viernes, 22 de diciembre de 2023

Reforma de la LET, EBEP, y muy especialmente de la LGSS (subsidio por desempleo). Notas al RDL 7/2023 de 19 de diciembre y texto comparado con la normativa vigente

 

1. El Consejo deMinistros   celebrado el 19 de diciembre aprobó el Real Decreto-Ley  7/2023    “por el que se adoptan medidas urgentes, para completar la transposición de la Directiva (UE) 2019/1158   , del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores, y por la que se deroga la Directiva 2010/18/UE del Consejo, y para la simplificación y mejora del nivel asistencial de la protección por desempleo”.  

Para el estudio de la citada Directiva, y su trasposición al ordenamiento jurídico interno remito a “Los derechos de quienes cuidan. La Directiva (UE) 2019/1158 analizada ydiseccionada por la profesora Yolanda Maneiro Vázquez”     y “Un Real Decreto-Ley ómnibus, conimportantes novedades en materia laboral y transposición parcial de laDirectiva 2019/1158. Primeras notas al RDL 5/2023 de 28 de junio, y textocomparado de las modificaciones introducidas en la LET, LRJS, LISOS y LGSS” 

También se aprobó el RDL 6/2023 “por el que se aprueban medidas urgentes para la ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia en materia de servicio público de justicia, función pública, régimen local y mecenazgo”, que introduce importantes reformas en la Ley reguladora de la jurisdicción social y al que dediqué mi atención en una entrada anterior 

El texto del RDL 7/2023 ha sido publicado en el Boletín Oficial del Estado el día 20, y hay que prestar especial atención, antes de su comentario, a la disposición final novena, que dispone con carácter general la entrada en vigor de la norma a partir del día 21, es decir el siguiente al de su publicación en el BOE.

No obstante, conviene ya subrayar que las excepciones a esta regla general son muy importantes, ya que se remite dicha entrada al 1 de junio de 2024 para el artículo segundo, titulado “Modificación del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre”, y que es el que configura el nuevo marco jurídico regulador del subsidio por desempleo. Solo se exceptúan el art. 275.5, que establece que partidas económicas no se considerarán rentas o ingresos computables para la percepción de aquel, y el art. 282, estrechamente unido al anterior en cuanto que permite la compatibilidad de la prestación contributiva y el subsidio “con la realización de prácticas formativas, prácticas académicas externas incluidas en programas de formación o programas de formación para el empleo”, que entrarán en vigor el próximo 1 de enero.

También se exceptúa el apartado diecinueve del artículo segundo, mediante el que se añade una disposición adicional quincuagésima quinta a la LGSS sobre evaluación financiera y de mejora de la empleabilidad del nivel asistencial de la protección por desempleo, así como los apartados 2 y 4 de la disposición derogatoria única (que derogan su disposición adicional vigésima séptima y el Real Decreto 1369/2006, de 24 de noviembre, por el que se regula el programa de renta activa de inserción para desempleados con especiales necesidades económicas y dificultad para encontrar empleo”), que han entrado en vigor el día 21.

Por fin, la nueva regulación de diversos preceptos de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, recogida en la disposición final primera, ha entrado ya en vigor con la excepción de la modificación operada en el apartado 3 (art. 25.3. Consideración como infracción grave de “No comunicar, salvo causa justificada, las bajas en las prestaciones en el momento en que se produzcan situaciones determinantes de incompatibilidad, suspensión o extinción del derecho, excepto la de no figurar inscritos prevista en el apartado 1 letra i) del artículo 271 LGSS, o cuando se dejen de reunir los requisitos para el derecho a su percepción cuando por cualquiera de dichas causas se haya percibido indebidamente la prestación”), que también entrará en vigor el 1 de junio de 2024, en coherencia con las modificaciones operadas en la regulación de las prestaciones por desempleo.

La razón de ser de la lejanía en el tiempo (más de cinco meses) de la entrada en vigor de la gran parte de regulación de los subsidios por desempleo se justifica en el preámbulo de la norma por los profundos cambios que implica, que como bien puede comprobarse tras la lectura de la norma, “a los requisitos de acceso; a la determinación de rentas de la unidad familiar; a la dinámica, plazos de solicitud y prórroga periódica”, que una vez que entren en vigor convivirán con las normas anteriores que puedan seguir aplicándose, de tal manera que ello hace “... imprescindible adaptar las herramientas tecnológicas para gestionar los nuevos subsidios, manteniendo la configuración actual para la gestión de los anteriores, adaptación tecnológica profunda que es una de las inversiones del Componente 11, «Modernización de las administraciones Públicas» del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia”.

2. Tras su aprobación, el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social publicó dos amplias y detalladas notas de prensa en la que se sintetizan los cambios más importantes introducidos en las prestaciones por desempleo, en especial el subsidio, y la modificación operada en la LET sobre el reconocimiento del derecho de ausencia en el permiso de lactancia.

A) Antes de su reproducción, no conviene olvidar, por otra parte, la incorporación de la modificación pactada por el PSOE con el PNV sobre la prioridad de los convenios autonómicos en determinados supuestos (remito a la entrada “La reforma del art.84 (concurrencia de convenios colectivos) de la Ley del Estatuto de lostrabajadores en el acuerdo PSOE-PNV, y las medidas de política de empleo en elacuerdo PSOE-Coalición canaria”  ). Esta reforma ha merecido una valoración crítica por los sindicatos más representativos de ámbito estatal, CC.OO y UGT, que ya se manifestaron en parecidos términos con ocasión del acuerdo político, formulada en un comunicado publicado el día 20, titulado “CCOOy UGT instan a Pedro Sánchez a reunir el Diálogo Social y restaurar confianzas”     , y que es algo más que una mera crítica a esta reforma, un claro aviso hacia el futuro ya que el diálogo social ha sido olvidado en esta ocasión, que la concretan en estos términos:

“CCOO y UGT muestran su preocupación por el hecho de que una reforma de la estructura de la negociación colectiva se haya hecho obviando el marco del diálogo social y sin oír a sus legítimos representantes.

Cualquier variación del Estatuto de los Trabajadores debe abordarse en el marco del diálogo social con carácter previo, aun reconociendo –como no puede ser de otra manera– la capacidad legislativa que otorga nuestra Constitución tanto al Parlamento como al Gobierno a través de reales decretos leyes en situaciones de urgencia y necesidad.

UGT y CCOO defienden la coexistencia de distintos ámbitos territoriales de convenio colectivo, que deben articularse en función de cada realidad sectorial. En este sentido los marcos autonómicos son compatibles con los estatales, pudiendo incentivarse además la racionalización de los espacios provinciales de convenio colectivo.  

En la exposición de motivos se enfatiza, siguiendo el texto de la norma, que la prioridad aplicativa “queda condicionada ahora exclusivamente a que la regulación de los convenios o acuerdos autonómicos resulte más favorable para las personas trabajadoras que la fijada en los convenios o acuerdos estatales, de modo que paralelamente se promueva el desarrollo de los ámbitos autonómicos de negociación y los derechos de las personas trabajadoras”, condición que como bien expone el profesor Baylos en la entrada citada en el párrafo siguiente “plantea la necesidad de proceder a la comparación entre convenios que arroje el resultado de un tratamiento más favorable para el convenio autonómico, lo que es también problemático si se concibe la misma solo en términos de “derechos” de las personas trabajadoras, de manera que se deberá atender a una valoración en su conjunto de los tratamientos económicos y laborales que puedan contener los términos de la comparación”.

B) En efecto, el profesor Antonio Baylos ha prestado ya la debida atención a las tres reformas operadas en la LET, en una interesante entrada publicada en su blog "Las reformas del Estatuto de los trabajadores contenidas en el RDL 7/2023 de 19 de diciembre” “

Por su parte, la profesora Cristina Aragón ha centrado la atención sobre la reforma del derecho a reducción horaria y el pase a la consideración de derecho de la persona trabajadora, poniendo de manifiesto que “la persona trabajadora puede decidir unilateralmente si quiere sustituir la hora de ausencia al trabajo por su acumulación en jornadas completas”, y al mismo tiempo expone  que “Sorprendentemente, lo que no ha hecho el legislador es concretar cuál es la duración del permiso por lactancia acumulada. Y, ante la ausencia de regulación legal, pueden resultar de especial utilidad los criterios que al respecto han sentado los tribunales”, que explica ampliamente en su también muy interesante artículo “El permiso por lactanciaacumulada ¿de 28 días de duración?  publicado en el reconocido blog del Foro de Labos.

Sobre dicha reforma, la exposición de motivos destaca el cambio introducido en el art. 37.4 de la LET, de tal manera que aquello que hasta antes de la entrada en vigor del RDL 7/2023 estaba permitido, la reducción de media hora de la jornada de trabajo, estaba condicionado a las previsiones de la negociación colectiva o del acuerdo de empresa, ahora se configura como un verdadero derecho subjetivo, “derecho de ausencia”, que puede ejercer la persona trabajadora si lo considera oportuno.

