1. Es objeto de
anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala segunda del Tribunal de Justicia de la Unión Europea el 7
de diciembre (asunto C-581/22), de la que fue ponente la magistrada española
María Lourdes Arastey, con ocasión de la petición de decisión prejudicial
planteada, al amparo del art. 267 del Tratado de funcionamiento de la UE, por
el Tribunal Supremo de lo Laboral de Alemania, mediante resolución de 24 de
febrero de 2.022
El conflicto
suscitado versa sobre la interpretación de los arts. 2, apartado 5, 4, apartado
1, 6, apartado 1, y 7 de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un
marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, en
relación con la Carta de Derechos Fundamentales de la UE y con la Convención de las NacionesUnidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, aprobada en nombre
de la Unión Europea mediante la Decisión 2010/48/CE del Consejo, de 26 de
noviembre de 2009
Se plantea en el
contexto de un litigio entre una demandante de empleo que se postuló para su acceso
en el proceso de selección de personal, y la empresa que lo llevó a cabo,
dedicada a la prestación de servicios de asistencia y asesoramiento a las
personas con discapacidad, en relación con el pago de una indemnización que aquella
solicitó debido a “una discriminación por razón de la edad” que se produjo
justamente en el proceso de selección.
La importancia de
la sentencia es doble a mi parecer, si bien están estrechamente unidas las dos
tesis del TJUE: de una parte, la especial protección que debe concederse a la
persona discapacitada para poder ejercer sus derechos reconocidos en la
normativa internacional y comunitaria; de otra, la aceptación a la limitación
del acceso al empleo por razón de edad, debido a considerar la causa o razón
que la justifica conforme al marco normativo comunitario, y que está concretado
en el nacional, más concretamente a las excepciones que posibilitan que la
diferencia de trato por razón de edad no sea considerada, como ocurre con
carácter general, como una discriminación directa, que recordemos que está
expresamente prohibida por la normativa comunitaria.
El resumen oficial
de la sentencia es el siguiente: “Procedimiento prejudicial — Política social —
Igualdad de trato en el empleo y la ocupación — Directiva 2000/78/CE — Artículo
2, apartado 5 — Prohibición de discriminación por razón de la edad — Convención
de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad —
Artículo 19 — Derecho a vivir de forma independiente y a ser incluido en la
comunidad — Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea — Artículo
26 — Integración social y profesional de las personas con discapacidad —
Servicio de asistencia personal para personas con discapacidad — Oferta de
empleo que contiene la indicación de una edad mínima y de una edad máxima de la
persona buscada — Toma en consideración de los deseos y de los intereses de la
persona con discapacidad — Justificación”.
El abogado general,
Jean Richard de la Tour, presentó sus conclusiones el 13 de julio, que serían plenamente acogidas por el TJUE, pidiéndole que
declarara que el art. 2.5 de la Directiva era la disposición pertinente a los
efectos de la resolución del caso, y que su interpretación, teniendo en
consideración el art. 26 de la CDFUE y el art. 19 de la Convención de la ONU,
debía interpretarse en el sentido de que “no se opone a que, sobre la base de
una normativa nacional que establece que deben tenerse en cuenta los deseos de
las personas con discapacidad en cuanto a la organización de la asistencia
personal que reciben a fin de garantizar su autonomía e integración en la
sociedad, la contratación de un asistente personal esté sujeta a un requisito
de edad, siempre que tal medida sea necesaria para la protección de los
derechos y libertades de los ciudadanos” (la negrita es mía).
Sobre la Convención
de la ONU remito a mi artículo “El marco internacional y comunitario sobre lapolítica de contratación incentivada de trabajadores con discapacidad” . Sobre la normativa de la UE, a los artículos de los magistrados Pablo Aramendi,
“La discapacidad como factor de discriminación, y Carlos Hugo Preciado, “La
discriminación por razón de edad”, publicados en la obra colectiva “DerechoSocial de la Unión Europea. Aplicación por el Tribunal de Justicia”
2. El litigio
encuentra su origen en sede judicial nacional con la presentación de una
demanda por parte del sujeto que se presentó al proceso de selección de
personal y que consideró que no fue aceptado por tener una edad superior a la
que la persona discapacitada había solicitado “preferentemente”; es decir, la
alegación es clara e indubitada: a su parecer, y sin causa justificada,
aportando argumentos para defender esta tesis, se le había discriminado
directamente por razón de su edad.
