6. Estudio de resoluciones judiciales dictadas por
tribunales de Australia, Estados Unidos, Reino Unido, Francia e Italia
A) Los drivers de Uber no son trabajadores por cuenta
ajena en Australia. Esta es la conclusión a la que llegó la Fair WorkCommission en su resolución de 21 de diciembre de 2017 y que sin duda pone de
manifiesto el diferente planteamiento sobre la noción de trabajador existente
en el país austral con respecto al adoptado por los tribunales británicos o más
recientemente por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social española.
Destaco su contenido más relevante:
“Mientras que Uber ejerció control sobre las tarifas, incluyendo tarifas de
viaje mínimas y precios altos, el vicepresidente dijo que "no son factores
abrumadoramente fuertes" que sugieren una relación de empleo. Consideró
que los conductores tenían control sobre cuándo, dónde y para quién trabajaban
y no tenían ninguna obligación contractual de realizar trabajos para Uber. El
vicepresidente consideró que las nociones de un pacto de salarios laborales
pueden ser "anticuadas" y ya no reflejar la economía actual. "Tal
vez la ley del empleo evolucione al ritmo de la naturaleza evolutiva de la
economía digital. Tal vez la legislatura desarrolle leyes para refinar las
nociones tradicionales de empleo o ampliar la protección a los participantes en
la economía digital, Pero hasta entonces, las pruebas tradicionales de empleo
seguirán aplicándose.".
Este es, en
definitiva, el núcleo central de la argumentación que ha llevado a la
desestimación de la demanda por despido presentada por un ex conductor de Uber:
“La noción de que la negociación salarial es la obligación mutua mínima
necesaria para que exista una relación laboral, así como el enfoque
multifactorial para distinguir a un empleado de un contratista independiente,
se desarrolló y evolucionó en un momento anterior a la nueva economía de
"gigas" o "compartir". Puede ser que estas nociones estén
desfasadas en algunos sentidos y ya no reflejen nuestras circunstancias
económicas actuales. Estas nociones tienen muy poco o nada en cuenta la
generación y distribución de ingresos entre los participantes, el poder de
negociación relativo o la medida en que las partes están cautivas unas de
otras, en el sentido de poseer actividades alternativas realistas o participar
en la competencia. Tal vez la ley del empleo evolucione al ritmo de la
naturaleza evolutiva de la economía digital. Tal vez la legislatura elabore
leyes para perfeccionar las nociones tradicionales de empleo o ampliar la
protección a los participantes en la economía digital. Pero hasta entonces, las
pruebas tradicionales de empleo seguirán aplicándose”.
B) Estados Unidos.
a) La sentencia
que merecerá casi exclusivamente mi atención es la dictada el 30 de abril de
este año por el Tribunal Supremo del Estado de California, Caso Dynamex operations West, Inc yCharles Lee et al.
El punto de
partida es la importancia que tiene, tanto para el derecho federal como para el
del Estado californiano, la cuestión de si una persona trabajadora debe ser
clasificada como empleada (= relación asalariada) o al contrario como un
trabajador independiente (independent contractor). La cuestión debatida es la
siguiente: “En la demanda subyacente en este asunto, dos conductores
individuales, demandando en su propio nombre y en nombre de una clase de
conductores supuestamente similares, presentaron una queja contra Dynamex
Operations West, Inc. (Dynamex), una compañía nacional de entrega de paquetes y
documentos, alegando que Dynamex había clasificado erróneamente a sus
conductores de entrega como contratistas independientes en lugar de empleados.
Los choferes alegaron que la supuesta clasificación errónea de sus choferes
como contratistas independientes llevó a Dynamex a violar las disposiciones de
la orden salarial No. 9 de la Comisión de Bienestar Industrial (Industrial
Welfare Commission), la orden salarial estatal aplicable que rige la industria
del transporte, así como varias secciones del Código Laboral y, como resultado,
que Dynamex había participado en prácticas comerciales injustas e ilegales bajo
la sección 17200 del Código de Negocios y Profesiones (Business and Professions
Code)”.
Hasta el año 2004
el personal que prestaba sus servicios para la empresa estaba considerado como
trabajador asalariados (employee), mientras que a partir de esa fecha aquella
adoptó una nueva política contractual, pasando a ser considerados todos los
“drivers” trabajadores independientes (independent contractors), tesis que es
la defendida por la empresa en el juicio, ya que se trata de un contrato
firmado voluntariamente por las partes implicadas.
La sentencia del
TS utilizará el conocido como criterio ABC, también utilizado en otros órdenes
jurisdiccionales diferentes de los laborales, para diferenciar a un autónomo de
un asalariado, considerando que estaremos ante el primero, a los (no) efectos
de la aplicación de la normativa estatal californiana sobre pago de salarios,
cuando “(A) el trabajador está libre del control y dirección del arrendatario
en relación con la ejecución de la obra, tanto en virtud del contrato para la
ejecución de dicho trabajo como de hecho; (B) el trabajador realiza trabajos
que no forman parte de la actividad
normal del negocio de la entidad contratante; (C) el trabajador se dedica
habitualmente a una actividad comercial establecida de manera independiente, ocupación
o negocio de la misma naturaleza que el trabajo realizado para la entidad
contratante”. Ahora bien, y esto es realmente importante (pongámoslo en
relación con la traslación de la carga de la prueba en el orden jurisdiccional
español en determinados litigios, o la presunción de existencia de relación
laboral asalariada ex art. 8.1 de la Ley del Estatuto de los trabajadores) se
traslada a la entidad contratante con el presunto autónomo la carga de probar
que “el trabajador es un contratista independiente que no tenía la intención de
ser incluido dentro de la cobertura de la orden de pago” (salarios para
asalariados), y se requiere a la entidad contratante para que justifique
debidamente que se dan los tres requisitos más arriba señalados, de tal manera
que si no consigue probar que se dan los
tres, como ocurrió en el caso enjuiciado, será suficiente para considerar la
existencia de una relación contractual asalariada a los efectos del obligado
cumplimiento por parte de la empresa de la normativa salarial.
Las
características de la prestación de servicios de los drivers que llevaron a la
empresa a juicio eran las siguientes según consta en la sentencia del TS (págs.
9-10):
“Por lo general, los
conductores son libres de establecer su propio horario, pero deben notificar a
Dynamex de los días que pretenden trabajar para Dynamex. Los conductores que
realizan trabajos bajo demanda están obligados a obtener y pagar un teléfono
celular Nextel. a través del cual los conductores mantienen contacto con
Dynamex. Las entregas son asignadas por responsables de la empresa según su
criterio. Los conductores no tienen garantía del número o tipo de entregas que
se les ofrecerán.
Aunque los
conductores no están obligados a hacer todas las entregas que se les asignan,
deben notificar inmediatamente a Dynamex si tienen la intención de rechazar una
entrega ofrecida para que Dynamex pueda contactar rápidamente a otro conductor;
los conductores son responsables por cualquier pérdida, asumiendo Dynamex la
responsabilidad si aquellos no lo hacen.
Los conductores
hacen recogidas y entregas usando sus propios vehículos, pero generalmente se
espera que usen camisas e insignias de Dynamex al hacer las entregas. De acuerdo
con el contrato suscrito por la empresa con algunos clientes, a veces se
requiere que los conductores coloquen calcomanías de Dynamex y/o del cliente en
sus vehículos al hacer las entregas para el cliente.
En ausencia de un
acuerdo especial entre Dynamex y un cliente, los conductores son por lo general
libres de elegir la secuencia en la que van a hacer las entregas y las rutas
que tomarán, pero están obligados a completar todas las entregas asignadas en
el día de la asignación. Sin embargo, si un cliente lo solicita, los
conductores deben cumplir los requisitos del cliente en cuanto a plazos de
entrega y secuencia de paradas.
