1. La lectura de
una muy interesante sentencia dictada por la Sala Social del Tribunal Superiorde Justicia de Galicia el 15 de septiembre , de la que fue ponente la magistrada
Isabel Olmo, y de un reciente auto de la
Sala Contencioso-Administrativa del Tribunal Supremo de 20 de octubre , del que ha sido ponente el magistrado
Antonio Jesús Fonseca-Herrero, me ha animado a ordenar algunas de las entradas anteriores
en las que he analizado la temática del acoso en el seno de las relaciones de
trabajo, y más concretamente el de carácter sexual, tanto aquellas que abordan
el estudio de normativa como las que examinan algunas sentencias de los
tribunales del orden jurisdiccional social. Junto a ello, lógicamente hay que referirse
a algunas sentencias recientes, aunque también alguna que no lo es tanto pero
que sí que es importante por razón de su contenido.
He tenido conocimiento
del auto a través de la información facilitada en la página web del LaboratorioObservatorio de Riesgos Psicosociales de Andalucía (LARPSICO) , concretamente en la entrada publicada el 18 de noviembre titulada “Nuevosestudios y sentencias sobre violencia sexual laboral apremian la aplicación delConvenio 190 OIT. A debate en el Seminario del 23N” Dicho seminario, con perspectivas euroiberoamericanas, contará con la presentación
del director del Observatorio, el profesor Cristóbal Molina, la moderación del
primer panel por la profesora María Rosa Vallecillo, y la intervención como
representante español del profesor Manual Correa, autor de la monografía “Acosolaboral. Regulación jurídica y práctica aplicativa” , en el que, tal como se indica en el resumen de la obra, “se efectúa un
análisis, a la luz de la más reciente doctrina judicial y jurisprudencial,
sobre el modo en el que se ha llevado a cabo la regulación jurídica de los
diferentes mecanismos de tutela, preventiva y reactiva, frente al acoso
laboral, valorando su adecuación a las exigencias planteadas por la complejidad
inherente al fenómeno y destacando los principales problemas que se suscitan en
la práctica aplicativa”.
De la sentencia
del TSG gallego había tenido conocimiento con anterioridad, aun cuando el
interés por su lectura, como he dicho, lo ha motivado la información del evento
antes mencionado. Así, ya se había hecho inmediatamente eco de la sentencia, y
realizado una buena síntesis, Estela Martín en el artículo “Constituye acososexual insinuar a una compañera por Teams que se acueste con el jefe paraascender” , publicado el 18 de octubre. Igualmente, la resolución judicial era objeto de atención
en Economist&Jurist, el 16 de noviembre, en el artículo de su redactora
María González, que a mi parecer pone mucho más el acento en la condición
representativa del trabajador que no en la existencia del acoso, titulado “Unsindicalista es condenado tras acusar a su compañera de ascender por «promotioncanapé” Un día antes, la página web del CEF dedicada
al ámbito laboral publicada la sentencia, con el título “TSJ. Delegado sindicaly miembro del comité de empresa: comentario de tipo sexual a compañera porquien, precisamente, debía velar por el cumplimiento del código ético”
2. Inicio mi
exposición con el recordatorio del impacto del importante Convenio núm. 190 de la Organización Internacional del
Trabajo, acompañado de la Recomendación núm. 206 , sobre la violencia y el acoso, ambos textos aprobados en la Conferencia
Internacional de la OIT celebrada en 2019. Para un estudio global y muy detallado
de la norma remito a la monografía del profesor Cristóbal Molina “Violencia yacoso de persecución sindical: nuevas perspectivas de tutela a la luz del Convenio190”
Recordemos que el
Convenio fue ratificado por España el 25 de mayo de este año, y que entrará en
vigor en la misma fecha de 2023. El instrumento de adhesión al Convenio fue publicado
en el BOE del 16 de junio
El contenido más
relevante de ambas normas es a mi parecer el siguiente:
Contenido más relevante del Convenio y la
Recomendación.
A) La definición
de violencia y acoso en el mundo del trabajo. “Un conjunto de comportamientos y
prácticas inaceptables, o de amenazas de tales comportamientos y prácticas, ya
sea que se manifiesten una sola vez o de manera repetida, que tengan por objeto,
que causen o sean susceptibles de causar, un daño físico, psicológico, sexual o
económico, e incluye la violencia y el acoso por razón de género”
B) La definición
de violencia y acoso por razón género. “La violencia y el acoso que van
dirigidos contra las personas por razón de su sexo o género, o que afectan de
manera desproporcionada a personas de un sexo o género determinado, e incluye
el acoso sexual”.
C) El ámbito de
aplicación, es decir de protección. “Los trabajadores y … otras personas en el
mundo del trabajo, con inclusión de los trabajadores asalariados según se
definen en la legislación y la práctica nacionales, así como a las personas que
trabajan, cualquiera que sea su situación contractual, las personas en
formación, incluidos los pasantes y los aprendices, los trabajadores
despedidos, los voluntarios, las personas en busca de empleo y los postulantes
a un empleo, y los individuos que ejercen la autoridad, las funciones o las
responsabilidades de un empleador”. Cabe
preguntarse, lo dejo planteado, cuál es la razón de ser de la inclusión en el
texto finalmente aprobado de las menciones a quienes asumen funciones y tareas
del sujeto empleador.
