miércoles, 11 de septiembre de 2019

No pero sí, sí pero no. A vueltas con el debate sobre el concepto, y existencia, de discapacidad (y nuevamente el juez nacional solo ante el peligro, perdón, ante el caso). Notas a la sentencia del TJUE de 11 de septiembre de 2019 (asunto C-397/18) y al auto del JS núm. 3 de Barcelona de 30 de mayo de 2018.




1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala primera delTribunal de Justicia el 11 de septiembre, en el asunto C-397/18, con ocasión de la cuestión prejudicial planteada, al amparo del art. 267 del Tratado de funcionamiento del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Barcelona, a cuyo frente se encuentra el magistrado-juez Xavier González de Rivera, mediante auto de 30 de mayo de 2018, y que versa sobre la interpretación de la Directiva 2000/78/CE.



El citado auto se encuentra disponible en CENDOJ, por lo que puede ser leído en su integridad por todas las personas interesadas.

  En mi explicación procederé en primer lugar al examen del auto del JS, es decir al de las cuestiones litigiosas suscitadas y que merecieron, a juicio del juzgador, la formulación de cuatro preguntas al TJUE. A continuación, me detendré en un breve repaso de la normativa europea y estatal utilizada por el TJUE, para pasar a continuación al análisis de la fundamentación sustantiva o de fondo que ha llevado al fallo de la sentencia.


El resumen oficial es el siguiente:  “Procedimiento prejudicial — Política social — Directiva 2000/78/CE — Igualdad de trato en el empleo y la ocupación — Artículo 2, apartado 2, letra b), inciso ii), y artículo 5 — Prohibición de toda discriminación por motivos de discapacidad — Trabajador especialmente sensible a los riesgos derivados del trabajo, en el sentido del Derecho nacional — Existencia de una “discapacidad” — Despido por causas objetivas basado en criterios de productividad, polivalencia en los puestos de trabajo de la empresa y absentismo — Desventaja particular para las personas con discapacidad — Discriminación indirecta — Ajustes razonables — Persona que no sea competente o no esté capacitada o disponible para desempeñar las tareas fundamentales del puesto de que se trate” 


El caso ha sido resuelto sin que se formularan conclusiones por parte del abogado general.

2. El litigio encuentra su origen en una demanda, interpuesta en procedimiento por despido, por una trabajadora, con petición de declaración de nulidad de aquel y, subsidiariamente, de improcedencia. El interés del caso radica en el estado físico de la trabajadora y el impacto que el mismo puede tener, a juicio del juzgador, en la resolución del supuesto si se constata que las largas ausencias por problemas físicos pudieran considerarse como una situación de discapacidad y por tanto ser merecedora de la misma protección que estas frente a decisiones empresariales que pudieran ser calificadas, con arreglo a la normativa comunitaria, de discriminación directa o indirecta.  

La atenta lectura de los “hechos pertinentes” del auto nos permite conocer debidamente los entresijos del conflicto. Se trata de una trabajadora que presta sus servicios para la empresa Nobel Plastiques Ibérica SL, dedicada a fabricación de componentes,piezas y accesorios para vehículos de motor, con la categoría profesional de especialista grupo 5 (Criterios generales: “Tareas que se ejecutan bajo dependencia de mandos o de profesionales de más alta cualificación dentro del esquema de cada empresa, normalmente con alto grado de supervisión, pero con ciertos conocimientos profesionales, con un período intermedio de adaptación”), y con reducción de jornada por cuidado de hijos menores, con jornada semanal de 35 horas semanales y en turnos de mañana y noche.

El mal estado físico de la trabajadora es fácilmente perceptible en los hechos pertinente 4, 5 y 6, que por su interés para el mejor examen del supuesto reproduzco a continuación. La trabajadora padecía epicondilitis, que es definida así: “conocida también como codo del tenista, es una lesión caracterizada por dolor en la cara externa del codo, en la región del epicóndilo, eminencia ósea que se encuentra en la parte lateral y externa de la epífisis inferior del húmero. Es provocada por movimientos repetitivos de extensión de la muñeca y supinación del antebrazo, lo que ocasiona microrroturas fibrilares y reparación inadecuada de los tendones de los músculos que se originan en la región del epicóndilo, principalmente del tendón del músculo extensor radial corto del carpo”. 

“4.- La trabajadora demandante padecía DIRECCION001 derecha, que fue diagnosticada el 12.09.11 y que fue operada por la mutua laboral el 18.01.12. Esta lesión fue calificada como enfermedad profesional, y estuvo en situación de incapacidad temporal durante los siguientes períodos: 12.09.11 a 14.10.11, 02.01.12 a 05.04.12, 09.05.12 a 10.05.12, 07.11.13 a 07.04.14. Asimismo ha estado en situación de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo, debido a las mismas dolencias de DIRECCION001 lateral, durante los siguientes períodos: 31.08.16 a 15.09.16, 16.09.16 a 08.02.17 y desde el 10.03.17 en adelante, situación en la que se encontraba en el momento del despido. Entre abril y agosto de 2016 acudió en diversas ocasiones al servicio médico de la empresa quejándose del dolor en el codo y remitió diversas comunicaciones al servicio médico y a la empresa reclamando la adecuación del puesto de trabajo a su situación física. Anteriormente había estado en situación de incapacidad temporal desde el 04.09.15 hasta el 31.03.16 y desde el 06.05.16 al 20.05.16, con el diagnóstico de trastorno de ansiedad.

