1. Es objeto de
anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala segunda delTribunal de Justicia de la Unión Europea el 12 de enero (asunto C-356/21) , con ocasión de la petición de decisión prejudicial presentada por el Tribunal
de Distrito de Varsovia mediante Resolución de 16 de marzo de 2021.
El litigio versa
sobre la interpretación del art. 3.1 a) y c), y del art. 17 de la Directiva2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000 ,
relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el
empleo y la ocupación, y se suscita tal como se puede leer en el apartado 2,
con ocasión del litigio entre la persona demandante y la empresa para la que trabajaba,
“en lo relativo a una pretensión de indemnización del perjuicio derivado de la
negativa de esta sociedad a renovar el contrato de prestación de servicios que
había celebrado con el demandante por un motivo basado, según este último, en
su orientación sexual”.
Conviene, por
ello, recordar primeramente el contenido de tales preceptos.
“Artículo
3. Ámbito de aplicación.
1. Dentro del
límite de las competencias conferidas a la Comunidad, la presente Directiva se
aplicará a todas las personas, por lo que respecta tanto al sector público como
al privado, incluidos los organismos públicos, en relación con:
a) las condiciones
de acceso al empleo, a la actividad por cuenta propia y al ejercicio
profesional, incluidos los criterios de selección y las condiciones de
contratación y promoción, independientemente de la rama de actividad y en todos
los niveles de la clasificación profesional, con inclusión de lo relativo a la
promoción;
.... c) las
condiciones de empleo y trabajo, incluidas las de despido y remuneración.
Artículo
17. Sanciones.
Los Estados
miembros establecerán el régimen de sanciones aplicables en caso de incumplimiento
de las disposiciones nacionales adoptadas en aplicación de la presente
Directiva y adoptarán todas las medidas necesarias para garantizar su
cumplimiento. Dichas sanciones, que podrán incluir la indemnización a la
víctima, serán efectivas, proporcionadas y disuasorias. Los Estados miembros
comunicarán dichas disposiciones a la Comisión a más tardar el 2 de diciembre
de 2003 y le notificarán, sin demora, cualquier modificación de aquéllas”.
El interés de la
sentencia radica a mi parecer en tratarse de un conflicto que no es estrictamente
de carácter laboral; o dicho en otros términos, no está en cuestión la
aplicación de la Directiva a una persona trabajadora por cuenta ajena que pueda
haber sufrido algún perjuicio en su relación de trabajo por razón de
orientación sexual, sino que en esta ocasión se refiere a una relación empresa-persona
que trabaja por cuenta propia y que, tras varios años de prestar sus servicios
para aquella, deja de prestarlos por decisión empresarial tras la publicación
de un video por su parte en el que deja claramente identificada su orientación
sexual. Por otra parte, la construcción doctrinal del TJUE para llegar al fallo
de haberse producido una discriminación prohibida por la Directiva 2000/78/CE
acerca mucho a mi parecer la protección de las personas trabajadoras por cuenta
propia cuando se extingue por la empresa para la que presta sus servicios la
relación contractual a la de aquellas que trabajan por cuenta ajena.
El resumen oficial
de la sentencia es el siguiente: “Procedimiento prejudicial — Igualdad de trato
en el empleo y la ocupación — Directiva 2000/78/CE — Artículo 3, apartado 1,
letras a) y c) — Requisitos de acceso a la actividad por cuenta propia —
Condiciones de empleo y ocupación — Prohibición de discriminación basada en la
orientación sexual — Empresario independiente que trabaja sobre la base de un
contrato de prestación de servicios — Terminación y no renovación de un
contrato — Libertad de elegir a la otra parte contratante”.
Un amplio resumen
de la sentencia (en francés) se encuentra disponible en este enlace
La resolución
judicial ha merecido una amplia nota de prensa del gabinete de comunicación del
TJUE, titulada “La orientación sexual no puede ser una razón para negarse acelebrar un contrato con un trabajador independiente” , en la que también se efectúa una buena síntesis de la misma, que destaca en
letra negrita, y no es por casualidad ciertamente ya que se trata de dos
aspectos muy relevantes de la sentencia, que “la Directiva tiene por objeto
eliminar, por razones de interés social y público, todos los obstáculos basados
en motivos discriminatorios para acceder a los medios de subsistencia y
contribuir a la sociedad mediante el trabajo, cualquiera que sea la forma
jurídica en cuya virtud este último se presta”, y que “una persona que ha
ejercido una actividad independiente también puede verse obligada por quien la
contrata a cesar en esa actividad y encontrarse por ello en una situación de
vulnerabilidad comparable a la de un trabajador por cuenta ajena despedido”.