D) La aplicación
del Convenio a situaciones jurídicas contractuales que se producen “durante el
trabajo, en relación con el trabajo o como resultado del mismo”, incluyendo los
siguientes supuestos: “a) en el lugar de trabajo, inclusive en los espacios
públicos y privados cuando son un lugar de trabajo; b) en los lugares donde se
paga al trabajador, donde éste toma su descanso o donde come, o en los que
utiliza instalaciones sanitarias o de aseo y en los vestuarios; c) en los
desplazamientos, viajes, eventos o actividades sociales o de formación
relacionados con el trabajo; d) en el marco de las comunicaciones que estén
relacionadas con el trabajo, incluidas las realizadas por medio de tecnologías
de la información y de la comunicación; e) en el alojamiento proporcionado por
el empleador, y f) en los trayectos entre el domicilio y el lugar de trabajo”.
E) La especial
atención que debe tener todo Estado miembro, en la elaboración de sus
políticas, a “las consideraciones de género para prevenir y eliminar la
violencia y el acoso en el mundo del trabajo”.
F) La mención
entre los grupos necesitados de protección (supongo que la mención está
implícitamente referida al colectivo LGTBI, del que no se encuentra ninguna
mención expresa en los textos, por la negativa de algunos gobiernos) a “los
trabajadores y otras personas pertenecientes a uno o a varios grupos vulnerables,
o a grupos en situación de vulnerabilidad que están afectados de manera
desproporcionada por la violencia y el acoso en el mundo del trabajo”. También,
la mención específica en la Recomendación (no así en el Convenio) a la
protección de los trabajadores y trabajadoras migrantes (particularmente a esta
última, se subraya en el texto), “con independencia de su estatus migratorio,
en los países de origen, tránsito o destino, según proceda”, acompañada de la
inclusión del idioma de los trabajadores migrantes en el país en que residan
cuando estos pongan en marcha campañas públicas de sensibilización “que hagan
hincapié en que la violencia y el acoso, en particular la violencia y el acoso
por razón de género, son inaceptables, denuncien las actitudes discriminatorias
y prevengan la estigmatización de las víctimas, los denunciantes, los testigos
y los informantes”.
G) La mención
específica, en la Recomendación, a aquellos sectores y ocupaciones que se
considera que están más expuestos a la violencia y el acoso, tales como “el
trabajo nocturno, el trabajo que se realiza de forma aislada, el trabajo en el
sector de la salud, la hostelería, los servicios sociales, los servicios de
emergencia, el trabajo doméstico, el transporte, la educación y el ocio”.
H) La importancia
de adoptar una legislación apropiada que tenga en cuenta la violencia y el
acoso, “así como los riesgos psicosociales asociados en la gestión de la
seguridad y salud en el trabajo”. Más concreción se encuentra en la
Recomendación, en la que se cita como uno de los factores que incrementa tales
riesgos, “el abuso de las relaciones de poder y las normas de género,
culturales y sociales que fomentan la violencia y el género”.
I) La adopción de medidas apropiadas para
“garantizar un fácil acceso a vías de recurso y reparación apropiadas y
eficaces y a mecanismos y procedimientos de notificación y de solución de
conflictos en los casos de violencia y acoso en el mundo del trabajo, que sean
seguros, equitativos y eficaces”, entre los que pueden incluirse actuaciones de
la Inspección de Trabajo que puedan imponer la interrupción inmediata de la
actividad laboral “en caso de peligro inminente para la vida, la salud o la
seguridad de los trabajadores”. Mucho más detallado es el abanico de
posibilidades contemplado en la Recomendación, incluidas “a) el derecho a
dimitir y percibir una indemnización; b) la readmisión del trabajador; c) una
indemnización apropiada por los daños resultantes; d) la imposición de órdenes
de aplicación inmediata para velar por que se ponga fin a determinados
comportamientos o se exija la modificación de las políticas o las prácticas”,
así como la regulación de medidas que permitan “la inversión de la carga de la
prueba, si procede, en procedimientos distintos de los penales”.
3. Mi explicación
se detiene ahora en la Ley Orgánica 10/2022 de 6 de septiembre de garantíaintegral de la libertad sexual
A) Es obligado
partir del art. 1, que regula su objeto y finalidad, en cuyo apartado 2 tenemos
conocimiento de que esta es “la adopción y puesta en práctica de políticas
efectivas, globales y coordinadas entre las distintas administraciones públicas
competentes, a nivel estatal y autonómico, que garanticen la prevención y la
sanción de las violencias sexuales, así como el establecimiento de una
respuesta integral especializada para mujeres, niñas y niños, en tanto víctimas
principales de todas las formas de violencia sexual”, dirigiéndose las medidas
de protección integral y de prevención a la consecución, entre otros (vid
apartado 3) a “b) Fortalecer las medidas de sensibilización ciudadana y de
prevención, promoviendo políticas eficaces de sensibilización y formación en
los ámbitos educativo, laboral, digital, publicitario y mediático, entre
otros”, y “d) Garantizar la autonomía económica de las víctimas con el fin de
facilitar su recuperación integral a través de ayudas y medidas en el ámbito
laboral, en el empleo público, y en el ámbito del trabajo autónomo que
concilien los requerimientos en estos ámbitos con las circunstancias de
aquellas trabajadoras por cuenta ajena y por cuenta propia y empleadas públicas
que sufran violencias sexuales”. A los efectos de gozar de la protección
referenciada, y es importante destacarlo por su afectación a las personas de
nacionalidad extranjera, la futura norma será de aplicación, a quienes se
encuentren en España, “con independencia de su nacionalidad o situación
administrativa”.
