1. La profesoraCarmen Salcedo Beltrán , miembro del
Comité Europeo de Derechos Sociales nos informaba a
través de su cuenta de la red social twitter de la sentencia
dictada por la Gran Sala del Tribunal Europeo de Derechos Humanos el 14 de
diciembre, con ocasión de la demanda interpuesta por varios funcionarios
docentes alemanes ante dicho tribunal en la que se alegaba la vulneración del
art. 11 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de lasLibertades Fundamentales (libertad de
reunión y de asociación), así como también de los arts. 14 (prohibición de
discriminación) y 6 (derecho a un juicio justo), y nos facilitaba el enlace a
la sentencia junto con este breve comentario: “Sentencia #TEDH derecho #huelga
Case Humpert and Others v. Germany multa huelguistas no violación art. 11 CEDH
margen apreciación Estado”.
Acudí después a la
página web del TEDH para tener más información sobre dicha resolución judicial,
y encontré amplia información sobre ella, con este introductorio breve resumen (disponible en inglés y francés, traducción
no oficial al castellano):
“En el asunto
Humpert y otros contra Alemania, el Tribunal consideró que no se había violado
la libertad de reunión y de asociación.
El asunto se
refería a las sanciones disciplinarias impuestas a los demandantes, profesores
funcionarios, por haber participado, durante sus horas de trabajo, en huelgas
organizadas por su sindicato para protestar contra el empeoramiento de las
condiciones de trabajo de los profesores.
El Tribunal
consideró que la prohibición de la huelga de los profesores funcionarios no
privaba de contenido a su libertad sindical, ya que las distintas garantías
institucionales establecidas permitían a los funcionarios y a sus sindicatos
defender eficazmente sus intereses profesionales. En consecuencia, el Tribunal
consideró que las medidas disciplinarias adoptadas contra los demandantes a
raíz de su participación en huelgas habían estado dentro del margen de
apreciación del Estado ("margen de apreciación").
2. Está disponible un mucho más amplio resumen de la sentencia,
el texto íntegro , el vídeo de la
audiencia pública celebrada por la Gran Sala el 1 de marzo de este año, y el
perfil del país implicado en el caso, es decir Alemania.
En el citado
amplio resumen se incluye en primer lugar una muy detallada síntesis de la
sentencia, adoptada por 16 votos a favor y uno en contra, que por su interés
reproduzco a continuación:
“Artículo 11 -
Libertad sindical - Sanciones disciplinarias proporcionadas impuestas a
profesores funcionarios por participar durante su jornada laboral en huelgas
organizadas por su sindicato, infringiendo la prohibición constitucional de que
los funcionarios hagan huelga - Lista no exhaustiva de elementos esenciales de
la libertad sindical elaborada a través de la jurisprudencia del Tribunal de
Justicia - La cuestión de si la prohibición de hacer huelga afecta a un
elemento esencial de la libertad sindical es específica del contexto y requiere
una apreciación de todas las circunstancias del caso - Fines legítimos de
garantizar el mantenimiento de una administración estable, el cumplimiento de
las funciones del Estado y el buen funcionamiento del Estado y de sus
instituciones - Las medidas disciplinarias impugnadas también servían para
garantizar el funcionamiento del sistema escolar y salvaguardar así el derecho
de los demás a la educación protegido por el art. 2 P1 - La prohibición general
de huelga para todos los funcionarios planteaba cuestiones específicas en el
marco del Convenio - Las apreciaciones negativas de los órganos de control
creados en virtud de los instrumentos internacionales especializados y la
tendencia que se desprende de la práctica de los Estados contratantes son
elementos pertinentes- La huelga, aunque parte importante de la actividad
sindical, no es el único medio de que disponen los sindicatos y sus miembros
para proteger los intereses profesionales pertinentes - La variedad de diferentes
salvaguardias institucionales nacionales, en su conjunto, permitió a los
sindicatos de funcionarios y a los funcionarios defender eficazmente los
intereses profesionales de los funcionarios. La prohibición de la huelga es una
medida general que refleja el equilibrio y la ponderación de diferentes
intereses constitucionales potencialmente contrapuestos” (la negrita es mía).
Ya en el muy
amplio resumen tenemos conocimiento de las sanciones impuestas a varios
funcionarios docentes por haber participado durante su horario laboral en
huelgas organizadas por su sindicato para protestar contra el deterioro de las
condiciones laborales del personal docente, todas ellas impuestas con
fundamento en la prohibición del derecho de huelga de los funcionarios.
3. Desestimadas
sus demandas y recursos en sede judicial administrativa, los docentes
presentaron recurso de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional
Federal, que dictó sentencia el 12 de junio de 2018 desestimándolo. Para el TC, refiriéndose al
art. 9.3 de la Ley fundamental, “si bien el derecho fundamental a las
condiciones laborales está garantizado sin reservas explícitas, puede, sin
embargo, verse restringido por derechos fundamentales en conflicto de terceros
y otros derechos de rango constitucional”, añadiendo que “la prohibición de la
huelga para los funcionarios públicos es un principio independiente y
tradicional del sistema de carrera de la función pública dentro del significado
del art. 33.5 de la Ley Fundamental. Reúne los dos requisitos necesarios para
ser calificado como principio tradicional: tradicionalidad y sustancialidad”.
Además, en la
sentencia se sostiene que “la ponderación de intereses frente a los derechos y
libertades de los demás que debe realizarse en virtud del art. 11(2) primera
frase CEDH también debe incluir el hecho de que, en el caso de los demandantes,
la prohibición de la huelga sirve para salvaguardar el derecho a la educación
y, por tanto, sirve para proteger un derecho humano consagrado en el Art. 2 del
Primer Protocolo del CEDH y en otros tratados internacionales. Otros aspectos
que deben considerarse son las mencionadas medidas compensatorias del derecho
de huelga, en particular la participación de los sindicatos en los
procedimientos legislativos y la posibilidad de revisión judicial en materia de
alimentación”. Para el TC si bien era claro que las medidas disciplinarias
contra los docentes “habían interferido en su derecho a formar asociaciones”,
estaba justificada, como acabo de indicar, “por otros intereses
constitucionales”.