Los conductores
contratados por Dynamex están autorizados a contratar a otras personas para
realizar las entregas asignadas por Dynamex. Además, cuando no están haciendo
recogidas o entregas para Dynamex, los conductores están autorizados a hacer
entregas para otra compañía de entrega, incluyendo el propio negocio de entrega
personal del conductor. Sin embargo, los conductores tienen prohibido desviar
cualquier orden de entrega recibida a través o en nombre de Dynamex a un
servicio de entrega de la competencia.
Por lo general,
los conductores son contratados por un período de tiempo indefinido, pero
Dynamex se reserva la facultad de rescindir su contrato con cualquier conductor
sin causa, con un preaviso de tres días. Y, como se ha señalado, Dynamex se
reserva el derecho, durante todo el período del contrato, de controlar el
número y la naturaleza de las entregas que ofrece a sus conductores bajo
demanda”.
Para el TS, tras
un examen exhaustivo del caso, y el recordatorio de la doctrina sentada en
sentencias anteriores, queda claro, de derecho y de hecho, que la empresa Dynamex
“obtiene a los clientes para sus entregas, establece la tarifa que se les
cobrará a los clientes, notifica a los conductores dónde recoger y entregar los
paquetes, efectúa el seguimiento de los paquetes, y requiere que los
conductores utilicen su sistema de rastreo y mantenimiento de registros”. En el
litigio examinado estamos en presencia de conductores que, durante los períodos
de tiempo considerados, realizaron servicios de entrega sólo para Dynamex.
Además, no había ninguna indicación en el expediente de que tales conductores
se dedicaran habitualmente a un oficio, ocupación o negocio establecido de
manera independiente del de la empresa contratista.
EL TS subraya,
porque los tendrá en consideración en su análisis, que "a lo largo de los
años y en todo el país, se han adoptado una serie de normas o pruebas en las
promulgaciones legislativas, los reglamentos administrativos y las decisiones
de los tribunales como medio para distinguir entre los trabajadores que
deberían considerarse empleados y los que no lo son, es decir los que deben ser
considerados contratistas independientes". La primera categoría se
caracteriza comúnmente por encarnar la norma del derecho anglosajón, “porque
las normas dentro de esta categoría dan un peso significativo a las pruebas del
derecho del arrendatario a controlar los detalles de la obra, que tuvo su
origen en el contexto superior del derecho anglosajón de responsabilidad
extracontractual y del demandado. Estas normas complementan el factor de
control de detalles con una variedad de circunstancias adicionales, a menudo
descritas como factores secundarios”. La segunda categoría es el estándar de
"realidad económica" (o "realidades económicas") que ha
sido adoptado en las decisiones federales como el estándar aplicable en los
casos que surjan bajo la FLSA, al objeto de tratar como empleados a aquellos
trabajadores que, “como cuestión de realidad económica, dependen económicamente
del negocio de contratación, en lugar de hacerlo de su trabajo”, tomándose en
consideración “1) el grado de control ejercido por el empleador sobre los
trabajadores, 2) la oportunidad de los trabajadores de obtener beneficios o
pérdidas y su inversión en la empresa, 3) el grado de cualificación y de
iniciativa autónoma necesarios para realizar el trabajo, 4) la permanencia o
duración de la relación laboral, y 5) la medida en que el trabajo forma parte
integrante de la empresa del empleador". Por fin, la tercera categoría es
el estándar ABC, antes referenciado, cuyo objetivo es “crear una prueba más
simple y clara para determinar si el trabajador es un empleado o un contratista
independiente, que presupone que “un trabajador contratado por una entidad es
un empleado y coloca la carga en el arrendatario para establecer que el
trabajador es un contratista independiente”.
b) En un
sentido diferente, considerando como autónomos a los litigantes para tratar de
demostrar la existencia de un vínculo jurídico como personal asalariado,
encontramos la sentencia de 8 de febrero de 2018 del Tribunal del DistritoNorte de California, y la de 11 de abril de 2018 del Tribunal del DistritoNorte de Pensilvania, considerada de especial relevancia por tratarse del
primer caso planteado ante dicho tribunal sobre el vínculo jurídico entre
Uberblack y los drivers que prestan sus servicios para esta empresa, a los
efectos de aplicación de la normativa laboral federal y estatal. Para esta
última sentencia citada, casos como el de Uber o Lyft son una “nueva forma de
negocios que no existían hace diez años y que se basan en la utilización de
apps instaladas en los smartphones”, yendo más lejos en sus predicciones al
afirmar que “Con el tiempo, estas actividades pueden dar lugar a nuevas
concepciones del estatus laboral”, Es curiosa, por decirlo de alguna manera, la
referencia a que la relación entre Uberblack y los drivers posee
características comunes a las de una joint venture, considerando que ello es
así porque Uber ha proporcionado la tecnología “por medio de la cual los
pasajeros pueden recibir transporte, y los conductores (o más precisamente, las
compañías para las cuales trabajan) pueden ganar dinero al proporcionar viajes”.
El Tribunal tomó en consideración las cláusulas contractuales y su aplicación
efectiva en los hechos, para llegar a la conclusión de que los demandantes no
habían podido probar que su relación fuera asalariada.
C) Reino
Unido.
a) Me
refiero en primer lugar a la sentencia dictada por el Employment AppealTribunal el 10 de noviembre de 2017, en un litigio que enfrentó a Uber y unconductor. El EAT rechazó el recurso presentado por UBER contra la sentencia
dictada en instancia, no aceptando la tesis del establecimiento de una relación
comercial entre la empresa y los conductores, y negando también que los
términos del contrato suscrito entre las partes fueran indebidamente
inaplicados, ya que para el juzgador hay que tomar en consideración tanto los
datos formales (contenido del contrato) como reales (cómo se lleva a cabo, en
qué condiciones, la prestación de la actividad).
El EAT
manifiesta su acuerdo con la tesis del juzgador de instancia, según la cual
“cualquier conductor de Uber que tuviera la aplicación Uber encendida, estaba
dentro del territorio en el que estaba autorizado a trabajar (en este caso,
Londres) y era capaz y deseoso de aceptar las asignaciones estaba trabajando
para Uber London Ltd ("ULL") en virtud de un contrato de
"trabajador" y, además, se dedicaba entonces al tiempo de trabajo a
efectos de la regla 2 (1) WTR”. Es decir, para el tribunal de empleo el
conductor quedada englobado dentro del concepto de trabajador y de la
regulación del tiempo de trabajo para este tal como está regulado en la
normativa británica, por lo que hacía suya la tesis de que “la realidad de la
situación era que los conductores se habían incorporado al negocio de la
empresa Uber de prestar servicios de transporte, sujeto a disposiciones y
controles que apuntaban lejos de su actividad comercial por cuenta propia en
una relación contractual directa con el pasajero cada vez que aceptaban un
viaje”.
En
particular, “el ET había llegado a la conclusión permisible de que los
conductores de Uber estaban obligados a aceptar los viajes ofrecidos por ULL, y
que no debían cancelar los viajes una vez aceptados (hay sanciones potenciales
por hacerlo). Además, no hubo objeciones de que el enfoque del ET requiriera
que el conductor no sólo estuviera en el territorio pertinente, con la
aplicación encendida, sino también que estuviera "dispuesto a aceptar
asignaciones"; eso era consistente con la propia descripción de Uber de la
obligación del conductor cuando estaba "de servicio".
b) En la
misma línea que el caso anterior, y mucho antes en el tiempo, se encuentra lasentencia dictada por el Central London Employment Tribunal el 5 de enero de2017, que reconoce la existencia de una relación laboral asalariada entre un
mensajero y la empresa para la que prestaba sus servicios mediante un contrato
suscrito previamente en el que reconocía su condición de trabajador autónomo y
que no tenía relación contractual asalariada alguna con la empresa.