A la reparación se
dedica el título VII, que incluye (art. 53) en el ámbito de la indemnización
por daños y perjuicios materiales y morales una satisfacción económica que
incluya, entre otros conceptos, “la pérdida de oportunidades, incluidas las oportunidades
de educación, empleo y prestaciones sociales”, y “los daños materiales y la
pérdida de ingresos, incluido el lucro cesante”, y que remite (art. 54) a la
LGSS para el reconocimiento del derecho a una pensión o prestación de orfandad
a los hijos e hijas de personas fallecidas como consecuencia de haber sido
víctimas de violencias sexuales.
Por otra parte, es
importante reseñar que entre los principios rectores que han de guiar la
actuación de los poderes públicos (art. 2) se encuentra en primer lugar, muy
correctamente a mi parecer, el “respeto, protección y garantía de los derechos
humanos y fundamentales”. Por supuesto, también se incluye como principio
rector la prohibición de discriminación “por motivos de sexo, género, origen
racial o étnico, nacionalidad, religión o creencias, salud, edad, clase social,
orientación sexual, identidad de género, discapacidad, estado civil, migración
o situación administrativa, o cualquier otra condición o circunstancia personal
o social”, y se recoge expresamente que puede darse, y deben tener la
protección adecuada, la llamada “discriminación interseccional y múltiple” que
puede afectar a las víctimas de violencias sexuales. Por lo que respecta al
principio rector de participación en el diseño, aplicación y evaluación de los
servicios y las políticas públicas previstas en la norma, se garantiza la
presencia de las organizaciones sindicales y empresariales.
B) No menos
importante, antes de abordar cómo se regulan los derechos laborales y de
Seguridad Social, es conocer ámbito de aplicación objetivo de la norma,
definiéndose la violencia sexual como “cualquier acto de naturaleza sexual no
consentido o que condicione el libre desarrollo de la vida sexual en cualquier
ámbito público o privado, incluyendo el ámbito digital”.
Ahora bien, la
pregunta que sin duda debe hacerse toda persona interesada en esta temática es
cómo y quién acredita la existencia de las violencias sexuales. La respuesta la
encontramos en el art. 37, y por su incidencia en el ámbito laboral deseo destacar
que en el párrafo segundo del núm. 1 se incluye, entre las posibilidades de tal
acreditación, “informe de la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social en
los casos objetos de actuación inspectora”, y “sentencia recaída en el orden
jurisdiccional social” así como una
cláusula abierta que la permite “por cualquier otro título, siempre que ello
esté previsto en la legislación sectorial que regule el acceso a cada uno de
los derechos y recursos”.
C) Encontramos un
primer precepto de contenido directamente laboral en el capítulo I del Título
II, exactamente en el art. 12, ya mencionado, que lleva por título “prevención
y sensibilización en el ámbito laboral”. Incluye medidas que complementan las
recogidas en la Ley Orgánica 3/2007 de 22 de noviembre, para la igualdad
efectiva entre mujeres y hombres, llaman a la negociación en el seno de la
empresa para su adopción, y recuerdan que deben ser de aplicación a toda la
plantilla y también a quienes presten
sus servicios a través de empresas de trabajo temporal, o más exactamente a
toda la plantilla femenina, ya que recordemos que la norma se refiere en su artículo 1 a “las mujeres”,
y también a los trabajadores menores de 18 años, ya que recuérdese que el art.
1 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos del niño ,adoptada
el 20 de noviembre de 1989, considera
como tal a toda persona menor de dicha edad.
Las mismas medidas
tendentes a promover condiciones de trabajo “que eviten las conductas contra la
libertad sexual y la integridad moral en el trabajo”, con procedimientos o
protocolos específicos para su abordaje, se recogen en el art. 13 que se
refiere expresamente a las medidas a adoptar en el ámbito de la Administración
Pública.
D) Hemos de llegar
al capítulo II (“Autonomía económica, derechos laborales y vivienda”, del
título IV (“Derecho a la asistencia integral especializada y accesible”), para
encontrar varios preceptos de contenido laboral y de protección social, si bien
el núcleo duro de estos contenidos, por las modificaciones que se introducen)
se encuentra en disposiciones adicionales.
Son concretamente
los arts. 38 a 41, y que a mi parecer amplían, para las personas a cuya
protección se dirige la futura norma, las medidas ya recogidas en la LO 3/2007
y que se concretan en la LET, en la LGSS
y, por lo que respecta a las personas de nacionalidad extranjera, en la
tantas veces modificada LO 4/2000 de 11 de enero sobre derechos y libertades de
los extranjeros en España y su integración social; medidas, que también afectan
directamente a las empresas en las que prestan sus servicios las personas (el
art. 37 habla de “trabajadoras”, pero insisto que la normativa internacional
conceptúa como niño a todo menor de 18
años, es decir pudiendo trabajar, según dispone el art. 6 de la LET, a partir
de los 16) víctimas de violencias sexuales, ya que se beneficiarán de
bonificaciones en las cuotas empresariales a la Seguridad Social siempre que
efectúen contrataciones para sustituir interinamente a quien haya ejercido los
derechos reconocidos en la norma.
Igualmente, es
importante reseñar que la norma no sólo incluye a quienes presten servicios por
cuenta ajena, sino que también afecta a quienes trabajen por cuenta propia,
previendo las situaciones en que pueden suspender o extinguir su actividad y
tener derecho a prestaciones de la Seguridad Social.