5.- Desde la fecha en la que se le diagnosticó la DIRECCION001 en el año 2011, después de cada alta médica, se le realizaba un reconocimiento médico y en todos ellos se indicaba que era "apta con limitaciones" para el puesto de trabajo o tareas de "conformado vapor". Concretamente, durante los períodos en los que trabajó el año 2016, se le destinó preferentemente a los puestos (estaciones) que requerían la manipulación de tubo pequeño, en los cuales no había tanto riesgo para su salud como en los otros puestos que manipulaban tubo grueso.

6.- La Sra. Tania estaba incluida dentro del personal especialmente sensible desde el 15.12.11, situación en la que se ha mantenido desde entonces, siendo el último informe del servicio de vigilancia de la salud y del servicio médico el 06.02.17”.

Desde la perspectiva jurídica, es importante destacar la inclusión de la trabajadora en el colectivo de personal especialmente sensible, al que el art. 25 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales confiere especial protección, considerando como tales a los que “… por sus propias características personales o estado biológico conocido, incluidos aquellos que tengan reconocida la situación de discapacidad física, psíquica o sensorial, sean especialmente sensibles a los riesgos derivados del trabajo…”, disponiendo que no podrán ser empleados “en aquellos puestos de trabajo en los que, a causa de sus características personales, estado biológico o por su discapacidad física, psíquica o sensorial debidamente reconocida, puedan ellos, los demás trabajadores u otras personas relacionadas con la empresa ponerse en situación de peligro o, en general, cuando se encuentren manifiestamente en estados o situaciones transitorias que no respondan a las exigencias psicofísicas de los respectivos puestos de trabajo”. 

Hago especial mención de del estado físico de la trabajadora y de la protección a que tiene derecho ya que la Inspección de Trabajo y Seguridad Social había propuesto sancionar a la empresa (en informe emitido después de que esta procediera a la extinción por causas objetivas del contrato de la trabajadora) por dos faltas en materia de prevención de riesgos laborales y que son detalladas en el apartado 8: “… la exposición  a los riesgos ergonómicos que produjeron su dolencia, creando un riesgo grave para la integridad física o la salud de los trabajadores y por el mantenimiento de las condiciones de prestación de servicio de la trabajadora una vez conocida su DIRECCION001, es decir adscribir a la trabajadora a puestos de trabajo cuyas condiciones eran incompatibles con sus características personales”. En el informe emitido por la ITSS se hacía constar que la trabajadora “iba rotando entre diversos puestos, pero en todos existían operaciones que suponían la existencia de riesgos ergonómicos, de afectación al sistema musculo- esquelético, para las extremidades superiores, y la empresa no realizó las actuaciones de adaptación de su puesto de trabajo para asegurar la compatibilidad entre éste y la salud de la trabajadora”.

3. El informe de la ITSS llegaba después de la que la empresa hubiera procedido a la extinción del contrato de la trabajadora por causas objetivas, al amparo del art. 52 c) de la Ley del Estatuto de los trabajadores, en concreto el 22 de marzo de 2017, siendo despedidas nueve personas más en la misma fecha y con alegación de causas económicas, técnicas, productivas y organizativas. Tendrá especial interés para que el juzgador plantee la cuestión prejudicial tanto el estado físico de la trabajadora como los criterios de selección utilizados por la empresa para proceder a las extinciones, ya que de estar en presencia de un estado físico, a efectos jurídicos, de discapacidad, podrían dar, varios de ellos, a una actuación discriminatoria contra la trabajadora.

Tales criterios eran los siguientes (hecho pertinente 3): “encontrarse adscrito a los procesos de ensamblaje y conformado de tubo plástico, productividad inferior al 95%, menor polivalencia y mayor índice de absentismo”, Siempre según la empresa, la trabajadora cumplía con todos ellos, ya que “se encontraba adscrita a los procesos de ensamblaje y conformado de tubo de plástico, tenía una productividad media ponderada en el año 2016 del 59,82%, una polivalencia muy reducida en las tareas fundamentales de su puesto de trabajo y un absentismo para el año 2016 del 69,55%”.

4. En el auto mediante el que se eleva al TJUE la cuestión prejudicial, se centra la cuestión únicamente en uno de los contenidos de las diversas pretensiones formuladas en la demanda, en concreto el de la de nulidad del despido por vulneración del derecho a no sufrir discriminación.

Se alega por la demandante que tal existe, de acuerdo a la normativa española de prevención de riesgos laborales y a la jurisprudencia del TJUE (asuntos HD Danmark y Daouidi), ya que la trabajadora “…  ha estado en situación de incapacidad temporal -y lo estaba en el momento en que fue despedida- debido a dolencias relacionadas con el trabajo desempeñado y porque ha sido declarada "apta con limitaciones", por lo que tiene una limitación en la capacidad de trabajo duradera, lo cual se pone de manifiesto con la declaración de personal "especialmente sensible"…”.

