A vueltas con los conceptos de “tiempo de trabajo” y “tiempo de descanso”, y las puertas abiertas que deja el TJUE a los tribunales nacionales. Notas a las sentencias de 9 de marzo de 2021 (asuntos C-580/19 y C- 344/19).

 

1. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, reunido en Gran Sala, ha dictado dos importantes sentencias el 9 de marzo (asuntos C-580/19  y C-344/19   ) que versan, una vez más, sobre los conceptos comunitarios de tiempo de trabajo y tiempo de descanso, es decir sobre la interpretación del art. 2 de la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo. 

La argumentación jurídica del TJUE para resolver ambos casos es idéntica en todo aquello que afecta al marco general de su jurisprudencia sobre dicha temática, y queda para cada caso concreto atender a las circunstancias propias del mismo para efectuar su valoración y cómo incide en la aplicación de los conceptos citados de la Directiva a cada litigio.  Buena prueba de lo que acabo de decir es que la nota de prensa del TJUE publicada el mismo día 9 se refiere conjuntamente a ambos casos, con el título “Un período de guardia en régimen de disponibilidad no presencial solo constituye, en su totalidad, tiempo de trabajo cuando las limitaciones impuestas al trabajador afectan de manera considerable a su capacidad para administrar su tiempo libre durante ese período”, y el subtítulo “Las dificultades organizativas que un período de guardia pueda causar al trabajador y que son consecuencia de elementos naturales o de la libre elección de este carecen de pertinencia”  , y tras efectuar una breve síntesis de casa supuestos de hecho, explica que el TJUE “precisa, en particular…, en qué medida los períodos de guardias en régimen de disponibilidad no presencial pueden calificarse de tiempo de trabajo, o por el contrario, de períodos de descanso, a la luz de la Directiva 2003/88”

2. Anoto en esta entrada la sentencia dictada por la Gran Sala en el asunto C-580/19, con ocasión de la petición de decisión prejudicial planteada, al amparo del art. 267 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea, por el Tribunal de lo Contencioso-Administrativo de la ciudad alemana de Darmstadt, y que versa, como ya he indicado sobre la interpretación del art. 2 de la Directiva 2003/88/CE. También, una vez finalizada mi explicación de dicha resolución judicial, me referiré a las particularidades del asunto C-344/19 para completar aquella.  

El resumen oficial de la sentencia dictada en el asunto C-580/19 es el siguiente: “Procedimiento prejudicial — Protección de la seguridad y de la salud de los trabajadores — Ordenación del tiempo de trabajo — Conceptos de tiempo de trabajo y de período de descanso — Bomberos profesionales — Servicio en régimen de disponibilidad sin que el empresario haya establecido un lugar de permanencia determinado”.

3. En las conclusionespresentadas el 6 de octubre de 2020 por el abogado general Giovanni Pitruzzella     se realiza una breve introducción con la que se puede tener un muy buen conocimiento de aquello que deberá ser respondido por el TJUE, en estos términos:

“1.        ¿En qué circunstancias puede considerarse tiempo de trabajo el período durante el cual un trabajador permanece en situación de disponibilidad?

2.        El concepto de tiempo de trabajo recogido en la Directiva 2003/88/CE (2) ¿puede llegar a comprender aquellas circunstancias en las que el trabajador, aun no estando «en el trabajo», se encuentra en una situación que no le permite disfrutar de un descanso efectivo? ¿Cuáles son las características de un «descanso efectivo» conforme a los objetivos de protección de la seguridad y de la salud de los trabajadores establecidos en la citada Directiva?

3. ¿Existen «zonas grises» en las que el trabajador no está en tiempo de trabajo, pero tampoco en período de descanso?

4.        Estas son las preguntas que suscita el asunto que nos ocupa y que, examinado juntamente con el asunto C‑344/19, brinda al Tribunal de Justicia la oportunidad de abordar la cuestión de la calificación jurídica de los períodos de guardia y de disponibilidad a la luz de la Directiva 2003/88.

5.        El Tribunal de Justicia ya se ha pronunciado en varias ocasiones sobre este tema, pero, a la luz de las particularidades del caso concreto (inexistencia de obligación del trabajador de estar físicamente en un lugar establecido por el empresario, breve plazo de reacción a las llamadas y algunas obligaciones adicionales impuestas por las características del trabajo), en el presente asunto resulta preciso volver a examinar los principios desarrollados hasta el momento para analizar su posible evolución.

6.        Más concretamente, se trata de determinar si los períodos de guardia, en los que el trabajador está obligado a estar localizable en todo momento y eventualmente a intervenir en un plazo de veinte minutos, deben considerarse tiempo de trabajo o período de descanso en el sentido del artículo 2 de la Directiva 2003/88.

7.        A efectos de lo anterior debe tenerse en cuenta en particular que, en caso de llamada, el recurrente, bombero de profesión, debía llegar en ese limitado plazo de reacción al término municipal en el que prestaba servicios, con el uniforme de trabajo y con el vehículo de emergencia”.

Las conclusiones a las que llega el abogado general son a mi parecer bastante amplias para dejar la puerta abierta al TJUE a que las acabe concretando necesariamente, si bien parece muy clara la tesis de considerar tiempo de trabajo la situación de disponibilidad en la que se encontraba el trabajador recurrente. Son las siguientes:

“1)      El artículo 2 de la Directiva 2003/88 debe interpretarse en el sentido de que, a efectos de la calificación de tiempo de trabajo o de período de descanso de las horas de guardia, el factor determinante es la intensidad de las obligaciones derivadas de la sujeción del trabajador a las órdenes del empresario y, en particular, el plazo de reacción a la llamada.

