Volvemos a hablar de la saga de los glovers. Reflexiones varias, y notas críticas, al hilo de la sentencia del TSJ de Madrid de 19 de septiembre de 2019 (actualizado a 19 de octubre) .

1. Los días 7 y 8 de noviembre se celebrará en Valencia el tercer Congreso nacional del Sindicatode Inspectores de Trabajo y de la Seguridad Social, 

Glovo. Los repartidores son trabajadores por cuenta ajena. Notas a la sentencia del TSJ de Asturias de 25 de julio de 2019, y recordatorio de la del JS núm. 1 de Gijón de 20 de febrero. (Actualizado a 7 de agosto)

1. El jueves 1 de agosto el gabinete de comunicación del Poder Judicial publicó una nota de prensa titulada “El TSJ de Asturias reconoce relación laboralentre una conocida empresa de reparto a domicilio y uno de sus repartidores”, y el subtítulo “La Sala de lo Social confirma la sentencia de instancia desestimando íntegramente el recurso presentado por el empleador”. El texto de la sentencia fue publicado el 7 de agosto. En dicha nota se explica que a juicio de la Sala concurren los presupuestos sustantivos que permiten conceptuar una relación contractual como laboral asalariada, y se recoge un fragmento de la amplia argumentación de la resolución judicial en estos términos: “es "impensable" que el actor pudiera desempeñar su trabajo transportando comidas entre los restaurantes y sus eventuales clientes, en calidad de trabajador autónomo, al margen de la plataforma, " ya que el éxito de este tipo de plataformas se debe, precisamente, al soporte técnico proporcionado por las TIC que emplean para su desarrollo y a la explotación de una marca", que como añaden los magistrados "se publicita en redes sociales a través de buscadores tipo google, sitio al que acuden los clientes cuando necesitan la compra y entrega de comida y el resto de productos que la demandada suministra".

Repartidores. Quinta entrega de la saga Deliveroo. A propósito de la sentencia del JS núm. 19 de Madrid de 22 de julio de 2019 (y sobre el buen hacer de la ITSS).

1. Es objeto de atención en esta entrada del blog la sentencia dictada por el Juzgado de loSocial núm. 19 de Madrid el 22 de julio, a cuyo frente se encuentra el magistrado Antonio Cervera. La resolución judicial fue publicada, con rapidez digna de elogio, en la base de datos del CENDOJ el día 23, por lo que su lectura íntegra, que ya recomiendo desde ahora, es accesible para todas las personas interesadas.

Como es bien sabido, por la difusión que del fallo de la sentencia y de la nota de prensapublicada por el gabinete de comunicación del Poder Judicial, la resolución estima la demanda presentada, en procedimiento de oficio, por la Tesorería General de la Seguridad Social contra Roodfoods Spain SL, que gira en el tráfico comercial con el nombre de Deliveroo, y declara que los trabajadores codemandados “estaban sujetos a una relación laboral... en el tiempo que prestaron respectivamente sus servicios en el período que abarca el acta de liquidación” (octubre de 2015 a junio de 2017), “condenando a la indica sociedad a estar y pasar ello”. Como cabía esperar, la empresa ha manifestado su desacuerdo con la decisión judicial y ha anunciado la interposición de recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid.

En la citada nota de prensa, titulada “La Justicia declara que los ‘riders’ de Deliveroo están sujetos a una relación laboral con la empresa”, se efectúa una breve síntesis de la sentencia. Reproduzco, por su interés, un párrafo de aquella: “La resolución es fruto de la vista oral del juicio, celebrada el pasado 31 de mayo en una sesión de más de ocho horas de duración, y de las actuaciones del procedimiento. Tras examinar detenidamente todo el material documental y declarativo, el magistrado establece que ‘los repartidores esencialmente han ejecutado un trabajo personal en unas condiciones organizadas y dirigidas por la empresa, que es la única que controla la marca ‘Deliveroo’, su aplicación informática y toda la información que se desprende de ella. De hecho, a contrario, -abunda el juez- es patente la falta de una organización empresarial en un sentido mínimamente estricto de los repartidores aisladamente considerados, al punto de que era preciso explicarles la tarea a realizar, proporcionarles el acceso a los medios de trabajo de ser ello preciso e, incluso, formales”.

2. Sigue, pues, la saga Deliveroo, iniciada en el ámbito de la Administración Laboral, por las actuaciones de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, y continuada en sede judicial, bien por demandas individuales de repartidores bien por la vía, mucho más importante desde el punto de vista del impacto cuantitativo, del procedimiento de oficio instado por la TGSS.

Al respecto, he tenido oportunidad de ocuparme directamente de los problemas laborales de dicha empresa en cuatro entradas dedicadas específicamente a ella, además de otras varias en las que he abordado la problemática de los repartidores y el debate doctrina y judicial sobre la consideración de trabajadores asalariados o autónomos.

A) En efecto, presté primeramente atención a las actuaciones de la ITSS de Valencia en la publicada el 21 de diciembre de2017, en la que me manifesté en los siguientes términos:  “Manifiesto por adelantado que hay que felicitar al inspector actuante por la rigurosidad de su actuación. En las 110 páginas del acta se encuentra una excelente fotografía de aquellas que se denominan “nuevas relaciones de trabajo” y que, en realidad a mi parecer, y lo he dicho en muchas ocasiones, tienen muchos puntos de conexión con las existentes desde hace más de treinta años (1984 más exactamente, por referirme al año en que se dictó por la Magistratura de Trabajo núm. 15 de Barcelona la primera sentencia que consideró laboral asalariada la relación jurídica contractual de un mensajero con la empresa para la que prestaba sus servicios), ciertamente con la diferencia importante del uso de una tecnología inexistente en aquel entonces pero que no cambia, por si sola, la naturaleza jurídica de la relación contractual que une a las partes”.

B) Seguí dedicándole mi atención en la entrada publicada el 4 de junio de2018, en la que analicé la sentencia dictada por el JS núm. 6 de Valencia el 1de junio, en la que insistí, una vez más en que “aquello que importa en un conflicto laboral en el que se debate sobre la existencia, o no, de una relación contractual laboral asalariada, es el contenido real de las prestaciones contractuales (realidad) y no la denominación que las partes contratantes otorguen al contrato suscrito (formalidad). Esta regla, reiterada machaconamente por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, es el ABC del Derecho del Trabajo y es objeto de explicación por todo el profesorado a su alumnado durante la impartición de esta asignatura (o mucho me equivoco si no fuera así, que no creo que sea el caso)”.

También puse de manifiesto algo que ahora, con ocasión de la sentencia del JS núm. 19 de Madrid, recobra a mi parecer toda su importancia: “Al leer la sentencia del JS me ha parecido estar escuchando la ponencia presentada en las citadas Jornadas de la UPIT por María de Mingo, inspectora de Trabajo en Madrid, y Salvador Martínez, inspector de Trabajo en Valencia, con el título “Plataformas digitales y su impacto en el mercado de trabajo”.  Su texto está disponible en la página web de la UPIT y su lectura es altamente recomendable por los puntos, que son muchos, de conexión, entre aquello que expusieron por escrito en la ponencia, y que detallaron en su exposición oral, con lo manifestado por la juzgadora en la sentencia que es motivo de esta entrada. Lástima que la sentencia no se dictara antes del inicio de esas Jornadas, o que estas se hubieran celebrado con posterioridad, porque estoy seguro de que los ponentes hubieran manifestado su satisfacción y asentimiento con el contenido de dicha sentencia, y hubiera motivado un amplio debate entre el público asistente. Los ponentes, al referirse a las actuaciones de la ITSS, subrayaron estos aspectos que deben tomarse en consideración: “Determinación de la actividad y del análisis concreto de la realidad que se compruebe. Volumen de trabajo de la actuación. Encuadramiento como forma de organización de la empresa. Instrumentos normativos y revisión de su ajuste. Actuaciones con posible finalización en procedimientos de oficio”.

