La relación entre la protección de la persona discapacitada y la inexistencia de discriminación por razón de edad en un proceso de selección de personal para el cuidado de aquella. Notas a la sentencia del TJUE de 7 de diciembre de 2023 (asunto C-518/22).

 

1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia  dictada por la Sala segunda del Tribunal de Justicia de la Unión Europea el 7 de diciembre (asunto C-581/22), de la que fue ponente la magistrada española María Lourdes Arastey, con ocasión de la petición de decisión prejudicial planteada, al amparo del art. 267 del Tratado de funcionamiento de la UE, por el Tribunal Supremo de lo Laboral de Alemania, mediante resolución de 24 de febrero de 2.022

El conflicto suscitado versa sobre la interpretación de los arts. 2, apartado 5, 4, apartado 1, 6, apartado 1, y 7 de la Directiva 2000/78/CE  del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, en relación con la Carta de Derechos Fundamentales de la UE   y con la Convención de las NacionesUnidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, aprobada en nombre de la Unión Europea mediante la Decisión 2010/48/CE del Consejo, de 26 de noviembre de 2009 

Se plantea en el contexto de un litigio entre una demandante de empleo que se postuló para su acceso en el proceso de selección de personal, y la empresa que lo llevó a cabo, dedicada a la prestación de servicios de asistencia y asesoramiento a las personas con discapacidad, en relación con el pago de una indemnización que aquella solicitó debido a “una discriminación por razón de la edad” que se produjo justamente en el proceso de selección.

La importancia de la sentencia es doble a mi parecer, si bien están estrechamente unidas las dos tesis del TJUE: de una parte, la especial protección que debe concederse a la persona discapacitada para poder ejercer sus derechos reconocidos en la normativa internacional y comunitaria; de otra, la aceptación a la limitación del acceso al empleo por razón de edad, debido a considerar la causa o razón que la justifica conforme al marco normativo comunitario, y que está concretado en el nacional, más concretamente a las excepciones que posibilitan que la diferencia de trato por razón de edad no sea considerada, como ocurre con carácter general, como una discriminación directa, que recordemos que está expresamente prohibida por la normativa comunitaria.

El resumen oficial de la sentencia es el siguiente: “Procedimiento prejudicial — Política social — Igualdad de trato en el empleo y la ocupación — Directiva 2000/78/CE — Artículo 2, apartado 5 — Prohibición de discriminación por razón de la edad — Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad — Artículo 19 — Derecho a vivir de forma independiente y a ser incluido en la comunidad — Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea — Artículo 26 — Integración social y profesional de las personas con discapacidad — Servicio de asistencia personal para personas con discapacidad — Oferta de empleo que contiene la indicación de una edad mínima y de una edad máxima de la persona buscada — Toma en consideración de los deseos y de los intereses de la persona con discapacidad — Justificación”.

El abogado general, Jean Richard de la Tour, presentó sus conclusiones  el 13 de julio, que serían plenamente acogidas por el TJUE, pidiéndole que declarara que el art. 2.5 de la Directiva era la disposición pertinente a los efectos de la resolución del caso, y que su interpretación, teniendo en consideración el art. 26 de la CDFUE y el art. 19 de la Convención de la ONU, debía interpretarse en el sentido de que “no se opone a que, sobre la base de una normativa nacional que establece que deben tenerse en cuenta los deseos de las personas con discapacidad en cuanto a la organización de la asistencia personal que reciben a fin de garantizar su autonomía e integración en la sociedad, la contratación de un asistente personal esté sujeta a un requisito de edad, siempre que tal medida sea necesaria para la protección de los derechos y libertades de los ciudadanos” (la negrita es mía).

Sobre la Convención de la ONU remito a mi artículo “El marco internacional y comunitario sobre lapolítica de contratación incentivada de trabajadores con discapacidad”  . Sobre la normativa de la UE, a los artículos de los magistrados Pablo Aramendi, “La discapacidad como factor de discriminación, y Carlos Hugo Preciado, “La discriminación por razón de edad”, publicados en la obra colectiva “DerechoSocial de la Unión Europea. Aplicación por el Tribunal de Justicia” 

2. El litigio encuentra su origen en sede judicial nacional con la presentación de una demanda por parte del sujeto que se presentó al proceso de selección de personal y que consideró que no fue aceptado por tener una edad superior a la que la persona discapacitada había solicitado “preferentemente”; es decir, la alegación es clara e indubitada: a su parecer, y sin causa justificada, aportando argumentos para defender esta tesis, se le había discriminado directamente por razón de su edad.

La citada empresa publicó una oferta de empleo, en julio de 2018, en la que indicaba (ver apartados 30 y siguientes) que una estudiante de veintiocho años, “buscaba asistentes personales de sexo femenino para ayudarla en todos los aspectos de la vida diaria y que debían “tener, preferiblemente, entre dieciocho y treinta años de edad”. 

La candidata posteriormente demandante, que había nacido en 1968, se postuló para dicha oferta, recibiendo una respuesta negativa por la empresa que efectuaba la selección. Desestimada su reclamación en vía extrajudicial, la candidata “fallida” presentó demanda ante el Tribunal de lo Laboral de Colonia, al objeto de obtener una indemnización por daños y perjuicios derivados de aquello que consideraba una discriminación por razón de la edad, argumentando  que “... por una parte, que, ya que la oferta de empleo se dirigía expresamente a las personas de «entre dieciocho y treinta años», cabía presumir que no fue tenida en cuenta en el procedimiento de selección únicamente por su edad, extremo que AP Assistenzprofis no negó. Por otra parte, sostuvo que la diferencia de trato por razón de la edad resultante no está justificada por la naturaleza de los servicios de asistencia personal, ni es admisible en virtud de los artículos 8, apartado 1, o 10 de la AGG, puesto que, en particular, una edad determinada es irrelevante para la relación de confianza que impera en tal asistencia personal”.

En oposición a la demanda, la empresa seleccionadora defendió su decisión, basándose en que estábamos delante de una diferencia de trato permitida por la normativa nacional (arts. 8.1 y 10 de la Ley de Igualdad de Trato), enfatizando que la actividad de asistencia personal consiste “en un acompañamiento diario muy personal que implica una dependencia permanente por parte de la persona asistida”, y que por ello, la exigencia de una determinada edad permitía “satisfacer las necesidades estrictamente personales de A. en el marco de su vida social como estudiante universitaria”.

Más exactamente, y al tratarse de una estudiante universitaria, la petición de que la persona que la asistiera tuviera una edad “más o menos universitaria también” (la apreciación es subjetiva mía, y creo que está plenamente justificada por razón del amplio período de tiempo en el que se desarrolla la vida universitaria con grados postgrados y másteres) podía considerarse un “requisito profesional esencial y determinante», en el sentido del artículo 8, apartado 1, de la Ley de Igualdad de Trato para poder alcanzar el objetivo de las prestaciones asistenciales perseguido en el artículo 78, apartado 1, del Código de la Seguridad Social del Libro IX, siendo pues “adecuados y necesarios” , los medios adoptados para alcanzar los objetivos perseguidos por la normativa.

3. La demanda fue estimada en instancia, y posteriormente confirmada por el Tribunal Regional, que desestimó el recurso de apelación interpuesto por la parte empresarial, por lo que esta acudió en casación al Tribunal Supremo, que decidió plantear la petición de decisión prejudicial al TJUE.  

Conocemos las dudas, y los argumentos, del alto tribunal en los apartados 37 a 45, que le llevarán a presentar una única cuestión prejudicial, transcrita en el apartado 46, que es la siguiente: “«¿Pueden interpretarse los artículos 4, apartado 1, 6, apartado 1, 7 y/o 2, apartado 5, de la [Directiva 2000/78], a la luz de las disposiciones de la [Carta] y del artículo 19 de la [Convención de la ONU], en el sentido de que en una situación como la del procedimiento principal puede estar justificada una discriminación directa por razón de la edad?”.