En caso de que el plazo de reacción a la llamada sea breve pero no tanto como para impedir de forma absoluta al trabajador elegir libremente el lugar en el que transcurrir el período de disponibilidad, existen otros indicios complementarios que han de examinarse conjuntamente, debiendo prestarse especial atención al efecto global que todas las condiciones de aplicación de un sistema de disponibilidad continuada pueden tener en el descanso del trabajador.

Esos indicios complementarios deben guardar relación con el ejercicio del poder de dirección del empresario —y con la consiguiente posición de subordinación del trabajador, parte débil de la relación— y no derivarse de situaciones objetivas ajenas a la esfera de control del empresario.

Dichos indicios pueden ser, por ejemplo, el margen de maniobra del trabajador frente a la llamada, las consecuencias previstas en caso de ausencia de intervención o retraso en intervenir en caso de llamada, la necesidad de ponerse una vestimenta técnica para el trabajo, la disponibilidad de un vehículo de servicio para llegar al lugar de la intervención, la franja horaria y la duración del período de disponibilidad, así como la posible frecuencia de las intervenciones.

En las circunstancias del litigio principal, los períodos de disponibilidad continuada cumplido por un bombero sujeto a la obligación de poder llegar en veinte minutos —plazo de reacción que no es manifiestamente breve pero que tampoco parece ser idóneo para garantizar un descanso efectivo al trabajador— con el uniforme de trabajo y el vehículo de intervención urgente al término municipal de la ciudad donde se encuentra su sede de servicio, aunque el empresario no haya establecido un lugar concreto de permanencia, podrían calificarse de “tiempo de trabajo” en caso de que de las comprobaciones de las circunstancias de hecho llevadas a cabo por el juez nacional corroboraran la existencia de algunos elementos que, junto con la duración del plazo de reacción, sean de tal naturaleza que no permitan garantizar la efectividad del descanso del trabajador.

2)      La definición de “tiempo de trabajo” recogida en el artículo 2 de la Directiva 2003/88 debe interpretarse en el sentido de que es preciso tener también en cuenta —sin ningún tipo de automatismo, sino como criterio complementario— si es previsible que durante un servicio de guardia se solicite al trabajador que intervenga tras ser llamado y con qué frecuencia se produce este hecho. En efecto, si las intervenciones se suelen repetir a menudo durante los períodos de disponibilidad, el trabajador podría quedar comprometido de tal forma que se reduciría casi a cero la posibilidad de programar su tiempo libre durante esos períodos, lo cual, si concurre asimismo la circunstancia de que la llamada requiere un tiempo breve de reacción, puede poner en grave peligro la efectividad de su descanso”.

3. El litigio que ha llegado a conocimiento del TJUE encuentra su razón de ser en la prestación de servicios del demandante como bombero del cuerpo de bomberos de la ciudad alemana de Offenbach del Meno, y que además de sus funciones ordinarias debe realizar periódicamente, en su condición de jefe de grupo, el llamado “servicio de disponibilidad”. Más exactamente, tenemos conocimiento de que “durante ese servicio, RJ está obligado a permanecer siempre localizable y a tener preparado y disponible su uniforme de trabajo y el vehículo de intervención urgente facilitado por su empresario. Debe responder a las llamadas que reciba en las que se le informe de los incidentes respecto de los cuales debe tomar decisiones. En determinadas situaciones debe incorporarse a la unidad operativa o a su puesto de trabajo. Mientras realiza un servicio de disponibilidad, el demandante debe elegir el lugar en el que se encuentre de forma que, en caso necesario, pueda llegar al término municipal de Offenbach del Meno en uniforme y con el vehículo de intervención urgente en veinte minutos”. El demandante había solicitado a la empresa que se le retribuyeran los períodos de disponibilidad, recibiendo respuesta negativa por parte del empleador con el argumento de que ese servicio “no podía considerarse en ningún caso tiempo de trabajo”.

Ante tal negativa, el trabajador accionó en sede judicial en defensa de sus derechos ante el órgano jurisdiccional que elevaría la petición de decisión prejudicial, poniendo de manifiesto que los requisitos fijados para cumplir con su disponibilidad para el servicio le impedían poder dedicarse libremente a otras actividades, es decir que no podía “emprender ninguna actividad que no pueda ser interrumpida”. El rechazo empresarial a esta argumentación se basó primeramente en que no se obligaba al trabajador a esta disponible “en un lugar establecido por el empresario ajeno al ámbito de su vida privada”, y que el período de tiempo de veinte minutos era suficiente para la reincorporación al trabajo, “máxime teniendo en cuenta que los vehículos de intervención urgente se benefician de ciertas excepciones a las normas de tráfico de aplicación general cuando circulan con las señales de alarma”.

Para el tribunal alemán, si bien la remuneración de las guardias no está comprendida dentro de la Directiva 2003/88/CE, su consideración como tiempo, o no, de trabajo, sí es determinante para resolver el litigio en uno u otro sentido, y además la pretensión de que los servicios en régimen de disponibilidad sean considerados tiempo de trabajo no tenía  por finalidad obtener una retribución eventualmente diferente sino evitar que el demandante  debiera trabajar en el futuro más allá de la duración máxima de trabajo admitida por el Derecho de la Unión. Dado que las dudas se centran en la importancia de que el trabajador se encuentre disponible físicamente, o no,  en un lugar determinado por el empresario, y que el tiempo necesario para reincorporarse a la actividad no le impida disfrutar de los periodos de no trabajo durante dicha disponibilidad (“calidad del tiempo disponible”), y que el Tribunal Supremo de lo Laboral ya ha considerado que el factor decisivo “es la limitación de la libertad del trabajador de elegir su paradero y la configuración de su tiempo libre a causa del estrecho margen de tiempo impuesto por el empresario”, y que en lo que atañe a la cuestión de la definición del concepto de tiempo de trabajo, conviene tener en cuenta que, “a la luz de la digitalización del trabajo y de la existencia del teletrabajo, el aspecto relativo a la imposición por parte del empresario de un lugar de concreto en el que el trabajador deba encontrarse debería desempeñar una función secundaria a la hora de definir el citado concepto”, formula estas dos cuestiones prejudiciales:

“¿Debe interpretarse el artículo 2 de la Directiva 2003/88/CE  en el sentido de que los períodos de guardia durante los cuales el trabajador está obligado a presentarse «con el vehículo de intervención en un plazo de veinte minutos dentro del término municipal de su lugar de trabajo con el uniforme de intervención» deben ser considerados tiempo de trabajo si, pese a no haber fijado el empresario al trabajador el lugar en que ha de permanecer, se le restringen considerablemente su elección de paradero y sus posibilidades de dedicarse a sus intereses personales y sociales?

En caso de respuesta afirmativa a la primera cuestión prejudicial:

¿Debe interpretarse el artículo 2 de la Directiva 2003/88, en una situación como la de la primera cuestión prejudicial, en el sentido de que en la definición del concepto de «tiempo de trabajo» se ha de considerar también si ―y en qué medida― durante una guardia de disponibilidad en un lugar no fijado por el empresario es previsible contar con llamamientos periódicos al servicio?”.

4. El TJUE pasa primeramente revista a la normativa europea y estatal aplicable.

Del Derecho de la Unión es referenciada en primer lugar la Directiva 89/391/CEE de 12 de junio de 1989, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores en el trabajo, arts. 5 y 6, relativos a las obligaciones empresariales. A continuación, la Directiva 2003/88/CE, arts. 1 (objeto y ámbito de aplicación), 2 (definiciones) y 7 (derecho a vacaciones anuales) .

Del derecho alemán son mencionados el Reglamento de organización, dotación mínima y equipamiento de los cuerpos de bomberos, de 17 de diciembre de 2003, cuyo anexo dispone que “por lo general, las dotaciones de nivel 2, incluido el personal necesario para ello, intervendrán en el plazo de veinte minutos desde la alarma en el lugar de intervención”, y también la Circular operativa de los cuerpos públicos de bomberos de la ciudad de Offenbach del Meno (en versión de 18 de junio de 2018), que dispone que  el funcionario del servicio de intervención “debe acudir inmediatamente al lugar de la intervención, haciendo uso de las excepciones a las normas de tráfico de aplicación general y de los derechos de preferencia que le asisten”, siendo obligación a lo largo de toda la duración del servicio “estar disponible y encontrarse en un lugar que le permita respetar un tiempo de intervención de veinte minutos. Se considerará que esa regla se cumple cuando, haciendo uso de las excepciones a las normas de tráfico de aplicación general y de los derechos de preferencia que le asisten, el tiempo necesario para realizar el trayecto entre el lugar en el que se encuentre y el término municipal de la ciudad de Offenbach del Meno sea inferior o igual a veinte minutos. Este período se aplica en caso de tráfico de densidad media y condiciones viarias y meteorológicas normales”.

5. Al entrar en la resolución del litigio, el TJUE expone que responderá conjuntamente a las dos cuestiones prejudiciales y centra el debate en términos sustancialmente idénticos a dichas cuestiones, formulando una vez más la consideración previa de que es el órgano jurisdiccional nacional el que deberá resolver la cuestión y que, no obstante, al TJUE le corresponde “proporcionarle indicaciones sobre los criterios que deben tomarse en consideración al proceder … al examen”.

Buena parte de la fundamentación jurídica, idéntica en los dos litigios, es un recordatorio de la consolidada jurisprudencia del TJUE sobre los conceptos de tiempo de trabajo y de descanso, desde la perspectiva de la protección de la seguridad y salud de las personas trabajadoras, siendo “normas del Derecho de la Unión de especial importancia”, cuyo cumplimiento “no puede subordinarse a consideraciones de carácter meramente económico”, concretando que la Directiva 2003/88 no puede ser objeto “de una interpretación restrictiva en perjuicio de los derechos que la Directiva concede al trabajador”, y que no hay en derecho comunitario ninguna categoría intermedia entre “tiempo de trabajo” y “tiempo de descanso”, por lo que los períodos de guardia, o disponibilidad no presencial, deben estar ubicados en uno u otro, siendo relevante recordar además que estamos conceptos que requieren una interpretación uniforme a los efectos de su aplicación por los Estados miembros, y  que por consiguiente los Estados miembros no pueden determinarlos unilateralmente.  

A partir del apartado 33 la sentencia entra con más detalles en dónde deben ubicarse los períodos de guardia, si bien lo hace con una formulación negativa en cuanto que manifiesta que aquellos periodos en los que el trabajador o trabajadora no lleva a cabo efectivamente una actividad por cuenta del empresario “no constituye necesariamente un período de descanso” a los efectos de la Directiva 2003/88, y trae a colación su jurisprudencia iniciada con la sentencia de 3 de octubre de 2000 (asunto C-303/98, caso SIMAP) para subrayar  a propósito de los períodos de guardia efectuados en un lugar de trabajo que no se confunde con el domicilio del trabajador, “que el factor determinante para considerar que se dan los elementos característicos del concepto de «tiempo de trabajo», en el sentido de la Directiva 2003/88, es el hecho de que dicho trabajador está obligado a hallarse físicamente en el lugar determinado por el empresario y a permanecer a disposición de este para poder prestar sus servicios inmediatamente en caso de necesidad”. En tales circunstancias, será considerado tiempo de trabajo en cuanto que el trabajador “.. debe permanecer alejado de su entorno social y familiar y goza de poca libertad para administrar el tiempo durante el cual no se requieren sus servicios profesionales.