La tesis de la parte demandante es rechazada de plano por la empresa demandada, enfatizando que los criterios eran objetivos y sin ninguna carga peyorativa, en términos jurídicos para ninguna persona trabajadora, y que además, en base a la utilización de tales criterios, se designaban “a personas concretas -y no a los puestos de trabajo que ocupan, ya que los otros tres parámetros (productividad inferior al 95%, menor polivalencia y mayor índice de absentismo) estaban relacionados directamente con las circunstancias y condiciones personales de cada afectado, y desde esta perspectiva tenía sentido seleccionar las personas cuyo rendimiento es inferior a otras”. Recordemos que el primer criterio era que las personas afectadas trabajaran en un determinado departamento en el que se habían implantado mejoras técnicas que implicaban la disminución de personal.

De acuerdo a la normativa vigente, el juzgador dio trámite de audiencia a las partes antes de tomar la decisión sobre la elevación de la cuestión prejudicial. La parte trabajadora insistió en su argumentación de estar en presencia de un despido nulo en tanto que su estado físico y la enfermedad que le afectaba de forma duradera a su capacidad de trabajo debía equipararse a la discapacidad, haciendo referencia al art. 1 de la Convención de la ONu sobre los derechos de las personas con discapacidad, y proponiendo que se formularan tres preguntas al TJUE (vid hecho pertinente 4.1). Por la parte demandada no se consideraba necesaria la elevación de la cuestión prejudicial por ser la normativa española suficiente para dar respuesta a la cuestión planteada, por ser acorde con la Directiva 2000/78/CE 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación. Ahora bien, en caso de que el juzgador no fuera del mismo parecer, proponía formular diversas preguntas cuya orientación y formulación, como puede comprenderse fácilmente tras su lectura, divergían sustancialmente de las de la parte trabajadora (vid hecho pertinente 4.2).

5. Antes de formular las preguntas al TJUE, el juzgador pasa revista a la normativa española y europea que considera aplicable, así como a la jurisprudencia del TJUE que puede ser de utilidad para resolver el presente litigio. Se trata, en primer lugar, del art. 53. 4 de la LET, es decir la calificación jurídica de nulidad de la extinción cuando esta se produjera en vulneración de derechos fundamentales, que tiene su semejante procesal en el art. 122.2 de la Ley reguladora de la jurisdicción social; en segundo término, de la normativa sobre distribución de la carga de la prueba y su posible traslación o inversión cuando se aporten indicios de vulneración de derechos fundamentales (art. 96 LRJS); por supuesto, el ya citado art. 25 de la LPRL; la normativa específica sobre los derechos de las personas con discapacidad, o más exactamente el Real Decreto Legislativo 1/2013 de 29 de noviembre, sus arts. 2 (definiciones), 4 (titulares de los derechos), 35 (garantías del derecho al trabajo) y 40 (adopción de medidas para prevenir o compensar las desventajas ocasionadas por la discapacidad como garantía de la plena igualdad en el trabajo).

Respecto al Derecho de la UE, la ya citada Directiva 2000/78/CE, en concreto su art. 1 (objeto), 2 (concepto de discriminación), 3 (ámbito de aplicación), 9 (defensa de derechos), 10 (carga de la prueba); en el plano internacional la ya citada Convención de la ONU, en concreto su art. 1 (propósito) con el acertado recordatorio por parte del juzgador de que la jurisprudencia del TJUE ha manifestado que forma parte del ordenamiento jurídico de la UE “al haber sido aprobado por la Decisión 2010/48).

En cuanto a la jurisprudencia aplicable del TJUE, son referenciadas las dos mismas sentencias que citó la parte demandante: caso HK Danmark (11 de abril de 2013, asunto C-335/11), y caso Daouidi (1 de diciembre de 2016, asunto C- 395/15), a las que se añade otra de no menos interés y que fue dictada con posterioridad, el caso Ruiz Conejero (18 de enero de 2018, asunto C-270/16).

6. A continuación, el juzgador explicita todas las dudas que le suscita el caso y que le llevan a formular las cuatro preguntas: las tiene, en primer lugar sobre si la definición de trabajador especialmente sensible es equiparable a la de discapacidad tal como ha sido interpretado por el TJUE de acuerdo a la Convención de la ONU en las sentencias anteriormente citadas. La respuesta a esta pregunta deviene prioritaria y necesaria, para poder responder después, en su caso, sobre la posible discriminación sufrida por la trabajadora al aplicarse los criterios de selección decididos por la parte empresarial.  No oculta el juzgador su parecer de que la situación de las personas especialmente sensibles, en cuanto que padecen lesiones físicas duraderas y derivadas del trabajo que desarrollan, en el momento en que se adopta la decisión empresarial presuntamente discriminatoria, “debe ser calificada dentro del concepto de discapacidad”.