Buena parte
del debate jurídico se centró en la existencia de una cláusula en el contrato
que permitía que la prestación de servicios fuera llevada a cabo por un
sustituto libremente designado por el transportista autónomo, que no fue
considerada por el tribunal como elemento determinante para apreciar la
inexistencia de relación asalariada, dado que en la práctica “no tenía derecho
a ser substituido”, argumentación debidamente fundamentada en la sentencia a
partir de los datos sobre la prestación real de los servicios y los requisitos
y condiciones requeridos, ya que la
empresa no aportó ningún ejemplo de sustitución del trabajador, mientras que la
parte trabajadora pudo probar que cuando propuso la prestación de servicios por
otra persona su requerimiento fue rechazado.
Además, el
tribunal puso de manifiesto algo que no es la primera vez que leo en una
sentencia de tribunales británicos y que es perfectamente extrapolable a otras
realidades territoriales como la española, cual es que la lectura del documento
contractual no era precisamente fácil para un no jurista, y que la cláusula
relativa a la posible sustitución “era casi indescifrable”, por lo que el
juzgador llegó a la conclusión, relevante a los efectos de la decisión final
adoptada, que tenía muchas dudas sobre la lectura, y en su caso entendimiento,
de la citada cláusula por el trabajador.
Más
importante aún si cabe, es la tesis del juzgador, a partir del atento examen de
la documentación aportada por las partes, de encontrarnos ante una relación en
la que el poder de control y dirección, y el posible ejercicio del poder
sancionador, de la empresa era muy relevante a los efectos de cumplir con los
requisitos requeridos por la jurisprudencia para poder aplicar la naturaleza de
relación laboral asalariada a la existente entre el demandante y la
empresa.
c) Pocos
días después, de forma sorprendente para algunos si tenemos en cuenta la
resolución del EAT de 10 de noviembre, e inmediatamente publicitada por la
empresa como manifestación de la corrección de su política contractual, unorganismo arbitral británico, el Central Arbitration Committee, dictó unaresolución el 14 de noviembre, con ocasión de un conflicto (obsérvese bien los
términos en que se plantea) instado por el sindicato de trabajadores
independientes del Reino Unido (IWGB) en el que la parte sindical solicitó que
se reconociera su condición de sujeto negociador a los efectos de la
negociación colectiva en una determinada zona del territorio londinense.
El texto
íntegro de dicha resolución (38 páginas), ciertamente a efectos periodísticos,
y de interés empresarial, puede resumirse en la frase de que el CAC no
considera trabajadores por cuenta ajena, en los términos en que fue planteado
el conflicto, a los conductores de Deliveroo, aun cuando la información
mediática ha pasado por alto una tesis no poco importante de la decisión
arbitral, cual es que el sindicato pasó el test de aceptación a los efectos de
ser reconocido como sujeto negociador en la unidad negocial solicitada (“Al
considerar todas las pruebas y circunstancias de este caso, llegamos a la
conclusión de que el apoyo declarado al reconocimiento, y los niveles
significativos de afiliación sostenidos, apuntan a un probable apoyo
mayoritario subyacente dentro de la unidad negociadora propuesta y, por lo
tanto, la Unión ha cumplido con ambos requisitos mínimos requeridos en el
párrafo 36”). Como comprobarán los lectores y lectoras del documento, el litigio
se polarizó alrededor del cumplimiento de los requisitos requeridos para poder
ser reconocido el sindicato como sujeto negociador, siendo por consiguiente el
debate sobre la existencia de la relación laboral o no entre la empresa y sus
conductores (proveedores de servicios) complementario del anterior, por lo que
habrá que esperar sin duda a resoluciones judiciales en donde el debate de la
laboralidad sea el principal, para saber cuál será el criterio adoptado en sede
judicial. Y ya adelanto que mi parecer es que buena parte de la argumentación
desarrollada en la resolución serviría, en aplicación de una interpretación
habitual de qué debe entenderse por presupuestos substantivos, para aceptar la
existencia de una relación contractual asalariada, aunque finalmente pese más
en la decisión la validez de la cláusula de la sustitución del conductor por
otra persona para prestar los servicios requeridos por la empresa.
A los
efectos de mi explicación, aquellos contenidos que deseo destacar de la
resolución son los siguientes:
-- La
negativa de Deliveroo, al ser requerida por el organismo arbitral sobre el
número de trabajadores a su servicio, a considerar que tenía personal laboral
en los términos regulados en la normativa británica, manifestando que tenía
relación, en el ámbito territorial en cuestión, con 10.808 proveedores de
servicios.
-- La
existencia de dos contratos, habiendo sido adoptado por la empresa el segundo
poco antes de la petición formulada por el sindicato ante el CAC, en fecha 28
de noviembre de 2016.
En dicho
contrato, de adhesión más que de otro tipo jurídico, ya que no hay espacio
alguno para la negociación individual de su contenido (tal como indica el
apartado 52 de la resolución, “los conductores son requeridos para firmar el
contrato si desean prestar sus servicios para Deliveroo”) se introdujo la
llamada “cláusula de sustitución”, y se aceptó que el conductor pudiera prestar
servicios para otras empresas de la competencia.
Estas son
las cláusulas: “Verá que este acuerdo significa que todavía tiene la capacidad
de designar a otra persona para que trabaje en su nombre con Deliveroo en
cualquier momento. Un sustituto que trabaje para usted puede iniciar sesión
utilizando los detalles de su teléfono o aplicación adicional. Sin embargo, le
pedimos que nunca "intercambie pedidos" con otro usuario de la
aplicación, ya que esto puede impedir que el cliente reciba datos GPS precisos
para rastrear dónde está su pedido”; “Eso está bien para nosotros: como contratista
independiente, usted es libre de trabajar con quien quiera y llevar el equipo
que desee. No hay ningún requisito para usar el kit de la marca Deliveroo
mientras trabaje con nosotros”.
-- En la
práctica, el CAC constató que la aplicación de la cláusula de substitución era
menor en cuanto que las condiciones contractuales de prestación de servicios no
requerían la necesidad de una persona sustituta para desarrollar la actividad,
y así lo explica en el apartado 76: “Si el conductor no quiere aceptar un trabajo
o estar disponible para trabajar, no necesita entrar a la App, o si está
conectado no necesita estar disponible, y si está conectado y marcado como
disponible no tiene ninguna obligación de aceptar ningún trabajo ofrecido. No
hay consecuencias adversas para ellos”. Bueno añado yo ahora, sí hay una
consecuencia innegable, cual es la no percepción de remuneración alguna, que no
es poca cosa ¿verdad?
En los
apartados 77 a 86 hay una detallada explicación del grado de utilización de la
cláusula de sustitución por los conductores de Deliveroo, en los que queda
constancia de su escaso número, aunque ciertamente ello no obstará a ser tenido
en cuenta por el CAC para adoptar su decisión (según datos facilitados por la
empresa, entre abril y mayo de 2017, en la zona objeto del litigio, un total de
14 de 65 conductores que respondieron a su encuesta manifestaron que “tenían un
sustituto o conocían otros conductores que lo tenían”, habiendo escuchado el
CAC el testimonio de algún conductor que sí lo tenía). Respecto a la cláusula
de no exclusividad, quedó probado que había un cierto número de conductores que
hacían uso de tal posibilidad, aun cuando las tesis de la parte empresarial y
sindical variaban considerablemente sobre el mayor o menor porcentaje de personal
conductor acogido a la cláusula.
-- El CAC
pone de manifiesto, siguiendo la consolidada doctrina judicial sobre la
importancia de los hechos reales y no de los datos formales, que no importaba,
a efectos de la resolución del litigio, si la voluntad de la empresa era la de
evitar que sus conductores tuvieran una relación laboral asalariada, sino que
aquello a lo que se debía prestar atención era a los datos reales, a la
prestación efectiva del servicio y en que condiciones y con qué limitaciones.