2. La abogada
general, Tamara Capeta, presentó sus conclusiones generales el 8 de septiembre de 2022, con propuesta de fallo (El art. 3.1 a) y c) debe
interpretarse “en el sentido de que se opone a una normativa nacional que
permite una negativa a celebrar un contrato de Derecho civil de prestación de
servicios, con arreglo al cual deba prestarse un trabajo personal por un trabajador
por cuenta propia, si dicha negativa obedeciera a su orientación sexual”) que
ha sido acogida por el TJUE, y delimitó con precisión en la introducción los
términos del litigio y las cuestiones a debate:
“1. Después de siete años de relación de
trabajo basada en varios contratos de corta duración celebrados de forma
consecutiva, la cadena de televisión pública TP se negó a firmar un nuevo
contrato de servicios de edición con J. K. por razón de su orientación sexual.
2. ¿Tiene derecho
J. K., como trabajador por cuenta propia, a protección contra la discriminación
por razón de orientación sexual en virtud de la Directiva 2000/78?
3. Mediante la petición de decisión
prejudicial .... , se pide principalmente al Tribunal de Justicia que aclare
el ámbito de aplicación de la Directiva 2000/78. (la negrita es mía)
4. La otra cuestión que plantea la
petición de decisión prejudicial se refiere a la relación entre la
prohibición de discriminación y la libertad contractual. El órgano
jurisdiccional remitente se pregunta sobre la conformidad de una disposición de
Derecho nacional, que permite tener en cuenta la orientación sexual para elegir
con quién celebrar un contrato, con la Directiva 2000/78. (la negrita es mía)”.
3. En la sentencia
ahora objeto de comentario hay muy amplias remisiones a otras anteriores del
TJUE en las que se ha abordado directamente la discriminación por orientación
sexual en el ámbito de una relación contractual, y también con carácter más
general el principio de igualdad de trato y no discriminación, y el concepto de
persona trabajadora por cuenta propia. Varias de ellas han sido objeto de atención
detallada por mi parte en anteriores entradas, por lo que me permito ahora
recordarlas, por el orden en que son citadas, sin perjuicio de efectuar las
pertinentes menciones al analizar la fundamentación jurídica de la sentencia:
4. Conozcamos con
más precisión los términos del conflicto, remitiendo a todas las personas
interesadas a la lectura íntegra de los datos fácticos que se encuentra
disponible en los apartados 12 y ss de la sentencia.
Ya sabemos, por lo
expuesto anteriormente, que se trata de una persona que presta servicios como
profesional independiente (trabajador por cuenta propia), en concreto para una
empresa cuyo accionista único es el Tesoro Público y que explota una cadena
televisiva de ámbito nacional. Más allá de la existencia de una relación
contractual no laboral, no cuestionada en ningún momento en sede judicial
polaca y por tanto tampoco ante el TJUE, la lectura del apartado 13 me lleva a
pensar en la posible existencia real de una relación asalariada, aun cuando en
esta ocasión no fuera esta la voluntad de la persona trabajadora. En efecto, entre
2010 y 2017 prestó su actividad para la citada empresa mediante sucesivos
contratos de prestación de servicios, y en virtud de lo pactado en estos lo
hizo “... en turnos semanales en el Departamento de Edición y Promoción del
Canal 1 de TP, durante los cuales preparaba montajes audiovisuales, anuncios o
avances para las emisiones de autopromoción de TP. W.S., director del
Departamento de Edición y Promoción del Canal 1 y supervisor directo del
demandante, repartía los turnos de servicio entre este último y otro periodista
que ejercía las mismas actividades, de modo que cada uno de ellos efectuaba dos
turnos de servicio semanales por mes”.
No debía estar nada
descontenta la empresa con el que después sería demandante, ya que tenemos constancia
de una evaluación favorable en octubre de 2017 de cara a la reorganización de la actividad de aquella,
y por tanto con mantenimiento de su relación contractual, como efectivamente
quedó plasmado en un nuevo contrato, por período de un mes, formalizado el 20 de
noviembre y fijándose más adelante la planificación de su actividad a
desarrollar en dos turnos de servicios semanales, con inicio los días 7 y 21 de
diciembre.