Queda pendiente aún de concreción, y parece que se llevará a cabo en el proyecto de ley de familias, que quedó caducado en la legislatura anterior por las disolución del Parlamento y que el gobierno tiene intención de volver a presentar según ha anunciado el Ministro de Derechos Sociales, Consumo y Agenda 2030 Pablo Bustinduy  , la ampliación del período de suspensión del contrato por nacimiento desde las actuales 16 semanas hasta 20, así como también la remuneración “parcial” del nuevo permiso parental, por un período de cuatro semanas, de las ocho que reconoce la Directiva. Remito para las modificaciones aún pendientes de ser recogidas en una norma, a la entrada “Notas sobre el contenido laboral delProyecto de Ley de Familias. Texto comparado con las modificaciones que proponeintroducir en la Ley del Estatuto de los trabajadores, la Ley reguladora de lajurisdicción social y la Ley General de Seguridad Social” 

C) Tampoco cabe olvidar la introducción de mayor flexibilidad para el personal del sector artístico a los efectos de poder participar como electores y elegibles en las elecciones a representantes del personal, ni tampoco la del EBEP respecto a las obligaciones que asumen las Administraciones Públicas de facilitar la conciliación de la vida laboral y familiar o de cuidados.

D) En cuanto a la nueva regulación de las prestaciones asistenciales por desempleo, deseo destacar uno de sus contenidos que, con buen criterio a mi parecer, se destaca en la exposición de motivos y que enlazan con los objetivos perseguidos por la Ley 3/2023 de 28 de febrero, de Empleo: la vinculación de la protección con el acuerdo de actividad “de forma que se incorpore a los beneficiarios, que ya son personas en situación de desempleo de larga duración, de forma prioritaria en programas y acciones que posibiliten su reinserción; el acceso garantizado a los servicios de la Cartera Común de Servicios del Sistema Nacional de Empleo a las personas beneficiarias del nivel asistencial de la protección por desempleo”. Una modificación, entre otras muchas, con las que se pretende, según la exposición de motivos, “favorecer de manera transversal el objetivo de un mercado de trabajo inclusivo y resiliente y responden con coherencia a las políticas públicas para hacer el mercado más dinámico y con capacidad de respuesta para hacer frente a desafíos como el reto demográfico y las transiciones verde y digital”.

E) Respecto a la reforma del art. 47 del EBEP se lleva a cabo, así se explica, “para incluir de manera expresa las fórmulas flexibles de empleo como ejercicio efectivo del derecho a la conciliación respectos de los cuidadores.

F) Y con respecto a la nueva (y van...) modificación de la LISOS, se destaca que “se modifica la sanción grave recogida en el artículo 47.1.b) del citado texto legal, para sustituir la sanción de extinción por una graduación de la misma, al establecer una sanción de 3 meses para la primera infracción, 6 meses para la segunda y la extinción para la tercera”, así como también que “se elimina como infracción leve la falta de inscripción como demandantes de empleo de las personas beneficiarias de prestaciones, y se adecúa la redacción de la infracción grave del artículo 25.3. Además, se sustituye la infracción leve de falta de acreditación de la búsqueda activa de empleo por el incumplimiento de las exigencias del acuerdo de actividad”

3. Por su indudable interés reproduzco las dos notas de prensa del MITES a continuación:

A) El Gobiernoaprueba simplificar y mejorar la protección del nivel asistencial del desempleo 

“El Consejo de Ministros, ha aprobado, a propuesta del Ministerio de Trabajo y Economía Social, el Real Decreto-Ley de simplificación y mejora del nivel asistencial de la protección por desempleo en el marco de la Reforma 10, del Componente 23: nuevas políticas públicas para un mercado de trabajo dinámico, resiliente e inclusivo.

Se reducen a dos los supuestos de acceso general: el subsidio por agotamiento y por cotizaciones insuficientes. Se conserva, además, el subsidio de mayores de 52 años.

Se unifican los requisitos de acceso a la Renta Agraria y al subsidio de trabajadores eventuales del Sistema Especial Agrario, sobre el cómputo recíproco de cotizaciones del PROFEA (Plan de Fomento del Empleo Agrario), lo que simplifica los requisitos de acceso y la gestión de estos subsidios específicos.

De manera transitoria, se mantienen los derechos reconocidos con la normativa anterior hasta su extinción.

La norma también prevé facilitar la transición hacia la protección social cuando la persona beneficiaria no se reincorpore al mercado laboral.

Mejorar la protección

Se amplía el acceso al subsidio de agotamiento de la prestación por desempleo, al permitir el acceso a los menores de 45 años sin responsabilidades familiares y se unifica la duración de este subsidio en los casos de tener responsabilidades familiares con independencia de la edad en el momento de agotar la prestación.

También se podrán acoger al subsidio de cotizaciones insuficientes a quienes acrediten periodos cotizados inferiores a 6 meses y carezcan de responsabilidades familiares.

Se reconoce el derecho al subsidio asistencial por desempleo a los trabajadores eventuales agrarios.

Derecho más fácil de obtener y de mantener

Se mejora la accesibilidad ya que se suprime el mes de espera tras el agotamiento de la prestación contributiva para presentar la solicitud de subsidio por agotamiento y se amplía a 6 meses el plazo de solicitud: la búsqueda de empleo no colisiona con la necesidad de solicitar el subsidio en plazos perentorios.

Con carácter general, el derecho de subsidio nace en el día de su solicitud y desparecen los llamados días consumidos por solicitud fuera de plazo.

El periodo de reconocimiento se reduce a un trimestre y se exige el cumplimiento de los requisitos de carencia de rentas y/o de responsabilidades familiares en el mes natural anterior a la fecha de la solicitud inicial del subsidio y de cada una de sus prórrogas, exigiéndose expresamente una declaración responsable de rentas e ingresos del solicitante.

Compatibilidad del desempleo

Se regula la compatibilidad del subsidio con el trabajo por cuenta ajena por un periodo de 180 días por cada nuevo empleo a tiempo completo o parcial sin reducción de la cuantía.

Las prestaciones por desempleo (contributiva y subsidio) serán compatibles con las becas y ayudas que se obtengan por asistencia a acciones de formación profesional o en el trabajo o para realizar prácticas formativas o prácticas académicas externas en entidades públicas o privadas, que formen parte del plan de estudios y se produzcan en el marco de colaboración entre dichas entidades y el centro docente de que se trate.

Itinerario personalizado

La prestación estará vinculada a un itinerario personalizado de activación para el empleo mediante la suscripción de un acuerdo de actividad, en el marco de la Ley 3/2023 de 28 de febrero, de Empleo, con un conjunto de servicios que establecen derechos y obligaciones recíprocas entre la persona demandante de los servicios públicos de empleo para incrementar la empleabilidad de la persona.

En la nueva regulación del nivel asistencial se mantiene la acreditación ante el SEPE (y también ante los servicios públicos de empleo autonómicos) de las acciones dirigidas a la búsqueda activa de empleo, reinserción laboral o mejora de la ocupabilidad.

En el marco de la nueva Ley de Empleo, se les garantiza el servicio de tutorización individual, el asesoramiento continuado y atención personalizada.

Las normas que se dicten para la actualización de la Cartera Común de Servicios del Sistema Nacional de Empleo garantizarán el acceso a sus servicios a las personas beneficiarias del nivel asistencial de protección.

Además, en el marco de la evaluación de las Políticas Activas de Empleo, se llevará a cabo una evaluación de la incidencia de este nivel asistencial de protección en la mejora de la empleabilidad de las personas beneficiarias.

Duración y cuantía

La percepción del nivel asistencial de desempleo se prolongará hasta 30 meses dependiendo de la edad, circunstancias familiares y la duración de la prestación agotada.

La cuantía, vinculada al IPREM, será del 95% (570 euros mensuales) los 6 primeros meses; 90% los seis meses siguientes y el 80% el resto del período. Será aplicable a los nuevos reconocimientos de este subsidio, no a los anteriores.

Se mantiene el subsidio para mayores de 52 años en su cuantía del 80% IPREM”.

B) El Gobierno aprueba el derecho de ausencia en el permiso de lactancia 

“El Consejo de Ministros ha aprobado, a propuesta del Ministerio de Trabajo y Economía Social, la norma en la que se procede a abordar una modificación del permiso de lactancia con la finalidad de mejorar los términos del ejercicio del derecho y, a la vez se refuerza y complementa el recientemente reconocido permiso parental.

Permiso menos restrictivo

En la actualidad el derecho a ausentarse queda condicionado a las previsiones de la negociación colectiva o al acuerdo a que llegue con la empresa.

