1. Es objeto
de anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala primera delTribunal de Justicia el 11 de septiembre, en el asunto C-397/18, con ocasión de
la cuestión prejudicial planteada, al amparo del art. 267 del Tratado de
funcionamiento del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, por el Juzgado de
lo Social núm. 3 de Barcelona, a cuyo frente se encuentra el magistrado-juez
Xavier González de Rivera, mediante auto de 30 de mayo de 2018, y que versa
sobre la interpretación de la Directiva 2000/78/CE.
El citado
auto se encuentra disponible en CENDOJ, por lo que puede ser leído en su integridad
por todas las personas interesadas.
El resumen
oficial es el siguiente: “Procedimiento
prejudicial — Política social — Directiva 2000/78/CE — Igualdad de trato en el
empleo y la ocupación — Artículo 2, apartado 2, letra b), inciso ii), y
artículo 5 — Prohibición de toda discriminación por motivos de discapacidad —
Trabajador especialmente sensible a los riesgos derivados del trabajo, en el
sentido del Derecho nacional — Existencia de una “discapacidad” — Despido por
causas objetivas basado en criterios de productividad, polivalencia en los
puestos de trabajo de la empresa y absentismo — Desventaja particular para las
personas con discapacidad — Discriminación indirecta — Ajustes razonables —
Persona que no sea competente o no esté capacitada o disponible para desempeñar
las tareas fundamentales del puesto de que se trate”
El caso ha sido
resuelto sin que se formularan conclusiones por parte del abogado general.
2. El
litigio encuentra su origen en una demanda, interpuesta en procedimiento por
despido, por una trabajadora, con petición de declaración de nulidad de aquel
y, subsidiariamente, de improcedencia. El interés del caso radica en el estado
físico de la trabajadora y el impacto que el mismo puede tener, a juicio del
juzgador, en la resolución del supuesto si se constata que las largas ausencias
por problemas físicos pudieran considerarse como una situación de discapacidad
y por tanto ser merecedora de la misma protección que estas frente a decisiones
empresariales que pudieran ser calificadas, con arreglo a la normativa comunitaria,
de discriminación directa o indirecta.
La atenta lectura
de los “hechos pertinentes” del auto nos permite conocer debidamente los
entresijos del conflicto. Se trata de una trabajadora que presta sus servicios
para la empresa Nobel Plastiques Ibérica SL, dedicada a fabricación de componentes,piezas y accesorios para vehículos de motor, con la categoría profesional de
especialista grupo 5 (Criterios generales: “Tareas que se ejecutan bajo
dependencia de mandos o de profesionales de más alta cualificación dentro del
esquema de cada empresa, normalmente con alto grado de supervisión, pero con
ciertos conocimientos profesionales, con un período intermedio de adaptación”),
y con reducción de jornada por cuidado de hijos menores, con jornada semanal de
35 horas semanales y en turnos de mañana y noche.
El mal
estado físico de la trabajadora es fácilmente perceptible en los hechos pertinente
4, 5 y 6, que por su interés para el mejor examen del supuesto reproduzco a
continuación. La trabajadora padecía epicondilitis, que es definida así: “conocida
también como codo del tenista, es una lesión caracterizada por dolor en la cara
externa del codo, en la región del epicóndilo, eminencia ósea que se encuentra
en la parte lateral y externa de la epífisis inferior del húmero. Es provocada
por movimientos repetitivos de extensión de la muñeca y supinación del
antebrazo, lo que ocasiona microrroturas fibrilares y reparación inadecuada de
los tendones de los músculos que se originan en la región del epicóndilo,
principalmente del tendón del músculo extensor radial corto del carpo”.
“4.- La
trabajadora demandante padecía DIRECCION001 derecha, que fue diagnosticada el
12.09.11 y que fue operada por la mutua laboral el 18.01.12. Esta lesión fue
calificada como enfermedad profesional, y estuvo en situación de incapacidad
temporal durante los siguientes períodos: 12.09.11 a 14.10.11, 02.01.12 a
05.04.12, 09.05.12 a 10.05.12, 07.11.13 a 07.04.14. Asimismo ha estado en
situación de incapacidad temporal derivada de accidente
de trabajo, debido a las mismas dolencias de DIRECCION001 lateral, durante los
siguientes períodos: 31.08.16 a 15.09.16, 16.09.16 a 08.02.17 y desde el
10.03.17 en adelante, situación en la que se encontraba en el momento del
despido. Entre abril y agosto de 2016 acudió en diversas ocasiones al servicio médico
de la empresa quejándose del dolor en el codo y remitió diversas comunicaciones
al servicio médico y a la empresa
reclamando la adecuación del puesto de trabajo a su situación física. Anteriormente
había estado en situación de incapacidad temporal desde el 04.09.15 hasta el
31.03.16 y desde el 06.05.16 al 20.05.16, con el diagnóstico de trastorno de
ansiedad.
5.- Desde la
fecha en la que se le diagnosticó la DIRECCION001 en el año 2011, después de
cada alta médica, se le realizaba un reconocimiento médico y en todos ellos se
indicaba que era "apta con limitaciones" para el puesto de trabajo o
tareas de "conformado vapor". Concretamente, durante los períodos en
los que trabajó el año 2016, se le destinó preferentemente a los puestos
(estaciones) que requerían la manipulación de tubo pequeño, en los cuales no
había tanto riesgo para su salud como en los otros puestos que manipulaban tubo
grueso.
