Discriminación por discapacidad que vulnera la Directiva 2000/78 interpretada a la luz de la Convención de la ONU. Una persona invidente sí puede ser jurado en un proceso penal. Notas a la sentencia del TJUE de 21 de octubre de 2021(asunto C-824/19).

 

1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala segunda delTribunal de Justicia de la Unión Europea el 21 de octubre de 2021 (asuntoC-824/19), con ocasión de la petición de decisión prejudicial planteada, al amparo del art. 267 del Tratado de funcionamiento de la UE por el Tribunal Supremo de lo Contencioso-Administrativo de Bulgaria mediante resolución de 31 de octubre de 2019.

En concreto, versa sobre la interpretación del art. 5.2 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y de los arts. 2, apartados 1 a 3, y 4, apartado 1, de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación.

Conviene recordar que la norma internacional fue aprobada en nombre de la Comunidad Europea por la Decisión del Consejo 2010/48/CE de 26 de noviembre de 2009. Es justamente esta norma una de las incluidas en el Anexo de la Decisión que versa sobre “actos comunitarios relativos a las materias regidas por la convención”, en el que se dispone que “Los actos comunitarios que a continuación se enumeran ilustran el alcance de las competencias de la Comunidad, conforme al Tratado constitutivo de la Comunidad Europea. En particular, la Comunidad Europea tiene competencia exclusiva en relación con determinadas materias, mientras que para otras materias la competencia es compartida por la Comunidad y los Estados miembros. La extensión de la competencia de la Comunidad Europea que se deriva de dichos actos deberá evaluarse en relación con las disposiciones concretas que correspondan a cada medida, y en particular, con la amplitud con que dichas disposiciones establezcan normas comunes que se vean afectadas por las disposiciones de la Convención”.

Recordemos igualmente que el artículo 27 se refiere a “trabajo y empleo”, siendo de especial interés el reconocimiento expreso del derecho de una persona discapacitada, por los Estados que ratifiquen la Convención, a trabajar en igualdad de condiciones con los demás, y la obligación de los Estados de velar por la protección de dicho derecho. Destaco los apartados f, g, h, i, j, k, como medidas que pueden y deber adoptar los Estados para garantizar dicho derecho, y enfatizo la letra h), que debe llevar a los Estados, incluso con adopción de normativa al respecto, a “promover el empleo de personas con discapacidad en el sector público mediante políticas y medidas pertinentes, que pueden incluir programas de acción afirmativa, incentivos y otras medidas”.

El resumen oficial de la sentencia es el siguiente: “Procedimiento prejudicial — Política social — Igualdad de trato en el empleo y la ocupación — Directiva 2000/78/CE — Prohibición de discriminación por motivos de discapacidad — Artículo 2, apartado 2, letra a) — Artículo 4, apartado 1 — Artículo 5 — Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea — Artículos 21 y 26 — Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad — Funciones de jurado en un proceso penal — Persona invidente — Exclusión total de la participación en asuntos penales”»

2. El abogado general Henrik Saugmandsgaart OE, presentó sus conclusiones el 22 de abril, en las que centró primeramente con exactitud la cuestión a dar respuesta: “Se solicita al Tribunal de Justicia que interprete la Directiva 2000/78/CE, que prohíbe las discriminaciones por motivo de discapacidad, a la luz de la Convención de 13 de diciembre de 2006 de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, y que determine si la exclusión total de las personas invidentes de la participación en procesos penales como jurados, en el marco de una actividad remunerada, puede estar justificada sobre la base del artículo 4, apartado 1, de dicha Directiva. El órgano jurisdiccional remitente solicita, en particular, que se dilucide si la vista constituye un requisito profesional esencial y determinante, en el sentido de esta disposición”, poniendo de manifiesto que la resolución que dictara el TJUE debía llevarle a “ponderar, por una parte, la obligación del Estado empleador de adoptar medidas adecuadas para la integración de las personas con discapacidad en el mundo laboral —en el presente asunto, ejercer la actividad remunerada de jurado en asuntos penales— y, por otra parte, las normas procesales penales nacionales dirigidas a garantizar un proceso equitativo”, y concluyendo, en los mismos términos que lo hará el TJUE en su fallo, que en el caso concreto enjuiciado, y a partir de todos los datos fácticos disponibles, la exclusión total de la persona invidente “de la participación en tales asuntos sobre la base de una apreciación de su supuesta incapacidad para ejercer las funciones de jurado, debido a su discapacidad, es desproporcionada y constituye una discriminación contraria a la Directiva 2000/78, interpretada a la luz de la Convención de la ONU”.