La modificación del artículo 37.4 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores elimina estas restricciones convirtiendo todas las posibilidades de disfrute, incluida la acumulación de las horas retribuidas de ausencia, en un derecho de todas las personas trabajadoras. Con ello se avanza en la mejora y se incrementa el nivel de reconocimiento y protección de los permisos de conciliación.

En los supuestos de nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, las personas trabajadoras tendrán derecho a una hora de ausencia del trabajo, que podrán dividir en dos fracciones, para el cuidado del lactante hasta que este cumpla nueve meses. La duración del permiso se incrementará proporcionalmente en los casos de nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento múltiples.

Quien ejerza este derecho, por su voluntad, podrá sustituirlo por una reducción de su jornada en media hora con la misma finalidad o acumularlo en jornadas completas.

La reducción de jornada contemplada en este apartado constituye un derecho individual de las personas trabajadoras sin que pueda transferirse su ejercicio a la otra persona progenitora, adoptante, guardadora o acogedora. No obstante, si dos personas trabajadoras de la misma empresa ejercen este derecho por el mismo sujeto causante, podrá limitarse su ejercicio simultáneo por razones fundadas y objetivas de funcionamiento de la empresa, debidamente motivadas por escrito, debiendo en tal caso la empresa ofrecer un plan alternativo que asegure el disfrute de ambas personas trabajadoras y que posibilite el ejercicio de los derechos de conciliación.

Cuando ambas personas progenitoras, adoptantes, guardadoras o acogedoras ejerzan este derecho con la misma duración y régimen, el periodo de disfrute podrá extenderse hasta que el lactante cumpla doce meses”.

4. Con la aprobación de la norma, que recoge parte de las tesis de los Ministerios más directamente implicados, se daba por finalizado el debate existente en el seno del gobierno, y que fue ampliamente difundido no solo en los medios de comunicación y redes sociales sino también por los propios Ministerios afectados, Trabajo y Economía Social por una parte, y Economía y Competitividad por otra Basten estos ejemplos que cito a continuación:

A) Desde la perspectiva, inicial, del segundo puede acudirse a los artículos del profesor  José I. Conde “El derecho a compatibilizarsubsidio y salario: la vía hacia el pleno empleo”  , en el que sostenía que “La propuesta del Ministerio de Trabajo va en la dirección equivocada y desincentiva la activación de los perceptores de una prestación, pues nadie se va a arriesgar a perder una prestación que puede durar hasta la jubilación por aceptar un trabajo que dura 46 días o más. La propuesta de Economía está diseñada para aumentar la activación”, y de Manuel Alejandro, “Reforma del subsidio de desempleo: un paso atrás”  , que tras una primera valoración positiva de la reforma y su oportunidad, manifestaba que “Sin embargo, las “enmiendas” que el mismo gobierno se ha hecho a través de un enfrentamiento declarado entre los Ministerios de Economía y de Trabajo dejarían esta posible reforma en, una vez más, un potencial “bluf” y alejaría al Gobierno de conseguir alcanzar los objetivos fijados en el acuerdo entre PSOE y SUMAR”.

No podemos olvidar tampoco las declaraciones del Secretario de Estado de Economía, Gonzalo Andrés,  con una frase muy desafortunada a mi parecer y que mereció el “honor” de ser el titular de la noticia: “Gonzalo García Andrés: “No queremos subsidiar el paro sino crear 350.000 empleos”  En el artículo, publicado por el redactor del diario El País  Antonio Maqueda, se recoge que “García Andrés sostiene que las propuestas de Economía pretenden que el parado vuelva al empleo y perciba unas rentas mayores, apoyadas además por un complemento al salario ambicioso. Incluso lanza una cifra: según las estimaciones del ministerio, con la reforma de los subsidios se podrían crear hasta 350.000 empleos en dos años. De este modo se reduciría el paro estructural, que sigue duplicando el de los países europeos, se mejoraría la cohesión social, y habría un impacto positivo en las cuentas públicas. “Estamos defendiendo pasar de una política basada en subsidiar a una que dirige todo el sistema hacia fomentar el empleo y que lo hace de forma eficaz”, resume el secretario de Estado”.

B) Desde la perspectiva del MITES, además de una defensa a capa y espada de su propuesta inicial, matizada en la última fase de la negociación en el seno del gobierno y que, en cualquier caso, mantiene los ejes principales de aquella, la titular del Ministerio, Yolanda Díaz, fue contundente en sus criticas a las propuestas del MEC, o mas correcto sería decir, así me lo parece, a las declaraciones de altos cargos. “Yolanda Díaz al Ministerio de Economía: "No compartimos en absoluto las lógicas neoliberales de la derecha” 

En la doctrina laboralista, el apoyo a la reforma y la crítica a las propuestas del MEC se encuentra claramente reflejado en el artículo del profesor Joaquín Aparicio “Eldebate sobre la reforma del nivel asistencial del desempleo”   , quien realiza además una muy dura crítica a las propuestas iniciales del MEC en estos términos: “Las propuestas de Economía que hemos sabido, no solo son de una gran inoportunidad política en un tiempo de acoso al gobierno progresista de coalición por las derechas, ya todas extremas, atizando el fuego sobre los problemas de la ordenación territorial del Estado, sino que son socialmente regresivas y viejunas, a pesar de que se presentan como modernizadoras. La mayoría de las reformas que han recortado derechos de las personas trabajadoras en España se han justificado en nombre de la modernidad. También está ocurriendo ahora, pero en este caso es particularmente evidente que tales afirmaciones están muy alejadas de la realidad”.

En una posición más moderada se situaba el profesor Daniel Pérez del Prado, en su artículo “Sobre la polémicaen torno a los subsidios por desempleo”  , si bien más defensor, a mi parecer, de las tesis del MITES. Su parecer era que “... Se utilice el salario medio, como se hace con el SMI, o el ingreso mediano, como hace el Comité con las prestaciones, lo cierto es que nuestros subsidios por desempleo no cumplen con la función primera y principal que tienen encomendada, que es evitar el riesgo de pobreza mientras se está en desempleo. Para cumplir con la Carta y con esta finalidad sería necesario que sus cuantías se incrementaran al menos, hasta los 800 euros, prácticamente duplicando la cifra actual. Además, sería deseable que mostraran cierta flexibilidad en relación a las circunstancias familiares, modulando esta cuantía, al alza, en función de si se tienen hijos a cargo, la situación económica del resto de miembros de la unidad familiar, etc.”. A partir de aquí, añadía “cumplida la primera y principal función de los subsidios, la cobertura de las necesidades mínimas de subsistencia, sería posible hablar de la otra parte, complementaria a ésta, que es la ayuda para encontrar un nuevo puesto de trabajo. A este respecto, prestaciones más modernas como el IMV han puesto encima de la mesa cómo la compatibilidad entre trabajo y prestación y el hecho de que se module la cuantía del subsidio en función del salario puede hacer de éste un incentivo muy efectivo en lo que hace al retorno al empleo. Quizá no sea necesario llegar al grado de sofisticación del IMV, pero sin lugar a dudas que resulta una referencia de inestimable utilidad”.

5. Es del todo punto necesario una lectura tranquila de la nueva norma para primero conocer y después analizar las reformas introducidas, como es obvio muy especialmente en materia de prestaciones asistenciales por desempleo. Por ello, pongo a disposición de los lectores y lectoras del blog el texto comparado de la normativa vigente y de las modificaciones introducidas por el RDL 7/2023, disponible en este enlace .

Buena lectura


 

jueves, 21 de diciembre de 2023

¿Puede prohibirse el derecho de huelga sin que quede afectado el de libertad sindical? Aceptación de esta tesis por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos para todos los funcionarios públicos en Alemania (16 a favor, 1 voto particular radicalmente discrepante y 1 voto concurrente). Notas críticas a la importante sentencia de 14 de diciembre de 2023 (demanda núm. 59433/18 y otras)

 

1. La profesoraCarmen Salcedo Beltrán  , miembro del Comité Europeo de Derechos Sociales   nos informaba a través de su cuenta de la red social twitter  de la sentencia dictada por la Gran Sala del Tribunal Europeo de Derechos Humanos el 14 de diciembre, con ocasión de la demanda interpuesta por varios funcionarios docentes alemanes ante dicho tribunal en la que se alegaba la vulneración del art. 11 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de lasLibertades Fundamentales  (libertad de reunión y de asociación), así como también de los arts. 14 (prohibición de discriminación) y 6 (derecho a un juicio justo), y nos facilitaba el enlace a la sentencia junto con este breve comentario: “Sentencia #TEDH derecho #huelga Case Humpert and Others v. Germany multa huelguistas no violación art. 11 CEDH margen apreciación Estado”.  