También se ha pronunciado el TJUE en supuestos en los que no exista obligación de permanecer en el lugar de trabajo pero la limitaciones impuestas al trabajador le impiden disponer efectivamente para su propio uso del tiempo en el que se encuentre en situación de guardia en régimen de disponibilidad, recordando la sentencia de 21 de febrero de 2018 (asunto C-518/15), que fue objeto de mi atención en la entrada “Laguardia domiciliaria y su posible consideración como tiempo de trabajo”  , y de la que reproduzco a continuación algunos fragmentos por su directa relación con el caso ahora analizado:

“Al responder a la primera cuestión prejudicial, el TJUE es, con muy buen criterio a mi parece, claro y terminante respecto a la interpretación del art. 17.3 c), iii, de la Directiva 2003/88/CE y las posibles excepciones que permite respecto a la aplicación de algunos preceptos de la citada norma. Entre ellos, no se encuentra el art. 2, es decir no se establecen excepciones a definir o conceptuar qué ha de entenderse por tiempo de trabajo y período de descanso, haciendo el TJUE plenamente suya la tesis del abogado general de no existir margen alguno en la Directiva que posibilite una interpretación extensiva del precepto. Por consiguiente, responde a la pregunta formulada indicando que el citado artículo debe interpretarse en el sentido de que los Estados miembros “no pueden establecer excepciones, con respecto a determinadas categorías de bomberos contratados por los servicios públicos de protección contra incendios, al conjunto de obligaciones derivadas de esta Directiva, incluido su artículo 2, que define, en particular, los conceptos de «tiempo de trabajo» y de «período de descanso”.

Pasemos a la segunda pregunta formulada. ¿Permite el art. 15 de la Directiva mantener o adoptar una definición del concepto de «tiempo de trabajo» menos restrictiva que la que contiene el art. 2? La respuesta a esta pregunta requiere previamente a mi parecer determinar que significa “menos restrictiva”, y en definitiva si pueden los Estados regular ese concepto de tal manera que se introduzca mayor flexibilidad para las decisiones que se adopten por el empleador en materia de tiempo de trabajo y en el ejercicio de su poder de dirección,  o bien, visto desde otra perspectiva que puedan dictarse normas, en vía legal o convencional, que mejoren y refuercen la protección de la seguridad y salud de los trabajadores. 

Esta segunda tesis es a mi parecer la que se deriva de una lectura conjunta de toda la norma y de la finalidad que persigue y que queda recogida en su parte introductoria. Es esta tesis también la sostenida por el TJUE, que nuevamente hace suyas las argumentaciones recogidas en las conclusiones del abogado general. Por consiguiente, la lectura que debe hacerse del citado precepto pasa por la posibilidad concedida a los Estados de adoptar disposiciones más favorables que las recogidas en la Directiva con carácter de mínimos, y que no permite a dichos Estados “mantener o adoptar una definición del concepto de tiempo de trabajo menos restrictiva que la que contiene el artículo 2 de esta Directiva”.

Al llegar a la tercera pregunta formulada es cuando el TJUE debe pronunciarse sobre una cuestión que implica directamente tanto las nociones o conceptos de “tiempo de trabajo” y ·período de descanso” como la remuneración que deba abonarse por los periodos de guardia domiciliaria según que estos se incluyan en el primero o en el segundo. La respuesta será breve porque la regulación de las remuneraciones, como ya he indicado con anterioridad, está expresamente excluida de la intervención del derecho de la Unión, y por ello será cada Estado el que decida como será retribuido, o no, un “tiempo de trabajo” y un “período de descanso”. Es decir, para el TJUE, “el art. 2 de la Directiva debe interpretarse “en el sentido de que no obliga a los Estados miembros a determinar la retribución de períodos de guardia domiciliaria como los controvertidos en el litigio principal en función de la calificación de estos períodos como «tiempo de trabajo» y «períodos de descanso»”.

Por último, y desde luego en esta ocasión más importante, el TJUE da respuesta a la cuarta pregunta, la de conceptuar o no como tiempo de trabajo la prestación de servicios que llevó a cabo el bombero voluntario, y tomando obligatoriamente en consideración las condiciones concretas en que llevó a cabo esta actividad y los límites que para su disponibilidad personal del tiempo eran fijados por las condiciones requeridas por el municipio para estar disponible cuando fuere necesario.

Llegados a este punto es obligado recordar, como bien hace el TJUE, que existe un amplio número de sentencias en los que el TJUE se ha pronunciado sobre “la cuestión de la calificación del tiempo de guardia como «tiempo de trabajo» o «período de descanso», en lo que se refiere a los trabajadores comprendidos en el ámbito de aplicación de la 2003/88 (entre otras, 3 de octubre de 2000, Simap, C 303/98, 10 de septiembre de 2015, Federación de Servicios Privados del sindicato Comisiones Obreras, 1 de diciembre de 2005, Dellas y otros, C 14/04), siendo el factor determinante para la calificación de tiempo de trabajo, en el sentido de la Directiva, “el hecho de que el trabajador está obligado a hallarse físicamente presente en el lugar determinado por el empresario y a permanecer a disposición de éste para poder prestar sus servicios inmediatamente en caso de necesidad”, ya que estas obligaciones “…que impiden que los trabajadores afectados elijan su lugar de estancia durante los períodos de guardia, deben considerarse comprendidas en el ejercicio de sus funciones”. 

Especialmente importante para la resolución de este caso concreto es la disponibilidad que pueda tener el trabajador durante el periodo de guardia localizada para dedicarse “a sus intereses personales”, los límites que los requisitos fijados en la regulación aplicable a las guardias localizadas pueden fijar al trabajador.