¿Son los criterios de selección neutros u objetivos, o por el contrario encubren discriminación hacia una persona con discapacidad? Si se acepta que tal es la situación jurídica de la persona, el juzgador concluye que sí puede producirse tal, ya que puede afectar a su productividad, por lo que sería necesario que la parte demandada aportara pruebas suficientes de que la fijación de tal criterio no encubre una discriminación. Con respecto a la polivalencia para prestar actividad en diversos puestos de trabajo, es obvio que el estado físico de la trabajadora (“apta con restricciones”) también influye negativamente sobre la posibilidad de mantenimiento de su empleo, en cuanto que habrá más de uno que no podrá ocupar justamente por razón de sus limitaciones físicas; por fin, la fijación del criterio del absentismo del año anterior al despido significa que la empresa ha tomado en consideración todos los relacionados con la dolencia física “duradera”, por lo que el juzgador llega a la conclusión, antes de formular la última pregunta, que “el simple hecho de considerar las bajas medicas debidas a su proceso de discapacidad, ya supone que pueda ser tratada de forma menos favorable que los otros trabajadores”.

En definitiva, la cuestión prejudicial elevada al TJUE contiene las siguientes preguntas:  

1. ¿Deben ser consideradas como personas con discapacidad a los efectos de la aplicación de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, tal como ha sido interpretad[a] por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, las personas trabajadoras calificadas como especialmente sensibles a determinados riesgos cuando, por sus propias características personales o estado biológico conocido, son especialmente sensibles a los riesgos derivados del trabajo, y que por dicha razón no pueden desempeñar determinados puestos de trabajo al suponer un riesgo para su propia salud o para otras personas?

Si la respuesta a la primera pregunta es afirmativa, se formulan las siguientes:

2. ¿Constituye un acto de discriminación directa o indirecta en el sentido del artículo 2.2.b de la Directiva 2000/78 la decisión de despedir a una trabajadora por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción, cuando esta persona tiene reconocida una discapacidad, al ser especialmente sensible para desempeñar algunos puestos de trabajo por causa de sus dolencias físicas, y por ello tiene dificultades para alcanzar los niveles de productividad requeridos para no ser candidata al despido?

3. ¿Constituye un acto de discriminación directa o indirecta en el sentido del artículo 2.2.b de la Directiva 2000/78 la decisión de despedir a una trabajadora por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción, cuando esta persona tiene reconocida una discapacidad, al ser especialmente sensible para desempeñar algunos puestos de trabajo por causa de sus dolencias físicas, y la decisión se toma, entre otros criterios de afectación, [basándose] en la polivalencia en todos los puestos de trabajo, incluidos los que no puede desempeñar la persona discapacitada?

4. ¿Constituye un acto de discriminación indirecta en los términos [en los] que se define en el artículo 2.2.b de la Directiva 2000/78 la decisión de despedir a una trabajadora por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción, cuando esta persona tiene reconocida una discapacidad y por ello ha sido reconocida como especialmente sensible para desempeñar algunos puestos de trabajo por causa de sus dolencias físicas, las cuales han provocado largos períodos de tiempo de ausencias o baja médica antes del despido y la decisión se toma, entre otros criterios de afectación, [basándose] en el absentismo de esta persona trabajadora?


7. Toca ya, después del análisis y explicación del auto del JS, entrar en el examen de la sentencia de TJUE.

Las referencias a la normativa internacional, europea y española son, como es lógico, sustancialmente semejantes a la contenidas en el auto del JS, por lo que baste ahora remitirse al mismo, y solo añadir lo siguiente: de la Convención de la ONU la Sala hace mención a su preámbulo; en cuanto a la Directiva 2000/78/CE, son mencionados diversos considerandos (11, 12, 16, 17, 20 y 21), así como también el art. 5 que regula los “ajustes razonables para las personas con discapacidad”. Del derecho español encontramos las mismas referencias normativas.

Una amplia parte de la sentencia, y creo que no podría ser de otra forma, está dedicada a recordar contenidos relevantes de las tres sentencias antes citadas, y con una mínima mención a otra anterior (caso Chacón Navas, 11 de julio de 2006, asunto C-13/05), por lo que me permito reproducir, por considerarlos de interés para una mejor comprensión de la resolución del presente litigio, algunos fragmentos de mis comentarios a dichas resoluciones judiciales, así como también a los muy interesantes análisis de tales sentencias efectuados por los profesores IgnasiBeltrán de Heredia  y David Gutiérrez Corominas,  y por supuesto a muchos otros que se han efectuado por la doctrina laboralista sobre las sentencias y cuya exhaustividad no me permite citar en su totalidad.