Acudí después a la página web del TEDH para tener más información sobre dicha resolución judicial, y encontré amplia información sobre ella, con este introductorio breve resumen   (disponible en inglés y francés, traducción no oficial al castellano):

“En el asunto Humpert y otros contra Alemania, el Tribunal consideró que no se había violado la libertad de reunión y de asociación.

El asunto se refería a las sanciones disciplinarias impuestas a los demandantes, profesores funcionarios, por haber participado, durante sus horas de trabajo, en huelgas organizadas por su sindicato para protestar contra el empeoramiento de las condiciones de trabajo de los profesores.

El Tribunal consideró que la prohibición de la huelga de los profesores funcionarios no privaba de contenido a su libertad sindical, ya que las distintas garantías institucionales establecidas permitían a los funcionarios y a sus sindicatos defender eficazmente sus intereses profesionales. En consecuencia, el Tribunal consideró que las medidas disciplinarias adoptadas contra los demandantes a raíz de su participación en huelgas habían estado dentro del margen de apreciación del Estado ("margen de apreciación").

2. Está disponible  un mucho más amplio resumen de la sentencia, el texto íntegro , el vídeo de la audiencia pública celebrada por la Gran Sala el 1 de marzo de este año, y el perfil del país implicado en el caso, es decir Alemania.

En el citado amplio resumen se incluye en primer lugar una muy detallada síntesis de la sentencia, adoptada por 16 votos a favor y uno en contra, que por su interés reproduzco a continuación:

“Artículo 11 - Libertad sindical - Sanciones disciplinarias proporcionadas impuestas a profesores funcionarios por participar durante su jornada laboral en huelgas organizadas por su sindicato, infringiendo la prohibición constitucional de que los funcionarios hagan huelga - Lista no exhaustiva de elementos esenciales de la libertad sindical elaborada a través de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia - La cuestión de si la prohibición de hacer huelga afecta a un elemento esencial de la libertad sindical es específica del contexto y requiere una apreciación de todas las circunstancias del caso - Fines legítimos de garantizar el mantenimiento de una administración estable, el cumplimiento de las funciones del Estado y el buen funcionamiento del Estado y de sus instituciones - Las medidas disciplinarias impugnadas también servían para garantizar el funcionamiento del sistema escolar y salvaguardar así el derecho de los demás a la educación protegido por el art. 2 P1 - La prohibición general de huelga para todos los funcionarios planteaba cuestiones específicas en el marco del Convenio - Las apreciaciones negativas de los órganos de control creados en virtud de los instrumentos internacionales especializados y la tendencia que se desprende de la práctica de los Estados contratantes son elementos pertinentes- La huelga, aunque parte importante de la actividad sindical, no es el único medio de que disponen los sindicatos y sus miembros para proteger los intereses profesionales pertinentes - La variedad de diferentes salvaguardias institucionales nacionales, en su conjunto, permitió a los sindicatos de funcionarios y a los funcionarios defender eficazmente los intereses profesionales de los funcionarios. La prohibición de la huelga es una medida general que refleja el equilibrio y la ponderación de diferentes intereses constitucionales potencialmente contrapuestos” (la negrita es mía).

Ya en el muy amplio resumen tenemos conocimiento de las sanciones impuestas a varios funcionarios docentes por haber participado durante su horario laboral en huelgas organizadas por su sindicato para protestar contra el deterioro de las condiciones laborales del personal docente, todas ellas impuestas con fundamento en la prohibición del derecho de huelga de los funcionarios.

3. Desestimadas sus demandas y recursos en sede judicial administrativa, los docentes presentaron recurso de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional Federal, que dictó sentencia el 12 de junio de 2018   desestimándolo. Para el TC, refiriéndose al art. 9.3 de la Ley fundamental, “si bien el derecho fundamental a las condiciones laborales está garantizado sin reservas explícitas, puede, sin embargo, verse restringido por derechos fundamentales en conflicto de terceros y otros derechos de rango constitucional”, añadiendo que “la prohibición de la huelga para los funcionarios públicos es un principio independiente y tradicional del sistema de carrera de la función pública dentro del significado del art. 33.5 de la Ley Fundamental. Reúne los dos requisitos necesarios para ser calificado como principio tradicional: tradicionalidad y sustancialidad”.

Además, en la sentencia se sostiene que “la ponderación de intereses frente a los derechos y libertades de los demás que debe realizarse en virtud del art. 11(2) primera frase CEDH también debe incluir el hecho de que, en el caso de los demandantes, la prohibición de la huelga sirve para salvaguardar el derecho a la educación y, por tanto, sirve para proteger un derecho humano consagrado en el Art. 2 del Primer Protocolo del CEDH y en otros tratados internacionales. Otros aspectos que deben considerarse son las mencionadas medidas compensatorias del derecho de huelga, en particular la participación de los sindicatos en los procedimientos legislativos y la posibilidad de revisión judicial en materia de alimentación”. Para el TC si bien era claro que las medidas disciplinarias contra los docentes “habían interferido en su derecho a formar asociaciones”, estaba justificada, como acabo de indicar, “por otros intereses constitucionales”.

4. Contra dicha sentencia se interpuso demanda ante el TEDH, que ha dictado una sentencia de indudable importancia, ya que, si bien el caso afecta al marco constitucional y legal alemán, no es menos cierto que “hasta le fecha no se había determinado si la prohibición de la huelga afectaba a un elemento esencial de la libertad sindical en virtud del art. 11 del Convenio”. En el citado resumen se recoge la tesis del TEDH de ser la huelga “una parte importante de la actividad sindical, pero no es el único medio de que disponen los sindicatos y sus miembros para proteger los intereses pertinentes”, así como también que “La variedad de las distintas salvaguardias institucionales, en su conjunto, permitió a los sindicatos de funcionarios y a los propios funcionarios defender eficazmente sus intereses pertinentes. La elevada tasa de sindicación entre los funcionarios alemanes ilustra la eficacia en la práctica de los derechos sindicales garantizados a los funcionarios. La prohibición de la huelga no vacía de contenido la libertad sindical de los funcionarios”. La conclusión fue que las medidas disciplinarias adoptadas contra los demandantes “no habían excedido la discrecionalidad del Estado y habían sido proporcionadas a los importantes objetivos legítimos perseguidos”.

La desestimación de la vulneración del art. 11 CEDH fue acompañada, en el mismo sentido de la del art. 14 (por cuestiones procesales formales, ya que la alegación de discriminación no había sido objeto de adecuado planteamiento en sede judicial alemana y no se habían agotado los recursos internos), y del art. 6 (ante la alegación de la normativa internacional contraria a la prohibición del derecho de huelga de los funcionarios, que el TC no habría analizado, el TEDH responde que sí la tuvo en cuenta al abordar la resolución del litigio). Mi atención en esta entrada se centra en el debate sobre la vulneración del art. 11.

Ya conviene señalar que en el voto particular radicalmente discrepante del magistrado chipriota Georgios Serguides se concluye que “Con la debida modestia, creo que la presente sentencia no está en consonancia con los principios fundamentales del Convenio de eficacia y respeto de la dignidad humana, y supone en cierto modo un retroceso en la aplicación de la doctrina de que el Convenio es un instrumento vivo que debe adaptarse a las condiciones actuales de la sociedad y al desarrollo del Derecho internacional. En contra de lo que sostiene la mayoría, el planteamiento de la sentencia tampoco está respaldado por el principio de subsidiariedad, que concede un margen de apreciación a los Estados miembros en consonancia con el objetivo primordial del Convenio, a saber, la protección efectiva de los derechos humanos” (la negrita es mía).  

Por otra parte, en el voto concurrente del juez Georges Ravarani, se formula un interrogante que debe llamar sin duda toda nuestra atención: “El reconocimiento de los derechos de los demás como objetivo legítimo para imponer una prohibición de huelga, considerada además una medida proporcionada, ¿no abrirá las compuertas para permitir la prohibición de huelgas en cualquier ámbito de actividad? Las actividades humanas están muy interrelacionadas, y cada actividad repercute en los derechos y la comodidad de los demás. Muchos aspectos de la vida humana están protegidos por los derechos del artículo 8 del Convenio. ¿Habría que examinar todas y cada una de las repercusiones negativas de una huelga sobre tales derechos como una intromisión en los derechos de los demás?” (la negrita es mía)

5. Tras la lectura del amplio resumen, era obligada la de la sentencia (89 páginas en formato pdf), con especial atención, como es obvio, a las tesis del Tribunal tras haber conocido toda la normativa aplicable y las tesis de las partes demandante y demandada, y mucho más concretamente del bloque dedicado al derecho de huelga y si su prohibición, como ocurren en Alemania para todos los funcionarios públicos, y como ya he apuntado con anterioridad “afecta a un elemento esencial de la libertad sindical en virtud del art. 11 del Convenio”, que hasta el presente era una cuestión “abierta”.