Al responder
a esta cuestión el CAC no se pronuncia sobre qué relación contractual es la más
acertada, sino sólo sobre aquella que puede ser regulada a partir de cláusulas
que se ajusten en los hechos reales al contenido formal de las mismas. La tesis
del CAC es que realmente existe, no sólo formal sino realmente, la cláusula de
sustitución, y que está siendo efectivamente aplicada, lo que implica que no
estamos ante una situación jurídica formal pero realmente fingida, dato que
para el CAC le lleva a concluir que “la situación fáctica en este caso es muy
diferente, por ejemplo, de la de los conductores de Uber, o los casos de Excel
o City Sprint”.
Por
consiguiente, y este es núcleo duro de la decisión del CAC, los conductores
(riders) “no son trabajadores de acuerdo a las definiciones legales de la
normativa aplicable a las relaciones de trabajo”.
D) Francia.
a) La sentenciadictada el 9 de noviembre de 2017 por la Cour d’Appel de París, rechaza el
recurso interpuesto por un ex conductor de Deliveroo contra la sentencia de
instancia que declaró la incompetencia del orden jurisdiccional social y
remitió el asunto a los tribunales mercantiles.
Para el
tribunal francés, la parte demandante primero y recurrente después no aportó
prueba alguna del vínculo de subordinación existente por su parte con la
empresa, poniéndose de manifiesto en la práctica el amplio grado de libertad
del que disponía tanto para prestar los servicios encargados como para
aceptarlos o no. Según algunos fragmentos de la sentencia, “El mensajero
"no justifica ninguna directiva (...) que Deliveroo le hubiera dado"
y tenía una "total libertad para trabajar o no (...) que le permitiera,
sin tener que justificarlo, elegir cada semana sus días de trabajo". Así
pues, "no se establece en modo alguno que las partes estuvieran obligadas
por un contrato de trabajo", afirma el Tribunal de Apelación, con remisión
del litigio al Tribunal de Comercio de París.
La obligada
prudencia de un jurista obliga a la lectura íntegra de la sentencia. Tras estar
disponible en las redes sociales, ya he podido hacerlo y a mi parecer tiene
bastantes diferencias con el supuesto que motiva el acta de la ITSS en Valencia,
aunque de lo que no me cabe la menor duda es que será utilizada por la parte
empresarial en su argumentación en sede judicial cuando se debate sobre la
laboralidad o no de la relación que une a los repartidores de comida, riders,
de Deliveroo con esta empresa.
b) Además,
que cada caso tiene tras de sí una realidad propia y diferenciada lo pone de
manifiesto que poco tiempo después, el 13 de diciembre, la misma Cour d’Appelha desestimado el recurso interpuesto por la empresa LeCab contra la resolucióndel Conseil de Prud’hommes, declarando que un conductor autónomo que prestaba
sus servicios para la empresa era en realidad un trabajador asalariado, y que
bajo la apariencia formal de una relación entre una empresa y un autónomo se
escondía otra realmente existente entre una empresa y un trabajador asalariado.
c) Un caso que
mereció especial atención, el de la sentencia dictada por el Conseil dePrud’hommes de París el 29 de enero de 2018, que considera inexistente una
relación asalariada de Uber Company con un driver demandante en sede judicial. Para
el tribunal francés, la conclusión de no laboralidad y si de autonomía en la
prestación del servicio contratado se debe a estos factores: El driver, "no recibió instrucciones
directamente de la empresa UBER, sino a través de la aplicación móvil", el
driver "es el propietario de su vehículo y que, por lo tanto, tenía
libertad para adoptar el horario de trabajo que le convenía"; Según la
sentencia, UBER no controla las horas de trabajo de los conductores de
vehículos de pasajeros... "que no tienen ninguna obligación de presencia
ni de duración de la conexión... y tienen libertad para aceptar o rechazar un
viaje, así como para desconectarse si así lo desean... pudiendo trabajar según
las horas y los días que le convengan...". Con un planteamiento meramente
formalista a mi parecer, el tribunal pone de manifiesto que “que en el contrato
de servicios presentado ante el tribunal puede leerse en el apartado 13 ,"Relaciones entre las
partes", punto 13.1, que se estipula claramente que este contrato no es un
contrato de trabajo y que no crea una relación empleado-empleador (incluso en
el ámbito del Derecho laboral); y que... nada en este contrato estipula la
condición de empleado de la empresa UBER, sino que se utiliza, en particular,
la palabra "cliente" de la empresa UBER”.
Tesis, por
cierto, completamente contraria a la defendida por carácter general por la
Inspección de trabajo francesa con respecto a los riders de Deliveroo, en un
extenso informe de 193 páginas en el que considera que la pretendida condición
de trabajadores autónomos oculta en realidad la de trabajadores asalariados
(como se ha n manifestado en idéntico sentido las actas de la Inspección de
Trabajo y Seguridad Social española levantadas para dicha empresa en Valencia y
Madrid). Reproduzco parte de un fragmento de las actas, publicado en las redes
sociales: “Lejos de ser trabajadores independientes, un estatus impuesto por
Deliveroo, los mensajeros empleados por esta plataforma estarían de hecho
"sujetos" a ella y en una situación de "dependencia técnica y
económica".
Sus actas
constatan un "vínculo de subordinación legal" entre Deliveroo y sus
mensajeros, que están obligados a registrarse en una aplicación específica,
recibir formación, recomendaciones, ropa de trabajo y una mochila, y se les
impone la elección de su smartphone y vehículo (sólo bicicleta, o scooter en
raras ocasiones), que quedan a su cargo. Además, los mensajeros son rastreados
y monitoreados en tiempo real por GPS, pero también son revisados, evaluados,
puntuados y solicitados sin descanso para que acepten carreras y cambien de
área geográfica, sin conocer de antemano la naturaleza de los servicios o el
lugar de entrega en el restaurante donde se recogerá.
Aunque
tienen la condición de auto-empresarios, los mensajeros están de hecho
"obligados a una exclusividad" en las horas en que se inscriben en el
programa, y son totalmente dependientes de la aplicación Deliveroo, tanto
técnica como económicamente. Varios testimonios recogidos, así como correos
electrónicos, mensajes SMS y documentos internos de la empresa pagados por la
investigación, acreditan que los repartidores no eligen sus carreras, que no siempre pueden rechazarlas y que, de
hecho, se ven presionados por la plataforma que les atrae hacia nichos de
trabajo precisos y les retira de la planificación al menor reproche,
privándoles así de ingresos".
La
Inspección de Trabajo constata también la existencia de "procedimientos
disciplinarios" (que van desde el apercibimiento hasta la rescisión del
contrato de servicios), así como de "sanciones financieras" y
"primas" que la empresa aplica unilateralmente a los mensajeros. Esto
conduce a numerosas disputas sobre las carreras no pagadas o cambios en el
calendario.
Por otra
parte, no son los repartidores los que facturan sus viajes: Deliveroo cuenta
por sí misma las horas de trabajo y el número de viajes, impone sus tarifas,
luego decide la remuneración, las primas, y las deducciones que deben
aplicarse, "como un empleador frente a sus empleados", señala la
inspección de trabajo.
Parece que
la transnacionalidad de la actividad empresarial también se traslada a las
prácticas tendentes a intentar ocultar, al menos en los términos y expresiones
utilizadas en las relaciones contractuales, la existencia de una relación
laboral. En el informe de la Inspección de Trabajo francesa se constata que
existe un documento, fechado en abril de 2017, en el que se indica a los
empleados de la empresa “los términos y las conductas apropiadas", para
ser utilizado con los repartidores para prevenir cualquier riesgo de
recalificación del trabajo autónomo en trabajo asalariado. “Este documento
recomienda en particular: "Nunca caer en la subordinación legal",
definida por "orden+control+sanción", porque "si se cumplen las
tres características, un juez puede reclasificar el contrato comercial como un
contrato de trabajo". Una tabla con los términos que deben evitarse
("trabajo, empleo, remuneración, currículum vitae"...) y los que
deben utilizarse ("actividad, turnos, volumen de negocios,
ingresos"...) se proporciona a los directivos y jefes de equipo, que deben
dar prioridad al control oral de los mensajeros y las órdenes dadas, evitando
cualquier rastro escrito. En este mundo virtual, no decimos
"invocar", sino "invitar". No estamos hablando de
"reclutamiento", sino de "embarque". Los mensajeros son
designados como "la comunidad de motociclistas”.
