martes, 22 de mayo de 2018

Tecnología y relaciones laborales. La respuesta del Derecho del Trabajo a los cambios económicos y sociales (especial atención a la economía de las plataformas) (I).

Publico en esta entrada la ponencia presentada en las de Jornadas de estudio de la Unión Progresista de Inspectores de Trabajo (UPIT), "La Inspección ante las nuevas formas de huida del Derecho del Trabajo", que tendrán lugar en Santiago de Compostela los días 24 y 25 de mayo. 

 
1. Introducción.

Deseo agradecer, en primer lugar, a la Unión Progresista de Inspectores de Trabajo (UPIT) su amable invitación a participar en estas Jornadas de estudio dedicadas a examinar el papel de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social ante las nuevas formas de huida del Derecho del Trabajo, aunque ya les puedo asegurar de entrada que en más de una ocasión no son en absoluto nuevas, sino que aprovechan las posibilidades tecnológicas que no existían a mediados de la década de los ochenta del pasado siglo XX.

Es una satisfacción poder compartir mis reflexiones con las y los destacados profesionales del ámbito iuslaboralista que participan en este evento y tan bien conocen, y aplican, la normativa laboral y de Seguridad Social, en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 12 de la Ley 23/2015, de 21 de julio,Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social, es decir “vigilancia y exigencia del cumplimiento de las normas legales, reglamentarias y del contenido de los acuerdos y convenios colectivos”.

Conviene recordar además que el recientemente aprobado Plan Estratégico de la Inspección deTrabajo y Seguridad Social 2018-2020, prevé, en su línea 88 (incluida dentro del objetivo 9, “Mejorar la garantía de cumplimiento de la legislación en materia de seguridad social, economía irregular y extranjería”) qué hacer respecto a las actividades a través de plataformas de Internet, concretándolo en los siguientes términos: “(1) Definir un procedimiento operativo de trabajo en relación a las empresas que operan a través de plataformas en Internet, (2) impartir, en colaboración con otros organismos públicos, formación especializada a Inspectores y Subinspectores. (3) Implantar programas piloto en distintas comunidades autónomas”, si bien no parece haber excesiva prisa en su puesta en práctica, ya que está prevista para el segundo semestre de 2.019.

En mi exposición solo haré incidentalmente alguna referencia a las actuaciones llevadas a cabo por la ITSS, ya que ellas serán sin duda objeto de atención en otras ponencias. Sólo deseo recordar que las actuaciones practicadas en Valencia fueron objeto de detallada atención por mi parte en el artículo “El Caso Deliveroo Valencia.Importa la realidad (trabajo asalariado), no el nombre (trabajo autónomo).Notas y análisis del Acta de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social”.

Por otra parte, y la atenta lectura del acta levantada en actuaciones practicadas en Madrid, soy del parecer que se refuerzan las tesis expuestas en dicho artículo, pareciéndome especialmente relevante, de las conclusiones formuladas en el acta tras un exhaustivo y muy riguroso examen de los hechos probados en las actuaciones inspectoras, que es la empresa la que marca las reglas de organización y funcionamiento, ya que la pretendida libertad para elegir la prestación de servicios por parte del rider “no se deriva de la autonomía de quienes lo prestan, sino del modelo de organización de la actividad que estipula la empresa”, y que es también la empresa quien decide y aporta los medios fundamentales “sin los cuales no se puede llevar a cabo la actividad: la aplicación Deliveroo y el acceso a la aplicación externa Staffomatic”. En fin, no menos importante es que los repartidores “no tienen capacidad alguna para elegir un pedido concreto, ni qué restaurante o consumidor atender”, ya que su papel real consiste en “(estar) disponibles y a la espera de que la aplicación les asigne pedidos”. Por otra parte, y como muy bien se argumenta en el acta, casa mal con el carácter autónomo de la prestación que la empresa dé “instrucciones exhaustivas a los repartidores sobre cómo han de realizar su trabajo y recomendaciones sobre normas de comportamiento a tener con restaurantes y clientes”, y que en la práctica los riders se presenten frente a terceros (clientes) “como parte e imagen de la empresa, por más que en los contratos se niegue tal circunstancia. En definitiva, el acta concluye, con pleno acierto a mi parecer, que nos encontramos ante contratos en los que se observa “la progresiva desaparición de elementos de laboralidad con la única finalidad de desvirtuar, en apariencia, la realidad del vínculo entre las partes…”.

Especialmente importante, y me refiero en concreto al acta de Valencia, aunque también es válida para la de la Madrid, es la constatación de la tesis de la “ajeneidad en la marca”, bien estudiada por el profesor Adrián Todoli en sus numerosos trabajos sobre la materia, ya que los repartidores “no actúan personalmente en el mercado, sino bajo una marca ajena propiedad de la empresa, sin que… los clientes sean suyos, sino de la misma”. Para fundamentar su tesis, que guarda en definitiva estrechísima relación con la de la ajeneidad en el mercado, brillantemente construida por el profesor Manuel Ramón Alarcón, acude a la lejana, pero que sigue siendo de relevante importancia, sentencia del TS de 19 de diciembre de 2005. Igualmente, la ajeneidad en los riesgos, si no funciona o no está operativa la plataforma, la sufre la empresa, ya que los repartidores, siempre partiendo de la información disponible en los hechos recogidos en el acta, tienen garantizada una determinada remuneración por hora de servicio.