La citada empresa
publicó una oferta de empleo, en julio de 2018, en la que indicaba (ver
apartados 30 y siguientes) que una estudiante de veintiocho años, “buscaba
asistentes personales de sexo femenino para ayudarla en todos los aspectos de
la vida diaria y que debían “tener, preferiblemente, entre dieciocho y treinta
años de edad”.
La candidata
posteriormente demandante, que había nacido en 1968, se postuló para dicha
oferta, recibiendo una respuesta negativa por la empresa que efectuaba la
selección. Desestimada su reclamación en vía extrajudicial, la candidata
“fallida” presentó demanda ante el Tribunal de lo Laboral de Colonia, al objeto
de obtener una indemnización por daños y perjuicios derivados de aquello que
consideraba una discriminación por razón de la edad, argumentando que “... por una parte, que, ya que la oferta
de empleo se dirigía expresamente a las personas de «entre dieciocho y treinta
años», cabía presumir que no fue tenida en cuenta en el procedimiento de
selección únicamente por su edad, extremo que AP Assistenzprofis no negó. Por
otra parte, sostuvo que la diferencia de trato por razón de la edad resultante
no está justificada por la naturaleza de los servicios de asistencia personal,
ni es admisible en virtud de los artículos 8, apartado 1, o 10 de la AGG,
puesto que, en particular, una edad determinada es irrelevante para la relación
de confianza que impera en tal asistencia personal”.
En oposición a la
demanda, la empresa seleccionadora defendió su decisión, basándose en que
estábamos delante de una diferencia de trato permitida por la normativa
nacional (arts. 8.1 y 10 de la Ley de Igualdad de Trato), enfatizando que la
actividad de asistencia personal consiste “en un acompañamiento diario muy
personal que implica una dependencia permanente por parte de la persona
asistida”, y que por ello, la exigencia de una determinada edad permitía
“satisfacer las necesidades estrictamente personales de A. en el marco de su
vida social como estudiante universitaria”.
Más exactamente, y
al tratarse de una estudiante universitaria, la petición de que la persona que
la asistiera tuviera una edad “más o menos universitaria también” (la
apreciación es subjetiva mía, y creo que está plenamente justificada por razón
del amplio período de tiempo en el que se desarrolla la vida universitaria con
grados postgrados y másteres) podía considerarse un “requisito profesional
esencial y determinante», en el sentido del artículo 8, apartado 1, de la Ley
de Igualdad de Trato para poder alcanzar el objetivo de las prestaciones
asistenciales perseguido en el artículo 78, apartado 1, del Código de la
Seguridad Social del Libro IX, siendo pues “adecuados y necesarios” , los
medios adoptados para alcanzar los objetivos perseguidos por la normativa.
3. La demanda fue
estimada en instancia, y posteriormente confirmada por el Tribunal Regional,
que desestimó el recurso de apelación interpuesto por la parte empresarial, por
lo que esta acudió en casación al Tribunal Supremo, que decidió plantear la
petición de decisión prejudicial al TJUE.
Conocemos las
dudas, y los argumentos, del alto tribunal en los apartados 37 a 45, que le llevarán
a presentar una única cuestión prejudicial, transcrita en el apartado 46, que
es la siguiente: “«¿Pueden interpretarse los artículos 4, apartado 1, 6,
apartado 1, 7 y/o 2, apartado 5, de la [Directiva 2000/78], a la luz de las
disposiciones de la [Carta] y del artículo 19 de la [Convención de la ONU], en
el sentido de que en una situación como la del procedimiento principal puede
estar justificada una discriminación directa por razón de la edad?”.