Pero antes de entrar a exponer los contenidos más importantes de ese amplio bloque de la sentencia (apartados 103 a 158), es conveniente señalar que sobre el derecho de huelga en Alemania, su prohibición para los funcionarios, y su relación con el derecho de libertad sindical, incluida la sentencia del TC de 12 de junio de 2018, hay una buena bibliografía disponible. Además, permítanme la referencia personal y muy alejada, ciertamente, en el tiempo, el estudio del derecho de huelga en Alemania fue una de mis primeras aportaciones doctrinales, recién iniciada mi carrera universitaria como profesor de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en la Universidad de Barcelona, al colaborar en la obra dirigida por el profesor Manuel Alonso García y en la que también participaron los profesores Fernando Almendros Morcillo y Francisco Pérez Amorós, “La huelga y el cierre empresarial” https://dialnet.unirioja.es/servlet/libro?codigo=153869 , publicada por el Instituto de Estudios Económicos en 1979 (una breve reseña en la entrada “La huelga y los conflictos colectivos. Una aproximación a la obra del profesor Manuel Alonso García”   )  

En la doctrina laboralista española, hay un muy interesante y reciente artículo del profesor Iván Vizcaino, publicado en el núm. 3/2022 de la Revista Crítica de Relaciones de Trabajo, titulado “El modelo contractual alemán de derecho de huelga y suproblemática compatibilidad con los mecanismos regionales europeos deprotección de los derechos fundamentales”  , en cuyo resumen ya se apunta que el autor quedaba a la espera de la sentencia del TEDH para confirmar o no “la singularidad del modelo contractual alemán del derecho de huelga”, que ahora queda efectivamente confirmado y que muy probablemente pueda merecer la atención del profesor Vizcaino en un próximo artículo, posibilidad que creo existente en virtud de cómo finaliza su artículo con el siguiente epílogo:

“Tras sus sucesivos blindajes frente a interferencias potenciales del Derecho de la Unión Europea, en 1992, y frente a interferencias de presente o actuales por la doctrina del Comité Europeo de Derechos Sociales del Consejo de Europa, treinta años después de dicho primer blindaje, el modelo contractual alemán de regulación del derecho de huelga sólo tiene un flanco abierto a día de hoy, a ventilarse en el foro del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, y relativo únicamente al derecho de huelga de los funcionarios. Los destrozos provocados por una eventual revocación por el Tribunal de Estrasburgo de la Sentencia del Tribunal Federal Constitucional alemán de 2018, antes analizada, siempre resultarían susceptibles de ser, bien enervados, bien acotados, por parte del Gobierno alemán. Lo primero, formulando una reserva a la aplicación en Alemania del artículo 11 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (en línea con la «declaración interpretativa», antes también abordada, relativa al apartado 4 del artículo 6 de la Carta Social Europea, en sus versiones originaria y revisada), lo que mantendría incólume la jurisprudencia constitucional dictada en interpretación del artículo 33 de la Constitución federal alemana. Lo segundo, metabolizando dicha eventual decisión desfavorable del Tribunal de Estrasburgo y, al mismo tiempo, minimizándola. Esto último -sin desmentir la configuración «contractual» del modelo alemán- podría conseguirse enmendando la legislación funcionarial ordinaria, pero ofreciéndole a los funcionarios con dicha enmienda un derecho de negociación colectiva descafeinado, orientado a la estipulación de pactos o acuerdos colectivos carentes de eficacia directa, supuesto que no contasen con el placet de la correspondiente Administración pública empleadora alemana. A fin de cuentas, es el modelo de negociación colectiva funcionarial (formalizado en el Estatuto Básico del Empleado Público) que tenemos en España... , y que nadie considera entre nosotros -a pesar de su carácter de negociación colectiva de segunda división, frente a la negociación colectiva «laboral» protegida por el artículo 37 de la Constitución- que resulte incompatible con el artículo 11 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Por lo demás, nuestro Tribunal Constitucional mantiene, como se sabe, el derecho de huelga de los funcionarios españoles al margen de la protección privilegiada otorgada por el artículo 28 de la Constitución (consecuentemente, no gozarían en este concreto caso de ningún derecho fundamental amparable)... , sin que aparentemente tampoco nadie se haya propuesto demandar a nuestro país, invocando el artículo 11 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, por una supuesta violación del derecho de huelga de nuestros funcionarios”.

En el ámbito internacional, puede acudirse a la lectura del artículo "The Ban on StrikeAction by Career Civil Servants under the German Basic Law: How the FederalConstitutional Court Constitutionally Immunized the German Legal Order Againstthe European Convention on Human Rights”  de los profesores Matthias Jacobs y Merdhad Payandeh  , publicado en 2020 por Cambrid“ge University Press, en el que se aborda la sentencia del TC alemán y cuyo resumen es el siguiente:

“El Tribunal Constitucional Federal ha decidido que la prohibición de huelga para los funcionarios de carrera, tal como ha formado parte tradicionalmente del ordenamiento jurídico alemán, es conforme con la Constitución alemana. De este modo, el Tribunal ha puesto fin (provisionalmente) a un prolongado debate sobre cómo resolver la tensión entre la libertad fundamental de formar asociaciones en virtud del artículo 9, apartado 3, de la Ley Fundamental, que podría englobar el derecho de huelga, y el artículo 33, apartado 5, de la Ley Fundamental, que protege los principios tradicionales de los funcionarios de carrera, que podría englobar la prohibición de huelga. Al reconocer que la prohibición de huelga de los funcionarios de carrera no sólo está permitida, sino que es obligatoria en virtud de la Constitución alemana, el Tribunal Constitucional sitúa el ordenamiento jurídico alemán en una posible vía de colisión con el Convenio Europeo de Derechos Humanos y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. En este contexto, el Tribunal Constitucional, por un lado, reafirma la apertura del ordenamiento constitucional alemán hacia el derecho internacional en general y los derechos humanos y el Convenio Europeo de Derechos Humanos en particular. Por otro lado, el Tribunal margina en cierto modo el papel del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y amenaza con no seguir al Tribunal en caso de que éste sostenga que el Convenio Europeo de Derechos Humanos exige un derecho de huelga también para los funcionarios de carrera”.

Desde una perspectiva sindical, el derecho de huelga en los servicios públicos en Alemania es examinado con atención en el informe de la EPSU y ETUI “The rightto strike in the public services. Germany” , publicado en  julio de 2021.

Y una referencia también histórica, y de indudable importancia, es el artículo del profesor Ulrich Zachert “La regulación de la huelga en Alemania”   , en la Revista Temas Laborales núm. 25 de 1992 , en un número monográfico dedicado al estudio del derecho de huelga en varios países.

6. Vayamos ya a la sentencia del TEDH, no sin antes dejar de reseñar, como “elemento de contradicción”, si me permiten utilizar la terminología del art. 219.1 de la Ley reguladora de la jurisdicción social cuando regula el recurso de casación para la unificación de doctrina, la decisión adoptada por el Consejo deAdministración de la OIT, en su reunión extraordinaria de los días 10 y 11 de noviembre     , y tras disponer de un muy detallado informe técnico sobre la problemática del derecho de huelga en su relación con el derecho de libertad sindical reconocido en el Convenio núm. 87 y que “ proporciona información fáctica sobre los orígenes y el alcance de esta controversia de larga data, con objeto de facilitar la discusión y la toma de una decisión por el Consejo de Administración”..., “Solicitar a la Corte Internacional de Justicia que emita urgentemente una opinión consultiva, con arreglo al artículo 65, párrafo 1, del Estatuto de la Corte y al artículo 103 del Reglamento de la Corte, sobre la siguiente pregunta:

¿Está amparado el derecho de huelga de los trabajadores y de sus organizaciones en virtud del Convenio sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, 1948 (núm. 87)?”.