6.- La Sra.
Tania estaba incluida dentro del personal especialmente sensible desde el 15.12.11,
situación en la que se ha mantenido desde entonces, siendo el último informe
del servicio de vigilancia de la salud y del servicio médico el 06.02.17”.
Desde la
perspectiva jurídica, es importante destacar la inclusión de la trabajadora en
el colectivo de personal especialmente sensible, al que el art. 25 de la Ley de
Prevención de Riesgos Laborales confiere especial protección, considerando como
tales a los que “… por sus propias características personales o estado
biológico conocido, incluidos aquellos que tengan reconocida la situación de
discapacidad física, psíquica o sensorial, sean especialmente sensibles a los
riesgos derivados del trabajo…”, disponiendo que no podrán ser empleados “en
aquellos puestos de trabajo en los que, a causa de sus características
personales, estado biológico o por su discapacidad física, psíquica o sensorial
debidamente reconocida, puedan ellos, los demás trabajadores u otras personas
relacionadas con la empresa ponerse en situación de peligro o, en general,
cuando se encuentren manifiestamente en estados o situaciones transitorias que
no respondan a las exigencias psicofísicas de los respectivos puestos de
trabajo”.
Hago
especial mención de del estado físico de la trabajadora y de la protección a
que tiene derecho ya que la Inspección de Trabajo y Seguridad Social había
propuesto sancionar a la empresa (en informe emitido después de que esta procediera
a la extinción por causas objetivas del contrato de la trabajadora) por dos
faltas en materia de prevención de riesgos laborales y que son detalladas en el
apartado 8: “… la exposición a los riesgos
ergonómicos que produjeron su dolencia, creando un riesgo grave para la
integridad física o la salud de los trabajadores y por el mantenimiento de las
condiciones de prestación de servicio de la trabajadora una vez conocida su
DIRECCION001, es decir adscribir a la trabajadora a puestos de trabajo cuyas
condiciones eran incompatibles con sus características personales”. En el
informe emitido por la ITSS se hacía constar que la trabajadora “iba rotando
entre diversos puestos, pero en todos existían operaciones que suponían la
existencia de riesgos ergonómicos, de afectación al sistema musculo- esquelético,
para las extremidades superiores, y la empresa no realizó las actuaciones de
adaptación de su puesto de trabajo para asegurar la compatibilidad entre éste y
la salud de la trabajadora”.
3. El informe
de la ITSS llegaba después de la que la empresa hubiera procedido a la extinción
del contrato de la trabajadora por causas objetivas, al amparo del art. 52 c)
de la Ley del Estatuto de los trabajadores, en concreto el 22 de marzo de 2017,
siendo despedidas nueve personas más en la misma fecha y con alegación de
causas económicas, técnicas, productivas y organizativas. Tendrá especial
interés para que el juzgador plantee la cuestión prejudicial tanto el estado físico
de la trabajadora como los criterios de selección utilizados por la empresa
para proceder a las extinciones, ya que de estar en presencia de un estado físico,
a efectos jurídicos, de discapacidad, podrían dar, varios de ellos, a una actuación
discriminatoria contra la trabajadora.
Tales criterios
eran los siguientes (hecho pertinente 3): “encontrarse adscrito a los procesos
de ensamblaje y conformado de tubo plástico, productividad inferior al 95%,
menor polivalencia y mayor índice de absentismo”, Siempre según la empresa, la
trabajadora cumplía con todos ellos, ya que “se encontraba adscrita a los
procesos de ensamblaje y conformado de tubo de plástico, tenía una
productividad media ponderada en el año 2016 del 59,82%, una polivalencia muy
reducida en las tareas fundamentales de su puesto de trabajo y un absentismo
para el año 2016 del 69,55%”.
4. En el
auto mediante el que se eleva al TJUE la cuestión prejudicial, se centra la
cuestión únicamente en uno de los contenidos de las diversas pretensiones
formuladas en la demanda, en concreto el de la de nulidad del despido por vulneración
del derecho a no sufrir discriminación.
Se alega por
la demandante que tal existe, de acuerdo a la normativa española de prevención
de riesgos laborales y a la jurisprudencia del TJUE (asuntos HD Danmark y Daouidi),
ya que la trabajadora “… ha estado en
situación de incapacidad temporal -y lo estaba en el momento en que fue
despedida- debido a dolencias relacionadas con el trabajo desempeñado y porque
ha sido declarada "apta con limitaciones", por lo que tiene una
limitación en la capacidad de trabajo duradera, lo cual se pone de manifiesto
con la declaración de personal "especialmente sensible"…”.
La tesis de
la parte demandante es rechazada de plano por la empresa demandada, enfatizando
que los criterios eran objetivos y sin ninguna carga peyorativa, en términos
jurídicos para ninguna persona trabajadora, y que además, en base a la
utilización de tales criterios, se designaban “a personas concretas -y no a los
puestos de trabajo que ocupan, ya que los otros tres parámetros (productividad
inferior al 95%, menor polivalencia y mayor índice de absentismo) estaban relacionados
directamente con las circunstancias y condiciones personales de cada afectado,
y desde esta perspectiva tenía sentido seleccionar las personas cuyo
rendimiento es inferior a otras”. Recordemos que el primer criterio era que las
personas afectadas trabajaran en un determinado departamento en el que se habían
implantado mejoras técnicas que implicaban la disminución de personal.