3. El litigio se inició en sede administrativa búlgara con la presentación de una reclamación por una persona invidente ante la Comisión de Protección contra la Discriminación. Consta en el apartado 22 de la sentencia que dicha persona es licenciada en Derecho, aprobó el examen de capacitación jurídica y había trabajador en la Asociación de Ciegos y en órganos de la Unión Europea de Ciegos, y que fue habilitada en 2014 como jurado por el tribunal de la capital búlgara, Sofía, quedando adscrita a la Sala sexta de lo penal de dicho tribunal desde el 25 de marzo de 2015, junto con otras tres personas. Pues bien, desde esa fecha y hasta el 9 de agosto de 2016 no participó en ningún juicio oral en procesos penales, y además la petición elevada al Presidente de que fuera asignada a otro jurado, formulada en mayo, no obtuvo respuesta alguna.

La reclamación fue formulada el 24 de septiembre, y para una mejor comprensión del litigio por parte de todas las personas interesadas, reproduzco el apartado 25 de la sentencia, en el que se recoge la justificación de aquella y las respuestas de las personas denunciadas: “…alegando haber sufrido un trato desfavorable por motivo de su discapacidad tanto por parte de la juez UB —en la medida en que esta no le había permitido participar en ningún proceso penal— como por parte de TC —que no dio curso a su solicitud de reasignación para poder ejercer su derecho a trabajar como jurado—. Como respuesta, TC y UB alegaron, en particular, la naturaleza de las obligaciones de un jurado, la necesidad de poseer características físicas específicas y la existencia de un objetivo legal, concretamente el respeto de los principios de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que justifica el distinto trato de VA basado en una característica relacionada con la discapacidad, de conformidad con el artículo 7, apartado 1, punto 2, de la Ley contra la Discriminación”.

Dicha norma búlgara, por la que se transpuso al ordenamiento interno la normativa comunitaria, dispone que no tendrá carácter discriminatorio “la diferencia de trato de que sea objeto una persona basada en una característica relacionada con cualquiera de los motivos mencionados en el artículo 4, apartado 1, cuando dicha característica constituya un requisito profesional esencial y determinante debido a la naturaleza de un empleo o de una actividad determinada o a las condiciones de ejercicio de dicho empleo [o de dicha actividad], el objetivo sea legítimo y el requisito no vaya más allá de lo que es necesario para alcanzarlo”.

La Comisión concluyó que se había cometido una discriminación por motivo de la discapacidad del recurrente, imponiendo multas de unos 130 y 260 euros a las dos personas demandadas. Los dos jueces afectados interpusieron recursos contenciosos-administrativos, que fueron desestimados al entender el tribunal que aun cuando estemos en presencia de procesos penales que requieren de unos determinados requisitos, “la presunción de que padecer una discapacidad priva en todos los casos a una persona de la facultad para conformarse a tales principios constituye una discriminación”, añadiendo, y me parece un dato relevante para la resolución del litigio, que el hecho de que la persona invidente “hubiese participado en una serie de juicios orales en asuntos penales desde el 9 de agosto de 2016, fecha en la que entró en vigor una reforma legislativa por la que se introdujo la asignación electrónica de jurados, corroboraba estas consideraciones”.

Desestimado en instancia el recurso c-a, se presentaron recursos de casación ante el TS, con alegación de no haber aplicado el tribunal de Sofia el citado art. 7, apartado 1, punto 2 de la Ley contra la discriminación, argumentando que era lícito, al amparo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no permitir la presencia de personas invidentes en un tribunal penal ya que en casos de los que se deba conocer por jurado se exige que “un jurado respete los principios fundamentales del proceso penal, a saber, en la fase de enjuiciamiento, los principios de inmediación, determinación de la verdad objetiva y formación de la íntima convicción”, debiendo además garantizarse por el juez de lo penal que  “todos los miembros del órgano de enjuiciamiento accedan por igual a las pruebas aportadas a los autos y puedan apreciar directamente el comportamiento de las partes”.

Al tener dudas el TS sobre la licitud de exclusión como jurado penal de una persona invidente, a partir del marco normativo comunitario e internacional, elevó petición de decisión prejudicial con estas dos cuestiones:

“1)      ¿Se deduce de la interpretación del artículo 5, apartado 2, de la [Convención de la ONU] y de los artículos [2], apartados 1 a 3, y 4, apartado 1, de la Directiva [2000/78] que es lícito que una persona invidente actúe como jurado e intervenga en un proceso penal?

2)      ¿Constituye la discapacidad específica de una persona que ha perdido la vista de forma permanente una característica que afecta de forma esencial y determinante al ejercicio de la actividad de jurado, lo que justifica una diferencia de trato que no supone una discriminación por razón de “discapacidad”?