Quizás el aspecto
más novedoso es el reconocimiento del carácter justificado de las ausencias o
faltas de puntualidad al trabajo motivadas “por la situación física o
psicológica derivada de las violencias sexuales”; y no porque tengan relevancia
a efectos de una posible extinción del contrato por causas objetivas, al haber
sido derogado en 2020 el llamado “despido por absentismo”, sino porque se dispone expresamente que serán
remuneradas “cuando así lo determinen los servicios sociales de atención o
servicios de salud”, siendo una medida que también se contempla específicamente
para quienes tienen la consideración de “funcionarias públicas”. Como colectivo
especialmente vulnerable se regula la obligación de incluir en el Plan anual de
empleo (PAPE) un programa de acción específico para quienes estén inscritas
como demandantes de empleo.
E) Llegamos ya a
las disposiciones adicionales, teniendo varias de ellas especial interés en lo
que respecta al reconocimiento y protección de los derechos laborales y de la
Seguridad Social. no siendo desde luego menos importante que se disponga (DA
2ª) que los costes que supongan las medidas previstas en la futura norma para
la Seguridad Social se financiarán mediante transferencia de los Presupuestos
Generales del Estado. Así, encontramos modificaciones de la LO 4/2000 (DF 6ª),
de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección
Integral contra la Violencia de Género (DF 9ª), de la LO 3/2007 (DA 10ª), de la
Ley 20/2007 de 11 de julio, del Estatuto del trabajo autónomo (DF 11ª), de la
LET (DF 14ª), del EBEP (DF 15ª), y de la LGSS (DF 16ª).
En la LET, son
objeto de modificación varios preceptos para incluir expresamente las
violencias sexuales como causa que habilita a la persona afectada para ejercer
derechos reconocidos en dicha norma. Por ello, se modifica el art. 37.8,
regulador actualmente del derecho de quienes sean víctimas de violencia de
género o de terrorismo, que permite la reducción de jornada, con reducción
proporcional del salario, y la readaptación de la jornada de trabajo, siendo
conveniente recordar que en caso de desacuerdo sobre la petición formulada de
readaptación o de reducción, la concreción de los derechos corresponde a las
personas que los solicitan.
También, el art.
40.4, regulador de la movilidad geográfica, incluyendo la novedad de que, una
vez finalizado el período máximo permitido en el precepto, podrá solicitarse la
extinción de contrato con derecho a la indemnización prevista para las
extinciones por causas objetivas, es de 20 días de salario/año de servicio y un
máximo de 12 mensualidades.
El art. 45 n)
incluye como causa de suspensión del contrato la decisión de la trabajadora que
se vea obligada a ello como consecuencia de ser víctima de violencia sexual, y
el art. 49.1 m) incluye el mismo supuesto como causa de extinción contractual.
La protección reforzada de quienes sufren tales violencias se recoge en las
modificaciones operadas en el art. 53.4 b) y 55.5 b), considerándose nulas las
extinciones por causas objetivas y los despidos disciplinarios cuando en
realidad se produzcan (es una manifestación clara a mi parecer del derecho
constitucional a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de
indemnidad) por el ejercicio de “los derechos reconocidos en esta ley para
hacer efectiva su protección o su derecho a la asistencia social
integral”.
4. Añadamos, en el
ámbito del ordenamiento jurídico interno la referencia al art. 4 de la LET, que
reconoce el derecho de los trabajadores en la relación de trabajo “al respeto
de su intimidad y a la consideración debida a su dignidad, comprendida la
protección frente al acoso por razón de origen racial o étnico, religión o
convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual, y frente al acoso sexual
y al acoso por razón de sexo”. Igualmente, el art. 48 de la LO 3/2007,
modificado por la LO 10/2022, regula las medidas específicas para prevenir la
comisión de delitos y otras conductas contra la libertad sexual y la integridad
moral en el trabajo, disponiendo que las empresas “deberán promover condiciones
de trabajo que eviten la comisión de delitos y otras conductas contra la
libertad sexual y la integridad moral en el trabajo, incidiendo especialmente
en el acoso sexual y el acoso por razón de sexo, incluidos los cometidos en el
ámbito digital”, y también que “los representantes de los trabajadores deberán
contribuir a prevenir la comisión de delitos y otras conductas contra la
libertad sexual y la integridad moral en el trabajo, con especial atención al
acoso sexual y el acoso por razón de sexo, incluidos los cometidos en el ámbito
digital, mediante la sensibilización de los trabajadores y trabajadoras frente
al mismo y la información a la dirección de la empresa de las conductas o
comportamientos de que tuvieran conocimiento y que pudieran propiciarlo”
Una muy amplia y detallada
recopilación y ordenación de la normativa aplicable, y de numerosas sentencias
que han debido pronunciarse sobre la existencia del acoso sexual laboral, se
encuentra en el artículo “Acoso sexual y del acoso por razón de sexo en el
ámbito laboral”
5. El acoso sexual
en el trabajo ha merecido igualmente mi atención al comentar algunas sentencias.
Hago breve mención a cuatro de ellas, reproduciendo unos breves fragmentos, y
remito a todas las personas interesadas a su lectura íntegra.
Las citadas
sentencias tienen como denominador común el debate sobre la presunta
vulneración de derechos fundamentales inespecíficos (derecho al honor y derecho
a la presunción de inocencia, arts. 18.1 y 25.1, respectivamente, de la
Constitución). Pero, además, tienen también en común que en ambos litigios
aparece la problemática del acoso en el trabajo, moral en una y sexual en otro.
