectados”. Y así, sin tomar en
consideración la obligación de la información previa (y sin hacer ninguna
referencia a la cuidada construcción argumental de la sentencia 29/2013) al
trabajador afectado, la Sala valida la decisión porque la videovigilancia
sirvió para obtener datos sobre el cumplimiento indebido de la prestación
laboral, o lo que es lo mismo sirvió para el control de la relación laboral,
para la que, siempre según la sala, no se necesitaría consentimiento del
trabajador.
Más claro, pero no más alto, no
puede ser la tesis del TC así plasmada: “En consecuencia, teniendo la
trabajadora información previa de la instalación de las cámaras de
videovigilancia a través del correspondiente distintivo informativo, y habiendo
sido tratadas las imágenes captadas para el control de la relación laboral, no
puede entenderse vulnerado el art. 18.4 CE”.
2. Pues bien, pocos días antes de la
realización de la actividad, la Gran Sala del TEDH hizo pública la sentencia “LópezRibalda II”, dictada con ocasión del recurso interpuesto por el gobierno español
contra la sentencia dictada por la Sala tercera el 9 de enero de 2018.
En esta ocasión, la Gran Sala estima
el recurso y, en contra del criterio defendido por la sentencia de 9 de enero
de 2018, falla, por catorce votos a favor y tres en contra, que no se vulneró
el art. 8 del Convenio para la protección de los derechos y de las libertadesfundamentales (“1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y
familiar, de su domicilio y de su correspondencia. 2. No podrá haber injerencia
de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho, sino en tanto en
cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en
una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la
seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la
prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección
de los derechos y las libertades de los demás”). Igualmente, y en esta ocasión por
unanimidad, confirma la tesis de la sentencia de Sala que consideró inexistente
la vulneración del art. 6 del Convenio, en el que se reconoce el derecho a un
juicio equitativo (“1. Toda persona tiene derecho a que su causa sea oída
equitativa, públicamente y dentro de un plazo razonable, por un tribunal
independiente e imparcial, establecido por la ley, que decidirá los litigios
sobre sus derechos y obligaciones de carácter civil o sobre el fundamento de
cualquier acusación en materia penal dirigida contra ella…) al haberse
utilizado las pruebas de los registros obtenidos por medio de la utilización de
las cámaras de videovigilancia.
Son causalidades de la vida jurídica
y académica, y en este caso, de importancia, que la actividad docente
coincidiera en el tiempo con el cambio de criterio del TEDH, con todos los
matices, que son muchos, que hay que hacer respecto a la sentencia (de ahí el
título de la entrada), ya que si bien el TEDH se acerca a las tesis de la
sentencia del TC de 3 de marzo de 2016, dicho acercamiento es parcial ya que en
modo alguno se abandona, sino todo lo contrario, la doctrina sentada por su
parte en la sentencia Barbulescu II dictada el 5 de septiembre de 2017 y que está
siendo seguida, como no podría ser de otra forma, por los órganos jurisdiccionales
nacionales. Aún no he podido procer a la corrección, cuando redacto esta entrada,
de los trabajos de mis alumnos y alumnas, y espero conocer con interés, si cabe
mayor que en otras ocasiones, su parecer sobre la sentencia del TC y sobre los
votos particulares discrepantes emitidos.
3. Decía que la reciente sentencia
del TEDH no se aparta de los criterios generales fijados en la conocida como
Barbulescu II, en la que la Gran Sala estimó el recurso interpuesto por la
parte trabajadora. Por ello, es conveniente recordar, siquiera sea con obligada
brevedad, algunos contenidos de aquella sentencia, que fue objeto de detalladoexamen en una entrada anterior y de la que reproduzco algunos fragmentos que
también guardan una muy directa relación con la de 17 de octubre.
“¿Qué dice,
qué argumenta la Gran sala sobre la aplicación del art. 8 del CEDH? Tras
efectuar un breve resumen de las tesis (negativa) del gobierno rumano y
(positiva) del recurrente con respecto a la aplicación al litigio enjuiciado,
la Gran Sala repasa su amplia jurisprudencia sobre la noción de “vida privada”,
recordando que debe interpretarse de forma amplia, incluyéndose las actividades
profesionales, de tal manera que restricciones que afecten a la vida
profesional de una persona pueden quedar protegidas por el art. 8 del CEDH
“cuando repercuten sobre la manera en que el individuo forja su identidad
social por el desarrollo de relaciones con otros sujetos”, enfatizando que es
el ámbito de las relaciones de trabajo donde tales relaciones se dan en mayor
medida. Con respecto a la protección de la privacidad de la correspondencia,
también se procede al repaso de la amplia jurisprudencia al respecto,
recordando, entre otras, la sentencia Copland y la protección de los mensajes
electrónicos enviados desde el lugar de trabajo. Para la Sala, la comunicación
electrónica es una forma de comunicación que debe ser protegida en cuanto que
forma parte del “ejercicio de una vida privada social”, siendo cuestión
distinta, que más adelante abordará la sentencia, cuáles son los límites que
pueden establecerse a su ejercicio.
Ya nos
adentramos en aspectos nucleares de la sentencia y que ponen de manifiesto su
verdadera importancia. Para la mayoría de la Sala (con tesis radicalmente
contraria del voto particular conjunto discrepante de seis magistrados), de los
hechos probados en sede judicial nacional no puede extraerse la conclusión de
que la parte ahora recurrente fuera informada “por anticipado de la extensión y
de la naturaleza de la vigilancia llevada a cabo por su empleador”, ni tampoco
de que este tuviera posibilidad de “acceso al contenido de sus comunicaciones”.
Tampoco considera debidamente acreditado que el trabajador tuviera un conocimiento
razonable de las limitaciones que iban a imponerse a su vida privada y a la
confidencialidad de sus comunicaciones, limitaciones que ciertamente pueden
establecerse “en la medida necesaria” pero de las que ha de tener un
conocimiento previo el trabajador. Todo ello lleva a la Gran Sala a considerar
que el art. 8 del CEDH es aplicable al litigio enjuiciado en cuanto que las comunicaciones
efectuadas desde el lugar de trabajo están protegidas por las nociones de “vida
privada” y de “correspondencia”.
… Una vez
concluido que el art. 8 es aplicable al litigio, se trata de determinar si las
autoridades internas lo han respetado o no. …¿Cuál es el parecer de la Gran
Sala? En primer lugar se pronuncia, con un amplio y detallado análisis, sobre
si el asunto en cuestión concierne a una obligación negativa o a una positiva
por parte del Estado, concluyendo a favor de la segunda opción, recordando el
margen de apreciación del que goza todo Estado para gestionar y encontrar un
equilibrio entre los intereses en juego.
Desde el
plano teórico doctrinal, con indudable importancia práctica en cuanto que los
principios o reglas generales enunciadas son aplicadas después a la resolución
del caso concreto, es de mucho interés la aportación efectuada por la sentencia
sobre cuáles deben ser tales principios o reglas a respetar en el ámbito de la
relación de trabajo a fin y efecto de garantizar la protección y respeto de la
vida privada y de la correspondencia. El tribunal parte de la especificidad del
Derecho del Trabajo, con un régimen jurídico propio consecuencia de la relación
de subordinación existente entre los sujetos contratantes, que lo diferencia
del régimen general de las relaciones aplicables entre individuos, por lo que
cobra sentido, tanto en el marco normativo legal como convencional, que los
Estados, y los agentes sociales, dispongan de un amplio margen de apreciación
para fijar las “reglas del juego”, es decir la regulación de un marco de
actuación en el que deberá desenvolverse la vida laboral del trabajador en el
ámbito de la empresa con respeto a las reglas sobre utilización de
comunicaciones electrónicas. Regulación legal o pactada, y amplio margen de
apreciación, que en cualquier caso no puede ser ilimitada, debiendo adoptarse
las medidas adecuadas para proteger a los trabajadores contra actuaciones
abusivas, regulando “garantías adecuadas y suficientes”, que son la “hoja de
ruta” que todo tribunal de los Estados miembros deberá seguir para comprobar
que no se ha vulnerado el derecho a la vida privada, incluida la privacidad de
la correspondencia, del trabajador en el ámbito de su relación de trabajo.