El 12 de marzo de 1986 el redactor del diario El País José Yoldi publicaba un artículo con el título “El Supremo reconoce relación laboral entre los mensajeros y sus empresas”, en el que podría leerse lo siguiente: “El Tribunal Supremo ha confirmado la sentencia de la Magistratura de Trabajo número 15 de Barcelona por la que se reconocía la existencia de relación laboral entre los mensajeros y sus empresas. La sentencia de la Sala de lo Social del alto tribunal declara nulo el despido de seis trabajadores y ordena a la empresa Radio Mensajeros, SA, de Barcelona, la readmisión de los despedidos, así como al pago de las costas procesales y los honorarios del abogado de los mensajeros.
La Coordinadora Estatal de Mensajeros ha convocado a los aproximadamente 20.000 mensajeros que existen en la actualidad en España a una concentración, que tendrá lugar el próximo día 16, a las once de la mañana, frente a la sede del Tribunal Supremo en Madrid, para exigir la negociación de un convenio colectivo….”.
Hay que acudir a las hemerotecas digitales y consultar dichas sentencias. En la de la  Magistratura de Trabajo, dictada el 21 de diciembre de 1984, a cuyo frente se encontraba el magistrado Fernando Salinas (miembro actualmente de la Sala Social del TS) quedaron recogidos los siguientes hechos probados: “1.°) Que los actores, desde la fecha especificada para cada uno de ellos en el encabezamiento de la demanda, realizaban para la empresa demandada, "Radio Mensajeros, S. A.", dedicada al servicio de despacho y entrega a domicilio de encargos por cuenta de terceros, y con medios propios de transporte un servicio consistente en el transporte y reparto de las mercancías que le entregaba la demandada, percibiendo una contraprestación por viaje realizado y por ser portadores en su vestimenta y vehículo de anuncios de la empresa, en la cuantía detallada en los documentos números 14 y 15 aportados por la demandada, siendo a cargo de los demandantes el combustible y conservación del vehículo, estando facultados para ser sustituidos en la actividad encomendado o realizarla a través de personal dependiente, no teniendo aquélla carácter de exclusividad ni sometimiento a días concretos de realización, y asumiéndose por la empresa los riesgos del transporte cuando no concurra la negligencia del portador, todo ello en los términos que se concretan en los contratos suscritos por los demandantes (docs. parte demandada a folios 149 a 154). 2.°) Que los demandantes han efectuado servicios para la demandada exclusivamente los días al mes que se especifica para cada uno de ellos en los documentos obrantes a folios 144 y 145 de la parte demandada. 3.º) Que la demandada tiene en plantilla más de veinticinco trabajadores. 4.°) Que desde el día 20 de junio de 1984 la demandada no les ha encargado servicio alguno. 5.°) Que el promedio mensual de lo percibido por cada uno de los actores en el último año o en el período de relación con la demandada de su inferior asciende a: a) don Lucio , 23.074 pesetas; b) don Cristobal, 67.333 pesetas; c) don Juan Manuel , 23.601 pesetas; d) don Santiago , 33.097 pesetas; e) don Héctor , 52.072 pesetas, y f) don Benedicto , 69.010 pesetas. 6.°) Que cuando no podían utilizar el vehículo la demandada abonaba a los actores los gastos de desplazamiento que acreditaban. 7.°) Que no se acredita que los actores hubieran sido sustituidos por otras personas para la realización de la actividad concertada con la demandada”. 
La MT declaró la nulidad del despido de un mensajero, apreciando la existencia de relación laboral. El recurso de casación interpuesto por la empresa será desestimado. Es conveniente destacar el contenido del fundamento de derecho primero de la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo el 28 de febrero de 1986.

“Para la realización de este servicio los demandantes han firmado un contrato que se denominó de transporte, en el que se estableció, entre otras disposiciones, que el mensajero no que da comprometido con la empresa en exclusiva, no está sometido a horario ni dependencia y que puede realizar el servicio por sí mismo personalmente, o por medio de otras personas por él retribuidas, reconociéndose como trabajador autónomo con obligación de abonar los impuestos y seguros que le corresponden. No obstante lo consignado en tal contrato, los actores han realizado su trabajo personalmente, y si no han trabajado todos los días laborables lo han hecho en un muy importante número de los mismos, aproximadamente el 75 por 100.

Lo consignado en los apartados anteriores es lo que se deduce de las notas de solicitud de reparto, de las relaciones aportadas por la empresa sobre el número de días trabajados, de los contratos suscritos por los demandantes, de la prueba de confesión de ambas partes y de la testifical, así como de las alegaciones en los puntos en que existe conformidad”. 

El conflicto suscitado por los riders de Deliveroo me ha rejuvenecido más treinta años, recordándome que en 1986 yo era un profesor colaborador de docencia e investigación de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Barcelona (la “central”) que estudiaba con toda atención las sentencias del TS y los casos en los que el alto tribunal tenía que pronunciarse sobre nuevos supuestos jurídicos fruto de nuevas realidades laborales. Y ciertamente, el caso de los mensajeros fue uno de ellos, y el esfuerzo argumental de la sentencia de la MT dio sus frutos en términos jurídicos con la aceptación por parte del TS de la existencia de relación laboral de los mensajeros con la empresa para la que prestaban servicio “mercantiles” (habían suscrito un contrato de transporte), pero para que ello se produjera fue necesario que se produjeran accidentes durante el trabajo y que se constatara la carencia de protección ante el mismo por inexistencia (formal) de relación jurídico-laboral.