En dichas dudas y argumentos, es muy clara a mi parecer la tesis del TS de aceptación de la diferencia de trato en el cado enjuiciado como exclusión de la discriminación directa alegada por la demandante y aceptada por los tribunales inferiores.

El TS parte de la aplicación de la Directiva 2000/78 por estar el litigio referido a las “condiciones de trabajo, ya que en ellas se incluye el acceso al empleo, y además porque la demandante de este fue tratada discriminatoriamente por razón de la edad.

Más adelante, plantea cómo debe conciliarse el principio general no discriminación con el de protección de la persona discapacitada, y a partir de aquí va refiriéndose a los diversos preceptos de la normativa interna que ponen el acento en el derecho de las personas discapacitadas a poder organizar su vida de la manera más autónoma posible, y también destaca que ese es un objetivo que persigue la Convención de la ONU.

Basándose en el derecho a la dignidad de toda persona, reconocido en el art. 1 de la Ley Fundamental de la República Federal, apunta claramente a mi parecer la tesis que desea defender, cual es que “deben respetarse los deseos de la persona con discapacidad que se beneficie de la prestación de servicios de asistencia personal, siempre que dichos deseos sean, en el caso concreto, razonables”. Cree que la decisión adoptada por la empresa demandada puede tener cabida en el art. 2.5 de la Directiva, en concreto en la referencia a “la protección de los derechos y libertades de los ciudadanos”, que puede incluir el del su “derecho a la libre elección en el marco de la asistencia personal”.

Plantea por último la posibilidad de que la diferencia de trato esté justificada por lo dispuesto en el art. 4.1, en el art. 6.1, o en el art. 7. La mención a estos tres preceptos es tan somera por mi parte ya que el TJUE no entrará a conocer del contenido de la cuestión prejudicial referente a los mismos ya que resolverá única y exclusivamente, en los mismos términos que la propuesta formulada por el abogado general, mediante la interpretación del art. 2.5 de la Directiva.

3. El TJUE pasa revista primeramente al marco jurídico internacional y comunitarios, y más adelante al nacional alemán que tendrá esta ocasión especial relevancia para la resolución que dictará y que por ello reproduzco algunos de sus preceptos.

En primer lugar, de la Convención de la ONU son referenciados diversos considerandos de su introducción, del que destaco el de “Reconociendo la importancia que para las personas con discapacidad reviste su autonomía e independencia individual, incluida la libertad de tomar sus propias decisiones”. A continuación, son citados el art. 1 (Propósito), 3 (Principios generales) en el que se incluye el de “respeto de la dignidad inherente, la autonomía individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones, y la independencia de las personas”, 5 (igualdad  y no discriminación), en el que se incluye la precisión de que “No se considerarán discriminatorias, en virtud de la presente Convención, las medidas específicas que sean necesarias para acelerar o lograr la igualdad de hecho de las personas con discapacidad”, 12 (Igual reconocimiento como persona ante la ley), y 19  (Derecho a vivir de forma independiente y a ser incluido en la comunidad), en el que se incluye el de que “las personas con discapacidad tengan la oportunidad de elegir su lugar de residencia y dónde y con quién vivir, en igualdad de condiciones con las demás, y no se vean obligadas a vivir con arreglo a un sistema de vida específico” (la negrita es mía)

Del Derecho de la Unión, son referenciados los considerandos 23 y 25 de la Directiva2000/78, sobre las posibles, y muy limitadas, excepciones a la discriminación por razón de edad, y los arts. 1 (Objeto), 2 (Definiciones), que incluye una excepción al principio de igualdad y no discriminación cuando se regulen medidas establecidas en la legislación nacional que, “en una sociedad democrática, son necesarias para la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención de infracciones penales, la protección de la salud y la protección de los derechos y libertades de los ciudadanos” (la negrita es mía), 3 (Ámbito de aplicación), 4 (Requisitos profesionales), que acepta la diferencia de trato “cuando, debido a la naturaleza de la actividad profesional concreta de que se trate o al contexto en que se lleve a cabo, dicha característica constituya un requisito profesional esencial y determinante, siempre y cuando el objetivo sea legítimo y el requisito, proporcionado”, 6  (Justificación de diferencias de trato por motivos de edad”, que las permite “si están justificadas objetiva y razonablemente, en el marco del Derecho nacional, por una finalidad legítima, incluidos los objetivos legítimos de las políticas de empleo, del mercado de trabajo y de la formación profesional, y si los medios para lograr este objetivo son adecuados y necesarios”, 7  (Acción positiva y medidas específicas), con esta mención específica a las personas con discapacidad: “... el principio de igualdad de trato no constituirá un obstáculo al derecho de los Estados miembros de mantener o adoptar disposiciones relativas a la protección de la salud y la seguridad en el lugar de trabajo, ni para las medidas cuya finalidad sea crear o mantener disposiciones o facilidades con objeto de proteger o fomentar la inserción de dichas personas en el mundo laboral”.

Del derecho alemán, es mencionada la Ley Fundamental de la República, arts. 1 y 2.  A continuación, la Ley General de Igualdad de Trato), de 14 de agosto de 2006, que adapta justamente el derecho interno a la normativa comunitaria, arts. 1, 3, 5, 7 , 8 apartado 1 (“Se permite la diferencia de trato por alguno de los motivos mencionados en el artículo 1 cuando, debido a la naturaleza de una actividad profesional o a las condiciones de su ejercicio, la característica de que se trate constituya un requisito profesional esencial y determinante, siempre que el objetivo sea legítimo, y el requisito, proporcionado”), 10 (“Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 8, también será admisible una diferencia de trato por razón de la edad cuando un fin legítimo la justifique de manera objetiva y razonable. Los medios empleados para lograr dicho fin han de ser adecuados y necesarios...), y 15.

Del Código de Seguridad Social (Libro I) es referenciado el art. 33 (“en caso de que  el contenido de los derechos u obligaciones no esté determinado de manera detallada en cuanto a su naturaleza o alcance, deberán tenerse en cuenta en su configuración la situación personal del beneficiario o del obligado, sus necesidades y su capacidad contributiva, así como las circunstancias locales, siempre que no se opongan a ello disposiciones jurídicas. A este respecto, los deseos del beneficiario o del obligado deberán respetarse en la medida en que sean razonables”) (la negrita es mía). Del Libro IX, es mencionado el art. 8, apartado 1 (“En la toma de decisiones relativas a las prestaciones y en la ejecución de las prestaciones que tengan como finalidad promover la participación [en la sociedad] se tendrán en cuenta los deseos legítimos de los beneficiarios de las prestaciones. A este respecto, también se tendrán en cuenta la situación personal, la edad, el sexo, la familia y las necesidades religiosas e ideológicas de los beneficiarios de las prestaciones; se aplicará por lo demás el artículo 33 del [SGB I]” (la negrita es mía), y el 78 (“«Se concederán prestaciones de asistencia para permitir una gestión autónoma e independiente de la vida cotidiana, incluida la estructuración de la jornada. Estas incluyen, en particular, las prestaciones correspondientes a las tareas generales de la vida diaria, como la gestión del hogar, la organización de las relaciones sociales, la planificación de la vida personal, la participación en la vida comunitaria y cultural, la organización de las actividades de ocio, incluidas las actividades deportivas, y la garantía de la eficacia de las prestaciones médicas o prescritas por un médico. Dichas prestaciones implican intercambios con las personas que intervienen en estos ámbitos”).

4. Al entrar en la resolución del litigio el TJUE constata en primer lugar, como ya había hecho el TS, que el litigio entra dentro del ámbito de aplicación de la Directiva, ya que en las condiciones de trabajo (art. 3.1) se incluye el acceso al empleo, y también que la no negativa de la empresa demandada a que su decisión estuvo basada en la edad de la demandante lleva el caso al terreno de la discriminación directa por razón de edad, por lo que deberá examinar, y dar respuesta, si existe una justificación que permite aplicar la diferencia de trato como excepción a la regla general de prohibición de discriminación.