E) Italia.
Vayamos a
continuación al país transalpino para examinar el conocido caso Foodora,
resuelto en sentido contrario a la laboralidad de quienes prestan sus servicios
para esta, según sentencia de 7 de mayo de 2018 del Tribunal de Trabajo deTurín, contra la que ya se ha anunciado recurso, y que adopta un planteamiento,
al igual que el Conseil de Prud’hommes francés, claramente formalista sin
prestar atención a la realidad económica y social en la que se desenvuelve la
actividad de los riders, una actividad por cierto que la empresa calificó en el
acto del juicio como un “laboretto”, un “trabajillo”, para tratar de enfatizar
que era un complemento de otros ingresos que puede percibir el rider por su
trabajo “de verdad”, aquel que realiza con carácter principal, ya sea como
asalariado o como autónomo. La sentencia ha merecido duras criticas en las
redes sociales en las que se recogen los pareceres de riders de esa empresa,
siempre sin citar su auténtico nombre (¿tendrá ello algo que ver con que ese
conocimiento pudiera llevar a la desactivación
de su relación como autónomo?)
El litigio se
centra, al igual que en todos los casos que he ido examinando en este trabajo,
en la existencia o no de una relación asalariada entre unos riders y la
empresa. La sentencia partirá del dato formal de la suscripción de un
contrato de colaboración coordinada y
continuada, mediante el que el llamado colaborador actúa con plena autonomía y
sin sujeción “a ningún vínculo de subordinación, poder jerárquico o
disciplinario, o a un vínculo de presencia o de horario de cualquier genero en
relación con la comitente”, por lo que el dato, insisto formal, lleva ya a la
Sala a la afirmación de que “es claro que las partes han pretendido dar vida a
una relación de trabajo autónomo, aun cuando sea de carácter coordinado y
continuado”, aunque inmediatamente recuerda que el dato formal no es por sí
solo suficiente para determinar la existencia, o no, de una relación laboral
asalariada, por lo que hay que prestar atención a “la concreta modalidad de
desarrollo de la relación de trabajo”.
De la lectura de
la sentencia podemos comprobar como las cláusulas de dichos contratos son
semejantes a las que se dan en los contratos formalizados en otros países
europeos, entre ellos España, enfatizando la pretendida autonomía total de los autónomos
(“fattorini”) en la prestación de su trabajo, “a salvo la necesaria coordinación
general con la actividad de la comitente”. El formalismo de la sentencia se
manifiesta con total claridad cuando el juzgador aborda la cuestión de la
existencia o no del presupuesto substantivo de la subordinación o dependencia
del trabajador, esto es del sometimiento al poder de dirección y organización del empleador, concluyendo que
los fattorini no están sujetos a dicho poder, y que la inexistencia de esa
característica ya podría llevar a concluir la sentencia, aun cuando sigue
adelante para realzar aún más otros requisitos de la relación laboral que
considera inexistentes (me pregunto qué cara se les habrá quedado a los
“fattorini” al leer la sentencia, pero ello, obviamente, no es objeto de este
artículo jurídico”).
Para el tribunal,
los demandantes “no tenían la obligación de realizar la prestación de trabajo”,
y el dador de trabajo “no tenía la obligación de recibirla”. Los demandantes
podían indicar su disponibilidad para trabajar en uno de los turnos
seleccionados por Foodora, “pero no estaban obligados a hacerlo”, al igual que
la empresa (¿de verdad se encuentran las dos partes en “igualdad de armas”, en
la relación laboral?) podía aceptar la disponibilidad de los demandantes y
adscribirlos a los turnos solicitados, “pero podía también no hacerlo”.
Esta situación
jurídica (¿también fáctica realmente?) es la que lleva a la Sala, por
considerarla determinante, a excluir la laboralidad de la relación, en cuanto
no existiría subordinación por cuanto la parte empleadora “no puede pretender
del trabajador el desarrollo de la actividad laboral”.
Para el tribunal,
tomando en consideración las cláusulas contractuales y los datos fácticos
disponibles, a partir de lo manifestado por las partes en el acto del juicio, toda
la argumentación de los demandantes no ha quedado probada en parte, por un
lado, y no es determinante a los efectos de la calificación de la relación
contractual como asalariada, por otro. Los demandantes trataron de demostrar, y
no lo consiguieron según el juzgador, que estaban subordinados a su empleador,
ya que esta impartía instrucciones técnicas muy precisas sobre los horarios de
trabajo y el lugar de donde debían partir para iniciar la prestación de sus
servicios; el control de que el rider estaba en el punto de partida, a los efectos
de activar la aplicación; la obligada comunicación a su superiores de la
imposibilidad, en su caso, de llevar a cabo la prestación, el ejercicio del
poder de control y de vigilancia de cómo realizaba su tarea el rider, mediante
el monitoreo de la productividad de cada uno de ellos. La argumentación del
tribunal para rechazar todas estas argumentaciones es probablemente la más
meramente formalista de todas las que he podido encontrar en las sentencias de
tribunales de los diversos países examinados y en las que se declara que no
existe relación laboral asalariada. Baste poner como ejemplo que según la Sala
la concreción del lugar de partida de trabajo y del horario laboral no era
decidido unilateralmente por la empresa, sino que esta se “limitaba” a publicar
en una plataforma multimedia, “Shiftplan” (para cuyo uso, se dice en la misma
sentencia, se facilitaban las instrucciones pertinentes a los riders por
Foodora) las franjas horarias con los turnos de trabajo, y entonces los ahora
demandantes “tenían plena libertad de manifestar o no su disponibilidad para
uno de los turnos indicados por la empresa”. Tampoco existiría poder
disciplinario del empleador, se dice en la sentencia, porque en el supuesto de
no prestación del servicio (que para los recurrentes significaba en la realidad
que la empresa procedía después a una amonestación verbal, o en la exclusión,
temporal o definitiva, del chat de la empresa o de los turnos de trabajo) “no
quedó probado que la empresa adoptase sanciones disciplinarias”, sino sólo ha
quedado constatado (¿y les parece poco relevante?) Que la empresa llevaba a
cabo periódicamente una clasificación para “premiar a los mejores”, algo que el
tribunal considera (¿formalismo enervante?) “completamente distinto del
ejercicio del poder disciplinario”.
En definitiva, la
Sala olvida toda referencia a la dependencia económica, que cada vez más se
constituye como un elemento definitorio de las relaciones de trabajo en la
economía de plataformas, y también olvida que difícilmente puede predicarse la
condición de autónomo de un rider que presta sus servicios para una empresa que
es la que el cliente identifica (ajenidad en la marca y en el mercado) cuando
contrata los servicios de restauración rápida, por poner un ejemplo
significativo. Estoy seguro de que ninguna de las personas asistentes a las
jornadas ha estado especialmente preocupada, en el supuesto de haber pedido
algún servicio de este tenor, por el nombre del rider o por las características
de la bicicleta o motocicleta con la que presta su actividad, y sí lo está, en
caso de mala prestación, por la responsabilidad en que pueda incurrir la
empresa con la que ha contactado a través de la app correspondiente para
encargar dicho servicio.
8. Un apunte sobre la realidad
española.
A) En la última
parte de mi exposición quiero abordar, en primer lugar, cómo trata el TS
español la existencia, o no, de relación laboral asalariada en supuestos
complejos y que no son propiamente de la economía de plataforma, pero cuya
argumentación jurídica me parece perfectamente válida para toda relación “gris”
u “oscura” respecto a la existencia de dicha laboralidad.