4. Contra dicha
sentencia se interpuso demanda ante el TEDH, que ha dictado una sentencia de
indudable importancia, ya que, si bien el caso afecta al marco constitucional y
legal alemán, no es menos cierto que “hasta le fecha no se había determinado si
la prohibición de la huelga afectaba a un elemento esencial de la libertad
sindical en virtud del art. 11 del Convenio”. En el citado resumen se recoge la
tesis del TEDH de ser la huelga “una parte importante de la actividad sindical,
pero no es el único medio de que disponen los sindicatos y sus miembros para
proteger los intereses pertinentes”, así como también que “La variedad de las
distintas salvaguardias institucionales, en su conjunto, permitió a los
sindicatos de funcionarios y a los propios funcionarios defender eficazmente
sus intereses pertinentes. La elevada tasa de sindicación entre los
funcionarios alemanes ilustra la eficacia en la práctica de los derechos
sindicales garantizados a los funcionarios. La prohibición de la huelga no
vacía de contenido la libertad sindical de los funcionarios”. La conclusión fue
que las medidas disciplinarias adoptadas contra los demandantes “no habían
excedido la discrecionalidad del Estado y habían sido proporcionadas a los
importantes objetivos legítimos perseguidos”.
La desestimación
de la vulneración del art. 11 CEDH fue acompañada, en el mismo sentido de la
del art. 14 (por cuestiones procesales formales, ya que la alegación de
discriminación no había sido objeto de adecuado planteamiento en sede judicial
alemana y no se habían agotado los recursos internos), y del art. 6 (ante la
alegación de la normativa internacional contraria a la prohibición del derecho
de huelga de los funcionarios, que el TC no habría analizado, el TEDH responde
que sí la tuvo en cuenta al abordar la resolución del litigio). Mi atención en
esta entrada se centra en el debate sobre la vulneración del art. 11.
Ya conviene señalar
que en el voto particular radicalmente discrepante del magistrado chipriota
Georgios Serguides se concluye que “Con la debida modestia, creo que la
presente sentencia no está en consonancia con los principios fundamentales del
Convenio de eficacia y respeto de la dignidad humana, y supone en cierto modo
un retroceso en la aplicación de la doctrina de que el Convenio es un
instrumento vivo que debe adaptarse a las condiciones actuales de la sociedad y
al desarrollo del Derecho internacional. En contra de lo que sostiene la
mayoría, el planteamiento de la sentencia tampoco está respaldado por el
principio de subsidiariedad, que concede un margen de apreciación a los Estados
miembros en consonancia con el objetivo primordial del Convenio, a saber, la
protección efectiva de los derechos humanos” (la negrita es mía).
Por otra parte, en
el voto concurrente del juez Georges Ravarani, se formula un interrogante que
debe llamar sin duda toda nuestra atención: “El reconocimiento de los
derechos de los demás como objetivo legítimo para imponer una prohibición de
huelga, considerada además una medida proporcionada, ¿no abrirá las compuertas
para permitir la prohibición de huelgas en cualquier ámbito de actividad?
Las actividades humanas están muy interrelacionadas, y cada actividad repercute
en los derechos y la comodidad de los demás. Muchos aspectos de la vida humana
están protegidos por los derechos del artículo 8 del Convenio. ¿Habría que
examinar todas y cada una de las repercusiones negativas de una huelga sobre
tales derechos como una intromisión en los derechos de los demás?” (la negrita
es mía)
5. Tras la lectura
del amplio resumen, era obligada la de la sentencia (89 páginas en formato
pdf), con especial atención, como es obvio, a las tesis del Tribunal tras haber
conocido toda la normativa aplicable y las tesis de las partes demandante y
demandada, y mucho más concretamente del bloque dedicado al derecho de huelga y
si su prohibición, como ocurren en Alemania para todos los funcionarios
públicos, y como ya he apuntado con anterioridad “afecta a un elemento esencial
de la libertad sindical en virtud del art. 11 del Convenio”, que hasta el
presente era una cuestión “abierta”.