¿Se ha
informado al empleado de la posibilidad de que el empleador tome medidas para
controlar su correspondencia y otras comunicaciones, así como de la aplicación
de esas medidas? Regla general de indudable relevancia: para respetar el art. 8
del CEDH, la información “debe en principio ser clara en cuanto a la naturaleza
de la vigilancia y anterior a su puesta en práctica”.
¿Cuál fue el
alcance de la vigilancia llevada a cabo por el empleador y el grado de
intromisión en la vida privada del trabajador? No es lo mismo que el control se
haga del número de las comunicaciones o también de sus contenidos, y que se
hayan controlado todos o sólo una parte de ellos, así como durante cuánto
tiempo se ha llevado a cabo la vigilancia y cuántas personas han podido acceder
al contenido de tales informaciones.
¿Han
existido motivos legítimos, debidamente acreditados por el empleador, para
justificar la vigilancia y el acceso a los contenidos de las comunicaciones?
Nueva afirmación protectora del TEDH: en cuanto que tal vigilancia es un método
“netamente más invasivo” que otros que pudieran utilizarse para alcanzar el
objetivo perseguido, “requiere justificaciones más fundamentadas”. Y en
estrecha relación con lo anterior, cabe plantearse si hubieran podido
utilizarse otros métodos menos invasivos, en particular si el objetivo hubiera
podido ser alcanzado sin necesidad de acceder al contenido de las comunicaciones
electrónicas.
¿Qué
consecuencias ha tenido para el trabajador la vigilancia llevada a cabo por el
empleador? es decir, cómo ha sido utilizada por este la información obtenida y
si ha sido útil para alcanzar el objetivo perseguido.
¿Cuáles son
las garantías de que ha dispuesto el trabajador en casos, como el ahora
enjuiciado, en que la vigilancia tiene un carácter claro y evidente de
intromisión? Nuevamente la doctrina general de la Gran Sala es muy clara al
respecto, al objeto de proteger la privacidad del trabajador: las garantías
deben ser de tal extensión y alcance que impidan que el empleador pueda tener
acceso al contenido de las comunicaciones cuya litigiosidad está en juego antes
de que el trabajador haya sido advertido con anterioridad de tal posibilidad. Y
en estrecha relación con el punto anterior, deberá garantizarse que el
trabajador “vigilado” pueda accionar en sede judicial para que este se
pronuncie sobre el respeto de los principios generales aquí enunciados y sobre
la licitud de las medidas adoptadas por el empleador y que han sido impugnadas.
.. Del marco
teórico doctrinal a la aplicación de los principios o reglas generales al caso
concreto, para determinar si las autoridades nacionales han respetado el “justo
equilibrio” entre los intereses (empresarial y laboral) en juego, en el marco
de una relación jurídica laboral, recuerdo una vez más, donde el presupuesto
sustantivo de la subordinación o dependencia del trabajador con respecto al
empresario tiene una importancia de primer orden, sin que ello lleve a
dejar de lado los derechos del trabajador, por cuanto tales derechos, muchos de
ellos constitucionales, no pueden ni deben dejarse a las puertas de la empresa.
La Gran Sala
parte de los hechos probados en sede judicial nacional, recordando que como
regla general que son estos de los que deberá partir, salvo que en el examen
del caso haya concluido que dispone de otros elementos de convicción que pueden
llevar a no tomarlos, total o parcialmente, en consideración. Pues bien, procede
a repasar cuáles son tales hechos según las sentencias dictadas en instancia y
apelación por los tribunales rumanos, y se centra en el examen de si han
respetado ese justo equilibrio tantas veces citado, llegando primeramente a una
conclusión de especial relevancia (en sentido radicalmente contraria se pronuncia
el voto particular conjunto discrepante), cual es que no ha quedado acreditado
que el trabajador hubiera sido informado con antelación de la extensión,
alcance y naturaleza de la vigilancia efectuada, ni tampoco de que esta pudiera
tener acceso a las comunicaciones del trabajador.
Para el
tribunal, y a los efectos de que la información del empleador sobre la
vigilancia a realizar a las comunicaciones del trabajador pueda ser calificada
como “previa”, la comunicación debe efectuarse antes del comienzo de dicha
actividad, y con mayor motivo “cuando la vigilancia implica igualmente el
acceso al contenido de las comunicaciones de los empleados”, en la línea de las
normas internacionales y europeas reguladoras de la materia. Y en
estrecha, muy estrecha, relación, cabe señalar que la Sala aprecia que los
tribunales nacionales no han podido concretar en qué momento del procedimiento
disciplinario el empleador tuvo acceso al contenido de las comunicaciones,
siendo especialmente importante a mi parecer la afirmación de que “admitir que
el acceso al contenido de las comunicaciones pueda hacerse en no importa qué
momento del procedimiento disciplinario va en contra del principio de
transparencia”, con apoyo, muy adecuado a mi parecer, en la Recomendación del
Consejo de Ministros del Consejo ... del 1 de abril de 2015.
Siendo este punto el aspecto más relevante de la sentencia, tanto desde la solución concreta del caso como de aplicación doctrinal para litigios de los que deban conocer a partir de ahora los Estados miembros, la Gran Sala no deja “títere con cabeza” respecto al (in)cumplimiento por parte de los tribunales rumanos de los principios generales antes enunciados, concluyendo que no se examinado por estos ni el alcance de la vigilancia operada ni del grado de intromisión en la vida privada del recurrente; tampoco se ha examinado, ni valorado, en qué medida existían razones legítimas que justificaran la puesta en prácticas de medidas de vigilancia de las comunicaciones en cuestión, ya que las razones expuestas por el tribunal de instancia, tales como la necesidad de evitar daños a los sistemas informáticos de la empresa, o de evitar su responsabilidad por actos ilícitos que pudiera cometer el trabajador, o la revelación de secretos comerciales, ha sido sólo, a juicio del tribunal , de alcance meramente teórico, “ya que no se la ha reprochado al recurrente haber expuesto a la empresa a ninguno de estos riesgos”. Tampoco se ha entrado en el examen de si el fin perseguido por la empresa hubiera podido obtenerse o alcanzarse por vías menos invasivas, ni se procedido a un examen adecuado de la gravedad de las consecuencias de la medida de vigilancia y del procedimiento disciplinario posteriormente seguido que ha acabado con la máxima sanción disciplinaria que puede imponerse al trabajador en el ámbito de la relación contractual laboral, es decir el despido. ….
… En
definitiva, y de forma clara y contundente, la Gran Sala afirma que la conclusión
en la sentencia de instancia de existencia de un justo equilibrio entre los
intereses en juego en el caso litigioso, reconocido por los tribunales
nacionales, y confirmado por la Sala Cuarta, parece más bien “formal y
teórico”, ya que el tribunal de apelación no procedió a explicar en qué
argumentos basaba esta afirmación. Los tribunales nacionales no verificaron si
el trabajador había sido advertido con anterioridad de la vigilancia que iba a
llevarse a cabo de su comunicaciones electrónicas efectuadas desde la cuenta
profesional, ni tampoco hasta qué punto se ha producido una intromisión en la
vida privada del trabajador en el ámbito de la relación de trabajo que hubiera
podido alcanzarse por vías menos invasivas”.