4. El TJUE pasa primeramente revista a la normativa europea y estatal aplicable. De la primera, y en cuanto que incorporada al acervo jurídico comunitario, se trae a colación la citada Convención de la ONU, arts. 1. 5 y 27. Ya enunciado con anterioridad el último, cabe recordar que el art. 1 establece cuál es la finalidad de la norma, y el segundo, que es específicamente objeto de una cuestión prejudicial, dispone en su apartado 2 que “Los Estados Partes prohibirán toda discriminación por motivos de discapacidad y garantizarán a todas las personas con discapacidad protección legal igual y efectiva contra la discriminación por cualquier motivo”.

De la Directiva 2000/78/CE son enumerados los considerandos 16, 20, 21 y 23, así como los arts. 1 (objeto), 2 (concepto de discriminación), 3 (ámbito de aplicación), 4 (requisitos profesionales) y 5 (ajustes razonables para las personas con discapacidad).

En cuanto al derecho búlgaro, son enumeradas la Constitución (arts. 6 y 48), la ya citada Ley de protección contra la discriminación (arts. 4.1 y 7 apartado 1, punto 2) que prohíbe toda discriminación directa o indirecta, “en particular por motivos de discapacidad”. Igualmente, la Ley del Poder Judicial (arts. 66 y 67), en la que se regulan los requisitos que debe cumplir una persona para ser elegida miembro de un jurado, y la Ley de Enjuiciamiento Criminal arts. 8, 13.1, 14 y 18), disponiendo el último precepto mencionado que “el órgano jurisdiccional, el ministerio fiscal y las autoridades de instrucción adoptarán sus decisiones basándose en las pruebas practicadas y valoradas por ellos mismos, salvo que esta Ley disponga otra cosa”.

5. Al entrar en la resolución del conflicto, el TJUE reformula parcialmente las cuestiones prejudiciales, que abordará conjuntamente, para incluir la mención a la CartaEuropea de Derechos Fundamentales, cuyo art. 21 prohíbe, entre otras, la discriminación por razón de discapacidad, y además el art. 26 dispone que la Unión “reconoce y respeta el derecho de las personas discapacitadas a beneficiarse de medidas que garanticen su autonomía, su integración social y profesional y su participación en la vida de la comunidad”, trayendo a colación la sentencia de 26 de enero de 2021 (asunto C-16/19), que mereció mi atención en la entrada “Diferencia de trato dentro de un grupo de personas trabajadoras con discapacidad. Existe discriminación”  http://www.eduardorojotorrecilla.es/2021/01/diferencia-de-trato-dentro-de-un-grupo.html. Conviene recordar, siquiera sea con mucha brevedad, que la cuestión relevante de esta última sentencia citada, es si cabe que exista una diferencia de trato dentro de un grupo de personas (discapacitados), conceptuado como colectivo frente a los que toda actuación empresarial que los colocara de peor condición que quienes no tengan esa condición sería contraria a la Directiva 2000/78, salvo que pudiera demostrarse la existencia de una justificación objetiva y razonable. Por consiguiente, el debate se centra, no entre personas con discapacidad y sin esa condición, sino entre personas que la tienen, por tratarse de forma diferente a unas de ellas con respecto a otras.

Entrando ya en el fondo del litigio, el TJUE repasa con brevedad la normativa comunitaria (Directiva 2000/78/CE) y los datos fácticos del litigio. Es claro, y aquí no se ha producido ni debate ni discusión alguna al respecto, que la norma es aplicable a una persona afectada por una discapacidad, ya que sufre de una pérdida de vista permanente.

La Sala recuerda aquí su jurisprudencia sentada, entre otras, en la sentencia de 11 de septiembre de 2019 (asunto C-397/18), que fue objeto de mi atención en la entrada “No pero sí, sí pero no. A vueltas con el debate sobre el concepto, yexistencia, de discapacidad (y nuevamente el juez nacional solo ante el peligro,perdón, ante el caso). Notas a la sentencia del TJUE de 11 de septiembre de2019 (asunto C-397/18) y al auto del JS núm. 3 de Barcelona de 30 de mayo de2018”     , en la que me manifesté en estos términos: “… tras la recordar la importancia jurídica de la Convención de la ONU, su integración en el ordenamiento jurídico de la Unión, Y la conveniencia de interpretar la Directiva 2000/78/CE de acuerdo a aquel, nos recuerda cómo ha interpretado el concepto de discapacidad, la interpretación amplia de tal concepto, que no puede limitarse a la existente desde el nacimiento o debida a accidentes y que excluya las derivadas de una enfermedad, su vinculación a la existencia de un obstáculo para el ejercicio de una actividad profesional “y no  como la imposibilidad de ejercer tal actividad”, la referencia al carácter duradero de la limitación física con respecto al “estado de incapacidad del interesado en la fecha en que se adopta contra él el acto supuestamente discriminatorio”, y la existencia de indicios para averiguar si la limitación es duradera, tales como que la incapacidad para el trabajo no pueda preverse a corto plazo cuando finalizará o que pueda prolongarse “significativamente” antes del restablecimiento  de la persona afectada”.