Y además ambas
sentencias tienen en común, una desde la perspectiva constitucional y otra
desde la estrictamente laboral (aun cuando la primera encuentra su razón de
ser, digámoslo ya, en un conflicto acaecido en las relaciones de trabajo) que
se pone a debate la vulneración de derechos constitucionales fundamentales
inespecíficos, por entender en un caso que una determinada manifestación de una
trabajadora provocaba una lesión del derecho al honor de su antiguo empleador,
y en otra porque podría cuestionarse que no se hubiera respetado la presunción
de inocencia (tampoco está de más recordar ya que dicha presunción no se aplica
en el ámbito laboral y que hay lejanas sentencias en el tiempo del TC que se
pronuncian en dicho sentido).
No es no”, pero no
parece que ello se entendiera por el trabajador despedido si nos atenemos a los
hechos probados en la sentencia de instancia y cuya lectura es ilustrativa de actitudes que no solo dañan la
convivencia en la vida laboral sino que también y esto me parece lo verdaderamente relevante,
generan un estado de angustia, estrés, tensión (añadan los términos que
consideran equivalentes) en la persona que sufre la conducta acosadora y que le
puede llevar, tal como ocurrió en el litigio que analizo, a cursar la baja en
la empresa sólo tres meses después de iniciar la prestación de sus servicios.
Es ilustrativa
también la lectura de los hechos probados y de los argumentos de la parte
demandante, en la sentencia de instancia, para justificar su actuación, o más
exactamente para relativizar su importancia, porque pone de manifiesto lo mucho
que queda todavía por hacer para erradicar conductas que dañan las relaciones
personales y que tienen innegables consecuencias en la vida laboral y en la
salud de las personas afectadas, que en más de una y dos ocasiones no son
puestas en conocimiento de la dirección de la empresa por el temor de la
persona acosada a las consecuencias que ello puede tener sobre su vida laboral
aun cuando haya mecanismos, legales y convencionales, para su corrección.
Estamos en
presencia de una situación en la que hay que claro abuso de superioridad por el
ahora recurrente, dada su posición jerárquica, “al utilizar la preocupación
profesional de la actora para establecer un contacto físico con ella de
carácter objetivamente libidinoso y al que difícilmente se hubiese atrevido sin
la protección psicológica de la jerarquía laboral directa, insistiendo en el
mismo pese a la oposición física de la trabajadora”. No es no, insisto, y en
ningún momento cabe deducir de los hechos probados, ha habido una actuación o
manifestación de la trabajadora que pudiera relativizar la conducta contraria a
derecho del actor. Más aún, esa alteración psicológica queda probada con las
frases vertidas inmediatamente después de la situación conflictiva y que se
dirigieron al Sr… cuando se encontró con él al entrar en el hotel.
Para concluir, hay
una manifestación clara e indubitada de la Sala que engarza perfectamente con
toda la normativa, y no sólo la laboral, tendente a la protección de las
personas sexualmente acosadas, y que ahora se concreta en el ámbito de las
relaciones de trabajo: “la empresa debe proteger a la víctima y no al
acosador”. Y ampliando esta constatación a todas las ramas jurídicas la Sala
manifiesta que “se trata del principio cardinal de la actuación de todo poder
social con potestad para resolver este tipo de conflictos que origina la humana
convivencia. Y la misma directriz ha de seguir el poder judicial”. Es
justamente la potenciación de esta protección de la trabajadora acosada (hechos
probados) la que lleva a la Sala a negar que sea posible la aplicación de la
doctrina gradualista, ya que difícilmente la empresa podía actuar de otra
forma, ya que “la alternativa de una sanción inferior al despido hubiera
originado un problema de convivencia laboral que supondría una desprotección de
la trabajadora que ya había anunciado su intención de desistir del contrato
ante el comportamiento de su jefe”.
6. Como he indicado
al inicio de esta entrada, tienen particular interés la sentencia del TSJ de
Galicia de 15 de septiembre y el auto de la Sala C-A del TS de 20 de octubre. Con
la misma petición ya efectuada con anterioridad de lectura íntegra de la
sentencia, y así como de las que también se reseñan, reproduzco los fragmentos
más destacados de la misma y de las restantes
A) Sentencia del
TSJ de Galicia de 15 de septiembre de 2022.
a) Hechos
probados.
“El contenido
literal de la conversación en francés entre usted y Verónica en fecha 12 de
noviembre de 2020 a través de Teams, yla traducción de la misma sería:[11/12
12:29 PM] Verónica 22817735 sla fait (SLA hecho) [11/12 12:29PM] Eladio la
vache (La vaca (slang para ostia!) [11/12 12:29 PM] Eladio pas le t6emps dde
respire (notengo tiempo de respirar) [11/12 12:29 PM] Eladio lola elle se
plaint mais purain il son deux a la maison(Lola se queja pero son dos en casa)
[11/12 12:29 PM] Eladio moi je suis tout seul sur les cas (yo estoysolo
trabajando en mis casos) [11/12 1:14 PM] Verónica allez un dernier 22815737,
sla fait (ala, el último,SLA hecho) [11/12 2:16 PM] Eladio calme petite (calme
neniña) [11/12 2:16 PM] Eladio j ai pas que çaa faire (tengo más cosas que
hacer) [11/12 2:20 PM] Verónica c bon g fini ma journée de toutes façons(no hay
problema, de todas formas ya terminé mi jornada) [11/12 2:21 PM] Eladio Bon
(bueno) [11/12 2:21PM] Eladio tu peux faire un peux plus (puedes hacer un poco
más) [11/12 2:21 PM] Eladio si tu veux etrebien vu (si quieres ser bien vista)
[11/12 2:21 PM] Eladio et avoir la promotion (y conseguir la promoción)[11/12
2:21 PM] Eladio promotion canapé (la promoción de la cama. "
b) Argumentación
de la parte trabajadora recurrente en suplicación tras haber sido desestimada
su demanda por despido por el JS.