4. Por orden cronológico de las fechas
de las sentencias que deben merecer atención en la presente entrada, hemos de
referirnos a la ya referenciada con anterioridad y dictada el 9 de enero de
2018, conocida como caso López Ribalda I, que fue objeto de un muy amplioanálisis por mi parte tanto en este blog como mediante la publicación de un
artículo en la Revista Derecho de las Relaciones Laborales núm. 2/2018, titulado
“Derecho del trabajador a la privacidad en la empresa y límites a su control
por cámaras de vigilancia. Estudio del caso López Ribalda y otras contra España
(a propósito de la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 9 de
enero de 2018)”. Remito a las personas interesadas en este caso a su lectura,
ya que encontrarán todos los antecedentes en sede jurisdiccional española (Los
despidos disciplinarios de varias trabajadoras, las demandas interpuestas ante Juzgados
de lo Social y las sentencias desestimatorias que confirman la procedencia de
aquellos; el contenido de los recursos de suplicación, con alegación de la vulneración
del derecho a la intimidad del trabajador, y la desestimación por las
sentencias del TSJ de Cataluña de 28 de enero y 24 de febrero de 2011; la
inadmisión de los dos RCUD por el TS (autos de 5 de octubre de 2011 y 7 de
febrero de 2012), y de los de amparo por el TC (Providencias de 27 de junio y 23 de julio de 2012), antes de
pasar al análisis de la demanda ante el TEDH, las alegaciones del Reino de
España y de la Confederación Europea de Sindicatos, y las posteriores
alegaciones de las recurrentes, y finalizar con el estudio de la sentencia.
De dicho artículo extraigo un breve
fragmento que me servirá para dar paso inmediato a la sentencia de 17 de octubre,
tanto de su contenido como de las valoraciones jurídicas que se han realizado
hasta este momento.
“… Llegamos
a la última parte del itinerario seguido por los dos conflictos en sede judicial
nacional e internacional, es decir la sentencia dictada por el TEDH, tras la
deliberación llevada a cabo el 12 de diciembre. … Me centro ahora únicamente en
el parecer del TEDH sobre la cuestión suscitada de la vulneración del art. 8
del CEDH, que así se declara por seis votos a favor y uno en contra, y la
condena pecuniaria al Estado por daños morales, por cuatro votos a favor y tres
en contra, añadiendo ahora que las alegadas vulneraciones del art. 6 son
rechazada de forma unánime por los miembros del tribunal.
Tras la
exposición de los hechos que dieron lugar a las demandas presentadas, y al
recordatorio de la normativa nacional aplicable, así como de la jurisprudencia
de nuestro TC, y de la normativa internacional y europea, el TEDH pasa revista
a las alegaciones de las partes respecto a la vulneración del art. 8 del CEDH… Entre
los principios generales que enumera, antes de entrar en la resolución del caso
concreto, se encuentran el del margen de apreciación que se reconoce a los
Estados miembros para la regulación de la protección de la vida privada y
familiar prevista en aquel precepto, y la interpretación expansiva del concepto
de vida privada de tal manera que “el derecho a la protección de la propia
imagen es, por lo tanto, uno de los componentes esenciales del desarrollo personal
y presupone el derecho a controlar el uso de dicha imagen”.
Entra el
tribunal en el análisis de las demandas presentadas y confirma en primer lugar,
como no podía ser de otra forma en atención a toda la documentación existente,
que los trabajadores sólo conocían las cámaras visibles instaladas en las
salidas del centro de trabajo, no habiendo sido informados de la instalación de
cámaras de videovigilancia dirigidas a las cajas registradoras. De acuerdo a su
doctrina sobre el art. 8 del CEDH considera que tal instalación (sin entrar
ahora en si era conocida o no) afecta muy directamente a la vida privada del
trabajador por entrar directamente en esta, aunque sea en el marco de una
relación de trabajo, ya que se trata del control, seguimiento, y recogida de
información, “de la conducta de una persona en su lugar de trabajo, que no
puede eludir por estar obligada, en virtud del contrato de trabajo, a realizar
el trabajo en ese lugar”. En el marco del citado precepto, y de su propia
doctrina, la Sala deberá valorar si el juzgado y los tribunales nacionales
españoles guardaron el equilibrio justo entre unos y otros derechos (los de los
trabajadores a su vida privada, aún en el ámbito de una relación laboral, y la
de los empleadores para la protección de sus derechos de organización y dirección
de la actividad empresarial).
… Enfatiza
la Sala, en el apartado 63 de la sentencia que “que los datos visuales
obtenidos implicaban el almacenamiento y el tratamiento de datos personales,
estrechamente vinculados al ámbito privado de las personas físicas. Este
material fue procesado y examinado por varias personas que trabajaban para el
empleador de los solicitantes (entre otras, el representante sindical y el
representante legal de la empresa) antes de que los propios solicitantes fueran
informados de la existencia de las grabaciones en vídeo”, y añade que la
legislación española obligaba en el momento de los hechos (y sigue obligando en
la actualidad) a facilitar información a los trabajadores sobre la instalación
de cámaras de vigilancia que afecten a su relación laboral, al objeto de que
puedan instar las medidas oportunas si consideran lesionados sus derechos, y
que esta obligación de información no fue respetada por la empresa, tal como
reconocieron el JS y el TSJ de Cataluña, y asimismo (recuerdo yo ahora) lo hizo
el propio gobierno español en su escrito de observaciones a las demandas ante
el TEDH, aun cuando consideraron lícita, válida, la prueba obtenida por la
grabación de las cámaras “ocultas” de las que no se facilitó información al
personal en el momento de su instalación y de la que sólo tuvieron conocimiento
las trabajadoras demandantes cuando fueron despedidas.
El supuesto
fáctico es claramente diferente del caso Köpke … poniendo además el tribunal el
acento en la existencia de una normativa, la LOPD, que regula tal obligación de
información, de tal manera que “en una situación en la que el derecho de todos
los interesados a ser informados de la existencia, el objetivo y la forma de la
videovigilancia encubierta estaban claramente regulados y protegidos por la
ley, los solicitantes tenían una expectativa razonable de privacidad”. Más
importante aún, el Tribunal hace suya la tesis de la parte demandante cuando
expone en el apartado 68 que en el caso enjuiciado, y a diferencia de lo que ocurría
en el caso Köpke, “la videovigilancia encubierta no encontraba su razón de ser en
previas sospechas fundadas contra las demandantes y, por consiguiente, no se
dirigía específicamente contra ellos, sino contra todo el personal que
trabajaba en las cajas registradoras, durante semanas, sin límite de tiempo y
durante todas las horas de trabajo”.
Corolario de
todo lo anterior es la afirmación del tribunal, que se confirmará y concretará
en el fallo, de no poder compartir las tesis del juzgado y tribunales
nacionales sobre la proporcionalidad (el llamado “justo equilibrio”) de las
medidas adoptadas por el empleador para proteger sus legítimos intereses en el
marco de la relación laboral y para garantizar sus derechos de propiedad
respecto a los productos vendidos en el centro de trabajo. En definitiva, el
tribunal concluye que, aun y teniendo en cuenta el margen de apreciación de la
parte demandada para regular la protección de la vida privada y familiar, “no
lograron un equilibrio justo entre el derecho de los demandantes a respetar su
vida privada en virtud del artículo 8 del Convenio y el interés de su empleador
en la protección de sus derechos de propiedad”.