C) Un año más tarde, el 16 de junio, presté especial atención a la sentencia dictada por el JS núm. 31 de Barcelona el 11 de junio, titulada “Riders”,“repartidores”, “mensajeros”, “mejoradores del estilo de vida”, “autónomos”,“TRADES”, ¿o simplemente trabajadores? Notas y reflexiones varias al hilo de lasentencia del Juzgado de lo Social núm. 31 de Barcelona de 11 de junio de 2019”, en la que me manifesté en los siguientes términos: “acabo la lectura y me siento especialmente satisfecho de haber podido leer, casi en primicia, una sentencia que aúna el realismo jurídico y el realismo social, que disecciona punto por punto el marco jurídico de debate para llegar a unas determinadas conclusiones, tanto la de la laboralidad de los riders como de la existencia de despidos nulos por vulneración de derechos fundamentales. Creo que la sentencia, al menos en el ámbito de los Juzgados de lo Social y a la espera de los pronunciamientos que llegarán sin duda de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia y del Tribunal Supremo, marca un antes y un después en la consideración judicial de cuáles son los relaciones entre los repartidores y la empresa para la que prestan sus servicios, y aun cuando ya se ha anunciado por la parte empresarial que se presentará recurso de suplicación, veo ciertamente difícil que prospere, y todo ello con independencia de que esta y otras plataformas hayan ido variando y modificando sus contratos, a golpe de sentencias y actuaciones de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, para tratar de desvirtuar al máximo la existencia de una relación laboral asalariada”.

D) Por último, la cuarta entrada dedicada a Deliveroo fue publicada el 1 dejulio y versa sobre la sentencia del JS núm. 5 de Valencia, que se dicta a consecuencia de las actuaciones llevadas a cabo por la ITSS y que dieron lugar al acta referenciada en mi primera entrega de diciembre de 2017.

En mi comentario expuse que “Es interesante destacar (y no sólo por la valoración jurídica desde luego, sino por la forma como unos y otros repartidores defendían sus intereses, y cuáles eran estos) que en prueba testifical hubo repartidores que explicaron que si rechazaban pedidos, “en la semana siguiente las horas asignadas o pedidos entrantes descendían”, mientras que otros dos, de los cinco que se opusieron a la demanda, manifestaron que “rechazaban sus pedidos con entera libertad incluso en el propio restaurante y que no incurrían en penalización alguna si en la franja de disponibilidad concertada se daban de alta en la aplicación aunque acto seguido la desactivaran”. Dicho sea incidentalmente, si no supiera que son repartidores quienes declaraban en tales términos, hubiera pensado que correspondía a la parte empresarial. También se explican las condiciones de trabajo, con particular atención a la remuneración percibida y su concreción y determinación”. Concluí que “Estamos en presencia de una relación contractual que debe ser calificada de laboral asalariada por darse los requisitos o presupuestos sustantivos que según dispone el art. 1.1 de la LET la caracterizan. Los repartidores prestan sus servicios en el marco de una actividad organizativa diseñada y controlada por la empresa, que fija y decide las condiciones de trabajo y la remuneración percibida por cada entrega realizada, pudiendo proceder a la desactivación (en términos laborales despido) de la cuenta del repartidor si su actuación no se ajusta a los requerimientos empresariales. En suma, voluntariedad, ajenidad, subordinación y remuneración salarial existen de forma clara e indubitada en esta prestación”.

3. No es, desde luego, la tesis que defiendo, y que ahora también acoge la sentencia del JS 19 Madrid, la defendida por la Asociación Española de la Economía Digital (ADIGITAL), que ha presentado recientemente su “Propuesta normativa en materia de trabajo en plataformas digitales”.

Se trata de un documento a medio camino, obviamente a mi parecer, entre la publicidad de la bondad de la actuación empresarial de estas plataformas y una dura crítica, muy poco jurídica, a quienes defienden tesis contrarias a la suya (véase el apartado 6 “Los 5+1 mitos (y verdades) en torno a las plataformas digitales”), para acabar defendiendo (sería interesante conocer quiénes han elaborado la propuesta, pero no encontramos información al respecto en el documento), una solución que tiene muy poco de novedosa y que ciertamente fue por la que optó, y consiguió, el sector empresarial del transporte en la reforma de la Ley del Estatuto de los trabajadores en 1994, una, nada más ni nada menos, exclusión constitutiva legal, del ámbito jurídico laboral, de la relación de los “usuarios proveedores de servicios” con las plataformas digitales, e inclusión constitutiva de dicha relación dentro del ámbito de trabajo autónomo.

Su propuesta va acompañada de una petición de la modificación de la regulación de los TRADES para la “adaptación ... a estas nuevas relaciones, así como establecer un criterio homogéneo que determine cuando este régimen encaja en el trabajo de plataformas digitales”. No deja de ser curioso a mi parecer que las propuestas de regulación sobre el trabajo autónomo que se formulan, y que incluyen entre otras la disminución del umbral de dependencia económica del 75 % actual de un solo cliente, que se plantea, se afirma, “para fomentar la diversificación de los TRADE pudiendo trabajar con un mayor número de clientes y que a su vez disfruten de mejores condiciones con las plataformas con las que colaboren”, se haga dentro de los apartados titulados “Establecer un criterio sobre el régimen laboral aplicable”, y “Mejora de las condiciones de los trabajadores de plataforma”.

También hay planteamientos doctrinales bastantes más matizados que el que sostengo en aportaciones de interés, como la reciente aportación de laprofesora Yolanda Sánchez Uran, de la Universidad Complutense de Madrid,titulada “Las fronteras del contrato de trabajo y sistemas de indicios delaboralidad”. Su tesis queda muy bien recogida en el resumen del artículo, y ciertamente incita a continuar con el debate de los confines y la protección que debe otorgar el Derecho del Trabajo a las personas trabajadoras: “La cuestión relativa a la frontera de laboralidad y no laboralidad del trabajo prestado por una persona con finalidad económica (de subsistencia personal y familiar) en beneficio de otra a cambio de su remuneración bien puede ser considerada atemporal o intemporal y universal. Atemporal, porque es uno de los “compañeros de viaje” en la evolución del Derecho del Trabajo en sentido estricto. Calificábamos el problema como “universal” porque está permanentemente abierto, permanentemente debatido y discutido en todos los sistemas jurídicos, tanto los de common law y sus influencias como en los continentales o de civil law; ocupa y preocupa a todos los actores y operadores jurídicos, también por supuesto a la dogmática laboralista española y foránea.
La ordenación legal en nuestro país ha necesitado de la combinación en su justa proporción de la construcción sistemática y conceptual por el fin del Derecho y su finalidad y su realización práctica; es decir, el discurso dogmático ha necesitado de la jurisprudencia, trascendiendo también ésta desde su utilidad para la solución de casos y problemas concretos, a su valor en la configuración de aquellos que definen las instituciones centrales de nuestra disciplina. Desde esta perspectiva, precisamente por la definición abierta de los presupuestos normativos, y partiendo de los rasgos o indicios que concurren en la prestación de servicios concreta, se ha aplicado –como es habitual en otros ordenamientos jurídicos nacionales- el que se conoce como método indiciario (el indicio aquí es el hecho o suma de hechos ciertos y relevantes) en torno a cada uno de los elementos estructurales que definen el concepto legal de trabajador asalariado, en particular, la dependencia. Método que debe tender equilibradamente y de forma ponderada a la delimitación porque si las fronteras son excesivamente amplias, flexibles, quedaría de tal modo evanescido ese rasgo estructural que acabaría siendo un mero elemento formal, sin virtualidad y eficacia jurídica alguna. Lo que, en definitiva, y concluyendo, el excesivo casuismo pudiera poner entredicho la fiabilidad jurídica del método indiciario y la desnaturalización de la institución central del Derecho del Trabajo en nuestro sistema, el contrato de trabajo”.

4. Enmi análisis de la sentencia del JS núm. 31 de Barcelona introduje ya una breve referencia al juicio celebrado el 31 de mayo y que ha dado lugar a la sentencia que es objeto de atención concreta en esta entrada. Recupero algunos fragmentos de lo allí expuesto.