Y ahora, en 2016, 2017 y 2018, eso sí con una realidad tecnológica bien diferente de la de finales del siglo XX, vuelven los conflictos laborales con ocasión de parecidas prestaciones de servicios, ya que en aquella época ya empezaba a florecer el negocio de la entrega de comida a domicilio, y ahora se ha modernizado y desarrollado en mucha mayor escala, aunque la modernización parece que sea para ganar algo de dinero y “disfrutar” del uso de su bicicleta o de su motocicleta (la ecología también influye en los cambios de las pautas organizativas de prestación de servicios, y les puedo dar fe de ello directamente por comprobar en muchas ocasiones como los riders bicicleteros pasan cerca, muy cerca, de los peatones en las aceras de Barcelona).

3. Contenido de la ponencia y consideraciones generales previas.  

Mi ponencia es  complemento y desarrollo del examen que vengo haciendo desde hace varios años de la llamada economía colaborativa y las relaciones laborales en artículos publicados en mi blog, habiendo prestado especial atención a las empresas Uber y Deliveroo, y a las resoluciones judiciales de tribunales de diversos Estados europeos, de EE UU y de Australia, que han debido pronunciarse sobre la existencia, o no, de relación contractual asalariada entre quienes prestan sus servicios y la empresa que los “conecta” con los clientes de estos.

También es complemento y desarrollo de reflexiones y análisis realizados sobre una realidad empresarial que se desarrolla a pasos acelerados, como es la llamada economía de plataformas, donde las fronteras entre empleador y trabajador son borrosas y difusas, necesitadas sin duda de clarificación y delimitación para garantizar derechos a las personas que prestan sus servicios, ya sea en la nube o presencialmente.

Hay que formular una reflexión previa: ¿Cómo unir el pasado (1984) y presente (2018)? ¿Qué ha cambiado en la vida laboral para que pueda cuestionarse el concepto de trabajador y de empleador? ¿Cómo se han modificado/reinterpretado/evolucionado/ los presupuestos substantivos de la relación jurídica laboral. 

Cabe recordar que el debate se está realizando a escala mundial, con la Iniciativa sobre el futuro deltrabajo de la OIT, con cuatro grupos de trabajo: trabajo y sociedad; trabajo decente para todos; organización del trabajo y de la producción – que incluye las cadenas mundiales de suministro- la economía de bolos (gig economy), el trabajo de multitudes (crowdworking, la uberización y otras formas análogas de trabajo – y la gobernanza del trabajo (qué normas son necesarias y/o convenientes para regular las relaciones laborales surgidas al calor del cambio tecnológico, y cómo influye este cambio en las relaciones ya existentes).

Un debate, el del futuro del trabajo, que debe realizarse tomando en consideración los desafíos a los que se enfrenta el Derecho del Trabajo, sintetizados por el profesor WolfgangDaubler en su artículo "Desafíos al Derecho Laboral", refiriéndose a Alemania pero siendo perfectamente extrapolable su reflexión a otros países, en tres aspectos:  globalización (“los mercados de productos y de inversiones son cada vez más abiertos y las últimas barreras al comercio internacional están desapareciendo; la desigualdad, existente tanto entre los trabajadores (temporales, a tiempo parcial, con contratos de cero horas, autónomos (falsos o involuntarios) como en la sociedad; la creciente digitalización del trabajo, que “pone en cauda la separación entre el lugar de trabajo y la vida privada” (¿cómo calcular la jornada de trabajo? ¿qué derechos hay que reconocer a los “clientes”, “usuarios”, “trabajadores de las plataformas? Un debate, pues, en el que hay que prestar especial importancia a la privacidad del trabajador, teniendo en consideración la importancia que tendrá el Reglamento (UE) 2016/679del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a laprotección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datospersonales y a la libre circulación de estos datos, que entrará en vigor el día 25 de mayo, así como también, cuando sea aprobada, la nueva ley orgánica de protección de datos de carácter personal, actualmente en fase de tramitación parlamentaria en el Congreso de los Diputados.

La tecnología permite el control del trabajo y del trabajador (la trazabilidad del trabajo), tal como relata el profesor Ignacio Muro, ya que “permite controlar el tiempo de trabajo efectivo de  cada persona en cada instante; la geolocalización aporta identificación la servicio; el dispositivo que acompaña al trabajador (su smartphone) permite controlar su actividad; los algoritmos facilitan que sea el propio usuario/cliente (y que luego utilice esa información la empresa) el que aporte su  valoración democrática del trabajo realizado (= posible desactivación del mal trabajador); en fin, las plataformas son las que asignan el trabajo, lo reparten en función de los perfiles y datos históricos que acompañan a cada trabajador”. Como bien dice el autor, “El taylorismo se viste de Prada”. ¿Qué les parecería a las personas asistentes a estas Jornadas que al finalizar mi intervención, o incluso durante la misma, pudieran puntuarme a los efectos de desactivación si no he cumplido unos estándares mínimos de calidad (por cierto, ¿Quién fija esos estándares en una relación contractual, ya sea asalariada o de autónomo?). Pues bien, eso es lo que se está haciendo en numerosas actividades de servicios, como las llamadas de las empresas de contact center o de limpieza de locales o de urinarios, o del transporte como Uber, o de reparto de comida (y muchas cosas más) de las empresas de mensajería rápida como Deliveroo o Globo. Esa tensión de activación/desactivación, ¿puede provocar un incremento del estrés en la prestación del servicio? ¿Puede afectar a la salud laboral de la persona trabajadora? Creo que ninguna de las personas asistentes a estas jornadas tendrá duda alguna de que ello es así, y de cómo puede influir en la calidad del servicio, en ocasiones, y en las altas tasas de rotación del personal por otras.   