Por su interés, es conveniente reproducir la parte previa a la decisión:

“Consciente de que existe un desacuerdo grave y persistente entre los mandantes tripartitos de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre la interpretación del Convenio sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, 1948 (núm. 87) en relación con el derecho de huelga,

Recordando que el origen de la controversia radica en un desacuerdo surgido entre los mandantes tripartitos de la Organización respecto de si el Convenio núm. 87 protege el derecho de huelga,

Tomando nota de que los órganos de control de la OIT han observado sistemáticamente que el derecho de huelga es un corolario del derecho fundamental de libertad sindical,

Profundamente preocupado por las implicaciones que esta controversia tiene en el funcionamiento de la OIT y en la credibilidad de su sistema de normas,

Afirmando la necesidad de resolver la controversia de conformidad con lo dispuesto en la Constitución de la OIT,

Recordando que, en virtud del párrafo 1 del artículo 37 de la Constitución de la OIT, «[t]odas las cuestiones o dificultades relativas a la interpretación de esta Constitución y de los convenios ulteriormente concluidos por los Miembros en virtud de las disposiciones de esta Constitución serán sometidas a la Corte Internacional de Justicia para su resolución»,

Recordando la decisión consensuada que el Consejo de Administración adoptó en su 320.ª reunión (marzo de 2014), en la que este se felicitó «por la exposición clara de la Comisión de Expertos acerca de su mandato, tal como consta en su informe de 2014», a saber:

«La Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones es un órgano independiente establecido por la Conferencia Internacional del Trabajo y sus miembros son nombrados por el Consejo de Administración de la OIT. Está compuesto por expertos en el terreno jurídico que se encargan de examinar la aplicación de los convenios y recomendaciones de la OIT por parte de los Estados Miembros de la OIT. La Comisión de Expertos realiza un examen técnico e imparcial de la manera en que los Estados Miembros aplican los convenios en la legislación y en la práctica, teniendo en cuenta las diferentes realidades y sistemas jurídicos nacionales. Al hacerlo, debe determinar el alcance jurídico, contenido y significado de las disposiciones de los convenios. Sus opiniones y recomendaciones no son imperativas, y buscan orientar las acciones de las autoridades nacionales. El carácter persuasivo de esas opiniones y recomendaciones se deriva de la legitimidad y racionalidad de la labor de la Comisión que se basa en su imparcialidad, experiencia y competencia técnica. La función técnica y la autoridad moral de la Comisión están ampliamente reconocidas, especialmente porque ha llevado a cabo su labor de supervisión durante más de ochenta y cinco años, y debido a su composición, independencia y métodos de trabajo cimentados en el diálogo continuo con los gobiernos, teniendo en cuenta la información que transmiten las organizaciones de empleadores y de trabajadores. Esto se ha reflejado en la incorporación de las opiniones y recomendaciones de la Comisión en legislaciones nacionales, instrumentos internacionales y decisiones de los tribunales»,

Observando que, a pesar de una larga serie de intentos, no se ha alcanzado un consenso a través del diálogo tripartito,

Subrayando que el párrafo 1 del artículo 37 de la Constitución dispone que toda remisión a la Corte Internacional de Justicia tiene por objeto la resolución de las cuestiones o dificultades que se le sometan,

Expresando la esperanza de que, habida cuenta de la estructura tripartita única de la OIT, se invitaría no solo a los Gobiernos de los Estados Miembros de la OIT, sino también a las organizaciones internacionales de empleadores y de trabajadores que tienen estatuto consultivo general ante la OIT a participar directamente y en pie de igualdad en las fases escrita y oral del procedimiento ante la Corte...” (la negrita es mía).

7. ¿Qué deseo destacar de las tesis de la sentencia del TEDH relativas al derecho de huelga y su vinculación al derecho de libertad sindical como una parte fundamental del mismo? (no olvidemos que en los programas docentes de Derecho Colectivo del Trabajo, el derecho de libertad sindical se explica unido al de participación de los trabajadores en la empresa, al de negociación colectiva, y por supuesto al de derecho de huelga y conflictos colectivos). Siguiendo el hilo conductor de los citados apartados 103 y ss, y señalando que bastantes de ellas son referencias extraídas de anteriores sentencias del TEDH, son estas:

A) “La huelga está claramente protegida por el artículo 11 en la medida en que la convoquen los sindicatos... Por lo tanto, la prohibición de una huelga debe considerarse una restricción de la facultad del sindicato de proteger los intereses de sus miembros y, por lo tanto, equivale a una restricción de la libertad de asociación del sindicato...  Sin embargo, el derecho de huelga no implica un derecho a prevalecer... no siendo un derecho absoluto... de tal manera que “... una prohibición de huelga impuesta a los funcionarios que ejercen la autoridad pública en nombre del Estado puede ser compatible con la libertad sindical”, y también “... pueden imponerse restricciones al derecho de huelga de los trabajadores que prestan servicios esenciales a la población”, mientras que “... una prohibición total del derecho de huelga con respecto a determinadas categorías de dichos trabajadores requiere pruebas sólidas por parte del Estado para justificar la necesidad de dichas restricciones” (la negrita es mía)

B) Al determinar si las restricciones al derecho de huelga cumplen con el artículo 11 del Convenio “se debe tener en cuenta la totalidad de las medidas adoptadas por el Estado en cuestión para garantizar la libertad sindical”..., la  cuestión de si una prohibición de huelga afecta un elemento esencial de la libertad sindical porque hace que esa libertad carezca de sustancia en las circunstancias... “es específico del contexto y, por lo tanto, no puede responderse en abstracto o examinando la prohibición de huelga de forma aislada. Más bien, se requiere una evaluación de todas las circunstancias del caso, considerando la totalidad de las medidas adoptadas por el Estado demandado para garantizar la libertad sindical, cualquier medio alternativo –o derecho- otorgado a los sindicatos para hacer oír su voz y proteger los intereses ocupacionales de sus miembros y los derechos otorgados a los miembros del sindicato para defender sus intereses. En esta evaluación también deben tenerse en cuenta otros aspectos específicos de la estructura de las relaciones laborales en el sistema en cuestión, como por ejemplo si las condiciones de trabajo en ese sistema se determinan mediante la negociación colectiva, ya que la negociación colectiva y el derecho de huelga están estrechamente vinculados. El sector en cuestión y/o las funciones desempeñadas por los trabajadores en cuestión también pueden ser relevantes para esa evaluación...”

C) De la doctrina general hasta ahora enunciada, se pasa más adelante por el TEDH a su aplicación al caso concreto enjuiciado, preguntándose en primer lugar si ha habido “una interferencia” con la libertad sindical (vertiente concreta de la libertad de asociación) de los demandantes, respondiendo afirmativamente por cuanto las sanciones se les impusieron por participar en actividades reivindicativas (cesación de trabajo) de acuerdo a las decisiones adoptadas por el sindicato al que pertenecían.

Ahora bien, la siguiente pregunta es s la injerencia o interferencia estaba justificada, y a partir de aquí se adentra en el art. 11.2 para averiguar, jurídicamente hablando, si existía tal justificación. Recordemos que dicho precepto dispone que “El ejercicio de estos derechos no podrá ser objeto de otras restricciones que aquellas que, previstas por la ley, constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y libertades ajenos. El presente artículo no prohíbe que se impongan restricciones legítimas al ejercicio de estos derechos para los miembros de las fuerzas armadas, de la policía o de la Administración del Estado”.

a) ¿Estaba prescrita por la ley” tal restricción al ejercicio del derecho de huelga? Frente a la tesis de los demandantes de inexistencia legal de tal, se señala que el TC si la apreció basándose, como ya he expuesto anteriormente, en el art. 33.5 de la Ley fundamental y la normativa sobre la función pública, de acuerdo a una consolidada jurisprudencia sobre la existencia de la prohibición del derecho de huelga para todos los funcionarios públicos. De esta jurisprudencia interna, el TEDH extrae que sí había una “prescripción” legal tal como requiere el art. 11.2 del Convenio, y que los demandantes “podrían haber previsto, en un grado razonable dadas las circunstancias, que su participación en huelgas como docentes con estatuto de funcionarios daría lugar a medidas disciplinarias”.

b) ¿Cumplía la restricción un objetivo legítimo? Sí, es la respuesta clara del TEDH, que acepta la tesis del gobierno alemán, que ciertamente era ya sostenida por el TC en su sentencia, de perseguir la prohibición de huelgas de los funcionarios públicos “el objetivo general de proporcionar una buena administración, de conformidad con la obligación más amplia del Estado de proporcionar una buena gobernanza, garantizando el desempeño efectivo de las funciones delegadas a la función pública. y garantizando así la protección de la población, la prestación de servicios de interés general y la protección de los derechos consagrados en la Convención a través de una administración pública eficaz en múltiples situaciones”. En aceptación de esta tesis, se manifiesta que las medidas disciplinarias impuestas a los profesores demandantes por haber ido a la huelga y, por tanto, “no haber impartido entre dos y doce lecciones en sus respectivas escuelas, sirvieron también para garantizar el funcionamiento del sistema escolar y, por tanto, para salvaguardar el derecho de los demás a educación protegida por el artículo 7.1 de la Ley Fundamental y el artículo 2 del Protocolo nº 1 del Convenio”.

c) ¿Responde la restricción, es “necesaria en una sociedad democrática? Es aquí donde el TEDH presta especial atención al “contexto fáctico y jurídico” en el que se adoptaron las medidas disciplinarias, siendo de relevante interés doctrinal, y no sólo para este caso concreto, la argumentación del tribunal de debe tomar en consideración “(i) la naturaleza y alcance de la restricción al derecho de huelga; ii) las medidas adoptadas para permitir que los sindicatos de funcionarios y los propios funcionarios protejan los intereses profesionales; iii) el objetivo o los objetivos que persigue la prohibición de huelga de los funcionarios públicos; (iv) otros derechos que abarca la condición de funcionario público; (v) la posibilidad de trabajar como docente de escuela pública en régimen de empleado estatal contractual con derecho de huelga; y (vi) la gravedad de las medidas disciplinarias impugnadas”.