“Y muy probablemente no será la última ocasión en que esta empresa merecerá mi atención, ya que está pendiente de sentencia el importante conflicto que afecta a 531 repartidores, habiéndose celebrado, durante más de ocho horas, el acto del juicio en el Juzgado de lo Social núm. 19 de Madrid el día 31 de mayo.

Al respecto recomiendo la lectura de tres artículos publicados en el diario jurídico electrónico Confilegal por su redactor Luís Javier Sánchez. El primero, de 29 de mayo, en el que los letrados de la empresa explican con todo detalle sus argumentos para rechazar la existencia de laboralidad, por “no concurrir los requisitos esenciales para la ajeneidad por cuenta ajena”, añadiendo que “Es un trabajo por cuenta propia, que en algunos casos pueden ser autónomos dependientes o tardes, y en otros puros autónomos (“Los abogados de Deliveroo rechazan el acta de la Inspección de Trabajo que denuncia la laboralidad de los 531 riders que van a juicio este viernes”). El segundo de 1 de junio, que da cuenta del juicio celebrado el día anterior y que titula “los abogados de Deliveroo comparan el trabajo de sus repartidores con el de los abogados del turno de oficio”; en fin, el tercero del día 2, titulado “CCOO y UGT alertan de la precarización de las relaciones laborales con la llegada de las plataformas digitales”.

Muy interesante es la explicación muy didáctica de cómo se desarrolló el acto de juicio por la profesora Livina A. Fernández Nieto  hospedada en el blog del profesor Baylos y publicada el 9 de junio, de la que reproduzco un fragmento:

“El vocablo «trabajador» se convirtió en la palabra tabú. Así se hablaba de «riders», de repartidores, de colaboradores, de proveedores, etc., tratando de esquivar la denominación de quien es seleccionado por la empresa de la plataforma digital para entregar, a domicilio, el pedido que un cliente ha efectuado a un restaurante, a través de la aplicación informática o página web de Deliveroo.

La vinculación entre Deliveroo, que es la empresa de la plataforma digital, los restaurantes, los repartidores y los consumidores es una relación a tres bandas en la que los intervinientes interactúan a través de una aplicación informática que pertenece a la empresa, pero ello no significa, a juicio de la Tesorería y a pesar de lo que defiende la representación de Deliveroo, que sea una relación equidistante ni que su actividad sea la de un mero intermediario.

La empresa trató de proyectar un aura de modernidad a todo aquello que tiene alguna conexión con las nuevas tecnologías y con los nuevos tiempos, pero lo cierto es que, para quienes somos legos en la materia, en este conflicto el uso de las mismas obstaculiza el exacto conocimiento del modo en que los repartidores llevan a cabo la prestación y difumina los criterios que la empresa tiene en cuenta a la hora de seleccionar a uno de los «riders» para ejecutarla, descartando a los demás, y que componen una fórmula matemática o algoritmo integrado en la aplicación informática de Deliveroo en la que los parámetros, como indicó la Inspectora de Trabajo en su declaración, son introducidos por la empresa y toman en consideración, según pudo comprobar, el rechazo de los pedidos o el control de calidad en la prestación del servicio, aunque la representación de Deliveroo se resista a reconocerlo.

La novedad no reside tanto en el objeto de la prestación como en el uso de las tecnologías de la comunicación para desempeñarla, como apuntó el letrado Enrique Lillo, porque la controversia respecto a la laboralidad y el trabajo por cuenta ajena ya se planteó en los años ochenta del pasado siglo en un litigio que enfrentaba a un grupo de mensajeros con su empleador y que fue resuelta por el Tribunal Supremo”.

En fin, siempre atenta a la realidad laboral la redactora de eldiario.es Laura Olias, publicó un artículo el mismo día del acto del juicio, con un titular que no deja dudas sobre aquello que se deseaba explicar: “Cuatro argumentos de Deliveroo que han quedado desmontados en el macrojuicio sobre sus riders en Madrid”, del que reproduzco un punto de especial interés a mi parecer: 

“En sus críticas a la Inspección de Trabajo, Román Gil ha afirmado que existe "una sombra de sospecha obvia" sobre la posible parcialidad de la autoridad laboral en su investigación debido a esas supuestas presiones políticas y mediáticas. "Parece que andaba a la búsqueda de un resultado determinado", ha apuntado el letrado. Así, la defensa de Deliveroo y de la asociación Aso Riders (afín a la multinacional) han puesto en duda que la funcionaria no hubiera querido incluir los testimonios de riders que están a favor de la relación de autónomos.

El relato de la inspectora de Trabajo ha revelado cómo fue la selección objetiva de los 82 repartidores que fueron citados para comparecer ante la autoridad laboral: los que venían prestando servicio desde 2015, el inicio de la actividad, para abarcar un plazo de tiempo suficiente que analizar, en el que hubieran sido testigos de los cambios que ha ido realizando Deliveroo en los contratos y el funcionamiento de la plataforma.

Además, la funcionaria ha detallado que cuando estaba dando por terminada la actuación inspectora, un grupo de cinco repartidores solicitaron por escrito –el mismo día que la empresa requería otra cuestión sobre la actuación– declarar ante la Inspección. Tres de estas personas ya habían hablado con la funcionaria, ha explicado la inspectora, por lo que solo se reunió con las otras dos.

Estos dos repartidores –presentes en el juicio y miembros de Aso Riders– le expresaron su preferencia de ser autónomos y no asalariados, han explicado todos los actores involucrados, pero no aportaron ninguna documentación que sustentara esta relación mercantil más allá de su preferencia. La inspectora ha precisado que el acta pretende incluir las manifestaciones de los repartidores que de manera general hayan resultado coincidentes, junto a otros hechos constantados por la autoridad laboral, y que no recoge una suma de declaraciones y opiniones individuales”.

5. La sentencia del JS 19 de Madrid tiene 26 páginas, de las que las diez primera están dedicadas a los antecedentes de hecho y a los hechos probados, siendo sustancialmente semejantes, a excepción obviamente de las partes demandantes y de los sujetos físicos codemandados, a las de los JS núms. 31 de Barcelona y 5 de Valencia, por lo que me permito remitir en este punto a la mismas.

Sí quiero apuntar, en cualquier caso, que al igual que  ocurrió en el litigio resuelto por el JS núm. 5 de Valencia, una parte de los repartidores, representados por la misma letrada que en el caso citado, se opusieron a la demanda y se adhirieron a la contestación efectuada por la sociedad demandada, la cual rechazó la existencia de relación laboral. Aquello que he dicho con anterioridad sobre mi percepción de la actuación de sus compañeros de Valencia puede extrapolarse a este punto.

¿Qué interesa destacar de los fundamentos de derecho y que en cierta medida constituyan novedad respecto a las anteriores sentencias en las que ha sido condenada la empresa demandada?

A mi parecer, y no es propiamente novedad pero merece ser enfatizado, la valoración positiva del trabajo “de campo” efectuado por la ITSS, con absoluta objetividad y eficacia, no habiendo podido destruir en modo alguno la parte empresarial la presunción de certeza de que gozan tales actuaciones según dispone la Ley Orgánica que regula la ITSS. Igualmente, la cuidada selección jurisprudencial que efectúa, con acercamiento a la más reciente jurisprudencia del TS de 2017 y 2018 sobre los indicios de laboralidad y su adaptación a las nuevas realidades laborales, combinado con un riguroso análisis de la sentencia del TS de 1986 sobre los mensajeros y que abrió el camino, que no hay razón alguna por mi parte para modificar bajo el pretexto de la aplicación de la tecnología, al reconocimiento de la laboralidad de las relaciones entre estos, los repartidores (usuarios proveedores de servicios en la terminología de Adigital, riders en la de la empresa, o mejoradores del estilo de vida – de otros, por supuesto – en la serie Years & Years) y la empresa.

6. El fundamento de derecho tercero está dedicado al acta de liquidación levantada por la ITSS. Recordemos que se llegó a la conclusión de que  existía una relación laboral entre la empresa ROOFOODS SPAIN, S.L.U. y los repartidores que realizan el transporte y entrega de las mercancías para la misma, al existir los presupuestos sustantivos marcados por la legislación laboral e interpretados por la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Además, varios de los repartidores eran trabajadores extranjeros que no tenían autorización para trabajar, lo que implicó la infracción de la LOEX y de la LISOS y la correspondiente propuesta de sanción.