De acuerdo a
la normativa vigente, el juzgador dio trámite de audiencia a las partes antes
de tomar la decisión sobre la elevación de la cuestión prejudicial. La parte
trabajadora insistió en su argumentación de estar en presencia de un despido nulo
en tanto que su estado físico y la enfermedad que le afectaba de forma duradera
a su capacidad de trabajo debía equipararse a la discapacidad, haciendo
referencia al art. 1 de la Convención de la ONu sobre los derechos de las
personas con discapacidad, y proponiendo que se formularan tres preguntas al
TJUE (vid hecho pertinente 4.1). Por la parte demandada no se consideraba
necesaria la elevación de la cuestión prejudicial por ser la normativa española
suficiente para dar respuesta a la cuestión planteada, por ser acorde con la
Directiva 2000/78/CE 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un
marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación. Ahora
bien, en caso de que el juzgador no fuera del mismo parecer, proponía formular
diversas preguntas cuya orientación y formulación, como puede comprenderse fácilmente
tras su lectura, divergían sustancialmente de las de la parte trabajadora (vid
hecho pertinente 4.2).
5. Antes de
formular las preguntas al TJUE, el juzgador pasa revista a la normativa española
y europea que considera aplicable, así como a la jurisprudencia del TJUE que puede
ser de utilidad para resolver el presente litigio. Se trata, en primer lugar,
del art. 53. 4 de la LET, es decir la calificación jurídica de nulidad de la extinción
cuando esta se produjera en vulneración de derechos fundamentales, que tiene su
semejante procesal en el art. 122.2 de la Ley reguladora de la jurisdicción
social; en segundo término, de la normativa sobre distribución de la carga de la
prueba y su posible traslación o inversión cuando se aporten indicios de
vulneración de derechos fundamentales (art. 96 LRJS); por supuesto, el ya
citado art. 25 de la LPRL; la normativa específica sobre los derechos de las
personas con discapacidad, o más exactamente el Real Decreto Legislativo 1/2013
de 29 de noviembre, sus arts. 2 (definiciones), 4 (titulares de los derechos),
35 (garantías del derecho al trabajo) y 40 (adopción de medidas para prevenir o
compensar las desventajas ocasionadas por la discapacidad como garantía de la
plena igualdad en el trabajo).
Respecto al Derecho
de la UE, la ya citada Directiva 2000/78/CE, en concreto su art. 1 (objeto), 2
(concepto de discriminación), 3 (ámbito de aplicación), 9 (defensa de
derechos), 10 (carga de la prueba); en el plano internacional la ya citada Convención
de la ONU, en concreto su art. 1 (propósito) con el acertado recordatorio por
parte del juzgador de que la jurisprudencia del TJUE ha manifestado que forma
parte del ordenamiento jurídico de la UE “al haber sido aprobado por la Decisión
2010/48).
En cuanto a
la jurisprudencia aplicable del TJUE, son referenciadas las dos mismas
sentencias que citó la parte demandante: caso HK Danmark (11 de abril de 2013,
asunto C-335/11), y caso Daouidi (1 de diciembre de 2016, asunto C- 395/15), a
las que se añade otra de no menos interés y que fue dictada con posterioridad,
el caso Ruiz Conejero (18 de enero de 2018, asunto C-270/16).
6. A continuación,
el juzgador explicita todas las dudas que le suscita el caso y que le llevan a
formular las cuatro preguntas: las tiene, en primer lugar sobre si la definición
de trabajador especialmente sensible es equiparable a la de discapacidad tal
como ha sido interpretado por el TJUE de acuerdo a la Convención de la ONU en
las sentencias anteriormente citadas. La respuesta a esta pregunta deviene prioritaria
y necesaria, para poder responder después, en su caso, sobre la posible
discriminación sufrida por la trabajadora al aplicarse los criterios de selección
decididos por la parte empresarial. No oculta
el juzgador su parecer de que la situación de las personas especialmente sensibles,
en cuanto que padecen lesiones físicas duraderas y derivadas del trabajo que
desarrollan, en el momento en que se adopta la decisión empresarial presuntamente
discriminatoria, “debe ser calificada dentro del concepto de discapacidad”.
¿Son los
criterios de selección neutros u objetivos, o por el contrario encubren discriminación
hacia una persona con discapacidad? Si se acepta que tal es la situación jurídica
de la persona, el juzgador concluye que sí puede producirse tal, ya que puede
afectar a su productividad, por lo que sería necesario que la parte demandada
aportara pruebas suficientes de que la fijación de tal criterio no encubre una
discriminación. Con respecto a la polivalencia para prestar actividad en
diversos puestos de trabajo, es obvio que el estado físico de la trabajadora (“apta
con restricciones”) también influye negativamente sobre la posibilidad de
mantenimiento de su empleo, en cuanto que habrá más de uno que no podrá ocupar
justamente por razón de sus limitaciones físicas; por fin, la fijación del
criterio del absentismo del año anterior al despido significa que la empresa ha
tomado en consideración todos los relacionados con la dolencia física “duradera”,
por lo que el juzgador llega a la conclusión, antes de formular la última
pregunta, que “el simple hecho de considerar las bajas medicas debidas a su
proceso de discapacidad, ya supone que pueda ser tratada de forma menos favorable
que los otros trabajadores”.