6. ¿Hay diferencia de trato por razón de discapacidad? Sí, siempre a partir de los datos fácticos disponibles. ¿Directa o indirecta? Directa, concluye con acierto a mi parecer la Sala, por cuanto quedó acreditado que el recurrente no había podido participar en los jurados durante un período en el que sí lo hicieron otras personas adscritas a la misma Sala pero que no eran invidentes.

¿Puede justificar la diferencia, con arreglo a la normativa comunitaria y su transposición al ordenamiento jurídico interno, por los requisitos profesionales requeridos para desarrollar una actividad? Son, en el caso concreto enjuiciado, requisitos “esenciales y determinantes”. , por otra parte, y sigo aplicando la citada normativa, ¿es el objetivo perseguido legítimo y el requisito proporcionado?

Recuerda a continuación el TJUE su jurisprudencia, muy abundante, sobre la posible conformidad al derecho comunitario de la diferencia de trato basada en un requisito profesional y su proporcionalidad para conseguir el objetivo (legítimo) perseguido, subrayando que en cuanto que se trata de una excepción al principio de no discriminación “debe interpretarse restrictivamente”, aportando en su apoyo la sentencia de 15 de julio de 2021 (asunto C-795/19).

Asimismo, recuerda que “no es el motivo en el que se basa la diferencia de trato, sino una característica vinculada a dicho motivo, la que debe constituir un requisito profesional esencial y determinante”, con sustento en la sentencia de 15 de noviembre de 2016 (asunto C-258/15), que fue objeto de mi atención en la entrada “Menos de 35 años de edad como requisito determinante para acceder a la policía autonómica vasca. Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 15 de noviembre de 2016 (asunto C-258/15), que resuelve un caso concreto y no cierra el debate sobre la discriminación por edad en el acceso al empleo”   , en la que me manifesté en estos términos:  “¿Existe diferencia de trato entre unas personas y otras, por razón de la edad fijada como límite para acceso al empleo? La respuesta es nuevamente afirmativa, y por ello pudiera entrar del ámbito de aplicación del art. 2.1en cuanto que pudiera provocar una situación de discriminación directa por razón de la edad, expresamente prohibida por la Directiva…, siempre y cuando no exista una justificación objetiva y razonable para tal diferencia, que pudiera encontrarse, ex art. 4.1, en la concurrencia re requisitos profesionales que sean “esenciales y determinantes”, a los que debe acompañar, recuerdo una vez más, que el objetivo sea legítimo y el requisito proporcionado, y siempre siendo esta aceptación de la diferencia de trato por razón de edad “objeto de una interpretación estricta”, de acuerdo a la consolidada jurisprudencia del TJUE en punto a evitar situaciones discriminatorias”.

7. Ya sabemos cuáles eran los argumentos de los jueves demandados para justificar el trato desfavorable al demandante por razón de su discapacidad, y en este punto el TJUE subraya que si bien el art. 67 de la Ley del Poder Judicial establece que los miembros del jurado deben, en particular, encontrarse en pleno ejercicio de sus derechos y no padecer ninguna enfermedad mental, “según las indicaciones que figuran en la petición de decisión prejudicial, esta Ley no impone ningún requisito en materia de capacidad física de los miembros del jurado ni establece ningún motivo de exclusión por una discapacidad física como la ceguera”.  Además, a partir de la reforma legislativa operada desde el 9 de agosto de 2016, el demandante participó en varias vistas judiciales.

No cuestiona en modo alguno, y con carácter general, el TJUE, con apoyo en jurisprudencia anterior, que el hecho de poseer unas capacidades físicas específicas pueda considerarse un requisito profesional esencial y determinante, haciendo mención a conflictos que han afectado a bomberos y agentes de policía, y mucho más cercano al caso ahora analizado ha reconocido que para la profesión de conductor de vehículos de transporte por carretera la visión cumple una función esencial, por lo que “una exigencia de agudeza visual mínima impuesta por el legislador de la Unión… es conforme con el Derecho de la Unión por lo que respecta al objetivo de garantizar la seguridad vial”, con cita de la sentencia de 22 de mayo de 2014 (asunto C‑356/12).