Pero antes de
entrar a exponer los contenidos más importantes de ese amplio bloque de la
sentencia (apartados 103 a 158), es conveniente señalar que sobre el derecho de
huelga en Alemania, su prohibición para los funcionarios, y su relación con el
derecho de libertad sindical, incluida la sentencia del TC de 12 de junio de
2018, hay una buena bibliografía disponible. Además, permítanme la referencia
personal y muy alejada, ciertamente, en el tiempo, el estudio del derecho de
huelga en Alemania fue una de mis primeras aportaciones doctrinales, recién
iniciada mi carrera universitaria como profesor de Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social en la Universidad de Barcelona, al colaborar en la obra
dirigida por el profesor Manuel Alonso García y en la que también participaron
los profesores Fernando Almendros Morcillo y Francisco Pérez Amorós, “La huelga
y el cierre empresarial” https://dialnet.unirioja.es/servlet/libro?codigo=153869
, publicada por el Instituto de Estudios Económicos en 1979 (una breve reseña
en la entrada “La huelga y los conflictos colectivos. Una aproximación a la
obra del profesor Manuel Alonso García” )
En la doctrina
laboralista española, hay un muy interesante y reciente artículo del profesor
Iván Vizcaino, publicado en el núm. 3/2022 de la Revista Crítica de Relaciones
de Trabajo, titulado “El modelo contractual alemán de derecho de huelga y suproblemática compatibilidad con los mecanismos regionales europeos deprotección de los derechos fundamentales” , en cuyo resumen
ya se apunta que el autor quedaba a la espera de la sentencia del TEDH para
confirmar o no “la singularidad del modelo contractual alemán del derecho de
huelga”, que ahora queda efectivamente confirmado y que muy probablemente pueda
merecer la atención del profesor Vizcaino en un próximo artículo, posibilidad
que creo existente en virtud de cómo finaliza su artículo con el siguiente
epílogo:
“Tras sus
sucesivos blindajes frente a interferencias potenciales del Derecho de la Unión
Europea, en 1992, y frente a interferencias de presente o actuales por la
doctrina del Comité Europeo de Derechos Sociales del Consejo de Europa, treinta
años después de dicho primer blindaje, el modelo contractual alemán de
regulación del derecho de huelga sólo tiene un flanco abierto a día de hoy, a
ventilarse en el foro del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, y relativo
únicamente al derecho de huelga de los funcionarios. Los destrozos provocados
por una eventual revocación por el Tribunal de Estrasburgo de la Sentencia del
Tribunal Federal Constitucional alemán de 2018, antes analizada, siempre
resultarían susceptibles de ser, bien enervados, bien acotados, por parte del
Gobierno alemán. Lo primero, formulando una reserva a la aplicación en Alemania
del artículo 11 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (en línea con la
«declaración interpretativa», antes también abordada, relativa al apartado 4
del artículo 6 de la Carta Social Europea, en sus versiones originaria y
revisada), lo que mantendría incólume la jurisprudencia constitucional dictada
en interpretación del artículo 33 de la Constitución federal alemana. Lo
segundo, metabolizando dicha eventual decisión desfavorable del Tribunal de
Estrasburgo y, al mismo tiempo, minimizándola. Esto último -sin desmentir la
configuración «contractual» del modelo alemán- podría conseguirse enmendando la
legislación funcionarial ordinaria, pero ofreciéndole a los funcionarios con
dicha enmienda un derecho de negociación colectiva descafeinado, orientado a la
estipulación de pactos o acuerdos colectivos carentes de eficacia directa,
supuesto que no contasen con el placet de la correspondiente Administración
pública empleadora alemana. A fin de cuentas, es el modelo de negociación
colectiva funcionarial (formalizado en el Estatuto Básico del Empleado Público)
que tenemos en España... , y que nadie considera entre nosotros -a pesar de su
carácter de negociación colectiva de segunda división, frente a la negociación
colectiva «laboral» protegida por el artículo 37 de la Constitución- que
resulte incompatible con el artículo 11 del Convenio Europeo de Derechos
Humanos. Por lo demás, nuestro Tribunal Constitucional mantiene, como se sabe,
el derecho de huelga de los funcionarios españoles al margen de la protección
privilegiada otorgada por el artículo 28 de la Constitución (consecuentemente,
no gozarían en este concreto caso de ningún derecho fundamental amparable)... ,
sin que aparentemente tampoco nadie se haya propuesto demandar a nuestro país,
invocando el artículo 11 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, por una
supuesta violación del derecho de huelga de nuestros funcionarios”.
En el ámbito internacional, puede acudirse a la lectura del artículo "The Ban on StrikeAction by Career Civil Servants under the German Basic Law: How the FederalConstitutional Court Constitutionally Immunized the German Legal Order Againstthe European Convention on Human Rights” de los profesores Matthias Jacobs y Merdhad Payandeh , publicado en 2020 por Cambrid“ge University Press, en el que se aborda la sentencia del TC alemán y cuyo resumen es el siguiente:
“El Tribunal Constitucional Federal
ha decidido que la prohibición de huelga para los funcionarios de carrera, tal
como ha formado parte tradicionalmente del ordenamiento jurídico alemán, es
conforme con la Constitución alemana. De este modo, el Tribunal ha puesto fin
(provisionalmente) a un prolongado debate sobre cómo resolver la tensión entre
la libertad fundamental de formar asociaciones en virtud del artículo 9,
apartado 3, de la Ley Fundamental, que podría englobar el derecho de huelga, y
el artículo 33, apartado 5, de la Ley Fundamental, que protege los principios
tradicionales de los funcionarios de carrera, que podría englobar la
prohibición de huelga. Al reconocer que la prohibición de huelga de los
funcionarios de carrera no sólo está permitida, sino que es obligatoria en
virtud de la Constitución alemana, el Tribunal Constitucional sitúa el
ordenamiento jurídico alemán en una posible vía de colisión con el Convenio
Europeo de Derechos Humanos y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. En este contexto,
el Tribunal Constitucional, por un lado, reafirma la apertura del ordenamiento
constitucional alemán hacia el derecho internacional en general y los derechos
humanos y el Convenio Europeo de Derechos Humanos en particular. Por otro lado,
el Tribunal margina en cierto modo el papel del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos y amenaza con no seguir al Tribunal en caso de que éste sostenga que el
Convenio Europeo de Derechos Humanos exige un derecho de huelga también para
los funcionarios de carrera”.
Desde una
perspectiva sindical, el derecho de huelga en los servicios públicos en
Alemania es examinado con atención en el informe de la EPSU y ETUI “The rightto strike in the public services. Germany” , publicado en julio de 2021.
Y una referencia
también histórica, y de indudable importancia, es el artículo del profesor
Ulrich Zachert “La regulación de la huelga en Alemania” , en la Revista Temas Laborales núm. 25 de
1992 , en un número monográfico dedicado al estudio del derecho de huelga en
varios países.