… Emitirá un
voto particular discrepante el juez ruso Dmitry Dedov, que califica la sentencia,
en lo que respecta a la vulneración del art. 8 del CEDH, de “incoherente” con
la jurisprudencia anterior del tribunal. La tesis del magistrado se basa en su
consideración de que deben primar los derechos de la parte empleadora cuando se
trata de evitar actuaciones abusivas y contrarias a derecho por parte de su
personal, y así lo manifiesta claramente cuando afirma que “el comportamiento
ofensivo es incompatible con el derecho a la vida privada en virtud de la
Convención. Esto significa que debe prevalecer el interés público de la
sociedad y que las salvaguardias contra la ilegalidad y la arbitrariedad deben
limitarse a protegerse contra una injerencia abusiva", manifestando
inmediatamente a continuación que " La mayoría ha intentado implícitamente
corregir una serie de irregularidades que podrían considerarse abusivas. Sin
embargo, tengo dudas sobre la existencia de elementos abusivos en el presente
caso”.
La lectura del
voto particular llevará muy probablemente a la conclusión, al menos ese es mi
parecer, de una gran similitud entre el mismo y la sentencia de nuestro TC
31/2016, ya que el magistrado relativiza sobremanera la importancia del hecho
de haberse instalado cámaras ocultas, ya que habían sido instalada en espacios
públicos, y que no sólo habían sido estas sino también las “visibles” (no
deduzco en absoluto del seguimiento que he efectuado del caso que la tesis
tenga algún fundamento) las utilizadas, más exactamente sus grabaciones, por la
empresa cuando decidió proceder al despido de las trabajadoras, concluyendo,
tampoco sé con qué base, que las cámaras visibles “parecían necesarias para
proporcionar una imagen completa de cómo los solicitantes habían organizado
todo el proceso de robo”. En fin, si se buscan semejanzas entre la tesis del
magistrado y la sentencia del TC 31/2016 creo que pueden encontrarse en la
siguiente argumentación de aquel: “los empleados no habían sido informados
sobre la vigilancia. Sin embargo, las propias cámaras visibles demostraron que
la videovigilancia había sido organizada por el empleador, por lo que no se
podía decir que los empleados no habían sido informados al respecto…. Este
Tribunal no puede encontrar una violación simplemente porque los solicitantes
no podían haber anticipado que serían monitoreados en lugares donde habían
almacenado los artículos robados”.
En
definitiva, si un trabajador sustrae productos de la empresa, debe caer todo el
peso de la ley sobre él, siempre según el magistrado discrepante, de tal manera
que no pueda obtener un beneficio de su conducta contraria a derecho, por lo
que el CEDH “no puede ser interpretado de tal manera que permita cometer actos
ilícitos. El escritor ruso Alexander Solzhenitsyn dijo que ningún sistema puede
sobrevivir sin arrepentimiento y pesar. Sería como un roble con un tronco
podrido: no duraría mucho tiempo”.
5. Toca ya referirse a la sentencia
de 17 de octubre, de 60 páginas, y en donde la argumentación de la Gran Sala
para estimar el recurso sobre la no vulneración del art. 8 del CEHD y la confirmación
de la sentencia de Sala sobre la inexistencia de vulneración del art. 6 puede
encontrarse a partir de la pág. 29 (texto de la sentencia disponible en francés
y en inglés, y ya disponemos además de la traducción al castellano de los
apartados más importantes, núms. 109 a 161, efectuada por el magistrado de la Sala
social del TSJ de Cataluña Carlos Hugo Preciado en el artículo al que haré más
adelante referencia), cuando la Gran Sala entra en el examen de si ha sido o no
correctamente aplicado el art. 8, en especial los apartado 109 a 138; más
adelante, a partir de la pág. 44 se entra en el examen del art. 6 del CEDH,
siendo más relevantes los apartados 139 a 161.
El texto de la sentencia finaliza en
la página 53, estando dedicadas las siete restantes a reflejar el voto
particular discrepante, muy discrepante en cuanto al art. 8 a mi parecer, suscrito
por dos magistrados y una magistrada, que lo concluyen con esta tajante
afirmación: “En resumen, creemos que los tribunales nacionales como el Tribunal
no han logrado un equilibrio justo entre los derechos del empleador y los
derechos de los empleados. Al no haber encontrado ninguna violación del
artículo 8 del Convenio, el Tribunal decidió permitir el uso ilimitado de la videovigilancia
secreta en el lugar de trabajo sin ofrecer garantías legales suficientes a las
personas cuyos datos personales serán recogidos y utilizados para fines que
desconocen. A medida que la influencia de la tecnología en nuestra sociedad
crece A medida que la influencia de la tecnología en nuestra sociedad crece, no
podemos permitir que los individuos se tomen la justicia por sí mismos y dejen
el derecho a la intimidad, garantizado por el artículo 8 de la Convención, sin
una protección suficiente frente a estos nuevos desafíos”. Obviamente, la
referencia a “los individuos” se refiere aquí a la decisión de la parte empresarial.
6. Una primera y muy rápida lectura
de la densa sentencia, unida a los titulares de algunos medios de comunicación,
me llevaba a pensar en un cambio radical de criterio del TEDH sobre su doctrina
anterior. Una más pausada y detallada lectura, obligación de cualquier jurista
antes de abordar el examen de una resolución judicial, me lleva a sostener una
tesis mucho más matizada y en la que trataré de poner de manifiesto que no se alteran
las líneas generales de la jurisprudencia del TEDH sobre la protección y
aplicación del art. 8 del CEDH, aun cuando ciertamente se amplía la posibilidad
de la adopción de medidas por parte empresarial para poder controlar, en determinadas
circunstancias, la prestación laboral de
una o más personas trabajadoras sobre las que se tenga sospechas fundadas, no
meros indicios, de una actuación contraria a derecho y que pueda tener repercusiones
negativas para las personas trabajadoras afectadas no solo en el ámbito laboral
sino también en el penal.
Dicha convicción la he formado tanto
tras la atenta y pausada lectura de la sentencia, con el amplio conocimiento
previo del caso que tenía, como tras la lectura de diversos artículos sobre aquella,
tanto los que, aun siendo críticos con la conclusión a la que llega sobre el
art. 8 del CEDH, exponen cuál es el contenido más importante que debe tomarse
en consideración como criterio general, poniendo el acento en el mantenimiento
de las reglas fijadas en la sentencia Barbulescu II; también, los que ponen de
manifiesto su preocupación por los vaivenes de la jurisprudencia del TEDH y al
mismo tiempo destacan la existencia de una normativa interna en materia de protección
de datos distinta de la existente cuando se produjo el litigio, y que además
debe aplicarse de acuerdo a lo dispuesto en el importante Reglamento UE)
2016/679, de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas
físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre
circulación de estos datos; y, sin olvidar, aquellos que alaban sin ningún
reparo la nueva sentencia, o más exactamente sus tesis que le llevan a estimar
el recurso del gobierno español y aprovechan, también sin ningún reparo para
cargar contra el TC y la Sala Social del TS por lo que consideran que es la
poca protección que otorgan a la libertad de empresa frente a la muy superior que
conceden, en especial el TS, a los derechos de los trabajadores.
Los artículos que he leído antes de
redactar este texto, además de artículos periodísticos y algunos comentarios en
redes sociales, son los siguientes:
-- En primer lugar, el del letrado
de la parte trabajadora, José Antonio González Espada, o más exactamente su
parecer recogido ampliamente en el artículo “Caso Mercadona: límites al controlempresarial”, publicado en la página web del Colectivo Ronda el día 21.