Traslademos el marco general al caso concreto enjuiciado, siempre a partir de los datos disponibles en las resoluciones judiciales nacionales.

Si bien el TJUE remite al órgano jurisdiccional remitente que “compruebe” toda la información disponible (ya lo debe haber hecho a mi parecer al plantear la cuestión prejudicial, por lo que creo que en esta ocasión la remisión es más una mera formalidad que no una remisión a volver a analizar y examinar todos los datos del supuesto fáctico), llegará a la conclusión de que los períodos de guardia localizada eran tiempo de trabajo en el sentido del art. 2 de la Directiva. 

¿Y cómo llega a esa conclusión? Porque el trabajador debía esta localizable, pero no sólo ello (que ya sabemos que no es un requisito por sí solo para su consideración como tiempo de trabajo, sino más bien al contrario si el trabajador tiene disponibilidad del tiempo mientras está a la espera de una posible llamada o contacto por parte de su empleador), sino que “debía responder a las convocatorias de su empresario en un plazo de ocho minutos y, por otra parte, estaba obligado a estar presente físicamente en el lugar determinado por el empresario”, siendo este lugar su domicilio y no su lugar de trabajo. Las condiciones concretas en las que el trabajador debía estar localizable, las restricciones geográficas y temporales establecidas para la “disponibilidad del tiempo disponible”, son las que llevan con acertado criterio a mi parecer, a considerar limitadas de manera objetiva “las posibilidades que tiene un trabajador que se encuentra en la situación del Sr. Matzak de dedicarse a sus intereses personales y sociales”, estando pues en una situación de hecho muy diferente de quien debe estar simplemente disponible para el empleador pueda localizarlo. Por ello, el TJUE concluye que el art. 2 de la Directiva “debe interpretarse en el sentido de que el tiempo de guardia que un trabajador pasa en su domicilio con la obligación de responder a las convocatorias de su empresario en un plazo de ocho minutos, plazo que restringe considerablemente la posibilidad de realizar otras actividades, debe considerarse «tiempo de trabajo”.

6. Regreso  a la sentencia de 9 de marzo para llegar a las primeras conclusiones generales del caso que formula el TJUE y que no son sino una síntesis de su jurisprudencia anterior: el concepto de tiempo de trabajo incluye todos los períodos de guardia, incluidos aquellos que se realizan en régimen de disponibilidad no presencial, como en el presente caso, cuando “las limitaciones impuestas al trabajador son de tal naturaleza que afectan objetivamente y de manera considerable a su capacidad para administrar libremente, en esos períodos, el tiempo durante el cual no se requieren sus servicios profesionales y para dedicar ese tiempo a sus propios intereses”, y por el contrario no lo será cuando las limitaciones “… no alcanzan tal grado de intensidad y le permiten administrar su tiempo y dedicarse a sus propios intereses sin grandes limitaciones, solo constituye «tiempo de trabajo», a efectos de la aplicación de la Directiva 2003/88”, de tal manera que sólo será considerado tiempo de trabajo “el tiempo correspondiente a la prestación laboral efectivamente realizada, en su caso, durante dicho período”.

Va perfilando su doctrina el TJUE, a la par que va dejando puertas abiertas al órgano jurisdiccional nacional para que resuelva tomando en consideración todos los datos fácticos disponibles. En efecto, en  primer lugar subraya que para apreciar si un período de guardia constituye «tiempo de trabajo» en el sentido de la Directiva 2003/88, solo pueden tomarse en consideración “las limitaciones impuestas al trabajador, ya sea por la normativa del Estado miembro de que se trate, por un convenio colectivo o por su empresario, en virtud, en particular, del contrato de trabajo, de la normativa laboral o del sistema de distribución de los turnos de guardia entre los trabajadores”, y que no procede la toma en consideración de “las dificultades organizativas que un período de guardia pueda causar al trabajador que no se deriven de tales limitaciones, sino que sean, por ejemplo, consecuencia de elementos naturales o de la libre elección del trabajador”. Por ejemplo, no importará la distancia que medie entre el domicilio “libremente elegido por el trabajador” y el lugar en el que deba presentarse cuando es llamado para presentarse, en la medida en que ha sido libremente el trabajador quien ha tomado la decisión …, si bien no queda clara esta manifestación del TJUE al añadir que sí puede ser un elemento pertinente (la distancia) para considerar que el período de guardia pueda llegar a ser calificado de tiempo de trabajo si el lugar en el que debe presentarse “es su lugar de trabajo habitual”. También puede ocurrir, y ello se da en el asunto C-344/19) que el lugar de trabajo se englobe o confunda con el domicilio del trabajador, sin que ello lleve a concluir necesariamente que estamos en presencia de un tiempo de trabajo.

La orientación o criterio interpretativo que facilita el TJUE al órgano jurisdiccional nacional, a los efectos de determinar si un período de guardia puede calificarse de tiempo de trabajo cuando no existe obligación de permanecer en el lugar de trabajo, es que deberá verificar si puede ser así “debido a las consecuencias que todas las limitaciones impuestas al trabajador tengan en lo que atañe a su capacidad para administrar libremente, en ese período, el tiempo durante el cual no se requieren sus servicios profesionales y para dedicarse a sus propios intereses”, siendo un elemento muy importante a considerar el plazo de que disponga el trabajador para presentarse en el lugar en el que debe reanudar sus actividades profesionales, añadiendo ahora, “en su caso” un elemento que deja un amplio margen de discrecionalidad a la actuación judicial, cual es “la frecuencia media de las intervenciones que dicho trabajador ha de realizar efectivamente durante ese período”. ¿Cuánto tiempo, cuantos minutos, serán necesarios para desnivelar la balanza hacia “tiempo de trabajo” o “tiempo de descanso”? No hay una respuesta concreta, si bien ya conocemos casos anteriores en los que se ha considerado encuadrada en el primer concepto la guardia de disponibilidad no presencial que requería de un muy breve periodo para la reincorporación del trabajados, y nuevamente la puerta abierta para el órgano jurisdiccional nacional se manifiesta en la tesis del TJUE de que el impacto del plazo de respuesta debe evaluarse “tras realizar una apreciación concreta, que tenga en cuenta, en su caso, las demás limitaciones impuestas al trabajador, así como las facilidades que se le conceden durante el período de guardia”, entre otras “…la eventual puesta a su disposición de un vehículo de servicio que le permita hacer uso de excepciones a las normas de tráfico de aplicación general y de derechos de preferencia, o incluso la facultad conferida al trabajador de responder a las peticiones de su empresario sin abandonar el lugar en el que se encuentra”. 