En definitiva,
la cuestión prejudicial elevada al TJUE contiene las siguientes preguntas:
1. ¿Deben
ser consideradas como personas con discapacidad a los efectos de la aplicación
de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al
establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la
ocupación, tal como ha sido interpretad[a] por la jurisprudencia del Tribunal
de Justicia de la Unión Europea, las personas trabajadoras calificadas como
especialmente sensibles a determinados riesgos cuando, por sus propias
características personales o estado biológico conocido, son especialmente
sensibles a los riesgos derivados del trabajo, y que por dicha razón no pueden
desempeñar determinados puestos de trabajo al suponer un riesgo para su propia
salud o para otras personas?
Si la
respuesta a la primera pregunta es afirmativa, se formulan las siguientes:
2. ¿Constituye
un acto de discriminación directa o indirecta en el sentido del artículo 2.2.b
de la Directiva 2000/78 la decisión de despedir a una trabajadora por causas
económicas, técnicas, organizativas y de producción, cuando esta persona tiene
reconocida una discapacidad, al ser especialmente sensible para desempeñar
algunos puestos de trabajo por causa de sus dolencias físicas, y por ello tiene
dificultades para alcanzar los niveles de productividad requeridos para no ser
candidata al despido?
3. ¿Constituye
un acto de discriminación directa o indirecta en el sentido del artículo 2.2.b
de la Directiva 2000/78 la decisión de despedir a una trabajadora por causas
económicas, técnicas, organizativas y de producción, cuando esta persona tiene
reconocida una discapacidad, al ser especialmente sensible para desempeñar
algunos puestos de trabajo por causa de sus dolencias físicas, y la decisión se
toma, entre otros criterios de afectación, [basándose] en la polivalencia en
todos los puestos de trabajo, incluidos los que no puede desempeñar la persona
discapacitada?
4. ¿Constituye
un acto de discriminación indirecta en los términos [en los] que se define en
el artículo 2.2.b de la Directiva 2000/78 la decisión de despedir a una
trabajadora por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción,
cuando esta persona tiene reconocida una discapacidad y por ello ha sido
reconocida como especialmente sensible para desempeñar algunos puestos de
trabajo por causa de sus dolencias físicas, las cuales han provocado largos
períodos de tiempo de ausencias o baja médica antes del despido y la decisión
se toma, entre otros criterios de afectación, [basándose] en el absentismo de
esta persona trabajadora?
7. Toca ya,
después del análisis y explicación del auto del JS, entrar en el examen de la
sentencia de TJUE.
Las referencias
a la normativa internacional, europea y española son, como es lógico, sustancialmente
semejantes a la contenidas en el auto del JS, por lo que baste ahora remitirse
al mismo, y solo añadir lo siguiente: de la Convención de la ONU la Sala hace
mención a su preámbulo; en cuanto a la Directiva 2000/78/CE, son mencionados
diversos considerandos (11, 12, 16, 17, 20 y 21), así como también el art. 5
que regula los “ajustes razonables para las personas con discapacidad”. Del
derecho español encontramos las mismas referencias normativas.
Una amplia
parte de la sentencia, y creo que no podría ser de otra forma, está dedicada a
recordar contenidos relevantes de las tres sentencias antes citadas, y con una
mínima mención a otra anterior (caso Chacón Navas, 11 de julio de 2006, asunto
C-13/05), por lo que me permito reproducir, por considerarlos de interés para
una mejor comprensión de la resolución del presente litigio, algunos fragmentos
de mis comentarios a dichas resoluciones judiciales, así como también a los muy
interesantes análisis de tales sentencias efectuados por los profesores IgnasiBeltrán de Heredia
y David Gutiérrez Corominas,
y por supuesto a muchos otros que se han efectuado por la doctrina laboralista
sobre las sentencias y cuya exhaustividad no me permite citar en su totalidad.
A) En la sentencia
HK Dammark, el TJUE declaró que “El concepto de «discapacidad» a que se refiere
la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al
establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la
ocupación, debe interpretarse en el sentido de que comprende una condición
causada por una enfermedad diagnosticada médicamente como curable o incurable,
cuando esta enfermedad acarrea una limitación, derivada en particular de
dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas
barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que
se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás
trabajadores, y si esta limitación es de larga duración. La naturaleza de las
medidas que el empleador ha de adoptar no es determinante para considerar que
al estado de salud de una persona le es aplicable este concepto”. Al respecto
también es importante recordar, que en una sentencia dictada con posterioridad,
el 18 de diciembre de 2014 (asunto C-354/13), en la que un tribunal danés
planteó si la obesidad podía considerarse una discapacidad que provocara
discriminación en el trabajo, el TJUE se extendió sobre que debe entenderse por
discapacidad a efectos de la Directiva 2000/78, concepto que debe ser
construido tomando en consideración la Convención de la ONU sobre los derechos
de las personas con discapacidad, a la que se adhirió la UE por Decisión del Consejo
de 26 de noviembre de 2009, argumentando que “la discapacidad “debe entenderse
como referida a una limitación, derivada en particular de dolencias físicas,
mentales o psíquicas, a largo plazo, que, al interactuar con diversas barreras,
puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate
en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores”. Es
decir, no se trata sólo de la imposibilidad de ejercer una actividad
profesional, sino también “una dificultad para el ejercicio de esta”, siendo
indiferente cuál sea la causa de la discapacidad y en qué medida la persona
afectada “haya podido o no contribuir a su propia discapacidad”.