“la parte
recurrente, considera que la tipificación como muy grave de una expresión
puntual y sin publicidad, en una conversación distendida y sin intencionalidad
ofensiva o sexual por el denunciado, obedece más al ánimo de la empresa de
dañar al trabajador en su condición de delegado sindical que a la de castigar un
hecho. Es decir, que existe una voluntad de represalia de la empresa, ya que
pese a la supuesta gravedad de la infracción, no se adoptó ninguna medida
cautelar ni se cambió al trabajador de puesto, de modo que en realidad la
empresa nunca consideró que el comentario tuviese trascendencia en el entorno
de trabajo”.
c) Fundamentación jurídica
de la sentencia del TSJ, que desestima el recurso de suplicación
“La gravedad de la
infracción, en este caso, resulta apreciable en atención a las siguientes
consideraciones:
a)En primer lugar,
porque el manifestar a una compañera que podría hacer algo más para
promocionar, en concreto, sugiriéndole la posibilidad de que ese algo más sea
un acto de naturaleza sexual es un acto verbal de naturaleza sexual que produce
el efecto de atentar contra la dignidad de una persona, pues no solo se le sugiere
esa vía para su promoción profesional, sino que además se cuestiona el derecho
a poder promocionar de otro modo, poniendo pues énfasis en el hecho de que en
su condición de mujer, esa es una vía alternativa que le permite el ascenso o
la promoción. Y todo ello en un contexto de trabajo concreto, esto es, tras
llevar a cabo la denunciante una distribución de la tareas que parece ser no
fue del agrado del demandante.
En segundo lugar,
dicha falta de respeto y consideración resulta agravada, en el caso concreto,
por el hecho de que el actor es un delegado sindical y miembro del Comité de
empresa, luego tiene como misión la de velar por los derechos fundamentales de
los trabajadores en la empresa, así como por el cumplimiento del Código ético
de la misma, el cual sanciona conductas como estas, pues expresamente se
prohíbe la discriminación y el acoso, incluyendo conductas como lenguaje sexual
explícito, bromas subidas de tono o comentarios sobre el cuerpo o las
actividades sexuales de una persona (página 10 del Código Ético de Concentrix
que se aplica a todas las filiales y participadas de la citada corporación y
que los trabajadores de la Empresa conocen).
También se agrava,
en tercer lugar, por la utilización de un medio de la empresa para realizar
dicho comentario, pues, igualmente, en el Código ético se alude a la
utilización de los ordenadores de la Compañía o sistemas de comunicación,
prohibiendo el uso de los mismos para realizar comunicaciones inapropiadas,
sexualmente explícitas u ofensivas, (página 16 del Código Ético de Concentrix
que se aplica a todas las filiales y participadas de la citada corporación y
que los trabajadores de la Empresa conocen).
En cuarto lugar,
el contenido del comentario puede considerarse un acto de acoso por razón de
sexo, también tipificado en el convenio colectivo como falta muy grave, desde
un punto de vista objetivo, no pudiéndose afirmar que se trata de una
percepción subjetiva de ella. La interpretación realizada por la trabajadora denunciante,
quién manifestó que el comentario le resultó inadecuado y del todo punto
ofensivo, es ajustada al patrón europeo de lo que es acoso por razón de sexo,
ya que estamos ante un ámbito del derecho del trabajo que se halla armonizado,
y conforme a la Directiva europea se considera discriminación por razón de sexo
el acoso motivado por esta misma causa, considerando como tal la situación en
que se produce un comportamiento no deseado relacionado con los rasgos antes
mencionados de una persona con el propósito o el efecto, o que tenga como
objetivo o consecuencia, atentar contra la dignidad de la persona y de crear un
entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo ( art. 2.1
Directiva 2006/54). Ambos trabajadores eran francófonos, de modo que era
evidente que hablaban en el mismo registro semántico y que, por tanto, la
trabajadora denunciante no mal interpretó las palabras del recurrente, sino que
las comprendió perfectamente, del mismo modo que resulta fácilmente
comprehensible, en este caso también para un no francófono, lo que significa
dicha expresión, pues, al margen de la expresión utilizada en cada idioma, constituye
un cliché sexual en el ámbito laboral, el que la mujer pueda ascender no solo
por sus méritos profesionales, lo que no sucede al contrario, precisamente por
la menos representación de mujeres en los puestos directivos. De hecho, detrás
de la expresión, el recurrente animaba a su compañera a realizar un acto con un
tercero que en sí mismo constituye un acoso sexual, esto es, un intercambio
sexual a cambio de un ascenso o promoción, lo que es del todo punto rechazable,
pues como acertadamente pone de manifiesto el juez de instancia, adoptando en
el enjuiciamiento de la cuestión la perspectiva de género, conforme a los
arts.4 y 5 LOIEMH, se ha de valorar la necesidad cualificada de prevenir
comportamientos en los que, en un contextoen que la desigualdad estructural
dificulta la promoción profesional de las mujeres, se apunte o sugiera a una trabajadora
que utilice favores sexuales para obtener un reconocimiento laboral y es
indudable que siendo clara la dimensión de naturaleza sexual del comentario, el
mismo es apto para generar una situación de menoscabo de la dignidad de la
afectada.