En dichas dudas y
argumentos, es muy clara a mi parecer la tesis del TS de aceptación de la
diferencia de trato en el cado enjuiciado como exclusión de la discriminación
directa alegada por la demandante y aceptada por los tribunales inferiores.
El TS parte de la
aplicación de la Directiva 2000/78 por estar el litigio referido a las
“condiciones de trabajo, ya que en ellas se incluye el acceso al empleo, y
además porque la demandante de este fue tratada discriminatoriamente por razón
de la edad.
Más adelante,
plantea cómo debe conciliarse el principio general no discriminación con el de
protección de la persona discapacitada, y a partir de aquí va refiriéndose a
los diversos preceptos de la normativa interna que ponen el acento en el
derecho de las personas discapacitadas a poder organizar su vida de la manera
más autónoma posible, y también destaca que ese es un objetivo que persigue la
Convención de la ONU.
Basándose en el
derecho a la dignidad de toda persona, reconocido en el art. 1 de la Ley
Fundamental de la República Federal, apunta claramente a mi parecer la tesis
que desea defender, cual es que “deben respetarse los deseos de la persona con
discapacidad que se beneficie de la prestación de servicios de asistencia
personal, siempre que dichos deseos sean, en el caso concreto, razonables”.
Cree que la decisión adoptada por la empresa demandada puede tener cabida en el
art. 2.5 de la Directiva, en concreto en la referencia a “la protección de los
derechos y libertades de los ciudadanos”, que puede incluir el del su “derecho
a la libre elección en el marco de la asistencia personal”.
Plantea por último
la posibilidad de que la diferencia de trato esté justificada por lo dispuesto
en el art. 4.1, en el art. 6.1, o en el art. 7. La mención a estos tres
preceptos es tan somera por mi parte ya que el TJUE no entrará a conocer del
contenido de la cuestión prejudicial referente a los mismos ya que resolverá
única y exclusivamente, en los mismos términos que la propuesta formulada por
el abogado general, mediante la interpretación del art. 2.5 de la Directiva.
3. El
TJUE pasa revista primeramente al marco jurídico internacional y comunitarios, y
más adelante al nacional alemán que tendrá esta ocasión especial relevancia
para la resolución que dictará y que por ello reproduzco algunos de sus
preceptos.
En primer lugar, de la Convención de la ONU son
referenciados diversos considerandos de su introducción, del que destaco el de
“Reconociendo la importancia que para las personas con discapacidad
reviste su autonomía e independencia individual, incluida la libertad de tomar
sus propias decisiones”. A continuación, son citados el art. 1 (Propósito), 3
(Principios generales) en el que se incluye el de “respeto de la dignidad
inherente, la autonomía individual, incluida la libertad de tomar las propias
decisiones, y la independencia de las personas”, 5 (igualdad y no discriminación), en el que se incluye la
precisión de que “No se considerarán discriminatorias, en virtud de la presente
Convención, las medidas específicas que sean necesarias para acelerar o lograr
la igualdad de hecho de las personas con discapacidad”, 12 (Igual
reconocimiento como persona ante la ley), y 19
(Derecho a vivir de forma independiente y a ser incluido en la comunidad),
en el que se incluye el de que “las personas con discapacidad tengan la
oportunidad de elegir su lugar de residencia y dónde y con quién vivir,
en igualdad de condiciones con las demás, y no se vean obligadas a vivir con
arreglo a un sistema de vida específico” (la negrita es mía)
Del Derecho de la Unión, son referenciados los considerandos
23 y 25 de la Directiva2000/78, sobre las posibles, y muy limitadas,
excepciones a la discriminación por razón de edad, y los arts. 1 (Objeto), 2
(Definiciones), que incluye una excepción al principio de igualdad y no discriminación
cuando se regulen medidas establecidas en la legislación nacional que, “en una
sociedad democrática, son necesarias para la seguridad pública, la defensa del
orden y la prevención de infracciones penales, la protección de la salud y la
protección de los derechos y libertades de los ciudadanos”
(la negrita es mía), 3 (Ámbito de aplicación), 4 (Requisitos profesionales),
que acepta la diferencia de trato “cuando, debido a la naturaleza de la
actividad profesional concreta de que se trate o al contexto en que se lleve a
cabo, dicha característica constituya un requisito profesional esencial y
determinante, siempre y cuando el objetivo sea legítimo y el requisito,
proporcionado”, 6 (Justificación de
diferencias de trato por motivos de edad”, que las permite “si están
justificadas objetiva y razonablemente, en el marco del Derecho nacional, por
una finalidad legítima, incluidos los objetivos legítimos de las políticas de
empleo, del mercado de trabajo y de la formación profesional, y si los medios
para lograr este objetivo son adecuados y necesarios”, 7 (Acción positiva y medidas específicas), con
esta mención específica a las personas con discapacidad: “... el principio de
igualdad de trato no constituirá un obstáculo al derecho de los Estados
miembros de mantener o adoptar disposiciones relativas a la protección de la
salud y la seguridad en el lugar de trabajo, ni para las medidas cuya finalidad
sea crear o mantener disposiciones o facilidades con objeto de proteger o
fomentar la inserción de dichas personas en el mundo laboral”.