El juzgador repasa la normativa vigente, en concreto el art. 23 de la Ley 23/2015 y las matizaciones que a la presunción de certeza se ha efectuado por los tribunales, dado que la presunción es de los hechos constatados y no de la valoración que se haga, en el bien entendido, afirma correctamente a mi parecer el juzgador y con apoyo en la sentencia del TSJ de Cataluña de 13 de diciembre de 2018, que “eso no implica que carezcan de todo valor el resto de las afirmaciones sobre hechos que constan en el acta de liquidación”.

Es importante recordar que el art. 150.2 d) de la Ley reguladora de la jurisdicción social dispone que “d) Las afirmaciones de hechos que se contengan en la resolución o comunicación base del proceso harán fe salvo prueba en contrario, incumbiendo toda la carga de la prueba a la parte demandada”, algo que no consigue la parte empresarial demandada y que lleva a mantener y reafirmar la presunción de certeza del Acta, con la lógica matización efectuada por el juzgador de que se extiende “al menos en el período al que se refiere la misma los repartidores afectados por el proceso prestaron sus servicios como allí se indica”.

A esta conclusión llegará su señoría (vid  págs.. 12 a 17) tras tomar en consideración las declaraciones en el acto del juicio de la Inspectora actuante, de toda la documentación que en sus actuaciones hubo de consultar y de las entrevistas llevadas a cabo con responsables de la empresa, de la aceptación de la validez del número de trabajadores entrevistados para extraer unas conclusiones seguras, de la identidad sustancial de las condiciones de trabajo de todos ellos, de la documentación entregada o facilitada por la empresa a los repartidores, y la no aceptación para enervar la presunción de certeza de las manifestaciones contrarias de una parte de los repartidores.

Por su claridad y contundencia jurídica, y  que reconoce el buen trabajo, sin duda de varios meses, de la ITSS, merece reproducirse este fragmento: “, el acta aparece firmada por dos funcionarias –una Inspectora y una Subinspectora de Trabajo- sobre cuya imparcialidad y cualificación no existe motivo para dudar. Desde luego, no existe acreditación alguna sobre la efectiva existencia de las presiones a las que se aludió en la contestación a la demanda de la sociedad demandada; nada permite cuestionar con un mínimo fundamento la probidad de las funcionarias que han realizado el acta, con independencia, claro está, de que se puedan compartir o no sus conclusiones por las partes del proceso. Por otro lado, la Inspectora que elaboró el acta de liquidación compareció al acto del juicio y ofreció explicaciones detalladas y convincentes sobre sus actuaciones y sobre los criterios a los que se había atendido, que se consideran razonables”.

7. Rechazadas las alegaciones de la empresa, incluidas las referencias a las “presiones políticas” que hubieran podido sufrir quienes  llevaron a cabo las actuaciones inspectoras que concluyeron con el levantamiento de acta de liquidación, el juzgador se adentra en la senda de la normativa del trabajo asalariados (LET) y del trabajo autónomo (LETA) para determinar si estamos en presencia de una relación asalariada o autónoma.

En su argumentación acude primeramente a la sentencia de 8 de febrero de 2018 (caso Zardoya Otis) para subrayar la importancia del contenido real de las obligaciones que las partes asumen en el contrato y no del nombre que le hayan dado al mismo, enfatizando con buen criterio, que no es sólo el suyo sino el del TS y restantes tribunales, y al que ha prestado especial atención la doctrina laboralista, que hay que analizar en especial si concurren las notas, los presupuestos sustantivos de la ajenidad y la dependencia, eso sí sin olvidar la existencia de los de voluntariedad y remuneración salarial.

¿Qué es lo que ha quedado probado y por tanto de lo que debe partir el juzgador para formar su convicción jurídica?

No se cuestiona la existencia de voluntariedad en la prestación de servicios, y la prestación efectuada de forma personal, al margen de la posibilidad existente de subcontratación de servicios por parte del repartidor con un tercero, sin que se haya dado esta durante el período de liquidación y que en aquel período requería la autorización de la empresa. Además, la prestación de servicios sin exclusividad no es sinónimo de exclusión de laboralidad tal como ya indicaba el TS en 1986 y ahora recuerda la sentencia objeto del presente comentario. Respecto a la remuneración salarial, las características de esta, ya sean por unidad de tiempo o de obra (= entrega de pedidos), encajan dentro del concepto de salario tal como lo regula el art. 26 de la LET.

Es reconfortante para un profesor, como es mi caso, que dedica especial atención en las primeras fases de cada curso a explicar al alumnado los presupuestos sustantivos de la relación contractual laboral asalariada y cómo puede averiguarse la existencia de ajenidad, que puede darse en los medios de producción, en los riesgos que asumen las partes, en los frutos obtenidos del trabajo efectuado, o de la posición que se ocupa en el mercado, comprobar que hay sentencias que dedican especial atención a su análisis y aplicación al caso concreto que deben resolver.

Así se hace por la dictada por el JS núm.19 de Madrid, que además se apoya en buena medida en la importante sentencia del TS de 26 de febrero de 1986 y que no se olvida de otra del mismo año, también de indudable interés, de 26 de junio, para fundamentar la existencia de la nota de ajenidad. Quizás su señoría sea tachada de “anticuado” por quienes defienden que la realidad actual y la de aquella época es muy diferente por el impacto tecnológico, pero no es menos cierto, así lo he defendido, que ello no tiene por qué variar la calificación jurídica de una relación, estando de acuerdo con la tesis del juzgador de que la doctrina del TS de 1986 “es trasladable al caso de autos, en el que los repartidores son completamente ajenos a las relaciones existentes entre la empresa, los restaurantes y los clientes finales, al extremo de que desconocían incluso el lugar del destino final antes de ir al restaurante a recoger el pedido. Ninguno de esos sujetos contrató con los repartidores, que eran frente a ellos perfectamente intercambiables (si uno rechaza el pedido, simplemente pasa al siguiente hasta que uno lo acepte), sin que el repartidor pueda sufrir los riesgos derivados de tales relaciones, ya que simplemente es remunerado por su trabajo, como podría serlo cualquier otro trabajador por cuenta ajena”.    

¿Importancia de los medios de producción? Mucha, pero desde luego no será la bicicleta, motocicleta, patinete eléctrico, utilización del transporte público (que de todo ello puede haber) lo que determine la falta de ajenidad, ya que como muy bien señala su señoría “los medios y activos de mayor importancia para el desarrollo de la actividad no son esos, sino que son la aplicación Deliveroo, controlada y proporcionada por la empresa para su uso por los repartidores, y la correspondiente marca, que naturalmente no es controlada por los repartidores sino por la empresa”.

¿Son parte en el negocio los repartidores? ¿Contrata el cliente con el repartidor la prestación de servicios o lo hace con Deliveroo? Si la respuesta es la segunda, se puede entender perfectamente la tesis del juzgador de que “no son los repartidores parte en los negocios jurídicos existentes con los restaurantes y con los destinatarios de la comida que se transportaba, sino que lo es la sociedad demandada, de forma que, en realidad, los repartidores se limitan a la realización de un servicio de transporte, que descansa de manera fundamental en su actividad personal, sin intervención alguna en tales relaciones contractuales y sin que les alcancen los riesgos derivados de ellas”.

8. ¿Existe dependencia, es decir subordinación a las órdenes e instrucciones recibidas de la empresa para el ejercicio de la prestación de servicios que se lleva a cabo? Acudiendo a la amplia jurisprudencia que se enumera en la sentencia del TS de 18 de julio de 2018, de la que fue ponente el magistrado Luis Fernando de Castro, y prestando especial atención al art. 3.1 del Código Civil, la sentencia tomará en consideración la “realidad social actual”, lo que llevará, con buen criterio y sin cuestionar en modo alguno los criterios jurisprudenciales existentes al respecto, a concebir la exigencia de dependencia “en términos acordes a los medios tecnológicos de los que se dispone en la actualidad, que permite la sujeción a dependencia del trabajador en condiciones más flexibles pero igualmente efectivas”.