Un factor de indudable incertidumbre a mi parecer es el que introduce el TJUE al llamar a la toma en consideración “la frecuencia media de las prestaciones efectivas normalmente realizadas por el trabajador durante cada uno de sus períodos de guardia, siempre que esta pueda estimarse de manera objetiva”, convirtiendo en gran medida un criterio objetivo (qué es tiempo de trabajo o tiempo de descanso) en otro subjetivo por cuanto será el juzgador el que deba valorar esa “frecuencia media” para llegar a una u otra conclusión, no siendo pues considerador “per se” como tiempo de trabajo aquel período de guardia presencial de no disponibilidad que, haciendo abstracción de esa duración media, debería considerarse indubitadamente a mi parecer como tiempo de trabajo. 

7. Las idas y vueltas del TJUE sobre esta cuestión, y que en algún momento pueden agotar la paciencia de quienes lean la sentencia, y desde luego dejando totalmente abiertas las puertas al órgano jurisdiccional nacional, se ponen claramente de manifiesto cuando se acepta primeramente que será tiempo de trabajo cuando quede probado que el trabajador “ ha de intervenir en numerosas ocasiones durante un período de guardia”, dado el mínimo margen de tiempo del que dispone para administrar libremente el suyo propio o de descanso durante los períodos de inactividad, para a continuación no afirmar que sea tiempo de descanso cuando las intervenciones solo se realizan “en contadas ocasiones”, ya que sí podrá ser tiempo de trabajo “cuando el impacto del plazo impuesto al trabajador para retomar sus actividades profesionales es tal que basta para restringir, objetivamente y de manera considerable, la capacidad del trabajador para administrar libremente, en esos períodos, el tiempo durante el cual no se requieren sus servicios profesionales”.

8. Y llegados a este punto, sí que habrá que acercarse cuando menos al litigio que ha llegado al TJUE, pareciéndome, y lo digo con mucha cautela dados los dimes y diretes de la sentencia, que el tribunal no parece muy predispuesto a considerar como tiempo de trabajo la situación en la que se ha encontrado el trabajador, dado que dispone de un vehículo a su disposición, que puede no cumplir con las normas de circulación en atención a su actividad, que la frecuencia media de actividad de los períodos para los que se formula reclamación económica no ha sido elevada y que no es pertinente la distancia que separe el domicilio del término municipal en el que se encuentra el lugar donde debe presentarse el trabajador. Pero todo ello, insisto una vez más, deberá ser apreciado y valorado por el órgano jurisdiccional nacional.

Siendo todo lo expuesto hasta aquí el contenido más relevante de la sentencia, y por supuesto de mi explicación, no conviene dejar de lado que la Directiva 2003/88/CEE se refiere a cuestiones relativas a la seguridad y salud relacionada con el tiempo de trabajo, y por ello, a excepción del período vacacional, no regula el modo de retribución (por ejemplo para las guardias) sino que lo deja a la normativa nacional, pudiendo ser diferente la remuneración para el período ordinario de trabajo, las guardias con disponibilidad presencial y las que no requieran tal disponibilidad. La conceptuación como tiempo de trabajo o tiempo de descanso, en cualquier caso, sí tendrá importancia a los efectos del cómputo de los periodos mínimos de descanso diario, semanal y mensual al que se refieren los arts. 3 y 5 de la Directiva 2003/88/CEE, y por supuesto no obsta a que sea obligación empresarial la de velar por la seguridad y salud en el trabajo del personal a su servicio, y por ello “ “no pueden introducir períodos de guardia tan largos o frecuentes que constituyan un riesgo para la seguridad o la salud de los trabajadores, con independencia de que dichos períodos se califiquen de «períodos de descanso» en el sentido del artículo 2, punto 2, de la Directiva 2003/88”, llamando a los Estados miembros a que definan, en su ordenamiento jurídico nacional, las modalidades de aplicación de esta obligación.

La conclusión de todo lo anteriormente expuesto lleva al TJUE a fallar en el sentido de que el art. 2.1, es decir el concepto de tiempo de trabajo, “debe interpretarse en el sentido de que un período de guardia en régimen de disponibilidad no presencial durante el cual un trabajador debe poder presentarse en el término municipal de la ciudad en la que está destinado en un plazo de veinte minutos, con su uniforme de intervención y el vehículo de servicio puesto a su disposición por su empresario, haciendo uso de las excepciones a las normas de tráfico de aplicación general y de los derechos de preferencia vinculados a ese vehículo, solo constituye, en su totalidad, «tiempo de trabajo» en el sentido de esta disposición si de una apreciación global de todas las circunstancias del caso de autos, en particular, de las consecuencias de dicho plazo y, en su caso, de la frecuencia media de intervención en el transcurso de ese período, se desprende que las limitaciones impuestas a dicho trabajador durante ese período son de tal naturaleza que afectan objetivamente y de manera considerable a su capacidad para administrar libremente, en ese mismo período, el tiempo durante el cual no se requieren sus servicios profesionales y para dedicarlo a sus propios intereses”.