-- Del magistrado de la Sala Social
del TSJ de Cataluña Carlos Hugo Preciado, titulado “Comentarios de urgencia ala STEDH 17 de octubre de 2019 caso López Ribalda c. España (Gran Sala)”,
publicado en la newsletter laboral de Juezas y jueces para la democracia el día
21.
-- El siempre esperado artículo del
profesor Cristóbal Molina, director de la RTSS y publicado el 18 de octubre en
la página web del CEF dedicada a cuestiones laborales, con el título “Ahora queel TC recela de la «cámara oculta», el TEDH la respalda en las empresas: Lainsoportable «liquidez» de la jurisprudencia”, y en el que ya nos proporciona
información de un análisis mucho más detallado
de esa sentencia, y de otras de tribunales españoles sobre el control de las
personas trabajadoras en su trabajo, en el número de diciembre de la RTSS.
-- El artículo de Pere Vidal,
profesor de la UOC, publicado el día 21 en su página web con el título “¿Qué hadicho el Tribunal de Derechos Humanos sobre las cámaras ocultas para vigilarempleados?”.
-- El artículo del profesor Jesús
Alfaro, Catedrático de Derecho Mercantil de la Universidad Autónoma de Madrid,
publicado el día 18 con el título “La Gran Sala del TEDH sobre el caso LópezRibalda”.
-- El artículo de Rubén Doctor y
Sergi Gálvez, letrados del bufete Cuatrecasas, publicado el 18 de octubre el
blog del bufete y titulado “El TEDH rectifica su doctrina sobre la videovigilancia de los trabajadores: las cámaras ocultas temporales son válidas siexisten sospechas”.
-- También, en el plano internacional
debe citarse la aportación del profesor Frank Hendrickx, del Instituto de Derecho
del Trabajo de la Universidad belga de Leuven, publicado el día 18 y titulado “Videosurveillance at work: European Human Rights Court approves hidden cameras”,
publicado en el blog “Regulating for globalisation”, en el que se efectúa una amplia
síntesis de la sentencia y del que me quedo con una apreciación del autor: “Una
última observación se refiere a la grabación y uso de imágenes de individuos.
El Tribunal se remite a su jurisprudencia anterior y subraya que el derecho de
cada persona a la protección de su imagen es "uno de los componentes
esenciales del desarrollo personal y presupone el derecho a controlar el uso de
esa imagen" (§89). Tomemos este elemento del juicio como un mensaje
importante para nuestra sociedad (cada vez más amplia) de medios de
comunicación”.
Sin duda, habrá ya varios más que no
he tenido tiempo de consultar, y que sin duda, además de los que se publiquen
en los próximos días y meses, enriquecerán el debate sobre los límites al poder
empresarial y los derechos de los trabajadores a conocer el control que se
ejerce sobre los mismos en sus puestos de trabajo, si bien aquello que será
realmente importante es cómo aplicarán los criterios fijados por el TEDH (que
repito que no son nuevos en gran medida sino reiteración de otros anteriormente
fijados) por los juzgados y tribunales españoles que conozcan de litigios sobre
la misma temática.
7. Como decía, los apartados más importantes
de la nueva sentencia son los relativos al estudio de la aplicación correcta o
no por parte de los tribunales nacionales españoles del art. 8 del CEDH, si
bien me parece importante destacar que al hacer referencia a la normativa europea
aplicable la Gran Sala hace mención al Reglamento (UE) 2016/679, que al entrar
en vigor el 25 de mayo de 2018 no pudo ser tomado en consideración por la sentencia
del 9 de enero del mismo año, siendo en aquel momento de aplicación la
Directiva 95/46/CE, y para el TEDH, en tesis que comparto, el Reglamento “incorpora
la mayor parte de las disposiciones de la Directiva… y refuerza algunas de las
garantías recogidas en esta”.
En el primer bloque de este
apartado, sobre la aplicación del art. 8, la sentencia recoge las tesis de las
recurrentes y del gobierno español, Ya suficientemente conocida las tesis de la
primera, es conveniente, me parece, señalar que el gobierno argumenta que las
trabajadoras prestaban sus servicios en un espacio público y en contacto
directo con quienes acudían a efectuar la compra en el supermercado, y es del
parecer que la ausencia de consenso entre los Estados miembros sobre si una situación
como la descrita entra o no en el ámbito de la “vida privada”, “no debería
llevar a ampliar esta noción”. Además, y dado que estamos en presencia de un
supuesto en donde se produjeron conductas punibles en el ámbito penal, añade
que la protección del art. 8 “no debería extenderse a comportamientos delictivos”.
Dicho sea incidentalmente, recuerdo que las actuaciones en sede judicial penal
fueron en su momento archivadas.
Inmediatamente a continuación, procede
a formular sus consideraciones, que van desde un recordatorio de su doctrina ya
existente en la materia hasta su aplicación al caso concreto enjuiciado, para
concluir que el art. 8 es aplicable. Me quedo de sus “apreciaciones o consideraciones”
generales con las tesis de que “La noción de privacidad no se limita a un
"círculo íntimo", en el que cada uno puede llevar su vida personal
sin intervención externa, sino que se incluye también el derecho a llevar una
"vida social privada", es decir, la posibilidad de que el individuo
establezca y desarrolle relaciones con los demás y con el mundo exterior”, y
que “La imagen de un individuo es uno de los principales atributos de su
personalidad, porque expresa su originalidad y le permite diferenciarse de sus
pares. El derecho de cada uno a la protección de la propia imagen es, por
tanto, una de las condiciones esenciales para el desarrollo personal y
presupone principalmente el control por parte del individuo de su imagen. Si
dicho control implica en el en la mayoría de los casos, la posibilidad de que
la persona se niegue a difundir su información, también incluye el derecho de
oponerse a la captura, conservación y reproducción de la misma por terceros”.
Especial interés creo que tiene la referencia
a la sentencia referida al control de la actividad docente desarrollada por dos
profesores universitarios, subrayando que “la videovigilancia no oculta de los
profesores universitarios mientras imparten su docencia, cuyas grabaciones se
conservan durante un mes y son accesibles para el decano de la Facultad,
también viola la intimidad de las personas afectadas”.
La aplicación de esta doctrina
general al caso concreto lleva a concluir que está en juego el art. 8 del CEDH
es decir el respeto a la vida privada de las trabajadoras despedidas, ya que no
habían sido informadas de la instalación de cámaras de videovigilancia en determinados
lugares del centro de trabajo, y que permitían tener conocimiento de cómo
llevaba a cabo su tarea, sin disponer de previa información sobre dicha instalación.
8. Sí es aplicable el art. 8, y
ahora le toca a la Gran Sala abordar si ha sido o no respetado, ya que la
sentencia de 9 de enero entendió que no era así, mientras que el recurso del
gobierno español sostiene justamente lo contrario. Nuevamente se pasa revista a
las tesis de las partes, debiendo destacarse a mi parecer de la parte recurrente
el énfasis puesto, además de la vulneración de su derecho a la privacidad, en que
las posibilidades de acudir a las autoridades administrativas, en este caso la
Agencia Española de Protección de Datos, parta
que pudiera imponer una sanción económica a la empresa por vulneración de
la normativa sobre tal protección, no hubiera dado debida satisfacción a la
vulneración de los derechos de las trabajadoras, por cuanto habían visto
extinguidos sus contratos de trabajo y perdido sus empleos.