En atención a este criterio de los hechos probados, y en la misma línea que las sentencias del JS 31 BCN y núm. 5 Valencia, se concluirá que existe dependencia o subordinación, en cuanto que la prestación de servicios era “de una forma completamente organizada y regida por la empresa demandada, incluso en sus más pequeños detalles”, refiriéndose a las instrucciones dadas a los repartidores, a los videos explicativos de cómo debían actuar, y del control de su efectiva actividad.

Con suma claridad, y desde luego basado en gran medida en las tesis de la ITSS a mi parecer, el juzgador se manifiesta en estos términos: “Lo que todo ello evidencia es que la empresa no se ha limitado a contratar un servicio de transporte de comida en el que lo esencial sea la entrega en sí sin entrar en el detalle de cómo se ha de realizar, sino que ha establecido con toda precisión la forma en la que se ha de prestar ese servicio, homogeneizándola para todos los repartidores, a quienes se anima a presentarse como parte de Deliveroo y a quienes, como antes vimos, se les entregaron medios de trabajo con esa marca. Ello es perfectamente comprensible atendiendo a que cabe apreciar conforme a toda lógica que lo que se ofrece a los restaurantes y a los clientes no es una mera labor de intermediación entre ellos, sino un servicio asociado a la marca Deliveroo y a su aplicación informática, que es lo que en realidad cabe entender que conocen y contratan esas personas, servicio que parece oponerse a la posibilidad de que los repartidores realicen el reparto en la forma que tengan por conveniente. Su margen real de autonomía se limita así a aspectos que estimo que no son determinantes en orden a la calificación de la relación como laboral, como es la elección del medio de transporte (como se ha dicho, de importancia muy relativa en este caso), la concreta ruta (aunque parece evidente que elegirán la más corta) y la posibilidad de rechazar el pedido”.

Rechazo, que al menos en el período en que se levantó el acta podía tener consecuencias negativas para el repartidor en cuanto a la asignación posteriores de turnos y pedidos. En este punto la sentencia encuentra un amplio punto de convergencia con la dictada por el TS el 16 de noviembre de 2017, de la que fue ponente la magistrada María Luisa Segoviano, relativa a la prestación de servicios de traducción e interpretación.

8. Voy concluyendo, y forzosamente lo he de hacer con las propias afirmaciones de la sentencia, a las que, por decirlo en  términos procesales, me adhiero: las condiciones de la prestación del servicio llevan a la conclusión que en la prestación de servicios de los repartidores durante el período de liquidación de cuotas de Seguridad Social “prevalecieron las condiciones propias de la laboralidad”, por lo que será estimada la demanda.

Estamos pues, en presencia de una actividad efectuada por los repartidores de manera personal “en unas condiciones organizadas y dirigidas por la empresa, que es la única que controla la marca Deliveroo, su aplicación informática y toda la información que se desprende de ella” siendo patente “la falta de una organización empresarial en un sentido mínimamente estricto de los repartidores aisladamente considerados...”.

Continuará... seguro. Esperaremos próximas resoluciones judiciales, y con mucho interés las que dicten los TSJ en las Comunidades Autónomas (Madrid, Cataluña, Comunidad Valenciana, Castilla y León, Asturias) en las que se han dictado sentencias sobre la relación laboral o autónoma de los repartidores que prestan servicios para las plataformas tecnológicas, hasta que algún día se pronuncie el TS... o que cambie la legislación. Dejémoslo aquí.

Mientras tanto, buena lectura.

Sigamos con los “Glovers”. Oviedo y Gijón, ciudades cercanas en la distancia geográfica, muy lejanas (dos Juzgados de lo Social) en la argumentación jurídica. Notas a las sentencias del JS núm. 1 de Gijón y del JS núm. 4 de Oviedo, de 20 y 25 de febrero de 2019.

1. Gracias a la amabilidad del profesor, y reconocido bloguero, Ignasi Beltrán de Heredia, he podido tener acceso a las sentencias citadas en el título de esta entrada. Ambas ya han sido objeto de comentarios en el artículo publicado en su blog, y permanentemente actualizado, “Employment status of platform workers (nationalcourts decisions overview – Australia, Brazil, Chile, France, Nederland, Italy,United Kingdom, United States & Spain)”, desde el que también puede ya accederse al texto de la resolución dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1de Gijón el 20 de febrero, a cuyo frente se encuentra el magistrado-juez Fernando Ruiz Llorente. Dicha sentencia ya fue objeto de un primer, y excelente, análisis por parte del profesor Adrián Todolí en su blog, al que también remito a todas las personas interesadas en la temática de la economía de plataformas.

Sigamos hablando sobre la economía de plataformas. Sigamos hablando sobre los glovers. A propósito de las sentencias de los Juzgados de lo Social núms. 17 y 33 de Madrid de 11 de enero y 11 de febrero de 2019.

1. En una entradaanterior del blog, publicada el martes 12 de febrero, realizaba una síntesis de mi valoración del Congreso Interuniversitario OIT sobre el futuro del trabajo, celebrado los días 7 y 8 en la Facultad de Ciencias del Trabajo en Sevilla, y me refería a la litigiosidad existente en la empresa Glovo, con ocasión de una nueva sentencia de un Juzgado de lo Social de Madrid que desestimaba la demanda del glover.

Reino Unido. ¿Elevación a los altares (jurídicos) de la cláusula de posible sustitución del “riders” para excluirlo de la condición de “employee”? Una nota a la sentencia de la High Court of Justice de 5 de diciembre de 2018 (y recordatorio de la Decisión del Central Arbitration Committee de 14 de noviembre de 2017).

I. Introducción.

El pasado dia 9 el profesor de la UOC, e incansable bloguero, Ignasi Beltrán de Heredia, publicaba una interesantísima entrada en su blog titulada “Employment status of platform workers (nationalcourts decisions overview – Australia, Brazil, Chile, France, Italy, UnitedKingdom, United States & Spain)”.

En dicho texto, se recogen la gran mayoría de sentencias dictadas en los países citados para dar respuesta a la conflictividad existente sobre la existencia, o no, de relación laboral asalariada entre el personal que presta servicios para las plataformas y estas. Como comprobarán los lectores y lectoras hay claras divergencias, resultado sin duda tanto del sistema jurídico imperante como de las aportaciones que las partes hayan llevado a cabo en sus escritos y en el acto administrativo o judicial en el que se debatiera sobre la naturaleza jurídica de la citada relación. Tal como explica el profesor Beltrán de Heredia, y ahora me permito traducir un breve fragmento de su texto “el objetivo principal de este post es recopilar estas decisiones judiciales y ofrecer una visión general descriptiva no exhaustiva, destacando ciertos aspectos de las consideraciones”.

Hay que agradecerle, y así lo hago, al profesor Beltrán de Heredia su generosidad intelectual al compartir dicha información. Mucho más modestamente, he dedicado atención en mi blog a algunasde las decisiones administrativas y judiciales referenciadas por el profesorBeltrán de Heredia, tratando también de poner de manifiesto la influencia del marco jurídico nacional en el que se plantee el conflicto y por supuesto las alegaciones de las partes en defensa de sus intereses, en el bien entendido que es conocida mi posición crítica sobre la pretendida autonomía o no laboralidad de un rider driver, contractor, o como se le desee denominar por cada plataforma, y coincido con sus tesis cuando afirma que el análisis de las decisiones administrativas y judiciales en diversos Estados “ sugiere que se está produciendo un "falso debate sobre la dependencia o la subordinación, en particular porque el hecho de que el servicio se desarrolle a través de plataformas (offline y online) no debilita por sí solo este rasgo sustancial”.