Para llegar, como ya sabemos, a la respuesta afirmativa a la pregunta anteriormente formulada, el TJUE repasa el contenido del art. 2.5 de la Directiva, y su jurisprudencia sobre cómo conciliar los derechos en juego, con amplia mención a la sentencia de 12 de enero de 2023 (asunto C-356/21).

Dicha sentencia fue objeto de mi atención en la entrada “Laprohibición de discriminación basada en la orientación sexual también se aplicaal trabajo por cuenta propia”  de la que reproduzco unos fragmentos por su relación con el caso ahora analizado.

“El último bloque de la sentencia de 12 de enero está dedicado a dar respuesta a la última parte de la cuestión prejudicial planteada, es decir (apartado 67) si la aplicación del art. 5.3 de la ley nacional sobre la igualdad de trato “constituye una discriminación directa o indirecta por razón de la orientación sexual del demandante”, y versa sobre la aplicación del art. 2.5 de la Directiva.

¿Podría justificarse la diferencia de trato, que no pues discriminación, acudiendo justamente al citado precepto de derecho comunitario? Recordemos que dispone lo siguiente: “La presente Directiva se entenderá sin perjuicio de las medidas establecidas en la legislación nacional que, en una sociedad democrática, son necesarias para la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención de infracciones penales, la protección de la salud y la protección de los derechos y libertades de los ciudadanos”.

La tesis de la aplicación de este precepto para justificar la decisión empresarial es rechazada tajantemente por el TJUE por no darse en el caso concreto ninguno de los supuestos que justificarían tal decisión, y lo hace tras recordar una vez más cual fue la razón de ser de la norma, que debe ser interpretada de manera estricta en cuanto que constituye una excepción al principio general de igualdad de trato y no discriminación. Llega a tal conclusión tras poner de manifiesto que la norma nacional en cuestión es ciertamente “una legislación nacional” tal como permite el art. 2.5, y que tiene por finalidad proteger la libertad contractual, siempre y cuando está libertad no se ejerza mediante decisiones basadas “en el sexo, la raza, el origen étnico o la nacionalidad”. Reconoce que la libertad de empresa reconocida en el art. 16 de la Carta de Derechos Fundamentales incluye “la libre elección de la parte con la que se desea contratar”, si bien inmediatamente subraya (como así hizo la nota de prensa del gabinete del TJUE) que esta libertad “no constituye una prerrogativa absoluta, sino que debe tomarse en consideración en relación con su función en la sociedad”, trayendo a colación en apoyo de esta tesis la sentencia de 22 de enero de 2013(asunto C-283/11) , que a su vez se remite a anteriores sentencias y concluye que de acuerdo con estas y el tenor literal del art. 16, “que se diferencia del de las demás libertades fundamentales consagradas en el título II de la propia Carta y se asemeja al de determinadas disposiciones del título IV de la misma, la libertad de empresa puede quedar sometida a un amplio abanico de intervenciones del poder público que establezcan limitaciones al ejercicio de la actividad económica en aras del interés general”.

Pues bien, si la norma nacional ha establecido una serie de excepciones a la libertad contractual ello demuestra claramente, así lo sostuvo la abogada general en sus conclusiones y lo acoge también el TJUE, que el propio legislador polaco “consideró que el establecimiento de una discriminación no podía considerarse necesario para garantizar la libertad contractual en una sociedad democrática”, siendo muy claro para el TJUE, que lógicamente  toma en consideración todo el razonamiento anterior expuesto en la sentencia, que “nada permite considerar que no sucedería lo mismo en función de que la discriminación de que se trate se base en la orientación sexual o en alguno de los demás motivos expresamente contemplados en el citado artículo 5, punto 3”.

5. Regreso a la sentencia de 7 de diciembre, y para averiguar si el art. 2.5 es aplicable para resolver el litigio, el TJUE repasa todos los datos fácticos del caso, como ya había hecho el TS, poniendo el acento en la normativa interna alemana que ha desarrollado el citado precepto y que permite establecer una protección especial a las personas con discapacidad para garantizar su autonomía, sin que las medidas que se adopten al efecto tengan un contenido discriminatorio, haciendo suya el TJUE la tesis del abogado general (apartado 63 de sus conclusiones) en el sentido de que ese objetivo “está comprendido en el ámbito de aplicación del artículo 2, apartado 5, de la Directiva 2000/78, en la medida en que tiene por objeto la protección del derecho a la autodeterminación de las personas con discapacidad, en virtud del cual estas deben poder elegir cómo, dónde y con quién viven”, que incluirá, y vamos acercándonos a la respuesta, “el hecho de definir los criterios de selección de la persona encargada de prestar tal servicio y de participar activamente en el proceso de contratación de esa persona”. En apoyo de esta tesis, el TJUE acude también al art. 26 de la CDFUE (“La Unión reconoce y respeta el derecho de las personas discapacitadas a beneficiarse de medidas que garanticen su autonomía, su integración social y profesional y su participación en la vida de la comunidad”), y el art. 19 de la Convención de la ONU.  

La pregunta que se formula a continuación el TJUE es si la diferencia de trato es necesaria para la tantas veces citada “protección de los derechos y libertades de los ciudadanos”, que aquí sería concretamente el derecho a la “autodeterminación” de la persona con discapacidad. Deja la solución final, como corresponde al reparto competencial entre el TJUE y los tribunales nacionales, al órgano jurisdiccional nacional remitente de la cuestión prejudicial, si bien su tesis es mucho más que una mera orientación, ya que postula claramente la existencia de una diferencia de trato debidamente justificada, poniendo en especial el acento en el hecho de que una persona asistente con edad semejante a la de la discapacitada “puede integrarse más fácilmente en el entorno personal, social y universitario de esta última”. A esta conclusión llega tras la exposición realizada en el apartado 64 que por su interés reproduzco:

“En el caso de autos, resulta que la indicación de la preferencia de una franja de edad de dieciocho a treinta años en la oferta de empleo en cuestión tiene su origen en la necesidad individual de A. de recibir una asistencia personal para su acompañamiento en todos los ámbitos de su vida social diaria como estudiante de veintiocho años, de modo que tal asistencia afecta a su esfera privada e íntima a la vista de las tareas generales relativas no solo a la organización de su vida diaria, incluida la planificación de necesidades estrictamente personales, sino también a la gestión de su vida social y cultural. De los autos que obran en poder del Tribunal de Justicia se desprende que dicha preferencia por una determinada franja de edad estaba motivada, en particular, por la circunstancia de que la persona que prestase la asistencia debía poder integrarse fácilmente en el entorno personal, social y universitario de A”.

6. Por todo lo anteriormente expuesto, el TJUE declara que el art. 2.5 de la Directiva 2000/78/CE, en relación con el artículo 26 de la CDFUE y con el art. 19 de la Convención de la ONU, debe interpretarse en el sentido de que “no se opone a que la contratación de una persona que preste asistencia personal se supedite a un requisito de edad, con arreglo a una normativa nacional que prevé la toma en consideración de los deseos individuales de las personas que, debido a su discapacidad, tienen derecho a prestaciones de servicios de asistencia personal, si tal medida es necesaria para la protección de los derechos y libertades de los ciudadanos” (la negrita es mía).

Buena lectura.

Aceptación del acoso sexual implícito como motivo de sanción. Notas a la importante sentencia del TS (C-A) de 27 de noviembre de 2023, que confirma la del TSJ (C-A) de Madrid de 11 de octubre de 2021.

    

1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia  dictada por la Sala Contencioso-Administrativa del Tribunal Supremo el 27 de noviembre, de la que fue ponente el magistrado Luís María Díez-Picazo.