He tenido
oportunidad de hacerlo más extensamente en mi blog en el examen de lassentencias dictadas en litigioso de traductores e interpretes jurados, por una
parte, y de trabajadores de la empresa de ascensores Zardoya Otis por otra, sin
olvidar que el TS se ha pronunciado en muchas otras ocasiones en casos en donde
la laboralidad estaba en cuestión, y así lo ha recogido el profesor AdriánTodolí en su blog, en una entrada publicada el 3 de mayo, en la que recopila, yhay que agradecérselo, sentencias del TS (que califica de recientes, aunquealgunas de ellas no lo sean y sí siguen siendo muy válidas en cuanto a sufundamentación jurídica) “en materia de falsos autónomos” (transportistas,
encuestadores, guías turísticos, odontólogos, tertulianos radiofónicos…). Baste recuperar ahora, por su estrecha
relación conceptual con la temática abordada en esta ponencia, algunos
contenidos de la sentencia del TS de 16 de noviembre de 2017.
“Antes de proceder
al examen del RCUD, la Sala procede a un amplio recordatorio de aquello que
denomina “rasgos característicos de la relación laboral”, es decir los
presupuestos sustantivos (voluntariedad, prestación personal, subordinación o
dependencia, ajeneidad y remuneración salarial), acudiendo a una muy amplia
transcripción de su sentencia de 20 de julio de 2010, de la que fue ponente el
magistrado Fernando Salinas, una excelente sentencia que se remite también a
anteriores dictadas por el TS y que explica de forma muy didáctica cuáles son,
y como han sido interpretados por el TS, los presupuestos sustantivos que deben
darse para poder llegar a la conclusión de la existencia de una relación
contractual laboral asalariada.
El carácter
didáctico de la sentencia, de mucha utilidad para la explicación académica del
contenido del art. 1.1 de la LET, queda plasmado en las conclusiones a que se
llega y que son las siguientes: “la prestación de servicios de la limpiadora
demandante a favor de la entidad mercantil recurrente presenta rasgos que sólo
son concebibles en el trabajo dependiente, dado que: a) la actora asumía la
obligación de prestar personalmente los servicios de limpieza y la de acudir
regularmente a las oficinas de la demandada fuera de horario de apertura de las
mismas con tal finalidad, lo que se debía a simple razones de operatividad,
cumpliendo efectivamente un horario aunque lo fuera de manera flexible y bajo
el control de su actividad por parte de la entidad demandada, partiendo,
además, como destaca la sentencia recurrida, de que para la ejecución del
servicio " es obvio que no se necesitan instrucciones más allá de la
efectiva limpieza "e incorporándose su resultado al patrimonio de la
entidad demandada; b) dicha actividad la desempeñaba a cambio de una
retribución, percibiendo una cantidad fija y periódica (mensual) determinada
por la demandada en proporción con la actividad prestada; c) no corría la
demandante con el riesgo de la operación y no asumía los gastos, pues se le
reembolsaban los efectuados en útiles de limpieza y, además, en los recibos que
se le entregaba figuraban conceptos como aguinaldos, vacaciones y coste del
bono bus; d) no consta que la actora tuviera algún tipo de estructura
empresarial y por el contrario se insertaba en la organización de trabajo de la
entidad demandada ; e) no desvirtúa la laboralidad la no prestación de
servicios a tiempo completo o en régimen de exclusividad; y f) tampoco, como
señala la doctrina de esta Sala, la sustitución esporádica por familiares no
implica, en el tipo de trabajo contratado ausencia del carácter personal de la
prestación”.
Es el momento de
resolver la cuestión litigiosa planteada, y la Sala, partiendo de la
jurisprudencia reseñada, llega a la conclusión de existencia de relación
contractual laboral asalariada y, por consiguiente, afirma que la doctrina
correcta es la contenida en la sentencia recurrida, considerando que la
presunción de laboralidad establecida en el art. 8.1 de la LET (“El contrato de
trabajo se podrá celebrar por escrito o de palabra. Se presumirá existente
entre todo el que presta un servicio por cuenta y dentro del ámbito de
organización y dirección de otro y el que lo recibe a cambio de una retribución
a aquel”) ha quedado plenamente confirmada y subrayando que se dan las notas
básicas de ajeneidad y dependencia en la prestación de la actividad del sujeto
demandante.
En efecto, del
conjunto de los hechos probados en instancia, inalterados en suplicación, y a los que me he referido con
anterioridad, se desprende la obligación personal de prestar los servicios, sin
que la sustitución esporádica por familiares (obviamente también con la
titulación requerida para poder prestar los servicios solicitados) altere en
modo alguno dicho carácter personal de la prestación (con cita de la sentencia de
25 de enero de 2000, de la que fue ponente el magistrado Leonardo Bris, en la
que se afirma que la sustitución esporádica no implica “ausencia del carácter
personal de la prestación, pues esta sustitución ocasional también beneficia al
empresario como lo muestra que es carácter ordinario que acompaña a los
trabajos de empleados de fincas urbanas en los que la continuidad en el
servicio prima sobre la prestación personal, constante y sin excepción del
trabajo”).
La prestación de
servicios se realizaba cuando era requerido por la empresa y en los lugares
(sedes policiales o judiciales), días y horas en los que se les indicaba; o
dicho de otra forma, la inexistencia de horario fijo no implicaba inexistencia
de sometimiento a unas condiciones horarias de trabajo, ya que este venía
impuesto “por las necesidades de los organismos que solicitan a la empresa
servicios de traducción e intérprete, fijando el día, hora y lugar al que el
mismo ha de acudir”.
Más puntos de
conexión con casos más conocidos, como el de UBER, se encuentran en la cláusula
contractual de la libertad del sujeto demandante de prestar los servicios
requeridos, y la llamada por la empresa a otro TIJJ si el primero desistiera de
prestarlos, aun cuando la libertad de decisión no sería propiamente tal a
efectos de mantenimiento del vínculo contractual, ya que si el intérprete no
acudiera “corre el riesgo de que no se le vuelva a llamar” (en términos
“modernos”, desactivación de la relación).
Quedó también
acreditado que el intérprete percibía una remuneración fija y periódica, que
era determinada por la demandada en proporción con la actividad prestada, tal
como con toda claridad se recogió en el hecho probado VIII de la sentencia de
instancia (“Como contraprestación a sus servicios profesionales D. Rómulo
percibía mensualmente unos emolumentos, previa presentación de factura mensual,
a la que se adjuntaba copia de cada una de las certificaciones de las
intervenciones que había llevado a cabo durante el mes correspondiente y que
Ofilingua SL le venía abonando, mediante transferencia bancaria, en el plazo de
treinta días. Así, desde junio 2011 a mayo de 2012 el actor, previa
presentación de facturas (por reproducidas, así como listado de transferencias
bancarias), ha percibido un promedio de 67,54 euros diarios”).
Poco importa, con
carácter general y sin perjuicio, añado yo ahora, de la valoración de estos
elementos en otros casos, que no se presten servicios a tiempo completo (la
prestación a tiempo parcial tiene la misma carta de naturaleza jurídica a
efectos contractuales que la realizada a tiempo completo) o que no conste
régimen de exclusividad (no está prohibido el pluriempleo en el marco normativo
laboral español regulado por la LET, a salvo de los pactos de exclusividad que
puedan suscribirse por las partes).
En cuanto a la
existencia de una estructura empresarial que permitiera caracterizar
jurídicamente de forma precisa la relación contractual como la de un autónomo
con su cliente, y asumiendo a efectos conceptuales que cada vez puede ser
interpretado este requisito de forma más flexible (piénsese en un traductor que
sólo utiliza su ordenador para la realización de su actividad y desde no
importa qué lugar en el que llevar a cabo su trabajo), es lo cierto que en el
caso enjuiciado quedó acreditado, tal como subraya el TS, que era inexistente y
que el actor “se insertaba en la organización del trabajo de la entidad
demandada”,
En fin, el hecho
de que la empresa no facilitara al trabajador medios materiales para realizar
su tarea (es decir, el ordenador) no tiene mayor importancia en casos como el
enjuiciado, y en otros semejantes añado por mi parte, ya que el elemento
nuclear de la prestación se centra en tareas de interpretación y traducción que
“descansan fundamentalmente en el elemento personal”, ya que de muy poco o nada serviría poner a disposición un material
de trabajo para personas que no dispusieran de los conocimientos profesionales
necesarios, debidamente acreditados, para llevar a cabo aquellas tareas”.