Con el ánimo de aportar el conocimiento de una reciente decisión judicial que enriquezca el texto anteriormente citado, me referiré en esta entrada a la sentencia dictada por la High Court of Justicede Inglaterra y Gales Reino Unido el 5 de diciembre, por el Honorable Mr. Justice Supperstone, que desestima el recurso interpuesto por el sindicato de trabajadores independientes del Reino Unido (IWGB) contra la resolución dictadapor el Central Arbitration Committee el 14 de noviembre de 2017 (revisada el día 20).

En realidad, gran parte de esta nota debe hacer, pues, referencia, a la decisión del CAC, ya que aquello que hace la sentencia de la HCJ sustancialmente es desestimar todas las peticiones formuladas por la parte recurrente que tendían a intentar demostrar por una parte que los riders tenían derecho, basándose tanto en normativa interna como internacional, al derecho de sindicación, y por otra a que el CAC no había procedido a una interpretación correcta de qué debía entenderse por trabajador (“employee”) en el litigio en juego.

Cobra aquí sentido el título de la entrada, ya que el test o cláusula de sustitución del rider, es decir la posibilidad de que su trabajo sea realizado por otra u otras personas, sería un factor determinante para su exclusión de la laboralidad y del derecho de sindicación. Por ello, he recuperado fragmento de mi comentario a la Decisión del CAC, ya que son del todo punto necesario para examinar después, de forma obviamente sucinta, las tesis de la HCJ. Recuerdo igualmente que la resolución del CAC fue objeto de comentario en su blog por otro jurista reconocido especialista en la materia, el profesor Adrián Todoli.     

II. La Decisión del CAC de 14 de noviembre de 2017.  

Inmediatamente publicitada por Deliveroo como manifestación de la corrección de su política contractual, un organismo arbitral británico, el CAC, dictó una resolución el 14 de noviembre de 2017 (revisada el día 20) con ocasión de un conflicto (obsérvese bien los términos en que se plantea) instado por el sindicato de trabajadores independientes del Reino Unido (IWGB) en el que la parte sindical solicitó que se reconociera su condición de sujeto negociador a los efectos de la negociación colectiva en una determinada zona del territorio londinense.          

El texto íntegro, disponible en la página web del CAC, tiene 37 páginas, de densa lectura y que ciertamente a efectos periodísticos, y de interés empresarial, pueden resumirse en la frase de que el CAC no considera trabajadores por cuenta ajena, en los términos en que fue planteado el conflicto, a los riders de Deliveroo, aun cuando la información mediática pasó alto una tesis no poco importante de la decisión arbitral, cual es que el sindicato superó el test de aceptación a los efectos de ser reconocido como sujeto negociador en la unidad negocial solicitada (“Al considerar todas las pruebas y circunstancias de este caso, llegamos a la conclusión de que el apoyo declarado al reconocimiento, y los niveles significativos de afiliación sostenidos, apuntan a un probable apoyo mayoritario subyacente dentro de la unidad negociadora propuesta y, por lo tanto, la Unión ha cumplido con ambos requisitos mínimos requeridos en el párrafo 36”).

El litigio se polarizó alrededor del cumplimiento de los requisitos requeridos para poder ser reconocido el sindicato como sujeto negociador, siendo por consiguiente el debate sobre la existencia de la relación laboral o no entre la empresa y sus conductores (proveedores de servicios) complementario del anterior. Mi parecer (no acogido ni por el CAC ni más adelante por la HCJ) es que buena parte de la argumentación desarrollada en la resolución serviría, en aplicación de una interpretación habitual de qué debe entenderse por presupuestos substantivos, para aceptar la existencia de una relación contractual asalariada, aunque finalmente pese más en la decisión la validez de la cláusula de la sustitución del rider por otra persona para prestar los servicios requeridos por la empresa.

Los contenidos que cabe destacar de la resolución son, a mi parecer, los siguientes:

a) La negativa de Deliveroo, al ser requerida por el organismo arbitral sobre el número de trabajadores a su servicio, a considerar que tenía personal laboral en los términos regulados en la normativa británica, manifestando que tenía relación, en el ámbito territorial en cuestión, con 10.808 proveedores de servicios.   

b) La existencia de dos contratos, habiendo sido adoptado por la empresa el segundo poco antes de la petición formulada por el sindicato ante el CAC, en fecha 28 de noviembre de 2016. Justamente será el segundo contrato, suscrito a partir del 11 de mayo de 2017, el que será tomado en consideración tanto por el CAC como por la HCJ

En dicho contrato, de adhesión más que de otro tipo jurídico, ya que no hay espacio alguno para la negociación individual de su contenido (tal como indica el apartado 52 de la resolución, “los riders son requeridos para firmar el contrato si desean prestar sus servicios para Deliveroo”) se introdujo la llamada “cláusula de sustitución”, y se aceptó que se pudiera prestar servicios para otras empresas de la competencia.

Estas son las cláusulas: “Verá que este acuerdo significa que tiene la capacidad de designar a otra persona para que trabaje en su nombre con Deliveroo en cualquier momento. Un sustituto que trabaje para usted puede iniciar sesión utilizando los detalles de su teléfono o aplicación adicional. Sin embargo, le pedimos que nunca "intercambie pedidos" con otro usuario de la aplicación, ya que esto puede impedir que el cliente reciba datos GPS precisos para rastrear dónde está su pedido”; “Eso está bien para nosotros: como contratista independiente, usted es libre de trabajar con quien quiera y llevar el equipo que desee. No hay ningún requisito para usar el kit de la marca Deliveroo mientras trabaje con nosotros”.

c) En la práctica, el CAC constató que la aplicación de la cláusula de substitución era menor en cuanto que las condiciones contractuales de prestación de servicios no requerían la necesidad de una persona sustituta para desarrollar la actividad, y así lo explica en el apartado 76: “Si el conductor no quiere aceptar un trabajo o estar disponible para trabajar, no necesita entrar a la App, o si está conectado no necesita estar disponible, y si está conectado y marcado como disponible no tiene ninguna obligación de aceptar ningún trabajo ofrecido. No hay consecuencias adversas para ellos”. Bueno añado yo ahora, sí hay una consecuencia innegable, cual es la no percepción de remuneración alguna, que no es poca cosa ¿verdad?

En los apartados 77 a 86 hay una detallada explicación del grado de utilización de la cláusula de sustitución por los conductores de Deliveroo, en los que queda constancia de su escaso número, aunque ciertamente ello no obstará a ser tenido en cuenta por el CAC para adoptar su decisión (según datos facilitados por la empresa, entre abril y mayo de 2017, en la zona objeto del litigio, un total de 14 de 65 conductores que respondieron a su encuesta manifestaron que “tenían un sustituto o conocían otros conductores que lo tenían”, habiendo escuchado el CAC el testimonio de algún conductor que sí lo tenía). Respecto a la cláusula de no exclusividad, quedó probado que había un cierto número de conductores que hacían uso de tal posibilidad, aun cuando las tesis de la parte empresarial y sindical variaban considerablemente sobre el mayor o menor porcentaje de personal conductor acogido a la cláusula.

d) El CAC pone de manifiesto, siguiendo la consolidada doctrina judicial sobre la importancia de los hechos reales y no de los datos formales, que no importaba, a efectos de la resolución del litigio, si la voluntad de la empresa era la de evitar que sus conductores tuvieran una relación laboral asalariada, sino que aquello a lo que se debía prestar atención era a los datos reales, a la prestación efectiva del servicio y en qué condiciones y con qué limitaciones.

Al responder a esta cuestión el CAC no se pronuncia sobre qué relación contractual es la más acertada, sino sólo sobre aquella que puede ser regulada a partir de cláusulas que se ajusten en los hechos reales al contenido formal de las mismas. La tesis del CAC es que realmente existe, no sólo formal sino realmente, la cláusula de sustitución, y que está siendo efectivamente aplicada, lo que implica que no estamos ante una situación jurídica formal pero realmente fingida, dato que para el CAC le lleva a concluir que “la situación fáctica en este caso es muy diferente, por ejemplo, de la de los conductores de Uber, o los casos de Excel o City Sprint”.

Por consiguiente, y este es núcleo duro de la decisión del CAC, los riders “no son trabajadores de acuerdo a las definiciones legales de la normativa aplicable a las relaciones de trabajo”.    