A) En la sentencia HK Dammark, el TJUE declaró que “El concepto de «discapacidad» a que se refiere la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, debe interpretarse en el sentido de que comprende una condición causada por una enfermedad diagnosticada médicamente como curable o incurable, cuando esta enfermedad acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores, y si esta limitación es de larga duración. La naturaleza de las medidas que el empleador ha de adoptar no es determinante para considerar que al estado de salud de una persona le es aplicable este concepto”. Al respecto también es importante recordar, que en una sentencia dictada con posterioridad, el 18 de diciembre de 2014 (asunto C-354/13), en la que un tribunal danés planteó si la obesidad podía considerarse una discapacidad que provocara discriminación en el trabajo, el TJUE se extendió sobre que debe entenderse por discapacidad a efectos de la Directiva 2000/78, concepto que debe ser construido tomando en consideración la Convención de la ONU sobre los derechos de las personas con discapacidad, a la que se adhirió la UE por Decisión del Consejo de 26 de noviembre de 2009, argumentando que “la discapacidad “debe entenderse como referida a una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas, a largo plazo, que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores”. Es decir, no se trata sólo de la imposibilidad de ejercer una actividad profesional, sino también “una dificultad para el ejercicio de esta”, siendo indiferente cuál sea la causa de la discapacidad y en qué medida la persona afectada “haya podido o no contribuir a su propia discapacidad”.  

B) En la sentenciaDaouidi,  el tribunal recuerda cuál es el objetivo de la Directiva  2000/78 y expone que debe responder a la cuestión suscitada por el juzgador nacional respecto a si el estado físico del trabajador, “situación de incapacidad temporal con arreglo al Derecho nacional, de duración incierta” está comprendido en el concepto de discapacidad de la Directiva.  Pues bien, y ya lo he apuntado con anterioridad, dado que a la Convención de la ONU sobre discapacidad se adhirió la Unión, desde el momento de su entrada en vigor “forma parte integrante del ordenamiento jurídico de la Unión”, puede ser invocada para interpretar la Directiva 2000/78 y más exactamente “en la medida de lo posible debe interpretarse de conformidad con esa misma Convención”. En este punto, el TJUE se remite a su sentencia HK Danmark para recordar que debe entenderse por discapacidad, ya citada con anterioridad. Y dado que la Directiva incluye la discapacidad producida por motivo de accidentes, siguiendo con la citada sentencia que cabe aplicar por analogía, el TJUE recuerda que “si un accidente acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores y si esta limitación es de larga duración, puede estar incluido en el concepto de «discapacidad» en el sentido de la Directiva 2000/78”.

Trasladando la doctrina general sobre el concepto de discapacidad al caso concreto enjuiciado, el TJUE subraya, a partir de los datos facilitados por el juzgador nacional, que “en principio” el estado físico del trabajador accidentado, y posteriormente despedido, “es reversible” (es decir, hay posibilidades de recuperación), si bien cuando se celebró el acto del juicio, seis meses después del accidente, el trabajador no podía aún desarrollar su actividad laboral ordinaria (ayudante de cocina) ya que su codo “seguía enyesado”. En este punto es cuando el TJUE se plantea si la dolencia física del trabajador podría o no considerarse, de acuerdo con su jurisprudencia, una discapacidad, es decir una situación “duradera” que “al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva del interesado en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores”.  Dado que el concepto de una limitación “duradera” o “de largo plazo” de una limitación de la capacidad física de un trabajador no se encuentra recogido ni en la normativa internacional ni comunitaria, habrá que acudir, a falta, como así ocurre también, a una remisión expresa a la normativa de cada Estado miembro, a una interpretación “autónoma y uniforme” a escala europea, y deberá buscarse esta “teniendo en cuenta el contexto de la disposición y el objetivo perseguido por la normativa de que se trate”. Para el TJUE, es la fecha en que se adopta la decisión empresarial de proceder al despido, la que debe tomarse como referencia para determinar el carácter “duradero” de la limitación para trabajar del trabajador; además, y recordando la sentencia Chacón Navas, se vincula la situación de discapacidad a supuestos “en los que la participación en la vida profesional se ve obstaculizada durante un largo período”.

Por último, y a modo de conclusión que enlaza con las tesis expuestas en la primera parte de la fundamentación jurídica de la sentencia, basada en su jurisprudencia anterior sobre sentencias en las que ha debido pronunciarse sobre la discriminación por discapacidad, y que por consiguiente, conviene destacarlo, no está recogida en el fallo, el TJUE subraya que en el supuesto de que el órgano jurisdiccional nacional remitente de la cuestión prejudicial llegara a la conclusión de que la limitación del trabajador despedido tiene la consideración de duradera, deberá valorar si estamos ante una situación desfavorable que puede llegar a constituir, o no, una discriminación por discapacidad, ya que esta sólo se dará “en la medida que constituya una discriminación con arreglo al artículo 2, apartado 1, de la misma Directiva”, es decir de la 2000/78, en el que se dispone que “A efectos de la presente Directiva, se entenderá por principio de igualdad de trato la ausencia de toda discriminación directa o indirecta basada en cualquiera de los motivos mencionados en el artículo 1”, mencionándose en el art. 1  la discriminación “por motivos de religión o convicciones, de discapacidad, de edad o de orientación sexual en el ámbito del empleo y la ocupación”.