Tesis muy distintas son las del
gobierno español, ya que es del parecer, y será acogido por la sentencia ahora
analizada, que los órganos jurisdiccionales nacionales habían efectuado un
adecuado y proporcional análisis jurídico de los intereses, empresariales y
laborales, en juego y habían “tenido en cuenta correctamente el derecho de las
recurrentes de respeto a sus vidas privadas”. Su insistencia en el hecho de
estar en presencia de un trabajo en un espacio público dará sus frutos en la
sentencia, habiendo sostenido el gobierno que las trabajadoras prestaban sus
servicios en contacto directo con el público, por lo que sus expectativas en
materia de privacidad “eran necesariamente más débiles que en lo que se refiere
a la confidencialidad de las informaciones intercambiadas o transmitidas vía mensajería”.
No deja de sorprenderme una tesis del gobierno
relativa a la actuación de los órganos jurisdiccionales laborales y su mayor o
menor conocimiento de la normativa sobre protección de datos, al defender que “todo
desconocimiento de la legislación (relativa a estos) no implica automáticamente
la violación del derecho al respeto de la vida privada, por lo que “no conviene
confundir estas dos nociones”.
Corolario de todo lo anterior es que
el gobierno concluya que no debe ser responsable de eventuales infracciones
cometidas por una empresa privada, ni tampoco de la falta de denuncia de estas
por parte de las personas interesadas ante las autoridades internas
competentes. Me pregunto, retóricamente hablando, si no es responsable de las
denuncias efectuadas en sede judicial laboral y de la inadecuada valoración
efectuada por los tribunales nacionales sobre los derechos en juego,
responsabilidad que sí fue apreciada, muy correctamente a mi parecer, por la
sentencia de 9 de enero de 2018.
Llega ya el bloque nuclear o más
relevante de la sentencia, en el que se incluyen tanto el mantenimiento de
criterios anteriormente expuestos en el caso Barbulescu II como el cambio
respecto a la sentencia de 9 de enero de 2018 y la conclusión de la Sala de que
en este caso concreto los tribunales nacionales efectuaron una ponderación adecuada
de los derechos e interese en juego y concluyeron acertadamente que no se había
producido la vulneración del art. 8 del CEDH. Destacaré aquellos apartados de
la sentencia que me parecen de mayor relevancia.
El TEDH recuerda una vez mas
(apartado 110) que el art. 8 del CEDH tiene por finalidad “proteger al
individuo contra las injerencias arbitrarias de los poderes públicos, y que no
se contenta con ordenar al Estado que se abstenga de estas”, ya que junto con
esta actuación negativa “pueden añadirse obligaciones positivas inherentes al
respeto efectivo de la vida privada y familiar”. Por consiguiente, hay que entrar
en el análisis del caso desde la perspectiva de aquellas obligaciones positivas
y comprobar en qué medida se ha llevado a cabo un justo equilibrio entre
diferentes intereses, público y privados, en juego, siempre dando al Estado “un
margen de apreciación (apartado 111).
De especial importancia, y así se ha
subrayado por el magistrado Carlos Hugo Preciado y por el letrado José Antonio
González, es el mantenimiento de los criterios generales para determinar si se
ha producido o no una vulneración del art. 8 que se fijaron en la sentencia
Barbulescu y que he expuesto con anterioridad. Dicho con las propias palabras
del apartado 113, “La Sala considera que los principios establecidos en la sentencia
Barbulescu, varios de los cuales se extraen del caos Kopke, que trataba de
hechos similares a los del presente litigio, pueden transponerse, mutatis
mutandi, a las circunstancias en que un empleador puede poner en práctica una
medida de videovigilancia en el lugar de trabajo”, y por consiguiente deberán
ser tenidos en consideración por los tribunales nacionales “cuando procedan a
realizar el balance de los diferentes intereses en juego”.
Es decir, mantenimiento de las
reglas hasta ahora aplicadas, sí, siendo cuestión distinta, y muy vinculada al
caso concreto ahora analizado, si ese balance efectuado por los tribunales
nacionales ha ofrecido a las trabajadores despedidas “una protección suficiente
del derecho al respeto de su vida privada”, conociendo ya la respuesta
afirmativa de la sentencia y el voto particular discrepante de dos
magistrados y una magistrada.
Para el letrado José Antonio González,
“El contenido de López Ribalda 2 … dista mucho de ser un aval al uso
indiscriminado y no informado de cámaras ocultas como medio adecuado de control
de la prestación laboral o protección del propio patrimonio. A criterio del
Tribunal con sede en Estrasburgo, la obligación por parte de las empresas de
informar con antelación a los trabajadores de la eventualidad de verse
sometidos a mecanismos de videovigilancia se mantiene plenamente vigente y constituye
una garantía necesaria para preservar el derecho a la intimidad consagrado en
el artículo 8 de la Convención Europea de Derechos Humanos y desarrollado en
numerosa legislación comunitaria y estatal (LOPD, Ley Orgánica de Protección de
Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales).
Para el magistrado Carlos Hugo
Preciado, se trata de una sentencia “de
un importante calado en
un tema frecuentemente litigioso
en el ordenamiento laboral español,
como es
la videovigilancia en el
lugar de trabajo y
los controles ocultos. Analiza el
ordenamiento español, (anterior
a la LO3/2018de
5 de diciembre), así como la
doctrina del TC 186/2000 y concluye , en resumen, que son válidos los ocultos a
los trabajadores mediante videovigilancia, pero
nunca ante la más mínima
sospecha de apropiación
indebida o cualquier
otro delito por
parte de los empleados
podría justificar la
instalación de videovigilancia encubierta
por parte del empleador, sino sólo ante supuestos como
el presente, en que hay sospechas
razonables de que se ha cometido una infracción grave, con perjuicio importante
para la empresa”.
En el cúmulo de muchas preguntas, y
pocas y difíciles respuestas, que se plantea el profesor Cristóbal Molina, con
su habitual maestría a la hora de exponer las dudas que le suscitan algunas sentencias,
formula esta afirmación, en la misma línea que las anteriores, que comparto plenamente:
“¿Un nuevo eterno retorno a las posiciones de salida? No, la historia pocas
veces se repite, porque siempre hay hechos nuevos. Ría quien ría, se moje quien
se moje, al menos ya habrá una posición consolidada ¿no? En algo habremos
avanzado con esta nueva sentencia del, por lo general, «héroe de los derechos
civiles humanos», también de las personas trabajadoras, ¿no es eso? La
Sentencia del TEDH, Gran Sala, de 17 de octubre de 2019 converge con la dictada
por ella para el asunto Bărbulescu, unificando su «exigente test» tanto para el
control laboral por cámaras cuanto para la monitorización de ordenadores. Por
lo tanto, ahora se hará más «sólida» ¿convenimos con ello, no?”.
Para el profesor Pere Vidal, “Así, a
pesar de las sospechas razonables del empleador, el TEDH no legitima una
videograbación con cámaras ocultas de carácter ilimitado, sino que la validez de
su instalación y de las pruebas que puedan obtenerse dependerá de si se supera
o no el juicio de constitucionalidad (medida proporcional, necesaria e idónea)”.
En fin, desde una perspectiva radicalmente
contraria, el profesor Jesús Alfaro loa y alaba la sentencia, añadiendo de su
propia cosecha, al referirse al debate jurídico sobre la importancia de la falta
de información a un trabajador de la instalación, y del uso a que van a estar
dedicadas, de cámaras de videovigilancia, que “… es una salvajada, desde el
punto de vista del análisis de la proporcionalidad, que un juez laboral
considere el despido nulo por el hecho de que faltar tal información. Anular la
decisión del empleador de dar por terminado el contrato de trabajo por el robo
es una intromisión desproporcionada del Estado en la esfera del empleador. Y
los jueces españoles no anularon el despido. Y al no hacerlo, hicieron bien…”.