6. Vayamos ya a la
sentencia del TEDH, no sin antes dejar de reseñar, como “elemento de
contradicción”, si me permiten utilizar la terminología del art. 219.1 de la
Ley reguladora de la jurisdicción social cuando regula el recurso de casación
para la unificación de doctrina, la decisión adoptada por el Consejo deAdministración de la OIT, en su reunión extraordinaria de los días 10 y 11 de
noviembre , y tras disponer de un muy detallado
informe técnico sobre la problemática del derecho de huelga en su relación con
el derecho de libertad sindical reconocido en el Convenio núm. 87 y que “
proporciona información fáctica sobre los orígenes y el alcance de esta
controversia de larga data, con objeto de facilitar la discusión y la toma de
una decisión por el Consejo de Administración”..., “Solicitar a la Corte
Internacional de Justicia que emita urgentemente una opinión consultiva, con
arreglo al artículo 65, párrafo 1, del Estatuto de la Corte y al artículo 103
del Reglamento de la Corte, sobre la siguiente pregunta:
¿Está amparado el
derecho de huelga de los trabajadores y de sus organizaciones en virtud del Convenio
sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, 1948
(núm. 87)?”.
Por su interés, es
conveniente reproducir la parte previa a la decisión:
“Consciente de que
existe un desacuerdo grave y persistente entre los mandantes tripartitos de la
Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre la interpretación del
Convenio sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación,
1948 (núm. 87) en relación con el derecho de huelga,
Recordando que el
origen de la controversia radica en un desacuerdo surgido entre los mandantes
tripartitos de la Organización respecto de si el Convenio núm. 87 protege el
derecho de huelga,
Tomando nota de
que los órganos de control de la OIT han observado sistemáticamente que el
derecho de huelga es un corolario del derecho fundamental de libertad sindical,
Profundamente
preocupado por las implicaciones que esta controversia tiene en el
funcionamiento de la OIT y en la credibilidad de su sistema de normas,
Afirmando la
necesidad de resolver la controversia de conformidad con lo dispuesto en la
Constitución de la OIT,
Recordando que, en
virtud del párrafo 1 del artículo 37 de la Constitución de la OIT, «[t]odas las
cuestiones o dificultades relativas a la interpretación de esta Constitución y
de los convenios ulteriormente concluidos por los Miembros en virtud de las disposiciones
de esta Constitución serán sometidas a la Corte Internacional de Justicia para
su resolución»,
Recordando la
decisión consensuada que el Consejo de Administración adoptó en su 320.ª
reunión (marzo de 2014), en la que este se felicitó «por la exposición clara de
la Comisión de Expertos acerca de su mandato, tal como consta en su informe de
2014», a saber:
«La Comisión de
Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones es un órgano
independiente establecido por la Conferencia Internacional del Trabajo y sus
miembros son nombrados por el Consejo de Administración de la OIT. Está
compuesto por expertos en el terreno jurídico que se encargan de examinar la
aplicación de los convenios y recomendaciones de la OIT por parte de los
Estados Miembros de la OIT. La Comisión de Expertos realiza un examen técnico e
imparcial de la manera en que los Estados Miembros aplican los convenios en la
legislación y en la práctica, teniendo en cuenta las diferentes realidades y
sistemas jurídicos nacionales. Al hacerlo, debe determinar el alcance jurídico,
contenido y significado de las disposiciones de los convenios. Sus opiniones y
recomendaciones no son imperativas, y buscan orientar las acciones de las
autoridades nacionales. El carácter persuasivo de esas opiniones y
recomendaciones se deriva de la legitimidad y racionalidad de la labor de la
Comisión que se basa en su imparcialidad, experiencia y competencia técnica. La
función técnica y la autoridad moral de la Comisión están ampliamente
reconocidas, especialmente porque ha llevado a cabo su labor de supervisión
durante más de ochenta y cinco años, y debido a su composición, independencia y
métodos de trabajo cimentados en el diálogo continuo con los gobiernos,
teniendo en cuenta la información que transmiten las organizaciones de
empleadores y de trabajadores. Esto se ha reflejado en la incorporación de las
opiniones y recomendaciones de la Comisión en legislaciones nacionales,
instrumentos internacionales y decisiones de los tribunales»,
Observando que, a pesar de una larga serie de
intentos, no se ha alcanzado un consenso a través del diálogo tripartito,
Subrayando que el
párrafo 1 del artículo 37 de la Constitución dispone que toda remisión a la
Corte Internacional de Justicia tiene por objeto la resolución de las
cuestiones o dificultades que se le sometan,
Expresando la
esperanza de que, habida cuenta de la estructura tripartita única de la OIT, se
invitaría no solo a los Gobiernos de los Estados Miembros de la OIT, sino
también a las organizaciones internacionales de empleadores y de trabajadores
que tienen estatuto consultivo general ante la OIT a participar directamente y
en pie de igualdad en las fases escrita y oral del procedimiento ante la
Corte...” (la negrita es mía).