9. Baste ahora añadir algunas breves consideraciones sobre el asunto C-344/19, que son las circunstancias concretas del caso, a partir de la petición de decisión prejudicial planteada, al amparo del art. 267 del TFUE, por el Tribual Supremo de Eslovenia   , que planteó estas cuestiones prejudiciales:

“«1)      ¿Debe interpretarse el artículo 2 de la Directiva 2003/88 en el sentido de que, en circunstancias como las del presente procedimiento, se considera como tiempo de trabajo [el período de guardia en régimen de] disponibilidad [no presencial], durante [el] cual el trabajador que desarrolla su actividad laboral en una estación de radiodifusión debe, en el período en que está exento del servicio (cuando su presencia física en el puesto de trabajo no es necesaria), estar localizable por teléfono y, de ser necesario, llegar al puesto de trabajo en no más de una hora? 

2)      ¿Influye en la definición de la naturaleza [del período de guardia en régimen de] disponibilidad [no presencial], en circunstancias como las del presente procedimiento, el hecho de que el trabajador resida en una vivienda ubicada en el lugar en donde desarrolla su actividad laboral (la estación de radiodifusión), dado que las características geográficas del lugar hacen imposible (o más difícil) volver a diario a casa (“valle abajo”)? 

3)      ¿Será distinta la respuesta a las dos cuestiones anteriores si se trata de un lugar en el que las posibilidades de dedicarse a una actividad de ocio en el tiempo libre son limitadas a causa de las características geográficas del lugar, o en el que el trabajador encuentra mayores limitaciones en el empleo de su tiempo libre y en atender a sus intereses (que si residiera en su propio domicilio)?”.

Recordemos previamente que el abogado general Giovani Pitruzzella presentó sus conclusiones  el mismo día que en el caso C-580/19 y con un contenido sustancialmente idéntico como es lógico, siendo sus propuestas las siguientes: 

“El artículo 2 de la Directiva 2003/88/CE debe interpretarse en el sentido de que, a efectos de la calificación de tiempo de trabajo o de período de descanso de un período de disponibilidad continuada, el factor determinante es la intensidad de las obligaciones derivadas de la sujeción del trabajador a las órdenes del empresario y, en particular, el plazo de reacción a la llamada. 

En caso de que el plazo de reacción a la llamada sea breve pero no tanto como para impedir de forma absoluta al trabajador elegir libremente el lugar en el que transcurrir el período de disponibilidad, existen otros criterios complementarios que han de examinarse conjuntamente, debiendo prestarse especial atención al efecto global que todas las condiciones de aplicación de un sistema de disponibilidad continuada pueden tener en el descanso del trabajador.

Esos criterios complementarios deben guardar relación con el ejercicio del poder de dirección del empresario —y con la consiguiente posición de subordinación del trabajador, parte débil de la relación— y no derivarse de situaciones objetivas ajenas a la esfera de control del empresario. 

Dichos criterios pueden ser, por ejemplo, el margen de maniobra del trabajador frente a la llamada, las consecuencias previstas en caso de ausencia de intervención o retraso en intervenir en caso de llamada, la necesidad de ponerse una vestimenta técnica para el trabajo, la disponibilidad de un vehículo de servicio para llegar al lugar de la intervención, la franja horaria y la duración del período de disponibilidad, así como la posible frecuencia de las intervenciones.

En las circunstancias del litigio principal, sin perjuicio de las apreciaciones fácticas que el juez nacional debe realizar sobre la base de los criterios antes citados, un período de disponibilidad continuada de un trabajador que trabaja en un lugar de difícil acceso, sin que el empresario le haya impuesto restricciones geográficas y con un plazo de reacción de una hora no parece poder calificarse de “tiempo de trabajo”. 

2)      El hecho de que el trabajador resida durante determinados períodos en una vivienda ubicada en el lugar en donde desarrolla su actividad laboral (la estación de radiodifusión), dado que las características geográficas del lugar hacen imposible (o más difícil) volver a diario a casa no influye en la calificación jurídica del período de disponibilidad continuada.

3)      Sin perjuicio de las apreciaciones fácticas que el juez nacional debe realizar sobre la base de los criterios antes citados, la respuesta a las cuestiones anteriores no cambia por el hecho de que las posibilidades de desarrollar actividades recreativas se vean limitadas a causa de las características geográficas del lugar y porque el trabajador vea más limitada la posibilidad de gestionar su tiempo y de cultivar sus intereses (que si estuviera en su casa).”. 

10. De la normativa eslovena se referencia la Ley de relaciones laborales de 5 de marzo de 2013, cuyo art. 142 dispone que “«1.      El tiempo de trabajo comprende el tiempo de trabajo efectivo y el tiempo de descanso en el sentido del artículo 154 de la presente Ley, así como el tiempo correspondiente a las ausencias justificadas del trabajo conforme a la Ley, a un convenio colectivo o a una norma de carácter general. 2.      Constituye tiempo de trabajo efectivo todo el tiempo durante el cual el trabajador trabaja, debiéndose entender por tal el período en que el trabajador está a disposición del empresario y cumple sus obligaciones laborales derivadas del contrato de trabajo”. Por otra parte, el art. 8 del reglamento interno de radiotelevisión eslovena dispone que “«Los períodos de servicio de guardia son aquellos durante los cuales el trabajador no puede disponer libremente de su tiempo y debe mantenerse disponible en su lugar de trabajo o bien en otro lugar de trabajo determinado por la dirección, de forma tal que dicho trabajador pueda comenzar su actividad habitual y/o determinadas actividades y tareas vinculadas a su trabajo. También tendrá la consideración de período de servicio de guardia el tiempo empleado por el trabajador para llegar, como pasajero, al lugar de trabajo””.