B) En la sentenciaDaouidi, el tribunal recuerda cuál es el objetivo de la Directiva 2000/78 y expone que debe responder a la
cuestión suscitada por el juzgador nacional respecto a si el estado físico del
trabajador, “situación de incapacidad temporal con arreglo al Derecho nacional,
de duración incierta” está comprendido en el concepto de discapacidad de la
Directiva. Pues bien, y ya lo he
apuntado con anterioridad, dado que a la Convención de la ONU sobre
discapacidad se adhirió la Unión, desde el momento de su entrada en vigor
“forma parte integrante del ordenamiento jurídico de la Unión”, puede ser
invocada para interpretar la Directiva 2000/78 y más exactamente “en la medida
de lo posible debe interpretarse de conformidad con esa misma Convención”. En
este punto, el TJUE se remite a su sentencia HK Danmark para recordar que debe
entenderse por discapacidad, ya citada con anterioridad. Y dado que la
Directiva incluye la discapacidad producida por motivo de accidentes, siguiendo
con la citada sentencia que cabe aplicar por analogía, el TJUE recuerda que “si
un accidente acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias
físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede
impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la
vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores y si
esta limitación es de larga duración, puede estar incluido en el concepto de
«discapacidad» en el sentido de la Directiva 2000/78”.
Trasladando
la doctrina general sobre el concepto de discapacidad al caso concreto
enjuiciado, el TJUE subraya, a partir de los datos facilitados por el juzgador
nacional, que “en principio” el estado físico del trabajador accidentado, y posteriormente
despedido, “es reversible” (es decir, hay posibilidades de recuperación), si
bien cuando se celebró el acto del juicio, seis meses después del accidente, el
trabajador no podía aún desarrollar su actividad laboral ordinaria (ayudante de
cocina) ya que su codo “seguía enyesado”. En este punto es cuando el TJUE se
plantea si la dolencia física del trabajador podría o no considerarse, de
acuerdo con su jurisprudencia, una discapacidad, es decir una situación
“duradera” que “al interactuar con diversas barreras, puede impedir la
participación plena y efectiva del interesado en la vida profesional en
igualdad de condiciones con los demás trabajadores”. Dado que el concepto de una limitación
“duradera” o “de largo plazo” de una limitación de la capacidad física de un
trabajador no se encuentra recogido ni en la normativa internacional ni
comunitaria, habrá que acudir, a falta, como así ocurre también, a una remisión
expresa a la normativa de cada Estado miembro, a una interpretación “autónoma y
uniforme” a escala europea, y deberá buscarse esta “teniendo en cuenta el
contexto de la disposición y el objetivo perseguido por la normativa de que se
trate”. Para el TJUE, es la fecha en que se adopta la decisión empresarial de
proceder al despido, la que debe tomarse como referencia para determinar el
carácter “duradero” de la limitación para trabajar del trabajador; además, y
recordando la sentencia Chacón Navas, se vincula la situación de discapacidad a
supuestos “en los que la participación en la vida profesional se ve
obstaculizada durante un largo período”.
Por último,
y a modo de conclusión que enlaza con las tesis expuestas en la primera parte
de la fundamentación jurídica de la sentencia, basada en su jurisprudencia
anterior sobre sentencias en las que ha debido pronunciarse sobre la
discriminación por discapacidad, y que por consiguiente, conviene destacarlo,
no está recogida en el fallo, el TJUE subraya que en el supuesto de que el
órgano jurisdiccional nacional remitente de la cuestión prejudicial llegara a
la conclusión de que la limitación del trabajador despedido tiene la
consideración de duradera, deberá valorar si estamos ante una situación
desfavorable que puede llegar a constituir, o no, una discriminación por
discapacidad, ya que esta sólo se dará “en la medida que constituya una
discriminación con arreglo al artículo 2, apartado 1, de la misma Directiva”,
es decir de la 2000/78, en el que se dispone que “A efectos de la presente
Directiva, se entenderá por principio de igualdad de trato la ausencia de toda
discriminación directa o indirecta basada en cualquiera de los motivos
mencionados en el artículo 1”, mencionándose en el art. 1 la discriminación “por motivos de religión o
convicciones, de discapacidad, de edad o de orientación sexual en el ámbito del
empleo y la ocupación”.
C) En la
sentencia Ruiz Conejero,
respecto a la posible existencia de discriminación indirecta, el TJUE parte
primeramente de su jurisprudencia Chacón Navas y “HK Danmark” para excluir la
equiparación “pura y simple” de discriminación y enfermedad, manifestación que
efectúa no sin antes haber apuntado que “incluir los días de baja por
enfermedad ligada a la discapacidad en el cálculo de los días de baja por
enfermedad equivale a asimilar una enfermedad ligada a una discapacidad al
concepto general de enfermedad”.