Del derecho alemán, es mencionada la Ley Fundamental de la
República, arts. 1 y 2. A continuación,
la Ley General de Igualdad de Trato), de 14 de agosto de 2006, que adapta
justamente el derecho interno a la normativa comunitaria, arts. 1, 3, 5, 7 , 8
apartado 1 (“Se permite la diferencia de trato por alguno de los motivos
mencionados en el artículo 1 cuando, debido a la naturaleza de una actividad
profesional o a las condiciones de su ejercicio, la característica de que se
trate constituya un requisito profesional esencial y determinante, siempre que
el objetivo sea legítimo, y el requisito, proporcionado”), 10 (“Sin perjuicio
de lo dispuesto en el artículo 8, también será admisible una diferencia de
trato por razón de la edad cuando un fin legítimo la justifique de manera
objetiva y razonable. Los medios empleados para lograr dicho fin han de ser
adecuados y necesarios...), y 15.
Del Código de Seguridad Social (Libro I) es referenciado el
art. 33 (“en caso de que el contenido de
los derechos u obligaciones no esté determinado de manera detallada en cuanto a
su naturaleza o alcance, deberán tenerse en cuenta en su configuración la
situación personal del beneficiario o del obligado, sus necesidades y su
capacidad contributiva, así como las circunstancias locales, siempre que no se
opongan a ello disposiciones jurídicas. A este respecto, los deseos del
beneficiario o del obligado deberán respetarse en la medida en que sean
razonables”) (la negrita es mía). Del Libro IX, es mencionado el art. 8,
apartado 1 (“En la toma de decisiones relativas a las prestaciones y en la
ejecución de las prestaciones que tengan como finalidad promover la
participación [en la sociedad] se tendrán en cuenta los deseos legítimos de
los beneficiarios de las prestaciones. A este respecto, también se tendrán en
cuenta la situación personal, la edad, el sexo, la familia y las necesidades
religiosas e ideológicas de los beneficiarios de las prestaciones; se aplicará
por lo demás el artículo 33 del [SGB I]” (la negrita es mía), y el 78
(“«Se concederán prestaciones de asistencia para permitir una gestión autónoma
e independiente de la vida cotidiana, incluida la estructuración de la jornada.
Estas incluyen, en particular, las prestaciones correspondientes a las tareas
generales de la vida diaria, como la gestión del hogar, la organización de las
relaciones sociales, la planificación de la vida personal, la participación en
la vida comunitaria y cultural, la organización de las actividades de ocio,
incluidas las actividades deportivas, y la garantía de la eficacia de las
prestaciones médicas o prescritas por un médico. Dichas prestaciones implican
intercambios con las personas que intervienen en estos ámbitos”).