-  En cuanto a la naturaleza y el alcance de la restricción del derecho de huelga, el TEDH reconoce que “la práctica de los órganos de control competentes establecidos en virtud de los instrumentos internacionales especializados, así como la de otros órganos internacionales, muestra una fuerte tendencia a considerar que no se debería prohibir per se a los funcionarios públicos realizar acciones de huelga”, y que “esta tendencia también se refleja en la práctica de los Estados contratantes”. Igualmente,  que también existe “una tendencia a considerar que la noción de servicios esenciales, a pesar de algunas divergencias en cuanto a su definición precisa, debe entenderse en sentido estricto y sin incluir la educación pública”, y constata que “el enfoque adoptado por el Estado demandado, a saber, prohibir las huelgas de todos los funcionarios públicos, incluidos los docentes con esa condición, como los demandantes, no está por lo tanto en consonancia con la tendencia que emerge de los instrumentos internacionales especializados, tal como los interpreta el órganos de control competentes o de la práctica de los Estados contratantes”.

Si a partir de este planteamiento pudiera pensarse que el tribunal se decantaría por la tesis de vulneración del art. 11 del Convenio, esta hipótesis desaparece inmediatamente ya que no se va a tomar en consideración por cuanto, en una visión a mi parecer muy restrictiva de cómo debe interpretarse aquel, se afirma que, aunque no cuestiona tales planteamientos, “su tarea es determinar si el derecho interno pertinente en su aplicación a los demandantes era proporcionada como exige el artículo 11 § 2 del Convenio..., su competencia se limita al Convenio”. No considera en sí mismos “decisivos” los pareceres de los órganos de supervisión internacionales y de los Estados miembros para resolver el conflicto, sino que centra su tarea en averiguar “si la prohibición de huelga impugnada y las medidas disciplinarias impuestas a los demandantes permanecían dentro del margen de apreciación concedido al Estado demandado en virtud del Convenio” (la negrita es mía)

- Se adentra a continuación el tribunal en las medidas adoptadas “para permitir a los sindicatos de funcionarios y a los propios funcionarios defender los intereses profesionales”, y desde luego no me parece el punto o bloque más fuerte o contundente de la sentencia para llegar al fallo desestimatorio de la demanda.

Me explico.  No niega el tribunal que el derecho de huelga sea una parte importante de la actividad sindical, y la historia de la organización de las y los trabajadores desde el siglo XIX, añado por mi parte, ha demostrado que el ejercicio de la huelga, primero considerada como delito, después como incumplimiento contractual y finalmente como derecho (constitucional en un buen número de países) estaba íntimamente ligado con la actividad reivindicativa por parte de las organizaciones sindicales; pero, avanzando ya una tesis a la que irá dando contenido, siempre teniendo en consideración el caso concreto, es decir el derecho alemán, afirma que “la huelga “no es el único medio para que los sindicatos y sus miembros protejan los intereses profesionales pertinentes”, ya que los Estados contratantes son, en principio, libres de decidir qué medidas desean adoptar para garantizar el cumplimiento del artículo 11, siempre que con ello garanticen que la libertad sindical no quede vacía de sustancia como resultado de cualquier restricción impuesta ...  Por lo tanto, el Tribunal debe examinar si otros derechos otorgados a los sindicatos de funcionarios alemanes y a los propios funcionarios públicos les permiten proteger eficazmente los intereses profesionales pertinentes” (la negrita es mía)”. Tesis que será radicalmente rechazada por el único voto particular discrepante, que sostiene que “... el derecho de huelga es un componente, elemento o aspecto indispensable del derecho a la libertad de asociación y específicamente de la libertad sindical en virtud del artículo 11 del Convenio en todas las circunstancias... El carácter y la naturaleza del derecho de huelga, como elemento de la libertad sindical, no pueden depender de circunstancias específicas y varían de un caso a otro; ese derecho es parte del “ADN” –y norma de efectividad– de la libertad de asociación y siempre debe ser tratado como tal...”.

¿Cuáles son las medidas adoptadas por la normativa alemana que pudieran no hacer necesario el reconocimiento del derecho de huelga para todos (subrayo) los funcionarios?

-- En primer lugar, el propio reconocimiento del derecho de libertad sindical, es decir el derecho a formar sindicatos y a afiliarse a ellos, derecho reconocido en todos los textos internacionales.

-- en segundo lugar, el derecho de participación para defender los intereses de sus afiliados y afiliadas, realizando una amplia explicación de la normativa alemana al respecto y concluyendo que “ninguna de las otras Partes Contratantes estudiadas prevé derechos comparables de participación sindical en el proceso de fijación de las condiciones de trabajo como medio de compensar la prohibición de huelga por parte de los trabajadores interesados”. Después de la lectura, y aún con mi conocimiento limitado de la normativa alemana, no alcanzo a ver, por ejemplo, los puntos de diferencia con el derecho de participación reconocido a las organizaciones sindicales más representativas españolas en la ley reguladora del Estatuto Básico del Empleado Público. Además, que tal “poder de negociación” sindical no alcanza a “codeterminar” las medidas legislativas que se adopten (y por ejemplo, por seguir con España, los acuerdos alcanzados en el seno del dialogo social, tanto bipartito como muy especialmente tripartito, acaban convirtiéndose en norma en bastantes ocasiones), es reconocido expresamente por el tribunal, que se ampara para justificarlo en la tesis de que tampoco hay obligación en la negociación de un convenio colectivo de llegar a un acuerdo (algo que, dicho sea incidentalmente, justifica a mi parecer, que se reconozca el derecho de huelga como una de las acciones posibles para desbloquear el conflicto).

-- También me sorprende sobremanera otro argumento del tribunal, cuál es, ciertamente basándose en lo expuesto por la sentencia del TC alemán, que cada funcionario tiene un derecho individual a recibir una “manutención adecuada”, que “debe ser proporcional, entre otras cosas, al grado y las responsabilidades del funcionario público y a la evolución de las circunstancias económicas y financieras imperantes y al nivel de vida general”. Si entiendo bien este argumento tanto del TC como del TEDH, la negociación colectiva “contractual” se traslada después, en sus resultados habituales de incrementos salariales, a la remuneración que perciban los funcionarios, con el objetivo de que perciban una remuneración digna y suficiente, si bien siempre será, añado, por medio de la participación de las organizaciones sindicales en la negociación con las respectivas Administraciones. Por importante que sea esta medida, no alcanzo a ver de qué forma debe influir en la restricción, o más correctamente dicho, como enfatiza el voto particular discrepante, prohibición del derecho  de huelga, llegando el TEDH a sostener que mediante la misma “a los funcionarios públicos se les concede un medio eficaz para hacer valer a través de los tribunales su derecho constitucional individual a recibir una “manutención adecuada”, es decir, un medio alternativo eficaz para defender sus intereses en relación con a unas condiciones de trabajo esenciales y que pueden contar con el apoyo de sus sindicatos a este respecto”.

-- El derecho de participación en la empresa, que ciertamente en la normativa alemana alcanza un grado importante respecto a la codeterminación en algunas de ellas, también es considerado un elemento influyente para considerar que los funcionarios públicos pueden defender sus intereses sin necesidad de acudir al ejercicio del derecho de huelga, tesis que, más allá del reconocimiento del derecho a negociar limitadamente las condiciones laborales, tampoco me parece especialmente relevante para la supresión del derecho de huelga, en el bien entendido que es la suma de todos los argumentos que acabo de exponer, y no solo uno de ellos, la que llevará al TEDH a la desestimación de la demanda.

- Se detiene a continuación el tribunal en los objetivos perseguidos por la prohibición de la huelga, vinculados muy estrechamente en la jurisprudencia alemana a la protección de los derechos consagrados en la Ley fundamental “mediante una administración pública eficaz”, siendo uno de tales derechos, y desarrolla el argumento extensamente en el apartado 137, el de la educación, y con apoyo en abundante jurisprudencia enfatiza tal derecho,  “indispensable para la promoción de los derechos humanos, desempeña un papel fundamental en una sociedad democrática”, con mención expresa y concreta a que “la  educación primaria y secundaria es de fundamental importancia para el desarrollo personal y el éxito futuro de cada niño”, siendo la educación “crucial para desarrollar la cultura democrática que las instituciones y sociedades democráticas necesitan para funcionar y que las autoridades públicas deberían incluir la educación de calidad como un elemento destacado de sus políticas”.