Y viéndolo ahora desde la perspectiva laboral y de protección social, hay que prestar atención a las  propuestas del profesor Borja SuarezCorujo en relación con el trabajo en las plataformas digitales: delimitar correctamente la clasificación legal de la relación establecida entre las plataformas y sus “colaboradores”, que es laboral asalariada, y que debe llevare a una relectura de la caracterización clásica de las relaciones laborales “para evitar así una huida del Derecho del Trabajo que debilite la función estructural que históricamente ha desempeñado”. Hay que potenciar los instrumentos de dimensión colectiva (sindical) y los mecanismos de protección social pública. Obligada alta en la Seguridad Social, y en el caso del trabajo autónomo tener presente que debería cotizarse con criterio basado en los ingresos obtenidos; en fin, necesidad de adaptar la estructura financiera de la Seguridad Social, dándole un papel más destacado al Estado a través de una política impositiva, no recayendo todo el peso de la financiación en las cotizaciones sociales.

En fin, desde una perspectiva de progreso, es conveniente plantearse una serie de preguntas a las que tratar de responder, tras debates, discusiones y reflexiones, sobre los cambios en las relaciones de trabajo en el próximo (inmediato) futuro, en gran medida como consecuencia del cambio tecnológico. Así lo harán quienes participen en el Progressive labour law scholar summer camp WTF labour law a finales del mes de agosto, con estas cinco preguntas para debate: ¿Cómo puede el Derecho del Trabajo reconciliar la justicia social con la justicia medioambiental? ¿Cuáles son los retos más relevantes para el Derecho del Trabajo que plantea la actual automatización y digitalización del trabajo, y posibles soluciones/ideas deben merecer atención/investigación? ¿cómo puede el Derecho del Trabajo interrelacionar mejor con la economía y de esta manera representar y salvaguardar los intereses del trabajo? ¿Cómo debería responder el Derecho del Trabajo a la movilidad cada vez más creciente del trabajo y del capital? ¿Cuál debe ser la relación del mundo académico en el ámbito social, es decir más allá de su ámbito de actividad ordinario, y qué relaciones ha de tener con los agentes sociales?


A) ¿Y cómo debe protegerse al trabajador ante el cambio tecnológico en las relaciones de trabajo? La doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos es muy válida para responder a esta pregunta, primeramente, al recoger algunos criterios que deben servir como punto de referencia en cualquier análisis. l tribunal parte de la especificidad del Derecho del Trabajo, con un régimen jurídico propio consecuencia de la relación de subordinación existente entre los sujetos contratantes, que lo diferencia del régimen general de las relaciones aplicables entre individuos, por lo que cobra sentido, tanto en el marco normativo legal como convencional, que los Estados, y los agentes sociales, dispongan de un amplio margen de apreciación para fijar las “reglas del juego”, es decir la regulación de un marco de actuación en el que deberá desenvolverse la vida laboral del trabajador en el ámbito de la empresa con respeto a las reglas sobre utilización de comunicaciones electrónicas. Regulación legal o pactada, y amplio margen de apreciación, que en cualquier caso no puede ser ilimitada, debiendo adoptarse las medidas adecuadas para proteger a los trabajadores contra actuaciones abusivas, regulando “garantías adecuadas y suficientes”, que son la “hoja de ruta” que todo tribunal de los Estados miembros deberá seguir para comprobar que no se ha vulnerado el derecho a la vida privada, incluida la privacidad de la correspondencia, del trabajador en el ámbito de su relación de trabajo.

¿Se ha informado al empleado de la posibilidad de que el empleador tome medidas para controlar su correspondencia y otras comunicaciones, así como de la aplicación de esas medidas? Regla general de indudable relevancia: para respetar el art. 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, la información “debe en principio ser clara en cuanto a la naturaleza de la vigilancia y anterior a su puesta en práctica”.

¿Cuál fue el alcance de la vigilancia llevada a cabo por el empleador y el grado de intromisión en la vida privada del trabajador? No es lo mismo que el control se haga del número de las comunicaciones o también de sus contenidos, y que se hayan controlado todos o sólo una parte de ellos, así como durante cuánto tiempo se ha llevado a cabo la vigilancia y cuántas personas han podido acceder al contenido de tales informaciones.

¿Han existido motivos legítimos, debidamente acreditados por el empleador, para justificar la vigilancia y el acceso a los contenidos de las comunicaciones? Nueva afirmación protectora del TEDH: en cuanto que tal vigilancia es un método “netamente más invasivo” que otros que pudieran utilizarse para alcanzar el objetivo perseguido, “requiere justificaciones más fundamentadas”. Y en estrecha relación con lo anterior, cabe plantearse si hubieran podido utilizarse otros métodos menos invasivos, en particular si el objetivo hubiera podido ser alcanzado sin necesidad de acceder al contenido de las comunicaciones electrónicas.

¿Qué consecuencias ha tenido para el trabajador la vigilancia llevada a cabo por el empleador? es decir, cómo ha sido utilizada por este la información obtenida y si ha sido útil para alcanzar el objetivo perseguido.

¿Cuáles son las garantías de que ha dispuesto el trabajador en casos, como el ahora enjuiciado, en que la vigilancia tiene un carácter claro y evidente de intromisión? Nuevamente la doctrina general de la Gran Sala del TEDH es muy clara al respecto, al objeto de proteger la privacidad del trabajador: las garantías deben ser de tal extensión y alcance que impidan que el empleador pueda tener acceso al contenido de las comunicaciones cuya litigiosidad está en juego antes de que el trabajador haya sido advertido con anterioridad de tal posibilidad. Y en estrecha relación con el punto anterior, deberá garantizarse que el trabajador “vigilado” pueda accionar en sede judicial para que este se pronuncie sobre el respeto de los principios generales aquí enunciados y sobre la licitud de las medidas adoptadas por el empleador y que han sido impugnadas.