La resolución judicial desestima el recurso de casación interpuesto por un trabajador (utilizo este término en un sentido material y no meramente formal o estricto), sancionado por la empresa en la que prestaba servicios, contra la sentencia     dictada por la Sala de lo C-A del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 11 de octubre de 2021, de la que fue ponente la magistrada María Prendes.

La Sala autonómica había estimado el recurso de apelación interpuesto por la empresa, Universidad Rey Juan Carlos, contra la sentencia dictada por el Juzgado C-A núm. 31 de Madrid el 18 de septiembre de 2020, que había estimado el recurso interpuesto por el trabajador contra la sanción impuesta por la empresa por razones formales, sin entrar por consiguiente en el fondo del litigio, mientras que, por el contrario, el TSJ considera que no han existido tales incumplimientos formales, que fueron alegados en el recurso por la parte trabajadora, y al entrar en el contenido sustantivo o de fondo de la sanción impuesta considera que es plenamente conforme a derecho.

El resumen oficial es el siguiente: “Acoso sexual: infracción disciplinaria muy grave. Art. 95.2.b) del Estatuto Básico del Empleado Público, en relación con el art. 7 de la Ley Orgánica 3/2007, sobre igualdad efectiva entre mujeres y hombres. No es necesario que el comportamiento sea explícito, siempre que sea inequívoco”.

La importancia de la sentencia es relevante, y de ahí que en la propia nota de prensa   del gabinete de comunicación del Poder Judicial, muy amplia y detallada, publicada el 1 de diciembre, una vez publicada y notificada aquella, titulada “El Tribunal Supremo fija que acoso sexual en sanciones administrativas y disciplinarias puede ser explícito, pero también implícito si es inequívoco”, acompañada del subtítulo “Confirma la sanción por acoso a un jefe médico que tuvo muestras de atención no requeridas durante dos años con una subordinada”, se exponga en su primer párrafo que “La Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo ha dictado una sentencia en la que se pronuncia por primera vez sobre el acoso sexual en el ámbito administrativo y disciplinario, y fija que su sanción no exige que el comportamiento, físico o verbal, de naturaleza sexual sea explícito, sino que puede ser implícito, siempre que resulte inequívoco (la negrita es mía).

Lógicamente, la sentencia del TS, o mas exactamente de esa amplia y detallada nota de prensa, fue objeto de amplia difusión en medios de comunicación y redes sociales, llegando algunos de ellos a explicar con mucho detalle las circunstancias concretas del caso, a las que me referiré más adelante.

Como puede comprobarse, se trata de una situación conflictiva de la que ha conocido la jurisdicción c-a, al ser de aplicación por razón del vínculo jurídico que unía al trabajador con la empresa, la normativa recogida en el Real Decretolegislativo 5/2015, de 30 de octubre  ,  por el que se aprueba el texto refundido del Estatuto Básico del Empleado Público, si bien ello no obsta a mi parecer a que pueda ser perfectamente aplicable a las relaciones contractuales en las que sea de aplicación la normativa laboral, en concreto la Ley del Estatuto de los Trabajadores, ya que la importancia de la sentencia radica en la interpretación que efectúa del art. 7 de la Ley Orgánica 3/2007 de 22 de marzo   para la igualdad efectiva entre mujeres y hombres, que por supuesto es de aplicación a todas las relaciones de trabajo. Por otra parte, no cabe desconocer tampoco que el conflicto se produce una vez más en un ámbito profesional en el que está implicada directamente una Universidad, que en esta ocasión, a partir de la información disponible en los hechos probados, actuó con la rapidez y diligencia debida para sancionar la conducta “acosadora implícita” del trabajador.

Sobre el acoso sexual en el ámbito laboral me permito remitir a le entrada “Notas sobre el acoso sexual en el ámbito laboral.Referencias normativas y resoluciones judiciales”  , en el que justamente incluí la mención al auto   del TS de 20 de octubre de 2022, del que fue ponente el magistrado Antonio Jesús Fonseca-Herrero,  por el que se admitía a trámite el recurso de casación del que ha conocido el TS en la sentencia objeto de examen en este artículo.

2. Tras estas notas introductorias, vayamos ya a conocer los hechos concretos del conflicto que daría lugar, primeramente, a la actuación sancionadora del sujeto empleador, y, más adelante, a las sentencias del JCA (estimatoria del recurso del trabajador), TSJ (estimatoria del recurso de apelación de la parte empresarial) y del TS (desestimatoria del recurso de casación de la parte trabajadora”.

Según recoge el fundamento de derecho primero de la sentencia del TS, el recurrente en casación era “Jefe del Servicio de Oncología del Hospital Universitario Fundación de Alcorcón, dependiente de la Universidad Rey Juan Carlos. Una médico de dicho servicio, presentó denuncia contra él por acoso sexual, con base en constantes muestras de atención no requeridas durante el período comprendido entre junio de 2016 y junio de 2018. Dichas muestras de atención se concretaban en convocatorias al despacho del Jefe del Servicio por motivos no profesionales, llamadas de este al móvil y al busca, y trato diferente en lo relativo a la inclusión de fotografías en la página web del servicio y otras actividades del mismo”. 

Con mayor precisión y detalle, acudimos a la sentencia del TSJ, en la que se recogen los motivos aducidos por la empresa, tras la incoación de un expediente sancionador, para imponerle la sanción de suspensión de empleo y sueldo de seis meses “por infracción muy grave de acoso sexual continuado”, que son los siguientes:

“D. Cesáreo , mientras ostentaba el cargo de Jefe del Servicio de Oncología del Hospital Universitario Fundación de Alcorcón habría realizado continuos intentos de acercamiento no requeridos a su subordinada D.ª Emilia mediante: 1) convocatorias con motivos no profesionales al despacho del primero, 2) llamadas al móvil personal y al busca de servicio, 3) trato diferenciado con respecto a los demás compañeros del servicio con motivos de fotografías para la web del servicio y de otras actividades relacionados con el servicio. Estas muestras de atención no requerida habrían tenido lugar desde junio de 2016 hasta junio de 2018” (la negrita es mía).

Una explicación aún más concreta de las circunstancias del caso se recoge en un artículo    publicado en el diario ABC el 2 de diciembre por su redactora Érika Montañés, titulado “Reproches por su «falta de calor», reuniones sin motivo y llamadas al busca: cómo Elisa llevó al Supremo a definir el acoso sexual implícito”, del que recojo este fragmento “ABC ha accedido al relato de la denuncia que propició la sanción. Según el mismo, C.J.S. llamaba incesantemente al despacho a Elisa. En una ocasión, fechada el 28 de junio de 2016, «se dirige a ella y le dice que se siente atraído por ella. Le remite lo a gusto que se encuentra en su presencia, le hace fotografías, llamadas “insistentes” al busca y al móvil. Otra, el 14 de diciembre de 2017, se necesitaban fotografías del plantel para subirlas a la web del servicio de Oncología. Ese día el doctor envió dos fotos a Elisa con el comentario “son tan buenas que creo que vale la pena que las tengas, aunque tú digas no sé qué de ojeras”. Con comentarios que delatan “la excesiva confianza» que se tomaba él, remarcan los jueces del Tribunal Superior de Madrid, así como “los intentos de formalizar o conseguir un acercamiento físico” que se muestran con “conductas aparentemente ambiguas de aproximación sexual”.

También se encuentra una buena síntesis del caso y de la sentencia del TS en el artículo  del redactor de eldiario.es Alberto Pozas titulado “El Supremo advierte: las conductas “ambiguas” en el trabajo también pueden ser acoso sexual”, acompañado del subtítulo “Los jueces avalan una amonestación por acoso sexual a un médico que durante dos años hizo llamadas no deseadas o dio una atención no solicitada con intención sexual a una subordinada, lo que también es sancionable según el alto tribunal”

Pues bien, una vez que la empresa tuvo conocimiento de los hechos, inició un expediente sancionador que finalizó con la sanción antes referenciadas, basándose su fundamentación jurídica en el art. 95.2 b) del EBEP, en relación con el art. 7.1 de la LOIMH.