7. ¿Qué deseo
destacar de las tesis de la sentencia del TEDH relativas al derecho de huelga y
su vinculación al derecho de libertad sindical como una parte fundamental del
mismo? (no olvidemos que en los programas docentes de Derecho Colectivo del
Trabajo, el derecho de libertad sindical se explica unido al de participación
de los trabajadores en la empresa, al de negociación colectiva, y por supuesto
al de derecho de huelga y conflictos colectivos). Siguiendo el hilo conductor
de los citados apartados 103 y ss, y señalando que bastantes de ellas son
referencias extraídas de anteriores sentencias del TEDH, son estas:
A) “La huelga está
claramente protegida por el artículo 11 en la medida en que la convoquen los
sindicatos... Por lo tanto, la prohibición de una huelga debe considerarse una
restricción de la facultad del sindicato de proteger los intereses de sus
miembros y, por lo tanto, equivale a una restricción de la libertad de
asociación del sindicato... Sin embargo,
el derecho de huelga no implica un derecho a prevalecer... no siendo un derecho
absoluto... de tal manera que “... una prohibición de huelga impuesta a los
funcionarios que ejercen la autoridad pública en nombre del Estado puede ser
compatible con la libertad sindical”, y también “... pueden imponerse
restricciones al derecho de huelga de los trabajadores que prestan servicios
esenciales a la población”, mientras que “... una prohibición total del derecho
de huelga con respecto a determinadas categorías de dichos trabajadores
requiere pruebas sólidas por parte del Estado para justificar la necesidad de
dichas restricciones” (la negrita es mía)
B) Al determinar
si las restricciones al derecho de huelga cumplen con el artículo 11 del
Convenio “se debe tener en cuenta la totalidad de las medidas adoptadas por el
Estado en cuestión para garantizar la libertad sindical”..., la cuestión de si una prohibición de huelga
afecta un elemento esencial de la libertad sindical porque hace que esa
libertad carezca de sustancia en las circunstancias... “es específico del
contexto y, por lo tanto, no puede responderse en abstracto o examinando la
prohibición de huelga de forma aislada. Más bien, se requiere una evaluación de
todas las circunstancias del caso, considerando la totalidad de las medidas
adoptadas por el Estado demandado para garantizar la libertad sindical,
cualquier medio alternativo –o derecho- otorgado a los sindicatos para hacer
oír su voz y proteger los intereses ocupacionales de sus miembros y los
derechos otorgados a los miembros del sindicato para defender sus intereses. En
esta evaluación también deben tenerse en cuenta otros aspectos específicos de
la estructura de las relaciones laborales en el sistema en cuestión, como por
ejemplo si las condiciones de trabajo en ese sistema se determinan mediante la
negociación colectiva, ya que la negociación colectiva y el derecho de huelga
están estrechamente vinculados. El sector en cuestión y/o las funciones
desempeñadas por los trabajadores en cuestión también pueden ser relevantes
para esa evaluación...”
C) De la doctrina
general hasta ahora enunciada, se pasa más adelante por el TEDH a su aplicación
al caso concreto enjuiciado, preguntándose en primer lugar si ha habido “una
interferencia” con la libertad sindical (vertiente concreta de la libertad de
asociación) de los demandantes, respondiendo afirmativamente por cuanto las
sanciones se les impusieron por participar en actividades reivindicativas
(cesación de trabajo) de acuerdo a las decisiones adoptadas por el sindicato al
que pertenecían.
Ahora bien, la
siguiente pregunta es s la injerencia o interferencia estaba justificada, y a
partir de aquí se adentra en el art. 11.2 para averiguar, jurídicamente
hablando, si existía tal justificación. Recordemos que dicho precepto dispone
que “El ejercicio de estos derechos no podrá ser objeto de otras restricciones
que aquellas que, previstas por la ley, constituyan medidas necesarias, en una
sociedad democrática, para la seguridad nacional, la seguridad pública, la
defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la
moral, o la protección de los derechos y libertades ajenos. El presente
artículo no prohíbe que se impongan restricciones legítimas al ejercicio de
estos derechos para los miembros de las fuerzas armadas, de la policía o de la
Administración del Estado”.
a) ¿Estaba
prescrita por la ley” tal restricción al ejercicio del derecho de huelga?
Frente a la tesis de los demandantes de inexistencia legal de tal, se señala
que el TC si la apreció basándose, como ya he expuesto anteriormente, en el
art. 33.5 de la Ley fundamental y la normativa sobre la función pública, de
acuerdo a una consolidada jurisprudencia sobre la existencia de la prohibición
del derecho de huelga para todos los funcionarios públicos. De esta
jurisprudencia interna, el TEDH extrae que sí había una “prescripción” legal
tal como requiere el art. 11.2 del Convenio, y que los demandantes “podrían
haber previsto, en un grado razonable dadas las circunstancias, que su
participación en huelgas como docentes con estatuto de funcionarios daría lugar
a medidas disciplinarias”.
b) ¿Cumplía la
restricción un objetivo legítimo? Sí, es la respuesta clara del TEDH, que
acepta la tesis del gobierno alemán, que ciertamente era ya sostenida por el TC
en su sentencia, de perseguir la prohibición de huelgas de los funcionarios
públicos “el objetivo general de proporcionar una buena administración, de
conformidad con la obligación más amplia del Estado de proporcionar una buena
gobernanza, garantizando el desempeño efectivo de las funciones delegadas a la
función pública. y garantizando así la protección de la población, la
prestación de servicios de interés general y la protección de los derechos
consagrados en la Convención a través de una administración pública eficaz en
múltiples situaciones”. En aceptación de esta tesis, se manifiesta que las
medidas disciplinarias impuestas a los profesores demandantes por haber ido a
la huelga y, por tanto, “no haber impartido entre dos y doce lecciones en sus
respectivas escuelas, sirvieron también para garantizar el funcionamiento del
sistema escolar y, por tanto, para salvaguardar el derecho de los demás a
educación protegida por el artículo 7.1 de la Ley Fundamental y el artículo 2
del Protocolo nº 1 del Convenio”.
c) ¿Responde la
restricción, es “necesaria en una sociedad democrática? Es aquí donde el TEDH
presta especial atención al “contexto fáctico y jurídico” en el que se
adoptaron las medidas disciplinarias, siendo de relevante interés doctrinal, y
no sólo para este caso concreto, la argumentación del tribunal de debe tomar en
consideración “(i) la naturaleza y alcance de la restricción al derecho de
huelga; ii) las medidas adoptadas para permitir que los sindicatos de
funcionarios y los propios funcionarios protejan los intereses profesionales;
iii) el objetivo o los objetivos que persigue la prohibición de huelga de los
funcionarios públicos; (iv) otros derechos que abarca la condición de
funcionario público; (v) la posibilidad de trabajar como docente de escuela
pública en régimen de empleado estatal contractual con derecho de huelga; y
(vi) la gravedad de las medidas disciplinarias impugnadas”.