En quinto lugar,
ya se ha dicho, el comentario fue la reacción del trabajador sancionado a la
distribución del trabajo realizado por la actora, lo que incrementa también la
gravedad de su conducta, pues pone en cuestión su trabajo, sugiriendo que ya
puestos, puede hacer méritos de ese otro modo propuesto.
Por todo ello, no podemos infravalorar la entidad y gravedad del comentario, aun cuando se trate de un comentario puntual y sin publicidad. En todo caso, dentro de su tipicidad, la sanción impuesta ha tenido en cuenta precisamente ese carácter puntual y sin publicidad, que es la única atenuante que se aprecia en la comisión de la falta, lo que se ha traducido en una sanción de un mes de suspensión de empleo y sueldo, cuando el precepto convencional permite sanciones más graves....”.
B) Sentencia delTSJ de Castilla – La Mancha de 10 de octubre de 2022 , de la que fue
ponente la magistrada María Isabel Serrano.
Despido procedente
en instancia. Desestimación del recurso de suplicación.
Hechos probados
“La trabajadora Dª
Esther, cuyo testimonio se da aquí por íntegramente reproducido, empezó a
trabajar en la empresa el día 23 de marzo de 2021 y ese día conoció al
demandante, que era su supervisor encargado de calidad, que estuvo con ella para
decirle donde estaban las cosas. Refiere que fue con el demandante al patio a
coger agua y en el acceso a los pasillos, cuando ella llevaba dos cubos de
agua, el Sr. Juan Pablo "le dio dos palmadas en el culo", lo que le
hizo quedarse en shock, quedándose callada porque necesitaba el trabajo. Los
días siguientes, el demandante venía a menudo a su puesto de trabajo, y le
preguntaba que si tenía pareja, hijos, qué donde vivía, la interrogaba sobre su
vida privada. Ella no le dio ningún tipo de confianza porque veía una actitud
que no le gustaba y le dijo que tenía pareja. El Sr. Juan Pablo le llegó a
decir que "si se portaba bien, le renovaría el contrato y que no hablará
con nadie". Le decía guapa, que por qué no se pintaba los ojos de azul. El
día 25 de marzo se acercó a su puesto de trabajo y " le realizó un
tocamiento en la parte lateral del cuerpo", lo que pudo. Ante lo que
estaba viviendo explotó a llorar y dos trabajadores le preguntaron que qué le
pasaba y lo contó, diciéndoles estos, Olegario y León, que estuviera tranquila.
El día 26 de marzo de 2021, la tarde transcurría normal y sobre las 19:00
horas, "la volvió a tocar lateralmente". Su compañero León le dijo
que iba a estar pendiente ese día y ella se volvió y miro a León que vio como
la tocaba, el cual se acercó al demandante y le dijo que se fuera de la nave.
Después de esto, el mismo día 26de marzo interpuso denuncia ante la Policía. El
día 29 de marzo de 2021 hubo una reunión en la empresa y aportaron las
denuncias interpuestas y un parte médico porque ella estaba asustada. Nunca
consintió estas prácticas y tuvo miedo porque no sabía qué hacer”.
C) Sentencia de laSala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 10 de octubrede 2022 , de la que fue ponente el magistrado Luis Fernando de Castro.
Despido
improcedente en instancia. Desestimación del recurso de suplicación.
a) Fundamentación
jurídica
“Esto implica que
sea esencial la identificación del hecho, lo que exige datarlo concretamente,
sin que valgan referencias vagas e imprecisas, pues la defensa del despedido
exigirá conocer qué hecho y en qué fecha se le imputa; y a lo que creemos -en
criterio coincidente con la Magistrada de Instancia- dicha carta no cumple las
exigencias referidas: se le imputa el empleo de una serie de expresiones
homófobas execrables contra su jefe, pero no se datan, ni se contextualizan o
identifican los momentos en los que se han realizado; es más, el actor ha
estado de baja desde diciembre/19 hasta el 27/10/21, que es la fecha en la que
se le despide, con lo que o bien el comportamiento imputado se cometió ese día,
o bien se refiere al periodo anterior a la baja. De hecho, textualmente -la
negrita y cursiva es nuestra- se dice: «Ud. se ha dirigido de forma continuada
y reiterada en el tiempo al Jefe de RRHH con las siguientes expresiones
verbales y homófobas de "maricón", "aquí huele a maricón"»;
lo que viene a abonar que no solamente se refiere a ese día, sino a otros o a
un período de tiempo que no se ha precisado de manera poco diligente. En otras
palabras, la carta no cumple las exigencias estatutarias al no datar la
infracción y, con ello, al trabajador le resulta imposible defenderse, lo que
conduce a su improcedencia. Se rechaza el motivo”.
4. Sentencia de la
Sala Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 20 de
septiembre de 2016 , de la que fue ponente la magistrada Elena
Lumbreras.
Despido procedente
en instancia. Se desestima el recurso de suplicación.
a) Resumen oficial
de la sentencia: “El encubrimiento de conductas constitutivas de acoso moral y
sexual horizontal constituye causa de despido del mando que no informa a la
Dirección de la empresa de la situación ni adopta ninguna medida para evitar su
reiteración”
b) Fundamentación
jurídica.
“Esta situación
generada por el citado vigilante, D. Marcial, ha supuesto una conducta,
práctica y comportamiento realizado de forma sistemática y recurrente, en el
seno de una relación de trabajo que supone directamente o indirectamente, un
menoscabo o atentado contra la dignidad del trabajador, al cual se ha intentado
y conseguido someter emocional y psicológicamente de forma violenta u hostil, y
que ha perseguido y ha conseguido anular la capacidad profesional, afectando al
entorno laboral.