B) Desde la perspectiva sindical internacional se ha subrayado, en un informe de UNI globalunión sobre el futuro mundo del trabajo, la necesidad de tomar en consideración diez principios para la protección y  la privacidad de los datos de los trabajadores, de los que deseo destacar ahora que estos deben tener acceso a los datos recopilados sobre ellos y ejercer influencia sobre los mismos; que los datos recopilados deben  limitarse a lo necesario para alcanzar el objetivo de la recopilación, es decir “que el contenido y la forma de acción deben estar en consonancia con el objetivo perseguido”; el respeto estricto de  toda la normativa internacional sobre protección de datos; la utilización de sistemas de control de los trabajadores, como la geolocalización, no como un objetivo en sí mismo, sino como “solo una consecuencia indirecta de una acción necesaria para proteger la producción, la salud y  la seguridad, o para asegurar el funcionamiento eficiente de una organización”.

Y en toda esta tarea cumple una importancia primordial la negociación colectiva, ya que como se ha puesto de manifiesto en un estudio de la OIT, la innovación tecnológica, incluida la que se está produciendo con la cuarta revolución industrial, y la negociación colectiva “no se excluyen mutuamente: la incapacidad para concebir su coexistencia no es nada más que un fallo  o error de la imaginación”, concluyéndose que la protección de los derechos de los trabajadores en el centro de trabajo debe ser reforzada, y los derechos y principios fundamentales en el trabajo “promovidos, respectados y ejecutados, no importa como esté estructurado y organizado el trabajo”. En la economía de las plataformas, la negociación colectiva puede ayudar a que la actividad desarrollada por estas “no lo sea a costa de buenos trabajos y condiciones decentes”, dado que, al igual que ocurría en 1944 cuando se aprobó la declaración de Filadelfia de la Organización Internacional del Trabajo, “la libertad de expresión y de asociación son esenciales para un progreso sostenible”.

5. Recientes aportaciones doctrinales al debate sobre la protección de los trabajadores ante el avance tecnológico.

En toda esta esta tarea de tratar de responder a los retos e interrogantes que nos plantea el cambio tecnológico en el mundo laboral contamos ya, afortunadamente, con una amplia riqueza intelectual en forma de publicaciones diversas, que incluyen artículos doctrinales y ponencias y comunicaciones presentadas a congresos y jornadas de estudio y debate. A muchas de estas aportaciones ya me he referido en entradas publicadas en mi blog, y ahora querría mencionar algunas de las mas recientes (o que he tenido oportunidad de consultar recientemente) y que son de indudable interés por sus aportaciones al debate.

A) La brillante y exhaustiva ponencia presentada por el profesor Ignasi Beltrán de Heredia a lasJornadas catalanas de Derecho Social llevadas a cabo en marzo de este año, conel título “Economía de las plataformas (platform economy) y contrato de trabajo”, siendo su tesis principal a mi parecer que aquellos desajustes que el trabajo en plataforma plantea, como por ejemplo “salario mínimo, ordenación del tiempo de trabajo y de descanso, privacidad, portabilidad de evaluaciones, conciliación d ela vida familiar y laboral, prevención de riesgos laborales, derechos colectivos, protección de la igualdad y la no discriminación, etc.)”, “deberían integrarse en el marco de la relación laboral común, complementando el contenido del Estatuto de los trabajadores”.

B) La recopilaciónde la bibliografía existente sobre el futuro del trabajo, llevada a cabo por Thereza Balliester y Adam Elsheikhi (OIT, marzo de 2018), agrupada en cinco amplios campos de estudio: “el futuro de los empleos; su calidad; la desigualdad salarial y de ingresos; la protección social y el diálogo social y las relaciones laborales”. El primero se refiere a la creación de empleo, su destrucción o la futura composición de la mano de obra, mientras que la calidad afecta a cuestiones como las futuras condiciones de trabajo o la sostenibilidad de los sistemas de protección social. En las discusiones sobre la desigualdad salarial y de ingresos se debate tanto sobre el crecimiento medio de los salarios como de los ingresos, y de su distribución entre los hogares en el futuro. En cuanto al futuro del diálogo social y las relaciones laborales, la bibliografía existente aborda cómo pueden evolucionar las instancias de representación de los trabajadores ante los cambios en el empleo y en el trabajo.

C) La calidad deltrabajo en la economía de las plataformas fue objeto de examen en una nota informativa preparara por la OIT para la segunda reunión de la comisión mundial sobre el futuro del trabajo, que tuvo lugar del 15 al 18 de febrero en Ginebra, abordando la temática partiendo de la constatación general de que las plataformas, si bien presentan grandes diferencias entre sí, cumplen tres funciones específicas: “1) vincular a los trabajadores con la demanda; 2) proporcionar un conjunto de herramientas y servicios comunes que posibiliten la realización de un trabajo a cambio de una remuneración; y 3) establecer unas pautas de gobernanza mediante las que se recompensen las buenas prácticas y se disuadan los comportamientos negativos”.

El informe constata algo que es motivo especial de preocupación en los debates sobre los derechos de las personas que trabajan para las plataformas, ya que la mayoría de estas “no aplican al trabajo realizado las normas de protección de los empleados que establece la legislación laboral, puesto que los trabajadores suelen ser contratados como contratistas independientes”.