El primer precepto dispone que se considerará falta disciplinaria muy grave “Toda actuación que suponga discriminación por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, orientación sexual, identidad sexual, características sexuales, lengua, opinión, lugar de nacimiento o vecindad, sexo o cualquier otra condición o circunstancia personal o social, así como el acoso por razón de sexo, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, orientación sexual, expresión de género, características sexuales, y el acoso moral y sexual”, mientras que el segundo dispone que “Sin perjuicio de lo establecido en el Código Penal, a los efectos de esta Ley constituye acoso sexual cualquier comportamiento, verbal o físico, de naturaleza sexual que tenga el propósito o produzca el efecto de atentar contra la dignidad de una persona, en particular cuando se crea un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo” (la negrita es mía).

3. Contra la sanción impuesta, el trabajador interpuso recurso que, como ya he indicado, fue estimado por el JCA, por vulneración de su derecho constitucional fundamental a la tutela judicial efectiva, derecho recogido en el art. 24.2 de la Constitución. Conocemos la fundamentación de dicha resolución (no publicada, hasta donde mi conocimiento alcanza, en CENDOJ) en el fundamento de derecho primero de la dictada por el TSJ, y también en el mismo fundamento de la del TS.

En concreto (cito por el primero), “el Juzgador de instancia explica que se han lesionado las garantías básicas del procedimiento, dado que el pliego de cargos no delimita con precisión los caracteres básicos de la infracción. Entiende que se alude genéricamente al acoso moral, acoso sexual o al acoso por razón de sexo o incluso al abuso de autoridad y requiere un mayor esfuerzo de precisión de la conducta. Dicha falta de concreción resulta, puesto que la sanción soportada lo es por acoso sexual continuado a pesar de que en el pliego de cargos se omite cualquier referencia a la índole sexual del comportamiento observado”.

4. En el recurso de apelación interpuesto por la parte empresarial, se mantuvo que se había respetado plenamente el derecho antes mencionado, por haberse cumplido escrupulosamente todos los requisitos regulados en la normativa aplicable respecto al procedimiento sancionador, tesis que, como ya he indicado, será estimada por el TSJ.

El fundamento de derecho tercero de la sentencia del TSJ está dedicado a examinar, justamente, si se ha respetado o no por la parte empresarial la normativa y jurisprudencia relativa a la aplicación del principio acusatorio en el ámbito del procedimiento administrativo sancionador, con una muy amplia transcripción de la sentencia    del TS de 22 de octubre de 2020, de la que fue ponente el magistrado José Manuel Bandrés. En aplicación de los criterios expuestos en esta, y a la vista de todos los datos fácticos disponibles, el TSJ entiende que se ha respetado plenamente dicho principio acusatorio, en contra del criterio defendido por el JCA, ya que “... la resolución sancionadora no altera el relato fáctico contenido en el pliego de cargos, ni en la propuesta de resolución ya que es literalmente el mismo. De modo que ninguna indefensión se ha efectuado al recurrente en este extremo. Por otro lado, tampoco se ha alterado la calificación jurídica de la infracción, pues los tres documentos expresan que se trata de una falta muy grave de carácter continuado prevista en el artículo 95.2 b) TREBEP y expresamente se transcribe "toda actuación que suponga (...) el acoso moral, sexual y por razón de sexo". En este sentido, tampoco existe ninguna indefensión, por cuanto el recurrente conocía en todo momento la infracción que se le imputaba”.

Por consiguiente, sigue afirmando el TSJ, para entrar en el contenido sustantivo o de fondo del litigio, solo queda por analizar “si el fallo del pliego, la propuesta y la resolución es acorde con los hechos y se respeta el principio acusatorio por delimitar concretamente los hechos como "acoso sexual”.

5. Al entrar en la resolución del litigio respecto a la existencia o no del acoso sexual, así considerada la conducta del trabajador por la parte empresarial, la Sala procede a un análisis detallado del art. 7.1 LOIMH, con mención a la sentencia  del Tribunal Constitucional núm. 224/1999 de 13 de diciembre, de la que fue ponente el magistrado Rafael de Mendizábal (síntesis analítica: “Vulneración del derecho a la intimidad: comportamiento libidinoso del empleador, lo suficientemente grave como para crear un entorno laboral que es objetivamente hostil, y que no fue deseado ni tolerado, sin que sea imprescindible una reacción inmediata y contundente”), y de la Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006   , relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación (refundición), en concreto de sus art, 2, apartados c) y d).

La aplicación de los criterios recogidos en la sentencia y Directiva mencionadas, en estrecha relación con el art. 7.1 de la LOIHM, llevan a la Sala a estimar, con pleno acierto a mi parecer, que se ha relativizado “la exigencia de un no rotundo para la constitución del ilícito”, es decir del acoso sexual, que puede existir aun cuando, como ocurrió en esta ocasión, el trabajador sancionado “no hubiera formulado una solicitud expresa de favor sexual”.

Y a partir de esta fundamentación, trasladándola al caso concreto enjuiciado, la Sala concluye que ha existido un claro acoso sexual implícito que, además de haber sido debidamente conocido por el sancionado a los efectos de su defensa tanto en sede administrativa como judicial, es contrario a derecho por vulneración de la normativa aplicada por la empresa. Conviene, pues, reproducir la fundamentación de la sentencia:

“... los hechos declarados probados que afectan a la calificación de la infracción son los que únicamente se describen entre junio de 2016 y junio de 2018 y en ellos se observan conductas directamente dirigidas a la Dra. Emilia a la que manifiesta como ocurre el caso de los hechos del día 28 de junio de2016 que se siente atraído por la misma o lo "a gusto" que se encuentra en su presencia, le hace fotografías, llamadas insistentes o concierta reuniones sin contenido, para acabar reprochándole su "falta de calor" por no despedirse en los emails que intercambian" en el año 2018. Entre las fotografías que hacía en el servicio para subirlas a la página web de servicio de oncología, se destaca que el día 14 de diciembre de 2017, el Dr. Cesáreo envío dos fotografías a la Dra. Emilia con el comentario "son tan buenas que creo que vale la pena que las tengas (aunque tú digas no sé qué de ojeras)".

Ciertamente, se observa que la excesiva confianza, los intentos de formalizar o conseguir un acercamiento físico, junto con el reproche de no despedirse en sus mensajes, se muestran como conductas aparentemente ambiguas de aproximación sexual. Pero es precisamente esta ambigüedad o la insinuación que efectúa la que se utiliza para argumentar ausencia de libidinosidad, cuando es indicio de lo contrario, porque la ambigüedad usualmente utilizada en los comportamientos de acoso -ya que permite al acosador negar el acoso imputándolo a un malentendido o a la excesiva sensibilidad de la víctima-. Resultaría una visión muy simplista de esta problemática identificar el acoso sexual únicamente con la formulación explícita de proposiciones sexuales, como parece dar a entender la oposición al recurso de apelación, lo que obligaría a dejar fuera de esta conducta, muchos comportamientos no burdamente expresados pero que contienen connotaciones de carácter sexual tan susceptibles de reproche sancionador como la primera. Este es el caso de los intentos formulados por el recurrente para tratar de quedarse a solas con la Sra. Emilia, la existencia de múltiples llamadas innecesarias, la realización de fotografías, el reproche de "falta de calor" en las respuestas de emails profesionales o la formulación de expresiones que dan a entender la existencia de atracción sexual”.