4. Al entrar en la resolución del litigio el TJUE constata
en primer lugar, como ya había hecho el TS, que el litigio entra dentro del
ámbito de aplicación de la Directiva, ya que en las condiciones de trabajo
(art. 3.1) se incluye el acceso al empleo, y también que la no negativa de la
empresa demandada a que su decisión estuvo basada en la edad de la demandante
lleva el caso al terreno de la discriminación directa por razón de edad, por lo
que deberá examinar, y dar respuesta, si existe una justificación que permite
aplicar la diferencia de trato como excepción a la regla general de prohibición
de discriminación.
Para llegar, como ya sabemos, a la respuesta afirmativa a
la pregunta anteriormente formulada, el TJUE repasa el contenido del art. 2.5
de la Directiva, y su jurisprudencia sobre cómo conciliar los derechos en
juego, con amplia mención a la sentencia de 12 de enero de 2023 (asunto
C-356/21).
Dicha sentencia fue objeto de mi atención en la entrada “Laprohibición de discriminación basada en la orientación sexual también se aplicaal trabajo por cuenta propia” de la que reproduzco unos fragmentos por su relación con el caso ahora
analizado.
“El último bloque de la sentencia de 12 de enero está
dedicado a dar respuesta a la última parte de la cuestión prejudicial
planteada, es decir (apartado 67) si la aplicación del art. 5.3 de la ley
nacional sobre la igualdad de trato “constituye una discriminación directa o
indirecta por razón de la orientación sexual del demandante”, y versa sobre la
aplicación del art. 2.5 de la Directiva.
¿Podría justificarse la diferencia de trato, que no pues
discriminación, acudiendo justamente al citado precepto de derecho comunitario?
Recordemos que dispone lo siguiente: “La presente Directiva se entenderá sin
perjuicio de las medidas establecidas en la legislación nacional que, en una
sociedad democrática, son necesarias para la seguridad pública, la defensa del
orden y la prevención de infracciones penales, la protección de la salud y la
protección de los derechos y libertades de los ciudadanos”.
La tesis de la aplicación de este precepto para justificar
la decisión empresarial es rechazada tajantemente por el TJUE por no darse en
el caso concreto ninguno de los supuestos que justificarían tal decisión, y lo
hace tras recordar una vez más cual fue la razón de ser de la norma, que debe
ser interpretada de manera estricta en cuanto que constituye una excepción al
principio general de igualdad de trato y no discriminación. Llega a tal
conclusión tras poner de manifiesto que la norma nacional en cuestión es
ciertamente “una legislación nacional” tal como permite el art. 2.5, y que
tiene por finalidad proteger la libertad contractual, siempre y cuando está
libertad no se ejerza mediante decisiones basadas “en el sexo, la raza, el
origen étnico o la nacionalidad”. Reconoce que la libertad de empresa
reconocida en el art. 16 de la Carta de Derechos Fundamentales incluye “la
libre elección de la parte con la que se desea contratar”, si bien
inmediatamente subraya (como así hizo la nota de prensa del gabinete del TJUE)
que esta libertad “no constituye una prerrogativa absoluta, sino que debe
tomarse en consideración en relación con su función en la sociedad”, trayendo a
colación en apoyo de esta tesis la sentencia de 22 de enero de 2013(asunto
C-283/11) , que a su vez se remite a anteriores sentencias y concluye que de
acuerdo con estas y el tenor literal del art. 16, “que se diferencia del de las
demás libertades fundamentales consagradas en el título II de la propia Carta y
se asemeja al de determinadas disposiciones del título IV de la misma, la
libertad de empresa puede quedar sometida a un amplio abanico de intervenciones
del poder público que establezcan limitaciones al ejercicio de la actividad
económica en aras del interés general”.
Pues bien, si la norma nacional ha establecido una serie de
excepciones a la libertad contractual ello demuestra claramente, así lo sostuvo
la abogada general en sus conclusiones y lo acoge también el TJUE, que el
propio legislador polaco “consideró que el establecimiento de una
discriminación no podía considerarse necesario para garantizar la libertad
contractual en una sociedad democrática”, siendo muy claro para el TJUE, que
lógicamente toma en consideración todo
el razonamiento anterior expuesto en la sentencia, que “nada permite considerar
que no sucedería lo mismo en función de que la discriminación de que se trate
se base en la orientación sexual o en alguno de los demás motivos expresamente
contemplados en el citado artículo 5, punto 3”.