C) En la sentencia Ruiz Conejero,  respecto a la posible existencia de discriminación indirecta, el TJUE parte primeramente de su jurisprudencia Chacón Navas y “HK Danmark” para excluir la equiparación “pura y simple” de discriminación y enfermedad, manifestación que efectúa no sin antes haber apuntado que “incluir los días de baja por enfermedad ligada a la discapacidad en el cálculo de los días de baja por enfermedad equivale a asimilar una enfermedad ligada a una discapacidad al concepto general de enfermedad”.

El TJUE hace suyas las tesis del abogado general, y también del auto del JS, respecto a los mayores riesgos que sufre un trabajador discapacitado que otro que no lo esté, a los efectos de una posible aplicación del art. 52 d) LET como consecuencia de bajas de corta duración que tengan la misma patología que la que llevó en su momento a la declaración de discapacidad, y de ahí que efectivamente esa causa de extinción pueda perjudicar más a los trabajadores discapaces y suponer por ello, señala el TJUE con recordatorio de su doctrina sentada en el caso HK Dammark, “una diferencia de trato indirecta por motivos de discapacidad en el sentido del artículo 2, apartado 2, letra a) de la Directiva 2000/78”. Diferencia que, para estar debida y objetivamente justificada, debe tener una finalidad legítima y los medios para su ser adecuados y necesarios, con el añadido expreso para el supuesto de diferencia de trato por razón de discapacidad que, respecto a las personas que se encuentren en tal situación, “el empresario o cualquier persona u organización a la que se aplique lo dispuesto en la presente Directiva, esté obligado, en virtud de la legislación nacional, a adoptar medidas adecuadas de conformidad con los principios contemplados en el artículo 5 para eliminar las desventajas que supone esa disposición, ese criterio o esa práctica”. 

El TJUE acepta, y no lo hace ahora por primera vez sino que ya lo aceptó plenamente en el caso HK Dammark, que combatir el absentismo laboral constituye una “finalidad legítima” que requiere la norma comunitaria, que puede perfectamente inscribirse dentro del margen de apreciación de que disponen los Estados miembros para regular una determinada norma en la que se primen unos objetivos sobre otros en materia de política social y de empleo, así como de las medidas que deban contribuir a ello, pero inmediatamente, y aquí empieza el “sí pero no, no pero sí … sino todo lo contrario”, recuerda que hay que comprobar si los citados medios “son adecuados y no van más allá de los necesario para alcanzarla”, siendo en los apartados 46 a 51 de la sentencia cuando el tribunal le proporciona orientaciones al juzgador nacional sobre cómo resolver el litigio … en un sentido o en otro.

… Nuevamente, tras recordar su doctrina de que las ausencias por motivo de enfermedad del trabajador “no cubren la totalidad de las situaciones de discapacidad, en el sentido de la Directiva 2000/78”, y que el propio gobierno español pone de manifiesto en sus observaciones que la normativa española reguladora de la protección específica de las personas con discapacidad (art. 40 RDLeg 1/2013), llama a “prevenir o compensar las desventajas ocasionadas por la discapacidad, incluida la posible aparición de enfermedades vinculadas a la discapacidad” concluye el TJUE dejando plenamente al juzgador nacional que resuelva… en un sentido u  otro, ya que afirma que tras todos los razonamientos anteriores “corresponde al órgano jurisdiccional remitente evaluar si, respecto de las personas con discapacidad, los medios previstos en el artículo 52, letra d), del Estatuto de los Trabajadores no van más allá de lo necesario para alcanzar la finalidad establecida”. 

8. Regreso al caso resuelto por la sentencia de 11 de septiembre, tras cuya lectura creo que el titular del JS núm. 3 de Barcelona tendrá, al menos inicialmente, la misma sensación que tuvo el del JS de Cuenca en el caso Ruiz Conejero: es decir la de haber recibido “orientaciones” del TJUE sobre cómo resolver el caso, pero debiendo ser él, en virtud de su sano criterio y de acuerdo a todo el aparato normativo y material probatorio disponible, el que decida sobre la existencia o no de discapacidad, en primer lugar, y de si el empleador ha adoptado, antes del despido, las medidas razonables suficientes de adaptación de su puesto de trabajo y ha permitido así evitar que los criterios de selección aparentemente objetivos y neutros, puedan significar una discriminación indirecta hacia la trabajadora afectada. Analicemos pues los razonamientos del TJUE que me han llevado a formular la consideración anterior.

 La sentencia dará respuesta a la primera pregunta por una parte, y a las tres restantes conjuntamente por otra. En el primer caso, y tras la recordar la importancia jurídica de la Convención de la ONU, su integración en el ordenamiento jurídico de la Unión, Y la conveniencia de interpretar la Directiva 2000/78/CE de acuerdo a aquel, nos recuerda como ha interpretado el concepto de discapacidad, la interpretación amplia de tal concepto, que no puede limitarse a la existente desde el nacimiento o debida a accidentes y que excluya las derivadas de una enfermedad, su vinculación a la existencia de un obstáculo para el ejercicio de una actividad profesional “y no  como la imposibilidad de ejercer tal actividad”, la referencia al carácter duradero de la limitación física con respecto al “estado de incapacidad del interesado en la fecha en que se adopta contra él el acto supuestamente discriminatorio”, y la existencia de indicios para averiguar si la limitación es duradera, tales como que la incapacidad para el trabajo no pueda preverse a corto plazo cuando finalizará o que pueda prolongarse “significativamente” antes del restablecimiento  de la persona afectada.