Parecería decantarse la Sala por considerar la visión como un requisito esencial y determinante para la participación como jurado en un proceso penal si hemos de atender a buena parte de la argumentación desarrollada en los apartados 52 y 53 de la sentencia, manifestando en primer lugar de forma clara e indubitada que “… debido a la naturaleza de las funciones de jurado en un proceso penal y a las condiciones de su ejercicio, que pueden implicar en algunos casos el examen y la apreciación de pruebas visuales, la visión también puede considerarse un «requisito profesional esencial y determinante» para la profesión de jurado en ese tipo de procesos, en el sentido del artículo 4, apartado 1, de la Directiva 2000/78, siempre que ese examen y esa apreciación de las pruebas mencionadas no puedan efectuarse, en particular, mediante dispositivos médico-técnicos”, que el objetivo alegado por los demandados de garantizar el pleno respeto de los principios del proceso penal, entre ellos los de inmediación y de apreciación directa de las pruebas, “puede ser un objetivo legítimo, en el sentido del artículo 4, apartado 1, de la Directiva 2000/78”.

Ahora bien, dado que la exclusión del recurrente de la participación en jurados fue total y absoluta durante un determinado período de tiempo, mientras que sí participaron otros miembros adscritos a la misma Sala y que no eran invidentes, hay que abordar la cuestión de si la medida adoptada era, con arreglo a la normativa y jurisprudencia comunitaria, adecuada para lograr el objetivo perseguido y no ir más allá de lo necesario para alcanzarlo.

Y es aquí cuando empieza a cambiar el planteamiento de la sentencia al recordar la Sala que de acuerdo al art. 5 de la Directiva 2000/78, interpretado a la luz de sus considerandos 20 y 21, “el empresario deberá tomar las medidas adecuadas, en función de las necesidades de cada situación concreta, para permitir a las personas con discapacidades acceder al empleo, ejercerlo o progresar profesionalmente, salvo que esas medidas supongan una carga excesiva para el empresario”.

Que la medida es adecuada, en cuanto parece contribuir al cumplimiento de las normas de la Ley de Enjuiciamiento Penal relativas al principio de inmediación y a la apreciación directa de las pruebas, no es cuestionado por el TJUE, pero sí lo es su carácter necesario ya que el recurrente “fue excluido por completo de participar en los asuntos tramitados por la sala de lo penal a la que había sido adscrita, sin evaluar su capacidad individual para desempeñar sus funciones y sin examinar la posibilidad de subsanar las eventuales dificultades que se hubieran podido plantear”.

Por lo demás, ¿se adoptaron ajustes razonables para facilitar la participación de la persona discapacitada que permitieran justamente evitar que se produjera una discriminación por razón de su discapacidad? ¿Se respetó, en suma, el art. 5 de la Directiva en relación con el art. 26 de la CDFUE? ¿Se han interpretado estas normas de acuerdo a la Convención de la ONU y en particular de su art. 5.3, que llama a todos los Estados a adoptar “todas las medidas pertinentes para asegurar la realización de ajustes razonables, y de posibilitarles, según dispone el art. 27, el derecho a trabajar “en igualdad de condiciones como los demás?

No, es la conclusión a la que llega el TJUE, dejando la puerta abierta a mi parecer a otros casos en los que puedan plantearse conflictos parecidos y en los que la parte demandada haya adoptado, o intentado adoptar, medidas de ajuste razonable para dar cumplimiento a la normativa internacional y comunitaria. No ha ocurrido así ciertamente en el caso enjuiciado ya que la persona invidente “fue excluida de toda participación en asuntos penales, sin distinción en función de los asuntos tratados y sin realizar comprobaciones para saber si se le podían proponer ajustes razonables, como una ayuda material, personal u organizativa”. Además, la Sala hace suyas las argumentaciones de la Comisión y del abogado general respecto a que la participación en jurados a partir de agosto de 2016 pone de manifiesto con total claridad que el recurrente era “capaz de asumir las funciones de jurado respetando plenamente las normas procesales penales”.

8. En conclusión, y por todo lo anteriormente expuesto, el TJUE falla que los arts. 2, apartado 2, letra a), y 4, apartado 1, de la Directiva 2000/78, a la luz de los arts. 21 y 26 de la Carta y de la Convención de la ONU, “deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que se prive a una persona invidente de toda posibilidad de ejercer las funciones de jurado en un proceso penal”.

Buena lectura.