En las preguntas sometidas a debate del grupo de expertas y expertos, se deja en el aire la cuestión de saber si la economía de plataforma seguirá incrementando su importancia en el próximo futuro (las tendencias apuntan en sentido afirmativo), y se plantea si hay que revisar los conceptos de trabajador y empleador, de tal manera que pudiera pensarse “en una categoría intermedia entre el empleo y el autoempleo”, y en una ampliación del concepto de empleador.

Sobre esta segunda cuestión planteada, y en esa misma línea, es conveniente prestar atención al amplio concepto de empleador acogido en la propuesta de Directiva delParlamento Europeo y del Consejo relativa a unas condiciones laboralestransparentes y previsibles en la Unión Europea, que lo define como “una o varias personas físicas o jurídicas, que son, directa o indirectamente, parte en una relación laboral con un trabajador”, no siendo menos amplio el de trabajador, basado en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, “una persona física que durante un período de tiempo determinado realiza servicios para otra persona, y bajo su dirección, a cambio de una remuneración”.

Desde una perspectiva semejante de ampliación del concepto de trabajador asalariado, para tener cabida su actividad en las relaciones contractuales ordinarias, unreciente estudio sobre las posibilidades de regulación de la actividad de laeconomía de plataformas en el ámbito europeo ha planteado que en una Directiva reguladora del trabajo en la plataforma “debería estar la suposición legal, refutable, de que la relación contractual subyacente pertinente constituye un contrato de trabajo entre el trabajador de la plataforma y la plataforma. Esta medida reguladora establecería una conexión con la legislación laboral del país en el que se realiza realmente el trabajo y, por lo tanto, facilitaría la aplicación de la legislación laboral nacional en el ámbito de la economía de plataforma”, rechazándose la tesis de una categoría intermedia entre el trabajador asalariado y el autónomo, como podría ser la del TRADE existente en España, ya que “la implementación de tal propuesta llevaría a que los empleadores adoptaran estrategias evasivas, dejando a las personas previamente protegidas con menos protección al final”, siendo más aconsejable, en la propuesta planteada de Directiva, que los trabajadores autónomos que se encuentran en una situación económica comparable a la de los trabajadores por cuenta ajena también deberían considerarse incluidos en el ámbito de protección ofrecido a los trabajadores asalariados.

D) En una línea semejante, el servicio de estudio e investigación del Parlamento Europeo haexaminado recientemente el impacto de las nuevas tecnologías sobre el mercadode trabajo y la economía social, llegando a la conclusión de que “no es deseable ni factible detener la digitalización, pero la política tiene muchas opciones para influir y dirigir el proceso invirtiendo en educación, infraestructura e I+D, y adaptando la legislación laboral y las políticas fiscales y de seguridad social a la digitalización. Quizás lo más importante es pensar en la digitalización no como una amenaza, sino como una oportunidad para aumentar el bienestar, las oportunidades y la cohesión social de todos los ciudadanos europeos”.

E) Enlazando con el comentario anterior, sobre la necesidad de una regulación para el trabajo en las “nuevas formas de empleo” (ya he manifestado en anteriores ocasiones que tengo más de una duda sobre el carácter novedoso de algunas de ellas, salvo por lo que respecta a la utilización de aplicativos informáticos, apps, como diferencia sustancial con etapas históricas anteriores), es de indudable interés la propuesta presentada el 20 de noviembre de 2017 por dos comités delParlamento británico (uno dedicado a trabajo y pensiones, otro a empresa, energía y estrategia industrial) cuya lectura recomiendo a todas las personas interesadas y del que destaco sus dos primeras propuestas, en el bien entendido que se está refiriendo a una realidad, la británica, que tiene muchos “agujeros” respecto a la protección de las personas trabajadoras que en muchas ocasiones son formalmente trabajadores autónomos pero que en realidad, tras el análisis de todas las características de su prestación de servicios, son trabajadores por cuenta ajena. Son las siguientes

“Definiciones legales más claras del estatus de empleo

1. Las cuestiones relativas a la situación laboral a menudo no están claras, y la reforma legislativa no eliminaría por completo la necesidad de los tribunales. Pero es evidente que cuanto más clara sea la legislación sobre el estatus el empleo podría ser valiosa para prevenir la confusión y fomentar la competencia leal entre empresas. Esto reduciría la necesidad de ir a los tribunales y, lo que es más importante, protegería a los trabajadores vulnerables. Recomendamos al gobierno legislar para introducir mayor claridad en las definiciones del estatus de empleo. Esta legislación debería hacer hincapié en la importancia del control y la supervisión de los trabajadores por parte de una empresa, en lugar de centrar la atención en la sustitución, a la hora de distinguir entre los trabajadores asalariados y los auténticos autónomos…”

Trabajador por defecto

2. Confiar en los tribunales individuales como correctivo al uso sistemático de las empresas de modelos cuestionables de autoempleo impone una carga inaceptable a los trabajadores para hacer frente a las prácticas abusivas, mientras que las propias empresas operan con relativa impunidad. Recomendamos al Gobierno legislar para implementar que estamos en presencia de un trabajador(asalariad) por defecto como se establece en la Parte 2 de nuestro proyecto de ley. Esto se aplicaría a las empresas que tengan una plantilla de trabajadores autónomos superior a un determinado tamaño definido en el Derecho derivado…”.