Trasladada toda esta jurisprudencia, plasmada y recogida en sentencias anteriores, al caso ahora analizado, teniendo presente el estado de salud de la trabajadora y su inclusión en el ordenamiento jurídico español de prevención de riesgos laborales dentro de grupo de personas trabajadoras “especialmente sensibles”, ya puede dar la respuesta, que es en principio negativa para la equiparación de este colectivo, por el “mero hecho” de ser personas especialmente sensibles, al de las personas con discapacidad, porque la definición del art. 25 de la LPRL se basa en requisitos que no son “idénticos” a los que el TJUE, de acuerdo con la Convención de la ONU, ha fijado para conceptuar que es una discapacidad. Dicho con toda claridad: el no, se debe a que el concepto de persona especialmente sensible no se corresponde con el de “persona con discapacidad” de la Directiva 2000/78/CE.

¿Punto final al debate? En modo alguno, porque el cumplimiento de los requisitos requeridos para que una persona tenga la consideración de especialmente sensible a los efectos de prevención de riesgos laborales puede llevar a una disminución tal de su capacidad laboral que la equipare con las personas con discapacidad según el texto de la Directiva, de tal manera que si ello ocurriera la persona afectada sí sería una persona con discapacidad en el sentido de la citada norma en el momento de proceder la empresa a la extinción de su contrato. Será, una vez más, el órgano jurisdiccional remitente quien deberá valorar las circunstancias concretas del caso y decidir si existe o no esa equiparación, y de la lectura del auto del JS es fácilmente perceptible que esa es la tesis del juzgador, ya que en caso contrario difícilmente se hubiera planteado, eso es lo que creo, la cuestión prejudicial.

Por consiguiente, y de esta manera concluye la respuesta  a la primera pregunta, persona especialmente sensible a los riesgos laborales será aquella que por sus dolencias este comprendida en el concepto comunitario de discapacidad “en caso de que ese estado de salud implique una limitación de la capacidad derivada, en particular, de dolencias físicas, mentales o psíquicas a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, pueden impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores”.

9. La respuesta a las tres restantes preguntas versará sobre la existencia o no de discriminación, directa o indirecta, y de si la parte empleadora ha adoptado las medidas adecuadas para proceder a los “ajustes razonables” que permitan la adaptación del puesto, o puestos, de trabajo, a las disponibilidades físicas y/o psíquicas de la trabajadora afectada. Tras repasar la normativa comunitaria sobre el concepto de discriminación directa o indirecta, y de aquello que debe entenderse por principio de igualdad de trato, la primera conclusión del TJUE, que coincide con la del juzgador remitente, y que considero acertada, es que los criterios de selección utilizados por la empresa son de aplicación a todos los trabajadores y trabajadoras (o más exactamente a todas y todos aquellos del departamento en el que se han concentrado la extinciones), con independencia del estado físico de cada persona, por lo que no existe en modo aluno una discriminación directa, “dado que no están indisociablemente ligados a la discapacidad”.

¿Y qué decir de la discriminación indirecta? Que es aquella que existe “cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pueda ocasionar una desventaja particular a personas con una religión o convicción, con una discapacidad, de una edad, o con una orientación sexual determinadas, respecto de otras personas, salvo que: i) dicha disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y salvo que los medios para la consecución de esta finalidad sean adecuados y necesarios; o que ii) respecto de las personas con una discapacidad determinada, el empresario o cualquier persona u organización a la que se aplique lo dispuesto en la presente Directiva, esté obligado, en virtud de la legislación nacional, a adoptar medidas adecuadas de conformidad con los principios contemplados en el artículo 5 para eliminar las desventajas que supone esa disposición, ese criterio o esa práctica”.  

Por ello, los criterios de selección adoptados son aparentemente neutros, pero inmediatamente empieza a descubrirse su posible impacto negativo para las personas que sean consideradas discapacitadas (por ser, insisto, especialmente sensible y tener dolencias que les impidan su actividad profesional de manera duradera), ya que su grado de absentismo puede ser (lo es en esta ocasión) superior al de aquellos trabajadores que no tengan problemas físicos y acudan regularmente al trabajo. Igual puede ocurrir cuando se aplique el criterio de un determinado nivel de productividad, o el de poder ser polivalente para ocupar diversos puestos de trabajo, ya que, razona con acierto el TJUE, una persona trabajadora con discapacidad “tiene en principio, como consecuencia de la limitación de su capacidad, menos posibilidades de obtener buenos resultados que un trabajador sin discapacidad”, con lo que ello puede implicar de diferencia de trato “basada indirectamente en la discapacidad”, en el bien entendido, jurídicamente hablando, que esa diferencia llegará a ser discriminatoria cuando se cumplan las reglas recogidas en el art.2.1 y en el art. 2.2 b). 