9. Sigamos con la sentencia, que
recuerda la existencia del triple test del criterio de idoneidad, necesidad y
proporcionalidad que debe presidir la valoración de los órganos
jurisdiccionales de los intereses en juego, para añadir que ello no parece ser puesto
en tela de juicio, en cuanto a su consideración de índole general, sino que el conflicto
se centra sobre cómo han apreciado los tribunales nacionales que se respetó el
art. 8, no tomando en consideración como elemento determinante de su
vulneración la falta de información sobre la instalación de las cámaras (ocultas)
de videovigilancia. Y es a partir del
apartado 124 desde el que se inicia la tesis de la Gran Sala favorable a la
estimación del recurso, siempre a partir de las circunstancias concretas del
caso y de la forma y manera como ha actuado la empresa, y por supuesto como ha
sido valorada y enjuiciada esta por los tribunales españoles”. El contenido de
los apartados 124 a 137 en cuanto a la argumentación de la Sala para estimar el
recurso es el que se expone a continuación.
“… los tribunales nacionales
examinaron el alcance de la medida de vigilancia y el grado de intrusión en la
vida privada de las recurrentes y consideraron que la medida era limitada en
cuanto a los espacios y personal vigilados, ya que las cámaras sólo cubrían las
cajas susceptibles de estar en el origen de las pérdidas registradas -, y que
la duración de su instalación no había excedido lo que era necesario para
confirmar las sospechas de robo… Al mismo tiempo, cabe señalar que las
funciones de las recurrentes se desarrollaban en un lugar abierto al público y
que se mantenía un contacto permanente con los clientes. A este respecto, el
Tribunal de Justicia considera que, al analizar la proporcionalidad de una
medida de vigilancia por videocámara, es necesario distinguir los distintos
lugares en los que se lleva a cabo a la luz de las expectativas de intimidad
que razonablemente pueda tener el trabajador. Esta expectativa es muy
importante en áreas de privacidad, como los baños o los vestuarios, donde una
mayor protección o incluso la prohibición del uso de la vídeovigilancia... Se mantiene fuerte en espacios de trabajo
cerrados, como las oficinas. Obviamente es manifiestamente reducida en lugares
visibles o accesibles para los colegas o, como en el caso enjuiciado a una
amplia audiencia”,
Esta exposición recogidas en los
apartados 124 a 125 es la que lleva a concluir a la Sala en el apartado 126 que
tomando en consideración todos los datos y elementos disponibles del caso, en
especial la duración del control oculto y el reducido número de personas que
visionaron las grabaciones, “la intromisión en la vida privada de las
recurrentes no revestía un grado de elevada gravedad” (apartado 127). Apartándose
de la argumentación de la sentencia de Sala de 9 de enero de 2018, se valorará como
un elemento importante que diluye la gravedad de la dicha intromisión el que la
videovigilancia y el registro de las grabaciones “no hayan sido utilizado por
el empleador para fines distintos a los de encontrar a los responsables de las
perdidas constatadas de productos y de sancionarlos”. También se valora favorablemente
para atenuar la gravedad de la intromisión que la actuación empresarial podía
ser considerada proporcionada a la gravedad del perjuicio que estaba sufriendo
la empresa, y de ahí que manifieste que “el Tribunal sólo puede constatar que
el alcance de las pérdidas comprobadas por el empresario podía sugerir que los
robos habían sido cometidos por varias personas y que informar a cualquiera de
los miembros del personal podría poner en peligro de manera efectiva la
finalidad de la videovigilancia, que, como señalaron los tribunales nacionales
, tenía por objeto descubrir a los posibles autores de los robos, pero también
garantizar que se dispusiera de pruebas para adoptar medidas disciplinarias
contra ellos” (apartado 128).
Siendo aparentemente un criterio que
podría servir para validar en principio la actuación empresarial y la valoración
efectuada por los tribunales nacionales el que se recoge en el apartado 131 de
que la información facilitada a una persona trabajadora objeto de
videovigilancia “no es más que uno de los criterios a tomar en consideración para
apreciar la proporcionalidad de tal medida en un supuesto dado”, me parece, al
contrario, que refuerza la especial protección de toda trabajadora para el
respeto a su privacidad, ya que se refuerza la obligación de cumplir con los
requisitos fijados en la sentencia Barbulescu II y que ahora ha hecho suyos la
nueva sentencia. Y mucho más importante aún para reforzar la obligación de
cumplir con las restantes obligaciones por parte del empleador es que el
derecho a la información de la persona trabajadora tiene una importancia
plenamente reconocida en la normativa española sobre protección de datos, y por
supuesto también en la comunitaria, y por ello la Gran Sala afirma con contundencia
que “solo un imperativo preponderante relativo a la protección de los intereses
públicos o privados importantes podría justificar la ausencia de información anterior”,
y supongo, o más bien estoy seguro de ellos, que desde la perspectiva de
quienes valoren positivamente la sentencia se pondrá el acento en la tesis de
la Gran sala de que los tribunales españoles “han podido considerar, sin
sobrepasar el margen de apreciación del que disponen las autoridades
nacionales, que la intromisión en la vida privada de las recurrentes era
proporcionada”, y más cuando la Sala se apoya en que “la existencia de sospechas
razonables de que habían sido cometidas irregularidades graves, y la importancia
de las faltas constatadas en el caso en litigio, podían aparecer como justificaciones
adecuadas”.
Más claro, a mi parecer, imposible:
sigue siendo necesaria la información previa, solo evitable en casos de
importancia para la empresa afectada, y solo cuando se cumplan los restantes
requisitos exigidos por Barbulescu II. Como muy correctamente afirma el letrado
José Antonio González, “Es decir, en ningún caso admite el TEDH, como algunos
pretenden hacer creer, que sea lícito utilizar cámaras ocultas sin informar a
la plantilla como medida preventiva o mecanismo de control habitual de la prestación
laboral sino que, únicamente, se admite su uso cuando existan indicios fundados
de la comisión de actos graves que solo puedan ser revelados a través de estos
mecanismos, correspondiendo siempre a los tribunales nacionales valorar si la
medida es proporcionada y razonable”.
No menos importante es la reflexión-pregunta
que se formula el profesor Cristóbal Molina en los siguientes términos: “El
segundo tiene que ver con el propio cambio normativo. El TEDH se pronuncia en
un tiempo en el que la legislación era otra. Pero nuestro tiempo se rige por
una nueva regulación, más garantista en el plano comunitario, el consabido
Reglamento (UE) 2016/679, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril
de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al
tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por
el que se deroga la Directiva 95/46/CE. Sus artículos 12-15 establecen un
derecho de información de calidad que, en su texto, no contempla excepciones,
por lo que ahora se plantea la cuestión de si, en este marco más garantista, la
decisión del TEDH, y la de los tribunales nacionales, debe ser la misma. Sí, se
puede replicar con razón que nuestro artículo 89.1, párrafo 2º de la Ley
orgánica 3/2018, de protección de datos y garantías de derechos digitales sí la
contempla, precisamente cuando medie la grabación de «actos ilícitos». Pero el
TEDH habla de «actos delictivos», ¿«actos ilícitos» = «actos delictivos»)”.
En esta línea, los letrados Rubén
Doctor y Sergi Gálvez manifiestan que “… si tuviéramos que resumir lo realmente
esencial a los efectos de instalación de videocámaras, diríamos que la
instalación de cámara fija sigue requiriendo la información de tal instalación,
mientras que la instalación temporal podría justificar, en función del test de
proporcionalidad, la no información”, al
mismo tiempo que plantean una pregunta
de indudable calado jurídico y para la que aún obviamente no tenemos respuesta en
aplicación de la sentencia de 17 de octubre, que es la siguiente: “la Sentencia
del TEDH plantea un desafío mayor: más allá de los casos de comisión de actos
ilícitos, ¿reconocerán nuestros Tribunales algún margen para la instalación de
cámaras de videovigilancia sin cumplir con el deber de informar?”