F) El interés del informe “Garantizar un tiempo de trabajo decente para el futuro - EstudioGeneral relativo a los instrumentos sobre el tiempo de trabajo”, hecho público el 23 de febrero y que será objeto de debate y discusión en la reunión anual de la Conferencia Internacional del Trabajo versa sobre el conocimiento de las diversas vías existentes en los Estados miembros para garantizar los descansos de los trabajadores, tanto diarios como semanales y anuales, que en muchas ocasiones van de la mano con la delimitación previa de que estamos refiriéndonos a un trabajador asalariado.

En dicho informe se presta especial atención a la “economía del trabajo esporádico (gig economy) y el trabajo según la demanda”, analizando los diferentes enfoques jurídicos sobre la distinción entre trabajadores y contratistas independientes (= trabajadores autónomos). Me interesa destacar los criterios que establece el Ministerio de Trabajo americano para tener en cuenta si una persona puede ser considerada como empleada (employee, igual a trabajadora asalariada), y que son utilizados por los tribunales, siendo los siguientes: “«A) la medida en que el trabajo realizado forma parte integral de la actividad del empleador; B) la posibilidad para el trabajador de obtener beneficios o sufrir pérdidas según sus capacidades de gestión; C) la proporción de la inversión correspondiente al empleador y al trabajador; D) el hecho de que el trabajo realizado requiera capacidades especiales e iniciativa; E) la naturaleza permanente de la relación; y F) el grado de control que ejerce o retiene el empleador.». Cada factor debe ser examinado y analizado en relación con los demás y ningún factor aislado es determinante”.

g) Sobre digitalización y la economía colaborativa en Bélgica cabe hacer referencia a un amplio informe, publicado el 4 de octubre de 2017 por el Consejo Nacional del Trabajo y el Consejo Central de Economía, el que se realiza un diagnóstico inicial de lasconsecuencias de ambos fenómenos. La revista Actualidad Internacional Sociolaboral núm. 217, noviembre 2017, del MEySS, publica un muy amplio extracto de sus conclusiones, del que me permito extraer por mi parte aquellos contenidos que considero de mayor interés.

“…El informe destaca las oportunidades que ofrecen los avances tecnológicos en términos de empleo y crecimiento. También señala una serie de retos que deben abordarse, como la brecha digital, los aspectos fiscales o sociales, la competencia leal con las empresas tradicionales y las nuevas formas de trabajo derivadas de estos avances tecnológicos.

…Este diagnóstico es solo el primer paso en el compromiso de los interlocutores sociales. En una segunda fase se comprometen a presentar propuestas de medidas para que la digitalización y la economía colaborativa puedan conducir a un mayor crecimiento, empleo y espíritu empresarial, así como a una seguridad social sostenible.

… En los últimos decenios, las innovaciones tecnológicas se han ido sucediendo a un ritmo vertiginoso, y esto se está manifestando en todos los niveles de la sociedad. Estas innovaciones pueden conducir a un mayor crecimiento y empleo, pero su velocidad y escala también plantean una serie de cuestiones políticamente preocupantes. La digitalización y la economía colaborativa han tomado así un lugar destacado en el acuerdo interprofesional que los interlocutores sociales firmaron para los años 2017-2018.

El informe conjunto del CNT y del CCE contiene las primeras observaciones de los interlocutores sociales sobre el fenómeno de la digitalización y la economía colaborativa y sus consecuencias…

Tipología de plataformas:

“…1. Plataformas generalistas, que ofrecen trabajo virtual, independientemente de la localización geográfica de proveedores y solicitantes.

2. Plataformas especializadas en determinados campos como la traducción y reescritura de documentos, programación informática, etc. Algunos de ellos operan según el principio de las subastas, mientras que otros fijan un precio de la tarea.

3. Plataformas generalistas que ofrecen microtareas que no son virtuales: niñeras, compras, limpieza, cuidado de un animal, jardinería, pintura, etc. y que generalmente no requieren habilidades especiales. Estas plataformas se diferencian de las anteriores en que las aplicaciones y ofertas de trabajo que allí se ofrecen se sitúan en una zona geográfica necesariamente limitada…”.

… Los interlocutores sociales “recomiendan no crear un nuevo estatuto, sino reflexionar sobre la forma en que e estatuto actual puede adaptarse a la economía digital”.

H) Volviendo a la más reciente bibliografía, es obligado referirse a la publicación colectiva “Trabajo en plataformas digitales: innovación, Derecho y mercado”, dirigida por los profesores Adrián Todolí y Macarena Hernández, que recoge algunas de las diez ponencias y cuarenta comunicaciones presentadas en el I congreso sobre economía colaborativa, celebrado el 29 y 30 de septiembre de 2017. En la presentación, el profesor Todoli pone el acento en un rasgo de las relaciones laborales que se da tanto en la actualidad como en los orígenes de la disciplina laboralista, cual es la desigualdad en la posición negociadora de las partes de la relación contractual, enfatizando, con acierto a mi parecer, que dicho desequilibrio necesita de correcciones legislativas, apostando para que ello sea posible con independencia de que se trata de una relación contractual asalariada como autónoma. Para el autor, el desequilibrio citado, aquello que es objeto de explicación al alumnado de la asignatura de Derecho del Trabajo y de la Segurida Social cuando se expone qué es una relación laboral asalariada y cuáles son las características de la misma, entre ellas la asunción del poder de dirección, organización y sancionador a cargo del empleador en la relación contractual asalariada y también en buena medida en la que le vincule a un autónomo, “es el principal causante de todos los riesgos a los que se someten tanto el antiguo tipo de trabajadores como el nuevo”, entre los que cita, sin ánimo exhaustivo, “los bajos salarios, el exceso de flexibilidad, la transferencia de los riesgos inherentes al negocio desde el empresario al trabajador, el secuestro de la clientela”.