El TJUE hace
suyas las tesis del abogado general, y también del auto del JS, respecto a los
mayores riesgos que sufre un trabajador discapacitado que otro que no lo esté,
a los efectos de una posible aplicación del art. 52 d) LET como consecuencia de
bajas de corta duración que tengan la misma patología que la que llevó en su
momento a la declaración de discapacidad, y de ahí que efectivamente esa causa
de extinción pueda perjudicar más a los trabajadores discapaces y suponer por
ello, señala el TJUE con recordatorio de su doctrina sentada en el caso HK
Dammark, “una diferencia de trato indirecta por motivos de discapacidad en el
sentido del artículo 2, apartado 2, letra a) de la Directiva 2000/78”. Diferencia
que, para estar debida y objetivamente justificada, debe tener una finalidad
legítima y los medios para su ser adecuados y necesarios, con el añadido
expreso para el supuesto de diferencia de trato por razón de discapacidad que,
respecto a las personas que se encuentren en tal situación, “el empresario o
cualquier persona u organización a la que se aplique lo dispuesto en la
presente Directiva, esté obligado, en virtud de la legislación nacional, a
adoptar medidas adecuadas de conformidad con los principios contemplados en el
artículo 5 para eliminar las desventajas que supone esa disposición, ese
criterio o esa práctica”.
El TJUE
acepta, y no lo hace ahora por primera vez sino que ya lo aceptó plenamente en
el caso HK Dammark, que combatir el absentismo laboral constituye una
“finalidad legítima” que requiere la norma comunitaria, que puede perfectamente
inscribirse dentro del margen de apreciación de que disponen los Estados
miembros para regular una determinada norma en la que se primen unos objetivos sobre
otros en materia de política social y de empleo, así como de las medidas que
deban contribuir a ello, pero inmediatamente, y aquí empieza el “sí pero no, no
pero sí … sino todo lo contrario”, recuerda que hay que comprobar si los
citados medios “son adecuados y no van más allá de los necesario para
alcanzarla”, siendo en los apartados 46 a 51 de la sentencia cuando el tribunal
le proporciona orientaciones al juzgador nacional sobre cómo resolver el
litigio … en un sentido o en otro.
… Nuevamente,
tras recordar su doctrina de que las ausencias por motivo de enfermedad del
trabajador “no cubren la totalidad de las situaciones de discapacidad, en el
sentido de la Directiva 2000/78”, y que el propio gobierno español pone de
manifiesto en sus observaciones que la normativa española reguladora de la
protección específica de las personas con discapacidad (art. 40 RDLeg 1/2013),
llama a “prevenir o compensar las desventajas ocasionadas por la discapacidad,
incluida la posible aparición de enfermedades vinculadas a la discapacidad”
concluye el TJUE dejando plenamente al juzgador nacional que resuelva… en un
sentido u otro, ya que afirma que tras
todos los razonamientos anteriores “corresponde al órgano jurisdiccional
remitente evaluar si, respecto de las personas con discapacidad, los medios previstos
en el artículo 52, letra d), del Estatuto de los Trabajadores no van más allá
de lo necesario para alcanzar la finalidad establecida”.
8. Regreso
al caso resuelto por la sentencia de 11 de septiembre, tras cuya lectura creo
que el titular del JS núm. 3 de Barcelona tendrá, al menos inicialmente, la
misma sensación que tuvo el del JS de Cuenca en el caso Ruiz Conejero: es decir
la de haber recibido “orientaciones” del TJUE sobre cómo resolver el caso, pero
debiendo ser él, en virtud de su sano criterio y de acuerdo a todo el aparato normativo
y material probatorio disponible, el que decida sobre la existencia o no de
discapacidad, en primer lugar, y de si el empleador ha adoptado, antes del
despido, las medidas razonables suficientes de adaptación de su puesto de trabajo
y ha permitido así evitar que los criterios de selección aparentemente
objetivos y neutros, puedan significar una discriminación indirecta hacia la
trabajadora afectada. Analicemos pues los razonamientos del TJUE que me han
llevado a formular la consideración anterior.
La sentencia dará respuesta a la primera
pregunta por una parte, y a las tres restantes conjuntamente por otra. En el
primer caso, y tras la recordar la importancia jurídica de la Convención de la
ONU, su integración en el ordenamiento jurídico de la Unión, Y la conveniencia
de interpretar la Directiva 2000/78/CE de acuerdo a aquel, nos recuerda como ha
interpretado el concepto de discapacidad, la interpretación amplia de tal concepto,
que no puede limitarse a la existente desde el nacimiento o debida a accidentes
y que excluya las derivadas de una enfermedad, su vinculación a la existencia de
un obstáculo para el ejercicio de una actividad profesional “y no como la imposibilidad de ejercer tal
actividad”, la referencia al carácter duradero de la limitación física con
respecto al “estado de incapacidad del interesado en la fecha en que se adopta
contra él el acto supuestamente discriminatorio”, y la existencia de indicios
para averiguar si la limitación es duradera, tales como que la incapacidad para
el trabajo no pueda preverse a corto plazo cuando finalizará o que pueda prolongarse
“significativamente” antes del restablecimiento
de la persona afectada.