III. La sentencia de la HCJ de 5 de diciembre de 2018.

1. Después de un periplo procesal formal, sólo fue aceptado uno de los cinco motivos en los que la parte recurrente cuestionaba la decisión del CAC, en los términos recogidos en la decisión de Mrs Justice Simler dictada el 5 de junio: “Con algunas dudas he llegado a una conclusión diferente en relación con el motivo 4, que argumenta que los derechos de negociación colectiva en el artículo 11 del Convenio Europeo de Derechos Humanos requieren una interpretación del artículo 296 y la obligación de rendimiento personal[que] no excluye a estos corredores del ejercicio de esos derechos. El CAC no se ocupó de este argumento debido a sus conclusiones sobre los hechos, si bien podría decirse que se trataba de la cuestión que debía abordarse como cuestión de principio, con independencia de la fuerza de los hechos del caso concreto. En relación con este motivo, por lo tanto, estoy convencido de que merece una consideración más completa y he llegado a la conclusión de que debería concederse el permiso en relación con el motivo 4...".

El citado art. 296 es de la Trade Union and Labour Relations (consolidation) Act 1992, y dispone que «En esta ley, trabajador significa un individuo que trabaja, o normalmente trabaja o busca trabajar: a) en virtud de un contrato de trabajo, o b) en virtud de cualquier otro contrato por el que se comprometa a realizar o a ejecutar personalmente cualquier trabajo o servicio para otra parte en el contrato que no sea un cliente profesional suyo, o (c) en empleo bajo o para los propósitos de un departamento gubernamental...".  

2. Al examinar los datos fácticos del supuesto litigioso, la resolución se centra, con acuerdo de ambas partes, en los términos del segundo contrato suscrito por los riders de Deliveroo a partir del 11 de mayo de 2017, del que destaco algunos de sus fragmentos más relevantes al objeto de la resolución.

“A. Usted es un proveedor que opera por cuenta propia y que desea organizar la prestación de servicios de entrega a Deliveroo de acuerdo con los términos y condiciones que se indican a continuación. B. Usted es libre de suministrar los servicios ya sea personalmente o a través de otra persona contratada por usted de acuerdo con la cláusula 8. `Usted' debe entenderse como su persona, o adquirida por usted en relación con cualquier persona contratada por usted. Si decide proporcionar los servicios a través de un tercero de esta manera, usted sigue siendo responsable de asegurar que se cumplan las obligaciones establecidas en este acuerdo".

La cláusula 8 ("derecho  a nombrar un sustituto) establece lo siguiente:

"8.1 Deliveroo reconoce que puede haber circunstancias en las que usted desee que otros presten los servicios. Deliveroo no es prescriptivo al respecto y, por lo tanto, usted tiene el derecho, sin necesidad de obtener la aprobación previa de Deliveroo, de solicitar a otro mensajero que preste los servicios (en su totalidad o en parte) en su nombre. Esto puede incluir la prestación de los servicios por parte de otras personas que estén empleadas o contratadas directamente por usted; sin embargo, no puede incluir a una persona que haya sido previamente rescindida por Deliveroo su contrato de proveedor por un incumplimiento grave o sustancial del contrato o que (mientras actúa como sustituto, ya sea por usted o por un tercero) haya participado en una conducta que habría dado lugar a dicha rescisión si hubiera sido parte directa de un Contrato de Proveedor. Si su sustituto utiliza un tipo de vehículo diferente, usted debe notificar a Deliveroo por adelantado. 8.2 Es su responsabilidad asegurarse de que su(s) sustituto(s) tiene(n) las habilidades y la formación necesarias, y procurar que le proporcionen las garantías de la cláusula 5 anterior para su beneficio y para el beneficio de Deliveroo. En tal caso, usted reconoce que este será un acuerdo privado entre usted y esa persona, y usted seguirá siendo plenamente responsable de garantizar que se cumplan todas las obligaciones bajo este Acuerdo. Todos los actos y omisiones del sustituto serán tratados como si esos actos y/u omisiones fueran suyos. Usted será totalmente responsable del pago o remuneración de cualquier sustituto a la tasa y bajo los términos que pueda acordar con ese sustituto, sujeto únicamente a las obligaciones establecidas en este contrato, y los acuerdos de facturación normales establecidos en este contrato entre usted y Deliveroo continuarán aplicándose".

Cabe recordar ahora que el CAC llegó a la conclusión, a partir de la llamada cláusula de sustitución y de los datos referenciados con anterioridad sobre la aplicación efectiva de dicha cláusula, de no estar en presencia de trabajadores (employees) tal como he indicado. EL CAC reconoció que en un caso menos claro “la solución hubiera podido ser diferente”, lo que da ciertamente una idea del grado de incertidumbre jurídica que planea alrededor de este tipo de relación. Para el CAC, “Algunos riders hacen pocos e intermitentes trabajos para Deliveroo, pero muchos riders hacen todo el trabajo que pueden en la medida de lo posible , y se colocan lo más cerca posible de los restaurantes para que se les ofrezca trabajo por el algoritmo de Deliveroo. Dependen de ella como su principal fuente de ingresos. Pero esa no es la prueba aplicable según el artículo 296 de la TULRA. La entrega tiene que ser realizada por una persona, sin embargo no tiene que ser el rider que lo realiza personalmente. Los riders son libres de sustituir según su deseo. También apreciamos el alto nivel de confianza que se requiere en el sustituto por parte del rider .... pero eso no hace que las disposiciones de sustitución sean una farsa”.

3. ¿Tienen derecho los riders al derecho de sindicación, y por tanto a la negociación colectiva como pieza fundamental del mismo desde su vertiente funcional? Esta es la tesis que intentará probar la parte recurrente a partir de una determinada interpretación de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el art. 11 que incluiría a todos los trabajadores, sin distinción por razón de la naturaleza jurídica de la relación contractual laboral, que fundamenta igualmente en los Pactos de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y Civiles y Políticos, de la ONU, así como en el convenio núm. 98 de la OIT que permitiría en la interpretación de su art. 4 (“Deberán adoptarse medidas adecuadas a las condiciones nacionales, cuando ello sea necesario, para estimular y fomentar entre los empleadores y las organizaciones de empleadores, por una parte, y las organizaciones de trabajadores, por otra, el pleno desarrollo y uso de procedimientos de negociación voluntaria, con objeto de reglamentar, por medio de contratos colectivos, las condiciones de empleo”) el derecho de negociación colectiva, vía sus organizaciones sindicales, a los trabajadores, sustentando también su tesis en el art. 2 del Convenio núm. 87 (“Los trabajadores y los empleadores, sin ninguna distinción y sin autorización previa, tienen el derecho de constituir las organizaciones que estimen convenientes, así como el de afiliarse a estas organizaciones, con la sola condición de observar los estatutos de las mismas”), entre otros, por cuenta propia, tesis que además se apoya en varias resoluciones anteriores de la HCJ. 

Esta tesis no será aceptada en la sentencia, acogiendo esta la mantenida por el CAC  de que la normativa internacional referenciada no da apoyo a la petición de la parte recurrente, es decir que los riders de Deliveroo son trabajadores (employees), y siempre partiendo de las particulares y concretas circunstancias de las que conoció el CAC cuando resolvió el litigio instado por el sindicato accionante, concluyendo que los riders “no mantienen una relación de empleo (= asalariada) en los términos del nuevo contrato suscrito a partir de mediados de 2017. La tesis de la sentencia es que, del amplio abanico de resoluciones judiciales, tanto internacionales como nacionales, no se puede llegar a la conclusión de que el derecho a la negociación colectiva se extienda más allá de los supuestos en que los que existe una relación contractual asalariada y que permite a los sindicatos organizar a los trabajadores para la defensa de sus intereses. En suma, ni la dicción del art. 11 del CEDH ni la jurisprudencia del TEDH avalarían, siempre según la sentencia, la tesis de la parte recurrente.