5. Regreso a la sentencia de 7 de diciembre, y para averiguar
si el art. 2.5 es aplicable para resolver el litigio, el TJUE repasa todos los
datos fácticos del caso, como ya había hecho el TS, poniendo el acento en la
normativa interna alemana que ha desarrollado el citado precepto y que permite
establecer una protección especial a las personas con discapacidad para
garantizar su autonomía, sin que las medidas que se adopten al efecto tengan un
contenido discriminatorio, haciendo suya el TJUE la tesis del abogado general
(apartado 63 de sus conclusiones) en el sentido de que ese objetivo “está
comprendido en el ámbito de aplicación del artículo 2, apartado 5, de la
Directiva 2000/78, en la medida en que tiene por objeto la protección del
derecho a la autodeterminación de las personas con discapacidad, en virtud del
cual estas deben poder elegir cómo, dónde y con quién viven”, que incluirá, y
vamos acercándonos a la respuesta, “el hecho de definir los criterios de
selección de la persona encargada de prestar tal servicio y de participar
activamente en el proceso de contratación de esa persona”. En apoyo de esta
tesis, el TJUE acude también al art. 26 de la CDFUE (“La Unión reconoce y
respeta el derecho de las personas discapacitadas a beneficiarse de medidas que
garanticen su autonomía, su integración social y profesional y su participación
en la vida de la comunidad”), y el art. 19 de la Convención de la ONU.
La pregunta que se formula a continuación el TJUE es si la
diferencia de trato es necesaria para la tantas veces citada “protección de los
derechos y libertades de los ciudadanos”, que aquí sería concretamente el
derecho a la “autodeterminación” de la persona con discapacidad. Deja la
solución final, como corresponde al reparto competencial entre el TJUE y los
tribunales nacionales, al órgano jurisdiccional nacional remitente de la cuestión
prejudicial, si bien su tesis es mucho más que una mera orientación, ya que
postula claramente la existencia de una diferencia de trato debidamente
justificada, poniendo en especial el acento en el hecho de que una persona
asistente con edad semejante a la de la discapacitada “puede integrarse más
fácilmente en el entorno personal, social y universitario de esta última”. A
esta conclusión llega tras la exposición realizada en el apartado 64 que por su
interés reproduzco:
“En el caso de autos, resulta que la indicación de la
preferencia de una franja de edad de dieciocho a treinta años en la oferta de
empleo en cuestión tiene su origen en la necesidad individual de A. de recibir
una asistencia personal para su acompañamiento en todos los ámbitos de su vida
social diaria como estudiante de veintiocho años, de modo que tal asistencia
afecta a su esfera privada e íntima a la vista de las tareas generales
relativas no solo a la organización de su vida diaria, incluida la planificación
de necesidades estrictamente personales, sino también a la gestión de su vida
social y cultural. De los autos que obran en poder del Tribunal de Justicia se
desprende que dicha preferencia por una determinada franja de edad estaba
motivada, en particular, por la circunstancia de que la persona que prestase la
asistencia debía poder integrarse fácilmente en el entorno personal, social y
universitario de A”.
6. Por todo lo anteriormente expuesto, el TJUE declara que
el art. 2.5 de la Directiva 2000/78/CE, en relación con el artículo 26 de la CDFUE
y con el art. 19 de la Convención de la ONU, debe interpretarse en el sentido
de que “no se opone a que la contratación de una persona que preste
asistencia personal se supedite a un requisito de edad, con arreglo a una
normativa nacional que prevé la toma en consideración de los deseos
individuales de las personas que, debido a su discapacidad, tienen derecho a
prestaciones de servicios de asistencia personal, si tal medida es necesaria
para la protección de los derechos y libertades de los ciudadanos” (la
negrita es mía).
Buena lectura.
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