Trasladada
toda esta jurisprudencia, plasmada y recogida en sentencias anteriores, al caso
ahora analizado, teniendo presente el estado de salud de la trabajadora y su inclusión
en el ordenamiento jurídico español de prevención de riesgos laborales dentro
de grupo de personas trabajadoras “especialmente sensibles”, ya puede dar la
respuesta, que es en principio negativa para la equiparación de este colectivo,
por el “mero hecho” de ser personas especialmente sensibles, al de las personas
con discapacidad, porque la definición del art. 25 de la LPRL se basa en
requisitos que no son “idénticos” a los que el TJUE, de acuerdo con la
Convención de la ONU, ha fijado para conceptuar que es una discapacidad. Dicho
con toda claridad: el no, se debe a que el concepto de persona especialmente sensible
no se corresponde con el de “persona con discapacidad” de la Directiva 2000/78/CE.
¿Punto final
al debate? En modo alguno, porque el cumplimiento de los requisitos requeridos
para que una persona tenga la consideración de especialmente sensible a los
efectos de prevención de riesgos laborales puede llevar a una disminución tal
de su capacidad laboral que la equipare con las personas con discapacidad según
el texto de la Directiva, de tal manera que si ello ocurriera la persona
afectada sí sería una persona con discapacidad en el sentido de la citada norma
en el momento de proceder la empresa a la extinción de su contrato. Será, una
vez más, el órgano jurisdiccional remitente quien deberá valorar las
circunstancias concretas del caso y decidir si existe o no esa equiparación, y
de la lectura del auto del JS es fácilmente perceptible que esa es la tesis del
juzgador, ya que en caso contrario difícilmente se hubiera planteado, eso es lo
que creo, la cuestión prejudicial.
Por
consiguiente, y de esta manera concluye la respuesta a la primera pregunta, persona especialmente
sensible a los riesgos laborales será aquella que por sus dolencias este
comprendida en el concepto comunitario de discapacidad “en caso de que ese
estado de salud implique una limitación de la capacidad derivada, en
particular, de dolencias físicas, mentales o psíquicas a largo plazo que, al
interactuar con diversas barreras, pueden impedir la participación plena y
efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de
condiciones con los demás trabajadores”.
9. La
respuesta a las tres restantes preguntas versará sobre la existencia o no de
discriminación, directa o indirecta, y de si la parte empleadora ha adoptado
las medidas adecuadas para proceder a los “ajustes razonables” que permitan la
adaptación del puesto, o puestos, de trabajo, a las disponibilidades físicas
y/o psíquicas de la trabajadora afectada. Tras repasar la normativa comunitaria
sobre el concepto de discriminación directa o indirecta, y de aquello que debe
entenderse por principio de igualdad de trato, la primera conclusión del TJUE,
que coincide con la del juzgador remitente, y que considero acertada, es que
los criterios de selección utilizados por la empresa son de aplicación a todos
los trabajadores y trabajadoras (o más exactamente a todas y todos aquellos del
departamento en el que se han concentrado la extinciones), con independencia
del estado físico de cada persona, por lo que no existe en modo aluno una
discriminación directa, “dado que no están indisociablemente ligados a la
discapacidad”.
¿Y qué decir
de la discriminación indirecta? Que es aquella que existe “cuando una disposición,
criterio o práctica aparentemente neutros pueda ocasionar una desventaja
particular a personas con una religión o convicción, con una discapacidad, de
una edad, o con una orientación sexual determinadas, respecto de otras
personas, salvo que: i) dicha disposición, criterio o práctica pueda
justificarse objetivamente con una finalidad legítima y salvo que los medios
para la consecución de esta finalidad sean adecuados y necesarios; o que ii) respecto
de las personas con una discapacidad determinada, el empresario o cualquier
persona u organización a la que se aplique lo dispuesto en la presente
Directiva, esté obligado, en virtud de la legislación nacional, a adoptar
medidas adecuadas de conformidad con los principios contemplados en el artículo
5 para eliminar las desventajas que supone esa disposición, ese criterio o esa
práctica”.
Por ello,
los criterios de selección adoptados son aparentemente neutros, pero inmediatamente
empieza a descubrirse su posible impacto negativo para las personas que sean consideradas
discapacitadas (por ser, insisto, especialmente sensible y tener dolencias que
les impidan su actividad profesional de manera duradera), ya que su grado de absentismo
puede ser (lo es en esta ocasión) superior al de aquellos trabajadores que no
tengan problemas físicos y acudan regularmente al trabajo. Igual puede ocurrir
cuando se aplique el criterio de un determinado nivel de productividad, o el de
poder ser polivalente para ocupar diversos puestos de trabajo, ya que, razona
con acierto el TJUE, una persona trabajadora con discapacidad “tiene en
principio, como consecuencia de la limitación de su capacidad, menos
posibilidades de obtener buenos resultados que un trabajador sin discapacidad”,
con lo que ello puede implicar de diferencia de trato “basada indirectamente en
la discapacidad”, en el bien entendido, jurídicamente hablando, que esa
diferencia llegará a ser discriminatoria cuando se cumplan las reglas recogidas
en el art.2.1 y en el art. 2.2 b).