Por último, la sentencia aborda de forma breve algunos aspectos que no fueron valorados por la sentencia de instancia, relativas a la falta de aceptación de algunas pruebas solicitadas por la parte recurrente en instancia, y alguna prueba admitida que no fue finalmente practicada, no considerando vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva, con aplicación de los criterios fijados en la sentencia   del TC núm. 128/2017 de 13 de diciembre  (síntesis analítica: “ Supuesta vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva (motivación) y a la prueba: denegación de prueba propuesta en apelación; resolución judicial que ofrece una valoración motivada de la prueba obrante en las actuaciones y da respuesta a la alegación del pretendido carácter confiscatorio del tributo”),  de la que fue ponente la magistrada María Luisa Balaguer. Para la Sala, “... en orden a la denegación de las pruebas por parte del Instructor, al igual que ocurre con la prueba admitida no practicada, el recurrente no es capaz de concretar en su demanda en qué medida la admisión y la práctica de la prueba no practicada habría podido tener una incidencia favorable en la estimación de sus pretensiones. Ninguna argumentación se efectúa en este sentido”, por lo que “... la denegación de la prueba efectuada por el recurrente ha sido conforme a derecho en cuanto se practicó una prueba testifical muy amplia como reconoce la representación del Sr. Cesáreo , desconociendo la trascendencia que hubiera podido tener la prueba no practicada”.

6. Contra la sentencia del TSJ se interpuso recurso de casación ante el TS, que fue admitido a trámite, como ya he indicado, por auto de 20 de octubre de 2022 (resumen oficial: “Función pública y de personal. Vulneración del principio acusatorio. Procedimiento seguido en virtud de acoso "por razón de sexo". Cuestionados los principios de legalidad y tipicidad. Interpretación del art. 7 de la L.O. 3/2007. Concepto de "acoso sexual", en concreto de "acoso por razón de sexo", y tipicidad para incurrir en infracción muy grave del art. 95.2 b) del TRLEBEP”) cuyo fundamento de derecho primero ya apuntaba la importancia de la cuestión debatida y a la que debería responder el TS:

“Cumplidas las exigencias del artículo 89.2 de la LJCA, se entiende que, en principio, concurre interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia a efectos de que se determinen los requisitos que configuran el concepto de acoso sexual, en concreto, de acoso por razón de sexo del artículo 7 de la L.O. 3/2007, de22 de marzo, de Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres, de manera que se precise si tiene que concurrir una solicitud de favor sexual, o si puede concurrir ese carácter con actitudes ambiguas, a efectos de que se considere como falta muy grave del artículo 95.2 b) del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público”.

Se admite el recurso de casación en virtud del apartado a) del art. 88.3 de la LJCA por inexistencia de jurisprudencia, sobre los elementos definidores que caracterizan los comportamientos que pueden tipificarse como acoso por razón de sexo, derivado del artículo 7 de la L.O. 3/2007, de 22 de marzo, de Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres, indicando, entre otros elementos que se puedan considerar necesarios, si las actuaciones deben ser claras, repetitivas y graves para imponer la sanción disciplinaria correspondiente, prevista en el artículo 95.2 b) del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por R.D. legislativo 5/2015, de 30 de octubre” (la negrita es mía).

Con prontitud centra el TS la pregunta a la que debe dar respuesta, cual es “el debate casacional”, partiendo de los escritos del recurso y de su impugnación, que no es otra que si el acoso sexual, definido en el art. 7.1 LOIMH, “debe consistir en una actuación física o verbal explícitamente sexual (tesis del recurrente) o si lo determinante es una actuación con finalidad sexual y atentatoria contra la dignidad de la persona afectada (tesis de la Administración universitaria)”.

Procede la Sala, al igual que hizo el TSJ, a repasar la normativa aplicable que ha sido utilizada por la empresa para imponer la sanción a la parte trabajadora, que no es cuestionada ni por las partes ni por las sentencias de instancia y apelación, siendo la única discusión existente, se resalta una vez más, “qué interpretación debe darse a la definición legal de acoso sexual”, poniendo de manifiesto la importancia de la sentencia que debe dictarse, en cuanto que “sobre ello, en lo que hace a las sanciones administrativas y disciplinarias, no ha habido hasta ahora jurisprudencia de esta Sala”.

Llegados a este punto, la Sala diferencia, en interpretación del art. 7.1 LOIMH, aquello que es acoso por razón de sexo y aquello que es acoso sexual, haciendo en gran medida suya la tesis de la sentencia impugnada al sostener que “El acoso sexual... debe entenderse como un comportamiento guiado o determinado por la líbido: el agente busca alcanzar el contacto sexual, de un tipo u otro, con la persona afectada. Prescindir de la libido como móvil del acoso sexual conduciría a incluir en una misma categoría comportamientos muy diversos”.

Las dudas que se plantea el TS son fruto de su acercamiento a la realidad social y del mundo del trabajo en el que se dan demasiado a menudo, a mi parecer, conductas que pueden ser constitutivas de acoso sexual pero que no se manifiestan expresamente como tales, al no haber una manifestación expresa del sujeto acosador a tal efecto, no pudiendo quedar fuera de las sanciones aquellas conductas en las que no exista tal manifestación expresa pero de las que sí puede deducirse un comportamiento que tiene a influir sobre la persona acosada, y mucho más si es una subordinada, para conseguir el objetivo.

Por dicho motivo, la Sala concluye primeramente que “... la experiencia multisecular enseña que el "comportamiento de naturaleza sexual", por remitirse a la expresión legalmente adoptada en el ordenamiento español, no puede reducirse a lo atinente al acceso carnal, ni menos aún a su consumación. Sostener lo contrario conduciría a una visión inaceptablemente simplista y errónea de las relaciones humanas”, y de ahí que el art. 7.1 LOIMH “no pueda ser interpretado únicamente como contacto físico o como requerimiento del mismo mediante palabras. Tan es así que ese precepto legal significativamente no dice que el "comportamiento, verbal o físico, de naturaleza sexual" haya de ser explícito. Hay formas de conducirse que, aun siendo implícitas, resultan inequívocas dentro de un determinado ambiente cultural”.

7. El núcleo jurídico más importante de la sentencia a mi parecer, y ya se apuntaba en la nota de prensa antes referenciada, se encuentra en la fijación de los criterios o datos que deberán valorarse por cada juzgado y tribunal para determinar si un comportamiento implícito, y por consiguiente no expreso, pueda incluirse dentro del concepto legal de acoso sexual y que también respete el principio constitucional de tipicidad reconocido en el art. 25.1 CE (“Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento”).

Sin dar, pues, una respuesta totalmente concreta y cerrada respecto a los criterios o datos que deberán tomarse en consideración para apreciar la existencia de acoso sexual, ya que deberán aplicarse según las circunstancias concretas de cada caso, y precisando además que no será necesario que todos ellos “hayan de darse acumulativamente), el TS fija tres, que en buena medida creo que se ajustan a la jurisprudencia del TC, en especial de la antes citada, y del propio TS (Sala de lo Social) en aplicación de la citada LOIMH, que he tenido oportunidad de examinar en las entradas dedicadas a “La saga del “beso no consentido” (y otrasofensas de carácter sexual) como causa de despido disciplinario declaradoprocedente. Atención especial a los (muy duros y contundentes) hechos probados.Estudio de 16 sentencias de Juzgados de lo Social y de Tribunales Superiores deJusticia” 

“A) La existencia o inexistencia de aceptación libre por parte de la persona afectada. Además, incluso si hubiera consentimiento, un comportamiento objetiva y gravemente atentatorio contra la dignidad de la persona afectada podría constituir acoso sexual. B) El contexto (profesional, docente, etc.) en que el comportamiento se produce, valorando hasta qué punto la persona afectada ha podido eludir los requerimientos y las molestias. C) La dimensión temporal, pues a menudo no tiene el mismo significado -ni la misma gravedad- un suceso aislado que toda una serie sostenida y continuada de actos”.

Repárese en la especial importancia a mi entender del segundo criterio, ya que en relaciones laborales donde impera la subordinación, muchas veces el temor a la pérdida del empleo condiciona sobremanera la actuación de la persona acosada, por lo que pudiera parecer (primer criterio) que se aceptan las conductas implícitamente acosadoras y que no se reacciona rápidamente ante ellas (tercer criterio), como he tenido oportunidad de examinar en el artículo antes mencionado, cuando en realidad nada de ello ocurre.