B) El interés por
la economía colaborativa y las relaciones laborales queda patente en los
debates parlamentarios, tanto en el Congreso de los Diputados como en el
Senado, a los que me he referido en artículos anteriores. Más recientemente, ha
sido objeto de nueva atención a partir de la interpelación y posterior mocióndel grupo socialista en la Cámara Alta por la que se instaba al gobierno a“elaborar y presentar un marco regulador de las condiciones de trabajo de lostrabajadores dependientes de las empresas de la economía colaborativa”,
habiendo sido rechazada por el grupo popular, que dispone de mayoría absoluta
en dicha Cámara.
Recomiendo la
lectura del debate realizado en el Pleno de 9 de mayo, y en especial la
intervención del senado Sr. Martínez Ruiz del grupo confederal de Unidos
Podemos – En Comú Podem – En Marea, de la que extraigo un párrafo que me parece
muy significativo de las relaciones de trabajo en el sector: “Yo hace dos años
trabajaba de repartidor, y mis condiciones de trabajo no eran ninguna maravilla,
pero desde luego eran muchísimo mejores que las actuales de los repartidores en
empresas como Deliveroo, Uber Eats y empresas similares. Ahora ni siquiera te
reconocen como trabajador, te pagan tres euros la hora sin garantizar unos
ingresos mínimos, la empresa no paga cotizaciones, no puedes caer enfermo, si
tienes un accidente es responsabilidad tuya, si dañas a alguien es
responsabilidad tuya, no tienes ningún tipo de plus por nocturnidad o por
peligrosidad y en cualquier momento te pueden largar sin mayor problema. Y eso
por no hablar de la represión contra prácticas de asociación sindical. Se trata
a la gente como si fuera de usar y tirar, como si las personas no valiéramos
nada”.
C) También
es recomendable, para saber cómo impactan las nuevas formas de empleo, tanto
para jóvenes como para adultos, en el marco normativo de la Seguridad Social
española, y qué medidas hay que adoptar para garantizar tanto la protección de
los trabajadores que prestan servicios en empresas de economía colaborativa y
plataformas tecnológicas como para la viabilidad del sistema en su conjunto, la
lectura del reciente artículo del profesor Borja Suárez Corujo “The gig economyand its impact on Social Security: the Spanish example”, del que reproduzco
ahora su excelente síntesis-resumen: “El objetivo de este artículo es arrojar
luz sobre un aspecto crucial de la economía "por piezas o por
tareas": hasta qué punto las nuevas formas de trabajo en este campo
socavan los pilares sobre los que se han construido los sistemas tradicionales
de seguridad social de Bismarck. Centrándose en España, se analizan tres temas
principales. En primer lugar, tras considerar la clasificación legal de este
tipo de prestación de servicios y sus implicaciones, se identifica el esquema
dentro del sistema de seguridad social que corresponde al registro de los
prestadores de servicios. En segundo lugar, se aclara cómo la inscripción y las
consiguientes cotizaciones a la seguridad social afectan a la generosidad de
las prestaciones sociales. En particular, se presta especial atención al riesgo
de falta de protección parcial o total debido a la ausencia de cotizaciones
obligatorias y al bajo nivel de cotizaciones de los trabajadores autónomos. Y
en tercer lugar, se examina el impacto que el desarrollo de la plataforma
económica puede tener en la financiación de la seguridad social y su
sostenibilidad futura -dadas las actuales dificultades que afronta la economía
española-. Algunas recomendaciones relativas a estas tres cuestiones se señalan
como observaciones finales”.
8. La intervención sindical en la
economía de las plataformas para defender los derechos de los trabajadores.
A) Es
necesaria la intervención sindical en las plataformas digitales, al objeto de
velar por la protección de los derechos de los trabajadores. Es muy interesante
al respecto la propuesta presentada por el director de la Fundación 1º de mayo
de CCOO, Fernando Rocha, en la jornada celebrada el pasado día 17 de este mes
sobre la estrategia de intervención de dicho sindicato en las plataformas,explicando cuáles son los retos y cuáles las propuestas de actuación.
La ponencia
aborda el impacto de la digitalización de la economía y los interrogantes abiertos
sobre los efectos en el mundo del trabajo, en aspectos como: “dinámicas de
empleo; contenidos y requerimientos del trabajo; situación profesional;
condiciones de trabajo; protección social; y relaciones laborales”. Entre las
propuesta formuladas para vincular a los trabajadores de las plataforma con el
sindicato, se proponen las de “Crear
espacios y herramientas digitales que faciliten la información, asesoramiento y
comunicación con personas que trabajan a través de plataformas; Desarrollar
nuevas formas de intervención en el territorio, con esquemas flexibles de
proximidad a las trabajadoras y trabajadores de plataformas de servicios
locales; Impulsar la representación y afiliación de las personas que trabajan a
través de plataformas de servicios locales, con independencia de la
calificación legal de su situación profesional; reforzar mecanismos de
coordinación de la estructura sindical, favoreciendo la puesta en común de
información, prácticas y criterios de actuación; Promover instrumentos de
acción sindical transnacional, que favorezcan la vigilancia y el cumplimiento
de los derechos laborales básicos a escala global, y la lucha contra el dumping
social; Impulsar alianzas con entidades sociales en el ámbito de las plataformas
digitales”.
B) Desde una
perspectiva más global e internacional, ¿Como reacciona el movimiento sindical
europeo, y de cada Estado, ante las nuevas realidades productivas, en unos
casos, y ante la utilización de las posibilidades tecnológicas para pretender
reducir el ámbito de protección laboral y de Seguridad Social de las personas
que prestan servicios, en otros? Pues acudiendo también a la tecnología para
compartir problemas y buscar respuestas, además de hacer propuestas concretas
en el seno de reuniones y grupos de trabajo, y que se hacen llegar a las
instancias europeas (e internacionales) competentes, y trabajar con las propias
plataformas digitales para elaborar acuerdos reguladores de las condiciones de
prestación de los servicios, además de instar a las mismas, y a felicitarlas
cuando ello se ha producido, a la elaboración de códigos de conducta para que
su actividad se lleve a cabo de forma socialmente responsable.
Un claro
ejemplo de lo primero lo tenemos en la página web creada por el sindicato
metalúrgico alemán IG Metall (http://faircrowd.work), y en España la
recientemente puesta en marcha por la UGT http://turespuestasndical.es, siendo
destacable de la primera la llamada efectuada por el sindicato y por el ETUI a
la apertura de un debate sobre qué salario mínimo debe pagarse por el trabajo
en plataformas, en la perspectiva de asegurar unas condiciones de trabajo justas
para los trabajadores de las mismas.
En el primer
taller internacional de estrategias sindicales en “economía en plataforma”,
celebrado los días 13 y 14 de abril de 2016 en la ciudad alemana de Frankfurt
am Main, se aprobaron diversos puntos de referencia considerados como claves
para la actuación sindical en este ámbito productivo, en los que destacan la
necesidad de que las plataformas cumplan con la legislación laboral aplicable
(en dónde el trabajador presta sus servicios), que todo el trabajo que se
realiza se pague con un salario mínimo del ámbito territorial de aplicación,
“independientemente de la situación jurídica del trabajador o del acceso a
otras oportunidades de trabajo”, y que los trabajadores de las plataformas han
de tener acceso a la protección social de cada país, “incluyendo la protección
al desempleo, a la invalidez, salud y enfermedad, pensiones, protección de la
maternidad y compensación en caso de enfermedad o accidente laboral”.
Igualmente, se reclama el derecho de los trabajadores a organizarse
colectivamente para defender sus intereses, en aplicación de la normativa de la
OIT sobre el derecho de sindicación y el derecho a la negociación colectiva.