I) Aún habiendo hecho ya referencia a la publicación en alguna ocasión anterior por mi parte, conviene incluir en la bibliografía de referencia para nuestro examen la dirigida por los profesores Miguel C. Rodríguez-Piñero Rojo y Macarena Hernández, “Economía colaborativa y trabajo en plataforma: realidades ydesafíos”.  En la presentación, los directores subrayan la importancia del cambio tecnológico y su impacto sobre las relaciones de trabajo, manifestando que estudiar el trabajo en las plataformas, como se hace por diversos autores y autoras en la obra, “nos puede servir de primera aproximación a las consecuencias laborales de la cuarta revolución industrial, que estamos ya experimentando”. Se justifica la importancia del estudio de las relaciones laborales en la economía colaborativa, calificada como “un espacio de confluencia entre los cambios en el trabajo en la economía global y los que genera la digitalización”, por la variedad de negocios apoyados en plataformas on-line que generan “tipologías de trabajo igualmente diversas… y de ritmo de innovación muy acelerado”, suponiendo por todo ello “un desafío para el científico social, probablemente el más relevante en esta segunda década del siglo XXI”.

J) Por fin, desde una perspectiva emprendedora y solo parcialmente laboral, debe ser citado el estudio de los profesores de la Universidad de Las Palmas de Gran Canarias Jacques Bulchand y Santiago Melian “La revolución de la economía colaborativa”, que partiendo de otros estudios sobre la materia pone de manifiesto que el mercado laboral digital pueden estructurarse en cuatro mercado diferentes, que vendrán determinados por la localización del trabajo (mercado laboral virtual o mercado laboral local o móvil), y el nivel de habilidades que requiere la prestación a realizar. Desde una perspectiva de análisis global, desarrollada más ampliamente en la publicación, los autores subrayan que el trabajo en la economía colaborativa es una modalidad non-estándar de trabajo, que comparte en general los inconvenientes y ventajas de toda actividad laboral, si bien “desde el punto de vista de bienestar del trabajador, la poca evidencia con la que se cuenta parece desequilibrar la balanza hacia los inconvenientes”, entre los que se incluyen ingresos bajos, reducida protección social, incertidumbre (en cuanto la dependencia del trabajo del cliente), elevada competencia en las plataformas,  poco poder de negociación, subordinación al cliente, ausencia de límites al trabajo, y baja cualificación. Entre las que los autores califican de ventajas, se encontrarían la flexibilidad, ser una fuente de ingresos complementaria, facilitar la oportunidad de incorporarse al mercado de trabajo, y una oportunidad para los países con dificultades para crear empleo.

K) Una excelente síntesis del libro dirigido por el profesor Rodríguez-Piñero y la profesora Hernández, junto con dos estudios anteriores de indudable valía para entender como está afectando el cambio tecnológico a las relaciones de trabajo, “El futuro del trabajo en la era de la digitalización y robótica”, del profesor Jesús R. Mercader, y “El futuro del trabajo vs. El trabajo del futuro. Implicaciones laborales de la industria 4.0”, de la profesora Henar Cuesta, se encuentra en el artículo del profesor de la Universidad de La Laguna Juan Miguel Díaz “El Derecho del trabajo ante el futuro (presente) tecnológico yeconómico: robots, plataformas digitales, nuevos trabajos y viejos tiranos”, en cuya introducción destaca que los avances tecnológicos “han dado lugar a plataformas digitales (economía colaborativa), que representan nuevas formas de negocio y grandes comodidades para clientes y profesionales, pero que ocultan trabajos precarios, o remueven las categorías tradicionales y resulta complicado aplicar a estos nuevos trabajos los calificativos al uso: asalariados y autónomos”.

L) No podemos dejar en el olvido, en estas breves referencias a las aportaciones doctrinales, dos recientes textos de indudable interés, ambos presentados en el Congreso internacional sobre innovación y futuro del trabajo, celebrado en esta ciudad que hoy nos acoge, los días 5 y 6 de abril. En primer lugar, la aportación de la profesora Mari Luz Rodríguez “Labour relations in the platform economy”, de la que cabe resaltar dos ideas centrales: de una parte, la importancia de la formación y de disponer de un ingreso mínimo para llevar a cabo la transición del marco económico y social actual a la economía digital; de otra, el rechazo de la tesis, calificada por la autora de “ingenua” según la cual los conceptos e instrumentos tradicionales del Derecho del Trabajo ya no tienen utilidad en el momento actual.

LL) En segundo término, la aportaciones de las profesoras Mª Yolanda Sánchez-Uran y Mª Amparo Grau, uniendo sus conocimientos de Derecho del Trabajo, la primera, y de Derecho Financiero y Tributario, la segunda, en su artículo “El impacto de larobótica, en especial la robótica inclusiva en el trabajo: aspectos jurídicoslaborales y fscales”, en el que se presta especial atención a la ordenación jurídica de la robotización en la empresa y su impacto en las relaciones de trabajo, que tiene especial incidencia en dos ámbitos: “concepto de trabajador y formas de trabajo y empleo en el mercado de trabajo robotizado”, y las “condiciones de trabajo (derechos y deberes laborales) e impacto de la robótica”, llegando a plantearse la posibilidad de que un robot inteligente pueda ser considerado trabajador, tesis rechazada ya que “el Derecho del Trabajo se fundamenta en el trabajo humano, y el robot, aunque con altas dosis de inteligencia artificial, no puede ser considerado como tal”.

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