8. La aplicación de estos criterios al caso concreto enjuiciado, y concluyo aquí mi comentario, ha de llevar necesariamente al TS, como así ocurre, a coincidir con las tesis del TSJ y por ello a desestimar el recurso de casación por cuanto la sanción impuesta fue plenamente conforme a derecho ya que “el comportamiento del recurrente estuvo guiado por la líbido, fue continuado durante dos años y no tuvo ninguna clase de acogida por parte de la persona afectada, que además era su subordinada” (la negrita es mía)

Buena lectura.  

   

Primeras normas del nuevo gobierno que afectan al ámbito laboral. Nota descriptiva.

 

Se ha puesto en marcha rápidamente el gobierno español, formado tras el nombramiento de Pedro Sánchez como presidente  

Varias de las normas dictadas tienen interés para las relaciones laborales y de protección social, por lo que me ha parecido útil recogerlas en esta entrada.

Sin duda, hay además dos importantes normas que deben dictarse en próximas fechas y que en su momento serán objeto de atención detallada en este blog:

La primera, es  ls relativa a la fijación del Salario Mínimo Interprofesional para 2024, siendo la propuesta inicial  del gobierno un incremento del  4 %, que significaría llegar a los 1.120 euros mensuales.

La segunda, la reforma de la regulación del nivel asistencial de desempleo que se encuentra regulado en el título III de la Ley general de Seguridad Social y sobre la que ha existido, y sigue existiendo cuando redacto esta entrada, diferencias importantes, expuestas públicamente a través de medios de comunicación y redes sociales, entre el Ministerio de Economía, Comercio y Empresa, por una parte, y el Ministerio de Trabajo y Economía Social por otra. Dado que, previsiblemente, ambas normas se aprobarán en próximos Consejos de Ministros, la primera como Real Decreto y la segunda  como Real Decreto-Ley para dar cumplimiento a lo dispuesto en el componente 23 (“Nuevas políticas públicas para  un mercado de trabajo dinámico, resiliente e inclusivo”)  del Plan de recuperación, transformación y resiliencia , y más concretamente la reforma núm. 10, de la que ahora recupero un breve fragmento:

“La reforma va dirigida a sustituir el nivel asistencial de protección por desempleo, regulado en la Ley General de Seguridad Social y en los programas de Renta Activa de Inserción (RAI) y Subsidio Extraordinario por Desempleo (SED), integrándolos en una nueva prestación, complementaria de la protección contributiva, que proteja la situación de transición al empleo. Se trataría de integrar en el subsidio ordinario por agotamiento las modalidades extraordinarias que se han ido creando en diferentes momentos (RAI, SED, SACO, SET…). Esta integración se hará de forma coordinada con el desarrollo del IMV, que incluye el aumento de sus beneficiarios y el desarrollo de los itinerarios de inclusión.

La naturaleza del nuevo subsidio será el de una prestación por desempleo, complementaria del nivel contributivo, vinculada a cotizaciones previas y financiada con cargo al presupuesto de las prestaciones por desempleo (cuota desempleo) y cuya gestión estaría atribuida al Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE) y al Instituto Social de la Marina (ISM)…

A) Real Decreto 829/2023,de 20 de noviembre, por el que se reestructuran los departamentos ministeriales Entró en vigor el mismo día de su publicación (21 de noviembre).

Artículo 8. Ministerio de Educación, Formación Profesional y Deportes.

1. Corresponde al Ministerio de Educación, Formación Profesional y Deportes la propuesta y ejecución de la política del Gobierno en materia educativa y de formación profesional del sistema educativo y para el empleo.

…

Artículo 9. Ministerio de Trabajo y Economía Social.

1. Corresponde al Ministerio de Trabajo y Economía Social la propuesta y ejecución de la política del Gobierno en materia de empleo, economía social y responsabilidad social de las empresas.

2. Este Ministerio se estructura en los siguientes órganos superiores:

a) La Secretaría de Estado de Trabajo.

b) La Secretaría de Estado de Economía Social.

Artículo 18. Ministerio de Derechos Sociales, Consumo y Agenda 2030.

1. Corresponde al Ministerio de Derechos Sociales, Consumo y Agenda 2030 la propuesta y ejecución de la política del Gobierno en materia de bienestar social, de cohesión y de atención a las personas dependientes o con discapacidad, así como de protección de los animales….

Artículo 20. Ministerio de Igualdad.

1. Corresponde al Ministerio de Igualdad la propuesta y ejecución de la política del Gobierno en materia de igualdad y de las políticas dirigidas a hacer real y efectiva la igualdad entre mujeres y hombres y la erradicación de toda forma de discriminación…

Artículo 21. Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones.

1. Corresponde al Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones la propuesta y ejecución de la política del Gobierno en materia de Seguridad Social y clases pasivas, así como la elaboración y el desarrollo de la política del Gobierno en materia de extranjería, inmigración y emigración y de políticas de inclusión.

2. Este Ministerio se estructura en los siguientes órganos superiores:

a) La Secretaría de Estado de la Seguridad Social y Pensiones.

b) La Secretaría de Estado de Migraciones.

 

B) Resolución de 14 deseptiembre de 2023, de la Secretaría General del Fondo de Garantía Salarial,por la que se modifica el modelo de solicitud de prestaciones establecidas enel artículo 33 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores 

“Como consecuencia de la entrada en vigor del nuevo procedimiento especial de microempresas, introducido en el Texto Refundido de la Ley Concursal por la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, de reforma del texto refundido de la Ley Concursal, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, para la transposición de la Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas, y por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre determinados aspectos del Derecho de sociedades (Directiva sobre reestructuración e insolvencia) (BOE de 6 de septiembre de 2022), es necesario modificar nuevamente el modelo de solicitud de prestaciones para incluir en el mismo la fecha en la que la administración concursal certificó la inclusión del crédito en la lista de acreedores” (la negrita es mía)

C) Real Decreto1009/2023, de 5 de diciembre, por el que se establece la estructura orgánicabásica de los departamentos ministeriales.  Entró en vigor al día siguiente de su publicación, es decir el 7.

Artículo 7. Ministerio de Educación, Formación Profesional y Deportes.

1. El Ministerio de Educación, Formación Profesional y Deportes se estructura en los siguientes órganos superiores y directivos:

… C) La Secretaría General de Formación Profesional, de la que depende la Dirección General de Planificación, Innovación y Gestión de la Formación Profesional

Artículo 8. Ministerio de Trabajo y Economía Social.

1. El Ministerio de Trabajo y Economía Social se estructura en los siguientes órganos superiores y directivos:

A) La Secretaría de Estado de Trabajo, de la que dependen los siguientes órganos directivos:

1.º La Dirección General de Trabajo.

2.º La Dirección General de Trabajo Autónomo.

3.º La Dirección General de Nuevas Formas de Empleo.

B) La Secretaría de Estado de Economía Social, de la que dependen los siguientes órganos directivos:

1.º El Comisionado Especial para la Economía Social, con rango de Subsecretaría.

2.º La Dirección General de la Economía Social y de la Responsabilidad Social de las Empresas.

C) La Subsecretaría de Trabajo y Economía Social, de la que depende la Secretaría General Técnica.

2. Queda suprimida la Dirección General del Trabajo Autónomo, de la Economía Social y de la Responsabilidad Social de las Empresas.

Artículo 17. Ministerio de Derechos Sociales, Consumo y Agenda 2030.

1. El Ministerio de Derechos Sociales, Consumo y Agenda 2030 se estructura en los siguientes órganos superiores y directivos:

A) La Secretaría de Estado de Derechos Sociales y Agenda 2030, de la que dependen los siguientes órganos directivos:

1.º La Dirección General de Derechos de las Personas con Discapacidad.