10. En fin, parece que acudir a la
autoridad administrativa competente, en este caso a la Agencia Española de Protección
de Datos y que esta hubiera impuesto una sanción en caso de constatar la infracción
alegada, habría sido suficiente a juicio de la Gran Sala para satisfacer la
pretensión, o bien a acudir a los tribunales (supongo que distintos de los
laborales) para obtener la reparación del perjuicio sufrido, de lo que parece
que podría estar pensando en la pretensión de indemnizaciones adecuadas ante tribunales
civiles o administrativos, aun cuando en el apartado 136 se hace referencia también
a los del ámbito penal. El “pequeño problema” de esta tesis es que las personas
trabajadores no tendrían ninguna posibilidad en tal caso de ver reconocidos sus
derechos en sede judicial laboral y obtener bien la readmisión en su empleo
(despido nulo por violación de derechos fundamentales) o bien una indemnización
si optara por ella la empresa (despido improcedente si no se apreciara la
nulidad pero no quedara probada, o suficientemente probada, la causa o causas
alegadas para proceder al despido disciplinario).
En conclusión, el apartado 137 nos proporciona
la respuesta de la Gran Sala, que después se recogerá en el fallo: “En estas
circunstancias, habida cuenta de las importantes garantías ofrecidas por el
marco normativo español, incluyendo los remedios que las recurrentes no utilizaron, así como el
peso de las consideraciones tomadas en consideración por los tribunales
nacionales, habiendo justificado la vídeovigilancia, el Tribunal de Justicia
llega a la conclusión de que las autoridades nacionales no han han incumplido
las obligaciones positivas que les incumben en virtud del artículo 8 del
Convenio para no superar su margen de apreciación. Por lo tanto, no ha habido
violación de esta disposición”.
11. Tal como he indicado con anterioridad,
la Gran Sala confirma la tesis de la sentencia de instancia con respecto a la
no vulneración por los tribunales españoles del art. 6 del Convenio, siendo sustancialmente
semejantes los argumentos de aquella. Recuérdese que los tribunales nacionales
concluyeron que las pruebas habían sido obtenidas sin vulnerar la normativa procesal
y sustantiva aplicable, y que las grabaciones eran una de las pruebas, pero no
la única, de las que disponía la empresa para proceder a la imposición de
sanciones a las trabajadores que habían actuado de manera contraria a derecho,
ya que también las resoluciones judiciales, y mucho más concretamente las de
instancia, se basaron en otras pruebas como los propios testimonios de las
recurrentes, el del director del centro, el representante de la empresa y la
representantes sindical, entre otras. De la información disponible del caso,
constata que la queja jurídica ha ido dirigida contra la falta de información y
que no se ha cuestionado la veracidad de las imágenes registradas mediante las
cámaras de videovigilancia.
Por ello, se concluye que la utilización
de aquellas pruebas no afecto a que las ahora recurrentes pudieran tener
derecho a un juicio equitativo. La misma respuesta merece la queja dirigida a
la firma de acuerdos transaccionales por tres trabajadoras, por los que renunciaban
a acudir a la jurisdicción social y al mismo tiempo la parte empresarial renunciaba
a su derecho a ejercer las acciones penales, no habiendo encontrado la Gran
Sala, como tampoco lo hizo la Sala de instancia, prueba alguna que vaya en
contra de la validez de tales acuerdos, y más cuando durante su firma estuvo
presente la representantes sindical y además otras trabajadores a las que se
les habían propuesto el mismo acuerdo no accedieron a su firma.
12. Si tuviera que sintetizar los
argumentos del voto particular discrepante, además de la mención ya efectuada a
su párrafo final diría que es una buena conversión de la sentencia de instancia
a voto discrepante de la nueva dictada sobre la misma temática.
La y los firmantes manifiestan su
desacuerdo general con la interpretación efectuada por las y los restantes magistrados
integrantes de aquella por la razón de que esta “respalda una respuesta legal a
una cuestión particular que surgió sólo después de los hechos y en relación con
un caso particular. Si tal aproximación, que da al juez nacional cierto margen
de maniobra para elaborar una respuesta jurídica a un conflicto que dé lugar a
una controversia particular sobre derechos convencionales concurrentes, puede
ser apropiada en algunos casos, creemos que no es apropiado para los casos de
videovigilancia electrónica, precisamente por la facilidad con la que se puede
utilizar la tecnología para llevar a cabo y difundir la vigilancia y difundir
las imágenes por medios electrónicos, con las consecuencias negativas
potencialmente amplias e importantes que pueden tener sobre el derecho de cada
individuo al respeto de la privacidad. Un régimen jurídico claro y predecible,
que ofrezca garantías adecuadas y efectivas, es crucial. En el presente caso,
el régimen jurídico en vigor no preveía más que una garantía especifica, a
saber, la obligación de notificar a la empleados la instalación y el uso de la
monitorización, y no contemplaba ninguna excepción a esta garantía. Este
elemento, a nuestros ojos, es crucial a efectos de un análisis jurídico
adecuado y de las conclusiones a sacar en el caso en juego”.
Con reiteración de las tesis que
podemos encontrar en la sentencia de Sala, el voto particular afirma con
claridad que los tribunales españoles no aplicaron el régimen jurídico que
garantizara la protección de los datos, ni tampoco tomaron en consideración la
situación de las recurrentes de una manera detallada e individualizada.
Con aplicación de las tesis recogidas
en la sentencia Barbulescu II, y ahora por la de 17 de octubre, enfatiza que
los tribunales españoles hubieran debido “haber considerado las medidas
alternativas que el empleador podría haber tomado para alcanzar su objetivo
legítimo. medidas que, al mismo tiempo, habrían violado menos gravemente el
derecho a la privacidad de los trabajadores”, y que en ningún caso el legitimo
ejercicio de acciones por parte empresarial para tratar de encontrar respuesta a
los problemas existentes de sustracción de productos, es decir una infracción
punible, a lo que ahora me importa, en sede laboral, no justificaba una actuación
privada como la que se llevó a cabo
mediante la utilización de la videovigilancia, que para la sentencia de Sala y
ahora en tesis reiterada por el voto discrepante “constituye una medida en exceso
intrusiva y un abuso de poder”, y habiendo ahora sido aceptada por la Gran Sala
el TEDH está “animando a cada una a tomarse la justicia por sí mismo”.
13. Concluyo esta entrada. No hay
duda de que la sentencia es importante. No hay duda de que introduce
consideraciones jurídicas que militan a favor de un mayor poder empresarial en
el control del trabajo de las personas trabajadoras en la empresa. Y al mismo
tiempo, no hay duda de que sigue manteniendo la obligación de respetar escrupulosamente
la doctrina Barbulescu II para que ese control pueda ser considerado conforme a
derecho, con lo que sigue habiendo un amplio campo de interpretación para los
juzgados y tribunales cuando se planteen casos semejantes al ahora examinado.
En suma, la Gran Sala no ha dado
barra libre al control empresarial ni ha desmantelado la protección de la
privacidad de la persona trabajadora en la empresa que queda plenamente incluida
dentro del art. 8 del CEDH y por supuesto, en el caso español, de la normativa
vigente, la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos
Personales y garantía de los derechos digitales.
Buena lectura.
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