Por tanto, se
entiende que el mismo ha llevado a cabo acoso moral en los términos que se
viene analizando.
El expediente,
abierto para la investigación de los hechos denunciados, ha concluido
apreciando la existencia de acoso moral y sexual llevado a cabo D. Marcial ,
frente a varios integrantes del equipo de seguridad del servicio al que usted
está adscrito, en los términos que se han venido. describiendo.
Se ha acreditado
que las citadas vigilantes, menos a Marisa, le han manifestado a usted y puesto
en su conocimiento estos hechos que se han indicado, sin que usted ni ha
informado a la delegación de la empresa, ni al jefe de servicios ni al
inspector que le corresponde.
Usted no ha
transmitido la información a la empresa, ni ha tomado medidas, es más, desde
que usted conoce los hechos de marzo 2014, el 17 del mismo, usted no ha tomado
medidas ni ha impedido que coincidieran al menos en el servicio, de hecho ha
fijado en los cuadrantes la coincidencia de denunciantes y denunciado, cuando
usted conocía la situación que se venía arrastrando, de modo inicial y cuando
ya tenía noticia dela situación de marzo 2014, y a pesar de las manifestaciones
de las denunciantes sobre el asunto no ha impedido que los mismos coincidieran
realizando los oportunos cambios para evitar tal situación a pesar delas
peticiones de las denunciantes, aumentando la tensión. y generando un riesgo
innecesario.
Incluso cuando es
llamado para declarar se ratifica en el desconocimiento del asunto, declarando
como responsable de equipo de la empresa, cuando ha quedado demostrado que
usted lo conocía.
E incluso usted
expresamente ha manifestado que cree la versión de las denunciantes, a pesar de
ello no ha tomado medida alguna.
Usted ostentando
el puesto de responsable de equipo tenía que haber actuado y no lo hizo, y
usted debió actuar como el responsable de equipo del servicio de seguridad de
la alhóndiga de Bilbao, cargo y puesto que ejercía hasta su cese cautelar y no
lo tomo medida alguna.
Usted responde del
equipo de vigilantes del equipo de seguridad de la alhóndiga de Bilbao.
Se destaca,
llegados a este punto que ha tenido que ser una conversación por un tema
puntual, la llamada indicada en el principio de la presente carta, lo que ha
provocado que llegara a conocimiento de la empresa estos hechos apuntados y que
la empresa pudiera actuar como procedía, pero no por usted que estaba al
corriente de lo que acontecía, y a pesar de ello no ha tomado medidas ni ha
informado a sus superiores.
Usted según ha
tenido conocimiento la empresa recientemente con motivo del expediente abierto
desde hace años ha venido permitiendo que el empleado expedientado, D. Marcial,
hablara mal y maltratara verbalmente, incluso gritara a los y las vigilantes,
usted ha llegado a reconocer que incluso a usted le grita y le llama tonto, sin
que la empresa haya nunca tenido noticia por su parte de tal situación.
Usted con su
comportamiento de los últimos años ha venido permitiendo que esta situación
descrita no se atajara, no cesara, no se investigara y no se sancionara, de
esta manera como se ha visto con esa pasividad y ocultación ejercida por usted
esta situación no ha cesado, sino que se ha agravado.
Por tanto, usted
no ha cumplido con sus deberes de responsable de equipo, ha actuado con
deslealtad y abuso de confianza para con la empresa y para con ciertos miembros
del equipo de seguridad de los que usted debía responder y que han tenido que
acudir al jefe de servicios ante su pasividad injustificable, colocando en el
mismo turno y haciendo coincidir a empleados que le informaban de .la relación
que mediaba entre ellos en los términos que se ha venido”.
E) Auto del TS
(C-A) de 20 de octubre de 2022.
a) Resumen
oficial: “FUNCIÓN PÚBLICA Y PERSONAL. Vulneración del principio acusatorio.
Procedimiento seguido en virtud de acoso "por razón de sexo".
Cuestionados los principios de legalidad y tipicidad. Interpretación del art. 7
de la L.O. 3/2007. Concepto de "acoso sexual", en concreto de
"acoso por razón de sexo", y tipicidad para incurrir en infracción
muy grave del art. 95.2 b) del TRLEBEP”.
b) Fundamentación
jurídica.
“Cumplidas las
exigencias del artículo 89.2 de la LJCA, se entiende que, en principio,
concurre interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia a
efectos de que se determinen los requisitos que configuran el concepto de acoso
sexual, en concreto, de acoso por razón de sexo del artículo 7 de la L.O.
3/2007, de22 de marzo, de Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres, de manera que
se precise si tiene que concurrir una solicitud de favor sexual, o si puede
concurrir ese carácter con actitudes ambiguas, a efectos de que se considere
como falta muy grave del artículo 95.2 b) del Texto Refundido de la Ley del
Estatuto Básico del Empleado Público”.
Se admite el
recurso de casación en virtud del apartado a) del art. 88.3 de la LJCA por
inexistencia de jurisprudencia, sobre los elementos definidores que
caracterizan los comportamientos que pueden tipificarse como acoso por razón de
sexo, derivado del artículo 7 de la L.O. 3/2007, de 22 de marzo, de Igualdad
Efectiva de Mujeres y Hombres, indicando, entre otros elementos que se puedan
considerar necesarios, si las actuaciones deben ser claras, repetitivas y
graves para imponer la sanción disciplinaria correspondiente, prevista en el artículo
95.2 b) del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público,
aprobado por R.D.legislativo 5/2015, de 30 de octubre”.
Buena lectura.
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