2.º La Dirección General de Diversidad Familiar y Servicios Sociales…

Artículo 19. Ministerio de Igualdad.

1. El Ministerio de Igualdad se estructura en los siguientes órganos superiores y directivos:

A) La Secretaría de Estado de Igualdad y contra la Violencia de Género, de la que dependen los siguientes órganos directivos:

1.º La Delegación del Gobierno contra la Violencia de Género, con rango de Dirección General.

2.º La Dirección General para la Igualdad de Trato y No Discriminación y contra el Racismo.

3.º La Dirección General para la Igualdad real y efectiva de las personas LGTBI+…

Artículo 20. Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones.

1. El Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones se estructura en los siguientes órganos superiores y directivos:

A) La Secretaría de Estado de la Seguridad Social y Pensiones, de la que depende la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social. Está adscrita a esta Secretaría de Estado la Intervención General de la Seguridad Social, con rango de Dirección General.

B) La Secretaría de Estado de Migraciones, de la que dependen los siguientes órganos directivos:

1.º La Dirección General de Migraciones.

2.º La Dirección General de Atención Humanitaria y del Sistema de Acogida de Protección Internacional.

3.º La Dirección General de la Ciudadanía Española en el Exterior y Políticas de Retorno.

C) La Secretaría General de Inclusión.

D) La Subsecretaría de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones, de la que depende la Secretaría General Técnica.

 

D) Real Decreto1011/2023, de 5 de diciembre, por el que se modifican el Reglamento generalsobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de ordensocial y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social,aprobado por el Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo, y el Reglamento deOrganización y Funcionamiento de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social,aprobado por el Real Decreto 138/2000, de 4 de febrero, en materia deadministración electrónica.   Entrará en vigor a los tres meses de su publicación, es decir el 6 de marzo de 2024.

(Introducción)

“En primer lugar, se modifica el Reglamento general sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social, introduciendo en el mismo un principio general de tramitación electrónica de los procedimientos regulados en dicho reglamento. Ello es coherente con el principio general contenido en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, que consagra la tramitación electrónica como fórmula habitual de relación entre la Administración y los ciudadanos.

Se prevé también la adhesión a plataformas o aplicaciones informáticas creadas, desarrolladas o utilizadas por parte de las administraciones que intervienen en los procedimientos regulados en el reglamento. En este sentido, hay que tener en cuenta que en un mismo procedimiento sancionador o liquidatorio intervienen, como regla general, diversas administraciones, estatales o autonómicas. En la medida de lo posible, debe favorecerse el desarrollo de fórmulas de cooperación que faciliten al interesado el seguimiento de los distintos trámites que integran el procedimiento y la realización de los trámites que al mismo corresponden.

Se modifica también el artículo 22 del Reglamento para aclarar que el cómputo de los términos y plazos establecidos en esta norma, así como el régimen de notificaciones y comunicaciones, deben atenerse también a lo establecido en las normas que se dicten en su desarrollo. Con ello se pretende una mejor coherencia e integración del régimen jurídico aplicable.

La modificación de este reglamento se completa con la inclusión de una disposición adicional, para establecer un sistema alternativo de notificación para las actas de liquidación o infracción de gran volumen. Esta previsión obedece a la imposibilidad técnica actual de las aplicaciones más comúnmente utilizadas en los procesos de firma y notificación electrónica de firmar y notificar actas superiores a un determinado volumen. Para solucionar esta dificultad, se establece un sistema alternativo que, garantizando la procedencia del acto administrativo y su integridad, permite poner a disposición del sujeto interesado el acta de infracción o liquidación.

En cuanto a la modificación del Reglamento de Organización y Funcionamiento de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, incluye diferentes aspectos.

En primer lugar, se introduce en el reglamento un nuevo artículo 14 bis, con dos objetivos: por un lado, establecer un principio general de funcionamiento de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social por medios electrónicos, coherente con el principio general establecido en la Ley 39/2015, de 1 de octubre; por otro lado, explicitar la posibilidad de que la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y otros órganos, organismos o entidades de la Administración estatal o autonómica desarrollen aplicaciones informáticas dirigidas a la tramitación conjunta de procedimientos administrativos. Esta práctica, que agiliza los procedimientos y reduce la carga administrativa de las administraciones intervinientes, se encuentra ya prevista en la normativa de carácter general; en concreto, en el artículo 44 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, y en el artículo 25 del Reglamento de actuación y funcionamiento del sector público por medios electrónicos, aprobado por el Real Decreto 203/2021, de 30 de marzo.

En segundo lugar, se modifica el artículo 21, relativo a la capacidad de obrar ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. Las modificaciones introducidas en este artículo persiguen ajustar este aspecto al nuevo marco establecido en la normativa de carácter general en materia de administración electrónica. Así, por un lado, se establecen como modos habituales de acreditación de la representación el apoderamiento apud acta, otorgado por comparecencia personal o en sede electrónica, así como la inscripción del apoderamiento en el registro electrónico de apoderamientos. Por otro lado, se crea el Registro Electrónico de Apoderamientos de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, como medio para facilitar la inscripción de los apoderamientos otorgados para actuar ante el Organismo Estatal Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

La modificación de este reglamento se completa con la inclusión de una disposición adicional, la cuarta, en virtud de la cual mediante convenio de colaboración entre el Organismo Estatal Inspección de Trabajo y Seguridad Social y las comunidades autónomas se articulará la colaboración entre el Organismo Estatal Inspección de Trabajo y Seguridad Social y las autoridades laborales competentes para tramitar y resolver actuaciones inspectoras o procedimientos iniciados por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social titulares de sus propios Registros Electrónicos de Apoderamientos. Las comunidades autónomas podrán utilizar aplicaciones informáticas propias o bien adherirse a las aplicaciones informáticas desarrolladas por el Organismo Estatal Inspección de Trabajo y Seguridad Social como soporte tecnológico de sus propios Registros Electrónicos de Apoderamientos. Establece asimismo la disposición adicional cuarta que en el caso de que las comunidades autónomas dispongan de sus propias aplicaciones informáticas dirigidas a la tramitación de los procedimientos sancionadores iniciados por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social cuya competencia para resolver ostenten, mediante convenio de colaboración entre el Organismo Estatal Inspección de Trabajo y Seguridad Social y las comunidades autónomas se garantizará la transmisión recíproca de información y datos relativos a los mencionados procedimientos sancionadores.

Por último, cabe añadir que estas modificaciones puntuales del Reglamento general sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social y del Reglamento de Organización y Funcionamiento de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, deberán completarse con disposiciones complementarias que regulen de una manera detallada el modo en que debe materializarse la relación electrónica entre la Administración y el ciudadano. Aspectos como el modo de presentación de escritos, solicitudes o documentación por parte de los ciudadanos, el sistema de notificaciones y comunicaciones electrónicas utilizado por la Administración, la actuación de los ciudadanos a través de representante o la regulación del Registro Electrónico de Apoderamientos encontrarán mejor acomodo en una disposición de desarrollo, dictada al amparo de la disposición final única.2 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo, y de la disposición final primera del Real Decreto 138/2000, de 4 de febrero”.

Una explicación de síntesis de la norma se encuentra en la nota de prensa de Ministerio de Trabajo y EconomíaSocial  titulada “La Inspección de Trabajo agiliza su gestión para reforzar su eficacia”, en la que se subraya que “Hasta la fecha, la intervención de diferentes administraciones a la hora de confirmar las actas de la ITSS en materia laboral o de seguridad y salud en el trabajo ralentizaba su tramitación. Con esta medida se consigue una gestión más eficiente, ágil e interconectada a la hora de gestionar las sanciones”, así como también que “El uso eficiente de la tecnología permitirá una planificación más certera de la actividad inspectora a la vez que posibilitará reducir los tiempos y las gestiones administrativas en beneficio de la defensa de los derechos de las personas trabajadoras y la leal competencia entre las empresas”.

Buena lectura.