11. La diferencia con el caso anterior radica en algunas circunstancias concretas de dónde se desarrolla la actividad y los límites que ello puede imponer para la libre disponibilidad de tiempo por parte de trabajador aun cuando se encuentre en período de guardia de disponibilidad no presencial. Conocemos este dato en el apartado 10 de la sentencia, donde podemos leer que “Entre el 1 de agosto de 2008 y el 31 de enero de 2015, D. J. trabajó como técnico especialista en los centros de transmisión de Pohorje (Eslovenia) y, posteriormente, Krvavec (Eslovenia). La naturaleza del trabajo, la distancia entre esos centros de transmisión y su domicilio y las dificultades periódicas para acceder a los citados centros le obligaban a residir en las inmediaciones de esos lugares. Además, uno de estos dos lugares estaba tan alejado del domicilio de D. J. que a este le habría sido imposible llegar allí diariamente, incluso en las condiciones meteorológicas más favorables. El empresario para el que trabajaba D. J. acondicionó, en las propias instalaciones de esos dos centros de transmisión, la residencia de este y de otro técnico, ambos presentes simultáneamente en cada uno de los citados centros de transmisión. Después de desarrollar la actividad laboral, los dos técnicos podían descansar en la sala de estar o relajarse en las proximidades”, y también en el apartado 13: “Durante este último período, el trabajador podía abandonar el centro de transmisión en cuestión. Ahora bien, debía estar localizable en caso de llamada y, de ser necesario, debía presentarse en su lugar de trabajo en el plazo de una hora. Solo las actividades urgentes debían realizarse de inmediato, mientras que las restantes podían realizarse al día siguiente. Por este período de guardia en régimen de disponibilidad no presencial, el empresario abonaba a D. J. una compensación equivalente al 20 % del salario base. No obstante, si durante ese período D. J. debía intervenir, el tiempo empleado para su intervención se contabilizaba y remuneraba como tiempo de trabajo ordinario”.

12.   Las diferencias, o precisiones, con respecto a la sentencia anterior, son las siguientes: 

La nula influencia, a los efectos de la calificación de un período como tiempo de trabajo, del “carácter poco propicio para las actividades de ocio de la zona de la que trabajador no puede, en la práctica, alejarse durante un período de guardia en régimen de disponibilidad no presencial y el carácter difícilmente accesible de su lugar de trabajo”.

Tomando en consideración cómo y dónde se desarrolla el trabajo, para el TJUE “cuando, debido a la propia naturaleza del lugar de trabajo, el trabajador no dispone, en la práctica, de una posibilidad realista de abandonar dicho lugar después de la jornada laboral, solo deben calificarse automáticamente de «tiempo de trabajo», en el sentido de la Directiva 2003/88, los períodos durante los cuales el trabajador permanece sometido a limitaciones objetivas y considerables, como la de estar inmediatamente disponible para el empresario, debiendo excluirse aquellos períodos en los que la imposibilidad de abandonar su lugar de trabajo no se deriva de una obligación de tales características, sino únicamente de la naturaleza particular de ese lugar”.

Como siempre el TJUE remite al órgano jurisdiccional nacional la resolución del caso, si bien en sus orientaciones o criterios interpretativos nuevamente parece deslizarse como en el caso anterior una visión poco positiva de la consideración como tiempo de trabajo de los períodos de guardia de disponibilidad no presencial, o al menos ese es mi parecer que fundamento en la dicción literal del apartado 55: “En el presente asunto, procede recordar que, según el órgano jurisdiccional remitente, durante los períodos de guardia en régimen de disponibilidad no presencial controvertidos en el litigio principal, D. J. solo tenía la obligación de estar inmediatamente localizable y de poder llegar a su lugar de trabajo en el plazo de una hora en caso de necesidad. De la resolución de remisión no se desprende que se le impusieran otras limitaciones ni que, durante esos períodos, la frecuencia media de las intervenciones que le obligaban a volver a su lugar de trabajo dentro de ese plazo fuera elevada. Además, el referido trabajador disponía de un alojamiento de servicio en su lugar de trabajo, en el que, sin embargo, no estaba obligado a permanecer durante esos períodos”.

En definitiva, el fallo de la sentencia, tras haber insistido nuevamente, al igual que en el caso anterior, en la obligación empresarial de velar por la seguridad y salud laboral del personal, incluyendo aquí un uso adecuado de los servicios de guardia y con mayores restricciones sin cabe “cuando tienen lugar durante la noche”, es el siguiente: El art. 2.1 de la Directiva 2003/88/CE, “debe interpretarse en el sentido de que un período de guardia en régimen de disponibilidad no presencial durante el cual un trabajador solo debe estar localizable por teléfono y poder presentarse en su lugar de trabajo, en caso de necesidad, en el plazo de una hora, pudiendo residir en un alojamiento de servicio puesto a su disposición por el empresario en dicho lugar de trabajo, pero sin estar obligado a permanecer en él, solo constituye, en su totalidad, tiempo de trabajo en el sentido de esta disposición si de una apreciación global de todas las circunstancias del caso de autos, en particular de las consecuencias de dicho plazo y, en su caso, de la frecuencia media de intervención en el transcurso de ese período, se desprende que las limitaciones impuestas a dicho trabajador durante ese período son de tal naturaleza que afectan objetivamente y de manera considerable a su capacidad para administrar libremente, en ese mismo período, el tiempo durante el cual no se requieren sus servicios profesionales y para dedicarlo a sus propios intereses. El hecho de que el entorno inmediato del lugar en cuestión sea poco propicio para el ocio carece de pertinencia a efectos de dicha apreciación”.

Buena lectura.