- En cuanto a la naturaleza y el alcance de la
restricción del derecho de huelga, el TEDH reconoce que “la práctica de los
órganos de control competentes establecidos en virtud de los instrumentos
internacionales especializados, así como la de otros órganos internacionales,
muestra una fuerte tendencia a considerar que no se debería prohibir per se a
los funcionarios públicos realizar acciones de huelga”, y que “esta tendencia
también se refleja en la práctica de los Estados contratantes”. Igualmente, que también existe “una tendencia a considerar
que la noción de servicios esenciales, a pesar de algunas divergencias en
cuanto a su definición precisa, debe entenderse en sentido estricto y sin
incluir la educación pública”, y constata que “el enfoque adoptado por el
Estado demandado, a saber, prohibir las huelgas de todos los funcionarios
públicos, incluidos los docentes con esa condición, como los demandantes, no
está por lo tanto en consonancia con la tendencia que emerge de los instrumentos
internacionales especializados, tal como los interpreta el órganos de control
competentes o de la práctica de los Estados contratantes”.
Si a partir de
este planteamiento pudiera pensarse que el tribunal se decantaría por la tesis
de vulneración del art. 11 del Convenio, esta hipótesis desaparece
inmediatamente ya que no se va a tomar en consideración por cuanto, en una
visión a mi parecer muy restrictiva de cómo debe interpretarse aquel, se afirma
que, aunque no cuestiona tales planteamientos, “su tarea es determinar si el
derecho interno pertinente en su aplicación a los demandantes era proporcionada
como exige el artículo 11 § 2 del Convenio..., su competencia se limita
al Convenio”. No considera en sí mismos “decisivos” los pareceres de los órganos
de supervisión internacionales y de los Estados miembros para resolver el conflicto,
sino que centra su tarea en averiguar “si la prohibición de huelga impugnada
y las medidas disciplinarias impuestas a los demandantes permanecían dentro del
margen de apreciación concedido al Estado demandado en virtud del Convenio” (la
negrita es mía)
- Se adentra a
continuación el tribunal en las medidas adoptadas “para permitir a los
sindicatos de funcionarios y a los propios funcionarios defender los intereses
profesionales”, y desde luego no me parece el punto o bloque más fuerte o
contundente de la sentencia para llegar al fallo desestimatorio de la demanda.
Me explico. No niega el tribunal que el derecho de huelga
sea una parte importante de la actividad sindical, y la historia de la
organización de las y los trabajadores desde el siglo XIX, añado por mi parte,
ha demostrado que el ejercicio de la huelga, primero considerada como delito,
después como incumplimiento contractual y finalmente como derecho (constitucional
en un buen número de países) estaba íntimamente ligado con la actividad
reivindicativa por parte de las organizaciones sindicales; pero, avanzando ya
una tesis a la que irá dando contenido, siempre teniendo en consideración el
caso concreto, es decir el derecho alemán, afirma que “la huelga “no es el
único medio para que los sindicatos y sus miembros protejan los intereses
profesionales pertinentes”, ya que los Estados contratantes son, en
principio, libres de decidir qué medidas desean adoptar para garantizar el
cumplimiento del artículo 11, siempre que con ello garanticen que la libertad
sindical no quede vacía de sustancia como resultado de cualquier restricción
impuesta ... Por lo tanto, el
Tribunal debe examinar si otros derechos otorgados a los sindicatos de
funcionarios alemanes y a los propios funcionarios públicos les permiten
proteger eficazmente los intereses profesionales pertinentes” (la negrita es
mía)”. Tesis que será radicalmente rechazada por el único voto particular
discrepante, que sostiene que “... el derecho de huelga es un componente,
elemento o aspecto indispensable del derecho a la libertad de asociación y
específicamente de la libertad sindical en virtud del artículo 11 del Convenio
en todas las circunstancias... El carácter y la naturaleza del derecho de
huelga, como elemento de la libertad sindical, no pueden depender de
circunstancias específicas y varían de un caso a otro; ese derecho es parte del
“ADN” –y norma de efectividad– de la libertad de asociación y siempre debe ser
tratado como tal...”.
¿Cuáles son las
medidas adoptadas por la normativa alemana que pudieran no hacer necesario el
reconocimiento del derecho de huelga para todos (subrayo) los funcionarios?
-- En primer
lugar, el propio reconocimiento del derecho de libertad sindical, es decir el
derecho a formar sindicatos y a afiliarse a ellos, derecho reconocido en todos
los textos internacionales.
-- en segundo
lugar, el derecho de participación para defender los intereses de sus afiliados
y afiliadas, realizando una amplia explicación de la normativa alemana al
respecto y concluyendo que “ninguna de las otras Partes Contratantes estudiadas
prevé derechos comparables de participación sindical en el proceso de fijación
de las condiciones de trabajo como medio de compensar la prohibición de huelga
por parte de los trabajadores interesados”. Después de la lectura, y aún con mi
conocimiento limitado de la normativa alemana, no alcanzo a ver, por ejemplo,
los puntos de diferencia con el derecho de participación reconocido a las
organizaciones sindicales más representativas españolas en la ley reguladora
del Estatuto Básico del Empleado Público. Además, que tal “poder de negociación”
sindical no alcanza a “codeterminar” las medidas legislativas que se adopten (y
por ejemplo, por seguir con España, los acuerdos alcanzados en el seno del dialogo
social, tanto bipartito como muy especialmente tripartito, acaban convirtiéndose
en norma en bastantes ocasiones), es reconocido expresamente por el tribunal,
que se ampara para justificarlo en la tesis de que tampoco hay obligación en la
negociación de un convenio colectivo de llegar a un acuerdo (algo que, dicho
sea incidentalmente, justifica a mi parecer, que se reconozca el derecho de
huelga como una de las acciones posibles para desbloquear el conflicto).