Muchas de
las propuestas generales contenidas en el texto aprobado en la citada reunión fueron
concretadas y desarrolladas en la reunión celebrada el 6 de diciembre de 2016,
con participación de representantes de diversas organizaciones sindicales
europeas e internacionales, y de instituciones y organismos internacionales
sociolaborales, y pueden leerse en el documento “Frankfurt Paper on
Platform-Based Work. Proposals forplatformoperators, clients, policy makers, workers, and worker organizations”.
El documento
dedica especial atención a la conceptualización jurídica de la relación
existente entre el prestador de servicios y la plataforma, que en la actualidad
parece situarse, al menos formalmente, en el de una relación no asalariada, más
allá de que la persona afectada esté o no de acuerdo con dicha
clasificación. Igualmente, los
redactores del documento son conscientes de la complejidad del problema, y
reconocen que hay una parte de los prestadores de servicios que pueden estar
interesados en mantener su status quo no asalariado por la libertad de que
disponen en la organización y selección de sus trabajos. Desde la perspectiva
jurídica, se apunta que “La cuestión
de la clasificación del empleo presenta un equilibrio. Cuanto más control ejerce una plataforma sobre los trabajadores,
más probable es que se considere una plataforma de acuerdo con la ley - y por
lo tanto, ser responsable del pago de la cuota de costes asociados.
Trabajadores, organizaciones de trabajadores, responsables de formular políticas
y operadores bien intencionados de la plataformas, deben trabajar juntos para
asegurar que los trabajadores en cualquier caso que en la práctica sean
empleados se clasifiquen como tales”, añadiendo que “Los trabajadores de
plataforma que actualmente son clasificados como contratistas pueden temer que
la transición a la condición de empleado podría conllevar una pérdida de
libertad, especialmente de libertad para seleccionar tareas y horarios de
trabajo. Proponemos, sin embargo, que las plataformas de trabajo en línea
puedan apoyar acuerdos de empleo que ofrezcan a los clientes, plataformas, y la
flexibilidad y libertad de los empleados dentro de los estándares mínimos de la
relación laboral. Trabajadores, operadores de plataformas, organizaciones de trabajadores,
y los responsables de la formulación de políticas deberían trabajar juntos para
hacer realidad esta posibilidad”.
Una
cuestión, en fin, de no menor importancia, es cómo se procede a la evaluación
del personal prestador de servicios, y qué importancia tiene para el
mantenimiento de su relación contractual (asalariada o no) y en su caso para la
extinción o “desconexión”, demandándose una mayor transparencia de las
plataformas con respecto a los criterios utilizados, como son creados los ratios
o criterios de evaluación, y la posibilidad para los trabajadores afectados de
conocerlos e impugnarlos cuando le
fueran desfavorables.
Más interés
tiene que se llegue a acuerdos en ámbitos sectoriales para que la economía
colaborativa no sea una vía de eludir responsabilidades económicas y laborales,
y sirva como ejemplo significativo el acuerdo suscrito entre la organizaciones
empresariales y sindicales europeas del sector de la hostelería en 2014, sobre
“Economía colaborativa en el sector turístico y de restauración”. En dicho
acuerdo manifiestan que “Las Empresas de la hostelería y la restauración deben
garantizar la salud y seguridad de los consumidores y los derechos de los
trabajadores. Las empresas que se establezcan dentro del sector hotelero y de restauración
deben cumplir con las regulaciones laborales, incluyendo convenios colectivos y
asegurar que todos los empleados que trabajan en el sector se beneficien de
todos los derechos y obligaciones legales. Entre otras tienen que invertir en cualificación y formación de
los empleados, para asegurar la calidad de los servicios”, manifiestan su
preocupación por que “el aumento de la oferta de los servicios de alojamiento
sobre una base comercial a través de las
plataformas de economía
colaborativa conlleve una disminución del empleo regular y la creación
de puestos de trabajo informales,
extendiendo así el trabajo precario y no declarado”, y hacen un
llamamiento a las autoridades públicas “para recopilar datos coherentes sobre
el alcance y el impacto de la economía colaborativa en los negocios y el empleo en el sector de
la hostelería y el turismo, y para garantizar que la legislación se respete
plenamente y sea aplicada por todos los
proveedores de servicios de la hospitalidad y el turismo, para que los clientes están protegidos, los
empleados sean tratados equitativamente y disfruten de sus derechos, y las empresas responsables
disfruten de un entorno justo y competitivo/de igualdad”.
No menos
importante como ya he apuntado con anterioridad, son los códigos de conducta
elaborados por las propias plataformas para cumplir con las normas laborales y
de protección social, y garantizar unas condiciones de trabajo justas. Sirva
como ejemplo el suscrito por ocho plataformas tecnológicas alemanas en 2016,
cuyo título (en inglés) es “Ground Rules for Paid. Crowdsourcing /Crowdworking. Guideline for a prosperous and faircooperation betweencrowdsourcing companies and crowdworkers”, y en el que se recogen diez
principios que deben guiar su actuación, siendo su objetivo y finalidad las
siguientes: “El código de conducta actual es una directriz autoimpuesta para
compañías prominentes de crowdsourcing que ha sido iniciada por el proveedor de
crowdtesting Testbirds y será continuamente desarrollado y mejorado. Su
objetivo es crear directrices generales sobre cómo actuar en relación con el
trabajo multitudinario y, de este modo, crear una base para una cooperación
leal y de confianza entre los proveedores de servicios, los clientes y los
trabajadores multitudinarios, como complemento de la legislación vigente.
Todavía existen incertidumbres sobre la forma concreta de cooperación,
especialmente en lo que se refiere a los aspectos jurídicos y a la
responsabilidad de las plataformas para con los trabajadores sociales. Este
código de conducta sirve como una orientación al crowdsourcing en su papel de
método de trabajo moderno. También aspira a contribuir a una situación en la
que todas las personas implicadas puedan aprovechar al máximo el potencial de
esta nueva forma de trabajo”.
Destaco en
especial el principio de “remuneración justa”, entendiendo por tal que “Todos
los abonados se comprometen a pagar un salario justo y adecuado o a asesorar a
los poderes adjudicadores en consecuencia. Generalmente, el salario se basa en
proyectos. El cálculo es realizado por el proveedor de crowdsourcing a su mejor
saber y entender e incluye factores como la complejidad de las tareas, las
cualificaciones necesarias, la dependencia local y los estándares salariales,
así como el gasto de tiempo previsto. Tiene que ser comunicado con claridad y
por adelantado, cuánto salario se puede ganar cuando se cumple la tarea con un
resultado satisfactorio. Las condiciones de pago, especialmente los plazos y
los ciclos de pago, deben ser transparentes y el pago debe efectuarse con
rapidez y sin retrasos. Los proveedores de la plataforma necesitan garantizar
el pago al menos una vez al mes. En caso de que un proyecto sea hecho pro bono
para apoyar causas comunitarias, esto debe ser claramente comunicado a los
trabajadores de la multitud con anticipación”.
9. A modo de recapitulación final.
Formulo una breve
conclusión para cerrar mi exposición. Las relaciones de trabajo siguen siendo
conflictivas, la desigualdad de partes sigue existiendo, la subordinación al
poder de dirección organización y disciplinario del empleador, también; la
reformulación del presupuesto substantivo de la ajenidad, para atender a las
nuevas (algunas no tanto, ni mucho menos) realidades laborales basadas en
aplicaciones informáticas, no obsta a que este siga existiendo. Y, más allá,
aquello que se considera del todo punto necesario es que toda persona trabajadora,
asalariada o autónoma, tenga unos derechos laborales y de protección social
garantizados. O, al menos, es lo que defendemos quienes creemos que la existencia
de tales derechos garantiza, mínimamente al menos, la necesaria cohesión social
que debe existir en toda sociedad democrática.
Buena lectura.
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