Por todo ello, el TJUE traslada entonces el debate a un terreno en el que me parece, de la lectura del auto y del contenido concreto de las preguntas formuladas en la cuestión prejudicial, que no es exactamente en el que lo situaba el juzgador nacional. Y ese terreno es el de cumplimiento de los ajustes razonables para poder diluir la responsabilidad del sujeto empleador por una actuación concreta, la fijación de los criterios de selección, que pudiera llegar a ser indirectamente discriminatoria. Ajustes, que el TJUE ha conceptuado, al interpretar el art. 5 de la Directiva, como “la eliminación de las diferentes barreras que dificultan la participación plena y efectiva de las personas con discapacidad en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores”.

En aplicación de la normativa comunitaria, de la jurisprudencia del TJUE y la normativa nacional, debe averiguarse si el empleador ha adoptado tales ajustes y consecuentemente ha cumplido con sus obligaciones para “para prevenir o compensar las desventajas ocasionadas por la discapacidad como garantía de la plena igualdad en el trabajo”.

¿Se realizó tal adaptación en el caso analizado? Partiendo de los “hechos pertinentes” del auto de elevación de la cuestión prejudicial, sabemos que el puesto de trabajo fue adaptado cuando se reconoció a la trabajadora la condición de especialmente sensible a determinados riesgos laborales, lo cual ciertamente puede ser un indicio del cumplimiento de las medidas necesarias para evitar todo tipo de discriminación hacia la persona con problemas físicos duraderos, si bien el TJUE devuelve la patata caliente al juzgador nacional para que verifique, y ya hemos visto que este tenía sus dudas, “si estas adaptaciones fueron suficientes para ser consideradas ajustes razonables en el sentido del artículo 5 de la Directiva 2000/78”.

Ahora bien, aquí sí hay una “orientación” del TJUE que creo que va en el sentido de considerar existente la discriminación, en cuanto que le indica expresamente que deberá tener en cuenta, “entre los elementos disponibles”, el informe de la ITSS citado en la primera parte de mi exposición, en el que se expone que la trabajadora “iba rotando entre diversos puestos, pero en todos existían operaciones que suponían la existencia de riesgos ergonómicos, de afectación al sistema musculo-esquelético, para las extremidades superiores, y la empresa no realizó las actuaciones de adaptación de su puesto de trabajo para asegurar la compatibilidad entre éste y la salud de la trabajadora”.

De tal manera, que si toma en consideración el contenido de ese informe y, junto con los restantes datos disponibles, se llega a la conclusión de que no se realizaron los ajustes razonables requeridos por la normativa comunitaria y española, el TJUE le dice claramente al juzgador nacional cómo debe resolver el caso, esto es que “el despido de un trabajador con discapacidad por cumplir este unos criterios de selección consistentes en presentar una productividad inferior a un determinado nivel, una menor polivalencia en los puestos de trabajo de la empresa y un índice de absentismo elevado constituye una discriminación indirecta por motivos de discapacidad en el sentido del artículo 2, apartado 2, letra b), inciso ii), de dicha Directiva”, añadiendo además, para dar mayor cobertura a esta tesis, que el art. 2 de la Convención de la ONU la discriminación por motivos de discapacidad “incluye todas las formas de discriminación, entre ellas la denegación de ajustes razonables”.

De forma muy didáctica, quizás exageradamente, el TJUE subraya que si la tesis del juzgador es contraria a la expuesta en el párrafo anterior, deberá llegar a la conclusión de que no ha existido discriminación indirecta alguna. Y aquí, antes de concluir la sentencia, el TJUE, como en una película de intriga, nos deja este párrafo que nuevamente será escudriñado por la doctrina laboralista y, en especial, por las direcciones de recursos humanos de las empresas, respecto a qué significado puede tener, para la primera, y de qué forma puede validar determinadas decisiones empresariales.

Tiempo habrá para el debate, pero me parece que el TJUE deja una puerta abierta a decisiones empresariales extintivas cuando afirma que “a este respecto”, es decir para el supuesto de que no se considere existente una discriminación, “resulta relevante que, según su considerando 17, dicha Directiva no obliga a contratar, ascender o mantener en un puesto de trabajo a una persona que no sea competente o no esté capacitada o disponible para desempeñar las tareas fundamentales del puesto de que se trate, sin perjuicio de la obligación de realizar los ajustes razonables para las personas con discapacidad”.

Por todo lo anteriormente expuesto, la respuesta a las preguntas segunda a cuarta de la cuestión prejudicial, es que los criterios de selección utilizados puede significar la existencia de una discriminación indirecta por motivos de discapacidad, ex art. 2.2 de la Directiva 2000/78/CE, “a no ser que el empresario haya realizado previamente con respecto a ese trabajador ajustes razonables, en el sentido del artículo 5 de la misma Directiva, a fin de garantizar la observancia del principio de igualdad de trato en relación con las personas con discapacidades, extremo que corresponde verificar al órgano jurisdiccional nacional”. 

10. Concluyo…de momento. Ahora toca esperar, para continuar con el debate, las aportaciones doctrinales y, por supuesto y mucho más importante, la sentencia que dicte el JS.

Mientras tanto, buena lectura.


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