-- También me
sorprende sobremanera otro argumento del tribunal, cuál es, ciertamente
basándose en lo expuesto por la sentencia del TC alemán, que cada funcionario
tiene un derecho individual a recibir una “manutención adecuada”, que “debe ser
proporcional, entre otras cosas, al grado y las responsabilidades del
funcionario público y a la evolución de las circunstancias económicas y
financieras imperantes y al nivel de vida general”. Si entiendo bien este
argumento tanto del TC como del TEDH, la negociación colectiva “contractual” se
traslada después, en sus resultados habituales de incrementos salariales, a la
remuneración que perciban los funcionarios, con el objetivo de que perciban una
remuneración digna y suficiente, si bien siempre será, añado, por medio de la
participación de las organizaciones sindicales en la negociación con las
respectivas Administraciones. Por importante que sea esta medida, no alcanzo a
ver de qué forma debe influir en la restricción, o más correctamente dicho,
como enfatiza el voto particular discrepante, prohibición del derecho de huelga, llegando el TEDH a sostener que mediante
la misma “a los funcionarios públicos se les concede un medio eficaz para hacer
valer a través de los tribunales su derecho constitucional individual a recibir
una “manutención adecuada”, es decir, un medio alternativo eficaz para defender
sus intereses en relación con a unas condiciones de trabajo esenciales y que
pueden contar con el apoyo de sus sindicatos a este respecto”.
-- El derecho de
participación en la empresa, que ciertamente en la normativa alemana alcanza un
grado importante respecto a la codeterminación en algunas de ellas, también es
considerado un elemento influyente para considerar que los funcionarios
públicos pueden defender sus intereses sin necesidad de acudir al ejercicio del
derecho de huelga, tesis que, más allá del reconocimiento del derecho a
negociar limitadamente las condiciones laborales, tampoco me parece
especialmente relevante para la supresión del derecho de huelga, en el bien
entendido que es la suma de todos los argumentos que acabo de exponer, y no
solo uno de ellos, la que llevará al TEDH a la desestimación de la demanda.
- Se detiene a
continuación el tribunal en los objetivos perseguidos por la prohibición de la
huelga, vinculados muy estrechamente en la jurisprudencia alemana a la
protección de los derechos consagrados en la Ley fundamental “mediante una administración
pública eficaz”, siendo uno de tales derechos, y desarrolla el argumento
extensamente en el apartado 137, el de la educación, y con apoyo en abundante
jurisprudencia enfatiza tal derecho, “indispensable
para la promoción de los derechos humanos, desempeña un papel fundamental en
una sociedad democrática”, con mención expresa y concreta a que “la educación primaria y secundaria es de
fundamental importancia para el desarrollo personal y el éxito futuro de cada
niño”, siendo la educación “crucial para desarrollar la cultura democrática que
las instituciones y sociedades democráticas necesitan para funcionar y que las
autoridades públicas deberían incluir la educación de calidad como un elemento
destacado de sus políticas”.
Desde luego,
suscribo totalmente estas tesis, y más desde mi experiencia propia de casi
cuarenta años de docencia en el mundo universitario, pero tampoco alcanzo a ver
de qué forma puede afectar a dicho derecho el ejercicio de la huelga si al
mismo tiempo, como ocurre en gran parte de los países que tienen reconocido
esta como un derecho constitucional, España entre ellos, se garantiza servicios
mínimos que ponderen adecuadamente el conflicto entre dos derechos
fundamentales y a fin y efecto de salvaguardar sus contenidos esenciales.
d) No deja de lado
el tribunal la mención a “otros derechos que abarca la condición de funcionario
público”, siendo su parecer, que tampoco alcanzo a ver de qué forma ha de
incidir en la supresión del derecho de huelga, que son mejores las condiciones
salariales, asistencia sanitaria y sistema de pensiones, y no podía faltar
lógicamente la mención al derecho a “un empleo vitalicio” (empleo de por vida o
“plaza en propiedad”, por utilizar esta última expresión con valor tanto
jurídico como social). De seguir por esta senda, y si la aplicáramos con
carácter general a otros Estados miembros, me temo que no hubiera podido
ejercer el derecho de huelga desde agosto de 1986, fecha en que obtuve “plaza
en propiedad” como funcionario público docente en la Universidad de Barcelona.
Pero, ahora soy yo el que reitero que la sentencia señala en repetidas
ocasiones que solo se pronuncia sobre el “margen de apreciación” existente para
considerar que la prohibición del derecho de huelga para todos los funcionarios
públicos en Alemania no vulnera la libertad sindical, manifestación concreta de
la libertad de asociación reconocida en el art. 11 del Convenio.
e) En la función docente, hay personal laboral
contratado y personal funcionario, no habiendo duda de que el primero sí tiene
reconocido el derecho de huelga, y además se aporta el dato recibido del
gobierno alemán de ser el 62 % de todo el personal que trabaja en los servicios
públicos empleados estatales contractuales”, y que la decisión para optar para
ser contratado o funcionario dependía de cada personas que aspirara a una
plaza, entrando el tribunal, a partir de los argumentos expuestos por cada parte,
en un análisis de si la posible finalización de la relación funcionarial
llevaba aparejada o no la contratación laboral posterior, siendo defendida la
primera tesis por el gobierno y la segunda por los demandantes, llegando el
TEDH a la convicción de que estos no habían podido probar su tesis, de tal
manera que se aceptó la gubernamental de que “en la práctica, tal cambio de
estatus, con el posterior nombramiento como empleado contractual empleado del
Estado, se negociaría antes de que un funcionario pidiera su despido”, y no “la
afirmación de los demandantes de que solicitar el despido pondría al
funcionario en riesgo de desempleo”.