Desde luego, suscribo totalmente estas tesis, y más desde mi experiencia propia de casi cuarenta años de docencia en el mundo universitario, pero tampoco alcanzo a ver de qué forma puede afectar a dicho derecho el ejercicio de la huelga si al mismo tiempo, como ocurre en gran parte de los países que tienen reconocido esta como un derecho constitucional, España entre ellos, se garantiza servicios mínimos que ponderen adecuadamente el conflicto entre dos derechos fundamentales y a fin y efecto de salvaguardar sus contenidos esenciales.

d) No deja de lado el tribunal la mención a “otros derechos que abarca la condición de funcionario público”, siendo su parecer, que tampoco alcanzo a ver de qué forma ha de incidir en la supresión del derecho de huelga, que son mejores las condiciones salariales, asistencia sanitaria y sistema de pensiones, y no podía faltar lógicamente la mención al derecho a “un empleo vitalicio” (empleo de por vida o “plaza en propiedad”, por utilizar esta última expresión con valor tanto jurídico como social). De seguir por esta senda, y si la aplicáramos con carácter general a otros Estados miembros, me temo que no hubiera podido ejercer el derecho de huelga desde agosto de 1986, fecha en que obtuve “plaza en propiedad” como funcionario público docente en la Universidad de Barcelona. Pero, ahora soy yo el que reitero que la sentencia señala en repetidas ocasiones que solo se pronuncia sobre el “margen de apreciación” existente para considerar que la prohibición del derecho de huelga para todos los funcionarios públicos en Alemania no vulnera la libertad sindical, manifestación concreta de la libertad de asociación reconocida en el art. 11 del Convenio.

 e) En la función docente, hay personal laboral contratado y personal funcionario, no habiendo duda de que el primero sí tiene reconocido el derecho de huelga, y además se aporta el dato recibido del gobierno alemán de ser el 62 % de todo el personal que trabaja en los servicios públicos empleados estatales contractuales”, y que la decisión para optar para ser contratado o funcionario dependía de cada personas que aspirara a una plaza, entrando el tribunal, a partir de los argumentos expuestos por cada parte, en un análisis de si la posible finalización de la relación funcionarial llevaba aparejada o no la contratación laboral posterior, siendo defendida la primera tesis por el gobierno y la segunda por los demandantes, llegando el TEDH a la convicción de que estos no habían podido probar su tesis, de tal manera que se aceptó la gubernamental de que “en la práctica, tal cambio de estatus, con el posterior nombramiento como empleado contractual empleado del Estado, se negociaría antes de que un funcionario pidiera su despido”, y no “la afirmación de los demandantes de que solicitar el despido pondría al funcionario en riesgo de desempleo”.

f) En la misma línea que he apuntado con anterioridad sobre la posible fijación de servicios mínimos como alternativa, mucho menos restrictiva, a la prohibición del derecho de huelga, y dado que así se plantea por los demandantes, hay que decir que el tribunal no entra en esta cuestión y, otra vez a mi parecer con una visión restrictiva de la interpretación del art. 11 del Convenio y la relación del derecho de libertad sindical con el de huelga, responde formalmente que la cuestión central para evaluar la proporcionalidad de la medida de supresión del derecho de huelga “... no es si se podrían haber adoptado normas menos restrictivas o, de hecho, si el Estado podría probar que, sin la prohibición impugnada, el objetivo de proporcionar educación pública continua no se lograría, sino más bien si, al no hacer una excepción para los maestros de escuelas públicas con estatus de funcionarios públicos, la legislatura constitucional había actuado dentro del margen de apreciación que se le otorgaba...”, llegando a la conclusión, como ya sabemos de la adecuación de la medida, que en esta ocasión tenía un punto de apoyo adicional a mi parecer y en el que se sustenta también el tribunal (me pregunto si hubiera sido distinta la sentencia si se hubieran producido despidos, aunque creo que la respuesta sería negativa) cuál es el de las sanciones impuestas a los participantes en la huelga (suspensiones de empleo y sueldo, y multas), que considera como “no severas”.

 g) Y llega el momento de efectuar por el tribunal la “evaluación general”, que no es otra cosa que una buena síntesis de todos los argumentos expuestos con anterioridad, insistiendo en que “si bien el derecho de huelga es un elemento importante de la libertad sindical, la huelga no es el único medio por el cual los sindicatos y sus miembros pueden proteger los intereses profesionales relevantes y los Estados contratantes son, en principio, libres de decidir qué medidas desean. adoptar para garantizar el cumplimiento del artículo 11, siempre y cuando con ello garanticen que la libertad sindical no pierda sustancia como resultado de cualquier restricción impuesta”, y que las posibilidades de ejercicio del derecho de libertad sindical de las organizaciones sindicales de funcionarios y de estos no se ven cuestionadas por la prohibición del derecho de huelga, por lo que esta medida “refleja la ponderación de intereses constitucionales diferentes y potencialmente contrapuestos” que entra dentro del margen de apreciación del que disponía el Estado demandado, de tal manera que dicha prohibición “no priva de sustancia a la libertad sindical de los funcionarios” y no viola el art. 11 del Convenio.

8. Ya me he referido con anterioridad a parte del contenido del voto particular discrepante del magistrado Georgios Serguides. Añado a continuación algunas tesis recogidas en el mismo, que ponen de manifiesto el radical planteamiento discrepante con la sentencia y que a mi parecer conecta mucho mejor con las tesis de los organismos internacionales que consideran el derecho de huelga como un elemento sustancial del derecho de libertad sindical.

“... Es pertinente señalar que la palabra “incluido” en el artículo 11.1 del Convenio muestra que la breve enumeración de los subderechos allí mencionados no es exhaustiva, por lo que deja espacio para que se incluya el derecho de huelga. en esto. La interpretación que hace el Tribunal de la libertad sindical, en cuanto a si el derecho de huelga es un elemento de esa libertad, es muy restrictiva y contraria al principio de efectividad, que exige que los derechos se interpreten y apliquen de manera amplia, mientras que cualquier limitación a ellos debe interpretarse de manera estrecha y restrictiva...

sostengo que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos debería seguir el mismo enfoque que el de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Si el derecho de huelga es un principio general del derecho internacional –que en mi opinión lo es– debería ser considerado como tal y respetado por todos los tribunales nacionales e internacionales. Después de todo, la Convención es parte del derecho internacional y debe interpretarse en armonía con los principios generales del derecho internacional, siendo esto una función o aspecto del principio de efectividad...

Ninguna prohibición absoluta puede considerarse una restricción comprendida en el ámbito de aplicación de la primera frase del artículo 11, apartado 2...  una negación total de un derecho, que es el efecto de la prohibición absoluta en el presente caso, no puede, por su naturaleza, ser proporcionada... es la prohibición absoluta la que no es susceptible de ningún test de proporcionalidad según la primera frase del artículo 11.2, y no el carácter del derecho de huelga como elemento esencial del derecho a la libertad sindical...

Los demandantes en el presente caso, al ser profesores de escuelas públicas con estatuto de funcionarios públicos, no pertenecen a las fuerzas armadas ni a la policía y se plantea la cuestión de si son miembros de la administración del Estado. El Tribunal, en el párrafo 114 de la presente sentencia, citado anteriormente, reitera que el concepto de “administración del Estado” debe interpretarse de manera estricta y restrictiva, a la luz del cargo que desempeña el funcionario en cuestión, y se refiere a su jurisprudencia anterior pertinente...

Conclusión

Además de mi afirmación de que el derecho de huelga es un elemento esencial del derecho a la libertad de asociación, puede concluirse que las medidas impugnadas contra los demandantes no podían justificarse en virtud de ninguna de las dos frases del artículo 11 § 2 y que, por lo tanto, violaban el artículo 11 § 1 del Convenio.

En particular, las medidas impugnadas no pueden justificarse en virtud de la primera frase del artículo 11 § 2, porque se basaban en una prohibición absoluta que no tiene cabida en esta frase, y no podían justificarse en virtud de la segunda frase del artículo 11 § 2, porque no afectan a miembros de ninguno de los tres grupos especificados en ella.

Puesto que la prohibición absoluta en cuestión no entra ni en la primera ni en la segunda frase del apartado 2 del artículo 11, se enfrenta directamente al derecho en cuestión que se salvaguarda en virtud del apartado 1 del artículo 11, que se aplica a "todos" y, por lo tanto, también a los funcionarios (véase también el artículo 14 del Convenio sobre la prohibición de la discriminación). Dicho de otro modo, la prohibición absoluta en cuestión, al no estar comprendida en ninguna de las dos frases del artículo 11 § 2 y ser de naturaleza inflexible, hacía ineficaz per se y automáticamente el derecho a la libertad de reunión pacífica y de asociación y, por lo tanto, violaba el artículo 11 § 1 del Convenio..."

Buena lectura.