4. Obsérvese, pues, que seguimos hablando básicamente del derecho de negociación colectiva, y de forma colateral del concepto de trabajador (employee). Desestimada la pretensión, es el momento en que la sentencia entra, de forma más breve, en el análisis de otras cuestiones de indudable interés, siendo la primera la de determinar si el apartado 2 del artículo 11 justifica cualquier injerencia con los derechos de los riders en virtud del apartado 1.

Recordemos que el apartado 1 dispone que “Toda persona tiene derecho a la libertad de reunión pacífica y a la libertad de asociación, incluido el derecho de fundar con otras sindicatos y de afiliarse a los mismos para la defensa de sus intereses”, mientras que el apartado 2 recoge que “El ejercicio de estos derechos no podrá ser objeto de otras restricciones que aquellas que, previstas por la Ley, constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y libertades ajenos. El presente artículo no prohíbe que se impongan restricciones legítimas al ejercicio de estos derechos para los miembros de las Fuerzas Armadas, de la Policía o de la Administración del Estado”.

La cuestión que se plantea en el litigio, de acuerdo a la tesis sustentada por la empresa, es si el derecho de sindicación puede ser restringido “para la protección de los derechos y libertades ajenos”. En efecto, la tesis de la parte empresarial es que los "derechos y libertades ajenos" incluyen la libertad de empresa y la libertad de contratar en las condiciones que la empresa decida ofrecer, incluida “la libertad de no imponer acuerdos de negociación", enfatizando que "la libertad de empresa se refleja en la doctrina del derecho anglosajón de restricción del comercio y en el artículo 16 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE". Esta tesis será aceptada, siempre partiendo de la base de que no nos encontramos, al operar la cláusula de sustitución, ante un trabajador por cuenta ajena, y de ahí que la “presión negociadora” no puede extenderse al colectivo de trabajadores por cuenta propia.

Esta es la argumentación de la sentencia: “no se acepta que cualquier derecho que los riders pudieran haber tenido de acuerdo al art. 11 haya sido vulnerado. La restricción está prescrita por la ley. El único criterio para determinar si un individuo es un trabajador a los efectos de la s.296(1)(b) es la existencia de una obligación contractual de "rendimiento personal" (Pimlico Plumbers, párrafo 32, por Lord Wilson). Me satisface que esta definición de "trabajador", por las razones expuestas por (la parte recurrente), logre un equilibrio justo entre los intereses en pugna. En mi opinión, la restricción está "racionalmente conectada" y es proporcionada. Esencialmente, por las razones expuestas por (la parte recurrente), considero que se trata de una restricción "necesaria en una sociedad democrática... para la protección de los derechos y libertades de los demás".

5. La tercera cuestión que se plantea es si el CAC debería haber “leído”, es decir interpretado el art. 296.1 de la TULRA de manera distinta a cómo lo hizo en su Decisión. La parte recurrente no pretendía una declaración de incompatibilidad de dicho artículo en relación con el art. 11 del CEDH, amparada en el art. 4 de la HumanRigths Act de 1998 (“Si el tribunal considera que la disposición es incompatible con un derecho amparado por la Convención, podrá hacer una declaración de esa incompatibilidad”), sino que buscaba una interpretación del texto fuera plenamente respetuosa, a su parecer, con la posibilidad ofrecida por el art. 3, que regula cómo debe interpretarse la legislación, disponiendo que “en la medida de lo posible, la legislación primaria y la legislación subordinada deben leerse y aplicarse de manera compatible con los derechos de la Convención”.

La parte recurrente sostuvo que la vulnerabilidad de los trabajadores y el desequilibrio de poder en el lugar de trabajo daba cobertura a la tesis de que los tribunales puedan adoptar  una construcción jurídica conceptual “que sea la más (o más) favorable para el trabajador”, enfatizando que si ello es cierto cuando se debate sobre la aplicación de normativa interna, debe serlo aún más cuando la construcción jurídica “tiene por objeto hacer efectivos los elementos esenciales de un derecho del Convenio explícitamente concebido para proteger los intereses del trabajador frente al supuesto empleador”.

Con una excelente finura jurídica, el legal representante del sindicato recurrente ofrece tres interpretaciones posibles al tribunal para que pueda adoptar la que considera más adecuada, siempre desde la perspectiva de la defensa de los intereses de la parte trabajadora. La primera, que las constataciones de la CAC según las cuales los trabajadores "trabajan normalmente" mediante una prestación personal de servicios  "se ajustan a una definición de servicio personal que da efecto al artículo 11". La segunda, basada en el caso Pinlico Plumbers, y que me parece de especial interés conceptual, es que “hay casos en los que es útil evaluar la importancia del derecho de sustitución por referencia a si el "rasgo dominante" del contrato seguía siendo el desempeño personal por parte del supuesto miembro (b) del trabajador. La aplicación de la prueba de la característica dominante será, por tanto, coherente con el contenido de la legislación. Al adoptar este enfoque, (la parte recurrente) afirma que el requisito de "notificación personal" debe interpretarse en el sentido de que incluye a un trabajador que dedica la mayor parte de su tiempo de trabajo, o al menos una parte sustancial (no trivial), a la ejecución personal de un trabajo para la persona que lo ha contratado contractualmente, al menos en la medida de los servicios que el trabajador potencial en realidad ejecuta personalmente. La notificación personal, en este contexto, incluye la contratación personal de un sustituto de acuerdo con las condiciones impuestas a dicha contratación por el empleador”. Por fin, la tercera se basó en el argumento de que los riders entran en la definición de trabajadores a domicilio de la Ley Nacional de Salario Mínimo de 1998, que realizan su trabajo en lugares que no están bajo el control o la gestión de Deliveroo, y que, como trabajadores a domicilio, no existiría una base racional para excluirlos del ejercicio de los derechos del artículo 11 del CEDH.

Las tres posibles interpretaciones favorables al acogimiento de la conceptuación de los riders de Deliveroo como employees (trabajadores por cuenta ajena) y por ello teniendo derecho de sindicación tal como regula el art. 11 del CEDH, serán desestimadas en su totalidad por la HCJ. La primera, por considerar que la frase utilizada en la argumentación no puede leerse por sí sola, sino que debe hacerse el marco del contenido de todo el contrato suscrito, y por ello importará que en este contrato se disponga que el rider realizará sólo su trabajo o podrá hacerlo a través de otras personas, y acudiendo a anteriores resoluciones judiciales subraya que “si, como el CAC determinó, el contrato no obliga al rider a trabajar personalmente, es irrelevante como cuestión de construcción del artículo 296(1) si normalmente utiliza un sustituto o no". Obsérvese el formalismo con el que opera la HCJ, desde un planteamiento jurídico radicalmente diferente del que hemos podido observar, en sentencias de otros Estados recogidas en el artículo del profesor Beltrán de Heredia, que van al fondo del litigio y al conocimiento concreto de cuáles son los elementos determinantes (subordinación y ajenidad) de la prestación.

Sobre la segunda, la HCJ manifiesta que en el caso Pinlico Plumbers la Supreme Courr declaró que la existencia de una obligación de desempeño personal de la prestación de servicio era la única prueba y que un derecho generalizado de sustitución significaba que no existe tal obligación, por lo que de dicha sentencia se desprendía que “la única prueba de la "obligación personal" no puede ser usurpada por una prueba de la "característica dominante del contrato". Nuevamente la divergencia radical con el planteamiento de otras sentencias, y decisiones administrativas, que ponen el acento jurídico en el contenido sustantivo de la prestación del servicio y del control real y efectivo del rider por parte de la empresa se manifiesta con toda claridad.

En fin, la tercera también es descartada, sin que ni la tesis de la parte recurrente ni la de la sentencia tengan ahora especial interés para el debate jurídico conceptual de estar en presencia o no de una relación contractual asalariada.

6. Concluyo. Una nueva resolución judicial, en suma, que pone de manifiesto la necesidad de tener en consideración todos los elementos del sistema jurídico que es de aplicación al caso concreto. En cualquier caso, y para comprobar las divergencias existentes al respecto en el mismo Reino Unido, lean con detenimiento las referencias a otras resoluciones que se recogen en el artículo del profesor Beltrán de Heredia.

Mientras tanto, buena lectura.