f) En la misma
línea que he apuntado con anterioridad sobre la posible fijación de servicios
mínimos como alternativa, mucho menos restrictiva, a la prohibición del derecho
de huelga, y dado que así se plantea por los demandantes, hay que decir que el
tribunal no entra en esta cuestión y, otra vez a mi parecer con una visión
restrictiva de la interpretación del art. 11 del Convenio y la relación del
derecho de libertad sindical con el de huelga, responde formalmente que la
cuestión central para evaluar la proporcionalidad de la medida de supresión del
derecho de huelga “... no es si se podrían haber adoptado normas menos
restrictivas o, de hecho, si el Estado podría probar que, sin la prohibición
impugnada, el objetivo de proporcionar educación pública continua no se
lograría, sino más bien si, al no hacer una excepción para los maestros de
escuelas públicas con estatus de funcionarios públicos, la legislatura
constitucional había actuado dentro del margen de apreciación que se le
otorgaba...”, llegando a la conclusión, como ya sabemos de la adecuación de la
medida, que en esta ocasión tenía un punto de apoyo adicional a mi parecer y en
el que se sustenta también el tribunal (me pregunto si hubiera sido distinta la
sentencia si se hubieran producido despidos, aunque creo que la respuesta sería
negativa) cuál es el de las sanciones impuestas a los participantes en la
huelga (suspensiones de empleo y sueldo, y multas), que considera como “no
severas”.
g) Y llega el momento de efectuar por el
tribunal la “evaluación general”, que no es otra cosa que una buena síntesis de
todos los argumentos expuestos con anterioridad, insistiendo en que “si bien el
derecho de huelga es un elemento importante de la libertad sindical, la huelga
no es el único medio por el cual los sindicatos y sus miembros pueden proteger
los intereses profesionales relevantes y los Estados contratantes son, en
principio, libres de decidir qué medidas desean. adoptar para garantizar el cumplimiento
del artículo 11, siempre y cuando con ello garanticen que la libertad sindical
no pierda sustancia como resultado de cualquier restricción impuesta”, y que
las posibilidades de ejercicio del derecho de libertad sindical de las
organizaciones sindicales de funcionarios y de estos no se ven cuestionadas por
la prohibición del derecho de huelga, por lo que esta medida “refleja la
ponderación de intereses constitucionales diferentes y potencialmente
contrapuestos” que entra dentro del margen de apreciación del que disponía el
Estado demandado, de tal manera que dicha prohibición “no priva de sustancia a
la libertad sindical de los funcionarios” y no viola el art. 11 del Convenio.
8. Ya me he
referido con anterioridad a parte del contenido del voto particular discrepante
del magistrado Georgios Serguides. Añado a continuación algunas tesis recogidas
en el mismo, que ponen de manifiesto el radical planteamiento discrepante con
la sentencia y que a mi parecer conecta mucho mejor con las tesis de los
organismos internacionales que consideran el derecho de huelga como un elemento
sustancial del derecho de libertad sindical.
“... Es pertinente
señalar que la palabra “incluido” en el artículo 11.1 del Convenio muestra que
la breve enumeración de los subderechos allí mencionados no es exhaustiva, por
lo que deja espacio para que se incluya el derecho de huelga. en esto. La
interpretación que hace el Tribunal de la libertad sindical, en cuanto a si el
derecho de huelga es un elemento de esa libertad, es muy restrictiva y
contraria al principio de efectividad, que exige que los derechos se
interpreten y apliquen de manera amplia, mientras que cualquier limitación a
ellos debe interpretarse de manera estrecha y restrictiva...
sostengo que el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos debería seguir el mismo enfoque que el de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Si el derecho de huelga es un
principio general del derecho internacional –que en mi opinión lo es– debería
ser considerado como tal y respetado por todos los tribunales nacionales e
internacionales. Después de todo, la Convención es parte del derecho
internacional y debe interpretarse en armonía con los principios generales del
derecho internacional, siendo esto una función o aspecto del principio de
efectividad...
Ninguna
prohibición absoluta puede considerarse una restricción comprendida en el
ámbito de aplicación de la primera frase del artículo 11, apartado 2... una negación total de un derecho, que es el
efecto de la prohibición absoluta en el presente caso, no puede, por su
naturaleza, ser proporcionada... es la prohibición absoluta la que no es
susceptible de ningún test de proporcionalidad según la primera frase del
artículo 11.2, y no el carácter del derecho de huelga como elemento esencial
del derecho a la libertad sindical...
Los demandantes en
el presente caso, al ser profesores de escuelas públicas con estatuto de
funcionarios públicos, no pertenecen a las fuerzas armadas ni a la policía y se
plantea la cuestión de si son miembros de la administración del Estado. El
Tribunal, en el párrafo 114 de la presente sentencia, citado anteriormente,
reitera que el concepto de “administración del Estado” debe interpretarse de
manera estricta y restrictiva, a la luz del cargo que desempeña el funcionario
en cuestión, y se refiere a su jurisprudencia anterior pertinente...
Conclusión
Además de mi
afirmación de que el derecho de huelga es un elemento esencial del derecho a la
libertad de asociación, puede concluirse que las medidas impugnadas contra los
demandantes no podían justificarse en virtud de ninguna de las dos frases del
artículo 11 § 2 y que, por lo tanto, violaban el artículo 11 § 1 del Convenio.
En particular, las
medidas impugnadas no pueden justificarse en virtud de la primera frase del
artículo 11 § 2, porque se basaban en una prohibición absoluta que no tiene
cabida en esta frase, y no podían justificarse en virtud de la segunda frase
del artículo 11 § 2, porque no afectan a miembros de ninguno de los tres grupos
especificados en ella.
Puesto que la
prohibición absoluta en cuestión no entra ni en la primera ni en la segunda
frase del apartado 2 del artículo 11, se enfrenta directamente al derecho en
cuestión que se salvaguarda en virtud del apartado 1 del artículo 11, que se
aplica a "todos" y, por lo tanto, también a los funcionarios (véase
también el artículo 14 del Convenio sobre la prohibición de la discriminación).
Dicho de otro modo, la prohibición absoluta en cuestión, al no estar
comprendida en ninguna de las dos frases del artículo 11 § 2 y ser de
naturaleza inflexible, hacía ineficaz per se y automáticamente el derecho a la
libertad de reunión pacífica y de asociación y, por lo tanto, violaba el
artículo 11 § 1 del Convenio..."
Buena lectura.
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