Por todo
ello, el TJUE traslada entonces el debate a un terreno en el que me parece, de
la lectura del auto y del contenido concreto de las preguntas formuladas en la
cuestión prejudicial, que no es exactamente en el que lo situaba el juzgador
nacional. Y ese terreno es el de cumplimiento de los ajustes razonables para
poder diluir la responsabilidad del sujeto empleador por una actuación
concreta, la fijación de los criterios de selección, que pudiera llegar a ser
indirectamente discriminatoria. Ajustes, que el TJUE ha conceptuado, al
interpretar el art. 5 de la Directiva, como “la eliminación de las diferentes
barreras que dificultan la participación plena y efectiva de las personas con
discapacidad en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás
trabajadores”.
En aplicación
de la normativa comunitaria, de la jurisprudencia del TJUE y la normativa
nacional, debe averiguarse si el empleador ha adoptado tales ajustes y consecuentemente
ha cumplido con sus obligaciones para “para prevenir o compensar las
desventajas ocasionadas por la discapacidad como garantía de la plena igualdad
en el trabajo”.
¿Se realizó
tal adaptación en el caso analizado? Partiendo de los “hechos pertinentes” del
auto de elevación de la cuestión prejudicial, sabemos que el puesto de trabajo
fue adaptado cuando se reconoció a la trabajadora la condición de especialmente
sensible a determinados riesgos laborales, lo cual ciertamente puede ser un
indicio del cumplimiento de las medidas necesarias para evitar todo tipo de
discriminación hacia la persona con problemas físicos duraderos, si bien el
TJUE devuelve la patata caliente al juzgador nacional para que verifique, y ya
hemos visto que este tenía sus dudas, “si estas adaptaciones fueron suficientes
para ser consideradas ajustes razonables en el sentido del artículo 5 de la
Directiva 2000/78”.
Ahora bien,
aquí sí hay una “orientación” del TJUE que creo que va en el sentido de
considerar existente la discriminación, en cuanto que le indica expresamente
que deberá tener en cuenta, “entre los elementos disponibles”, el informe de la
ITSS citado en la primera parte de mi exposición, en el que se expone que la
trabajadora “iba rotando entre diversos puestos, pero en todos existían operaciones
que suponían la existencia de riesgos ergonómicos, de afectación al sistema
musculo-esquelético, para las extremidades superiores, y la empresa no realizó
las actuaciones de adaptación de su puesto de trabajo para asegurar la
compatibilidad entre éste y la salud de la trabajadora”.
De tal
manera, que si toma en consideración el contenido de ese informe y, junto con
los restantes datos disponibles, se llega a la conclusión de que no se
realizaron los ajustes razonables requeridos por la normativa comunitaria y
española, el TJUE le dice claramente al juzgador nacional cómo debe resolver el
caso, esto es que “el despido de un trabajador con discapacidad por cumplir
este unos criterios de selección consistentes en presentar una productividad
inferior a un determinado nivel, una menor polivalencia en los puestos de
trabajo de la empresa y un índice de absentismo elevado constituye una
discriminación indirecta por motivos de discapacidad en el sentido del artículo
2, apartado 2, letra b), inciso ii), de dicha Directiva”, añadiendo además,
para dar mayor cobertura a esta tesis, que el art. 2 de la Convención de la ONU
la discriminación por motivos de discapacidad “incluye todas las formas de
discriminación, entre ellas la denegación de ajustes razonables”.
De forma muy
didáctica, quizás exageradamente, el TJUE subraya que si la tesis del juzgador
es contraria a la expuesta en el párrafo anterior, deberá llegar a la
conclusión de que no ha existido discriminación indirecta alguna. Y aquí, antes
de concluir la sentencia, el TJUE, como en una película de intriga, nos deja
este párrafo que nuevamente será escudriñado por la doctrina laboralista y, en
especial, por las direcciones de recursos humanos de las empresas, respecto a
qué significado puede tener, para la primera, y de qué forma puede validar
determinadas decisiones empresariales.
Tiempo habrá
para el debate, pero me parece que el TJUE deja una puerta abierta a decisiones
empresariales extintivas cuando afirma que “a este respecto”, es decir para el
supuesto de que no se considere existente una discriminación, “resulta
relevante que, según su considerando 17, dicha Directiva no obliga a contratar,
ascender o mantener en un puesto de trabajo a una persona que no sea competente
o no esté capacitada o disponible para desempeñar las tareas fundamentales del
puesto de que se trate, sin perjuicio de la obligación de realizar los ajustes
razonables para las personas con discapacidad”.
Por todo lo
anteriormente expuesto, la respuesta a las preguntas segunda a cuarta de la
cuestión prejudicial, es que los criterios de selección utilizados puede
significar la existencia de una discriminación indirecta por motivos de
discapacidad, ex art. 2.2 de la Directiva 2000/78/CE, “a no ser que el
empresario haya realizado previamente con respecto a ese trabajador ajustes
razonables, en el sentido del artículo 5 de la misma Directiva, a fin de
garantizar la observancia del principio de igualdad de trato en relación con
las personas con discapacidades, extremo que corresponde verificar al órgano
jurisdiccional nacional”.
10. Concluyo…de
momento. Ahora toca esperar, para continuar con el debate, las aportaciones
doctrinales y, por supuesto y mucho más importante, la sentencia que dicte el
JS.
Mientras
tanto, buena lectura.
No hay comentarios:
Publicar un comentario