Pero, la vida “laboral”
del trabajador independiente sufriría un drástico cambio tras la publicación
por su parte y su pareja, el 4 de diciembre, de un video musical navideño,
difundido en YouTube, “con objeto de promover la tolerancia hacia las parejas
homosexuales”, titulado “Ámanos en Navidad, en el que “se escenificaba una
celebración de las fiestas de Navidad por parejas de personas del mismo sexo”
(ver apartado 18).
Con inusitada rapidez,
solo dos días más tarde la empresa le comunicó la anulación de su turno de
servicio que debía empezar el día 7, y lo mismo ocurrió el día 20 con ocasión
del que debía iniciarse el día 21. Y no solo fue la anulación de estos dos
turnos pactados contractualmente, sino que desde ese momento no se formalizó
ningún nuevo contrato de prestación de servicios.
5. Dado que
estamos en presencia de una relación contractual a la que de acuerdo con la
normativa nacional polaca eran aplicables las reglas contractuales de Derecho
Civil, el afectado presentó una demanda ante el órgano jurisdiccional que después
elevaría la petición de decisión prejudicial. ¿Cuáles eran sus pretensiones? En concreto, la condena a la empresa al abono
de 47 924,92 eslotis (PLN) (aproximadamente 10 130 euros), más los intereses
legales de demora, “en concepto de indemnización por el daño moral derivado de
la vulneración del principio de igualdad de trato debido a una discriminación
directa basada en la orientación sexual en lo que respecta a las condiciones de
acceso y ejercicio de una actividad económica en el contexto de un contrato de
Derecho civil”. Justamente, basó su demanda en la actuación empresarial
inmediatamente producida tras la difusión del video.
A la demanda se
opuso la parte empresarial con un argumento basado en la libre decisión de las
partes, tanto la empresa como el trabajador independiente, de formalizar una
relación contractual, siendo pues claro que no existía obligación alguna por su
parte de garantizar la renovación del contrato (aunque mejor sería hablar de
contratos a mi parecer) celebrado con la parte demandante.
Antes las dudas
del tribunal polaco sobre la adecuación de la normativa interna a la
comunitaria, se decidió presentar la petición de decisión prejudicial. Las dudas
encuentran fundamentalmente su razón de ser en el art. 5.3 de la Ley sobre
transposición de determinadas disposiciones del Derecho de la Unión Europea en
materia de igualdad de trato, que dispone que no se aplicará a “la libertad de
elegir a la otra parte contratante, en la medida en que dicha elección no se
base en el sexo, la raza, el origen étnico o la nacionalidad” (la negrita
es mía).
La cuestión prejudicial
era la siguiente:
“¿Debe interpretarse
el artículo 3, apartado 1, letras a) y c), de la [Directiva 2000/78] en el
sentido de que permite excluir del ámbito de aplicación de [dicha Directiva],
y, en consecuencia, excluir la aplicación de las sanciones establecidas en el
Derecho nacional con arreglo al artículo 17 de la [misma Directiva], la
libertad de elegir a la otra parte contratante, en la medida en que esa
elección no se base en el sexo, la raza, el origen étnico o la nacionalidad,
cuando la discriminación resulte de la negativa a celebrar un contrato de
Derecho civil, con arreglo al cual una persona física que ejerce una actividad
independiente debe prestar un trabajo, si dicha negativa obedeciera a la
orientación sexual de la potencial contraparte?”.
6. EL TJUE pasa
primeramente revista a la normativa europea y estatal aplicable.
De la primera son
referenciados los considerandos 9, 11, y 12 de la Directiva 2000/78/CE, incluyéndose
en el último una referencia expresa a la prohibición de discriminación por
orientación sexual. También, los arts. 1 (objeto), 2 (concepto de
discriminación), 3 (ámbito de aplicación), y 17 (sanciones).
Del derecho
polaco, la mención es a la Ley de igualdad de trato, art. 4 (ámbito de
aplicación), 5 (exclusión), 8 (supuestos de prohibición de trato desigual,
entre los que se incluye la orientación sexual) y 13 (derecho a indemnización
en caso de vulneración del principio de igualdad de trato).
7. Al entrar en la
resolución del litigio el TJUE delimita los términos del debate, que no son
otros que los de la aplicación del art. 3.1 a) y c) de la Directiva 2000/78/CE
a un conflicto como el suscitado, no teniendo mayor relevancia la mención al
art. 17, por no requerir interpretación particular alguna, ya que en caso de
ser aplicable el citadp precepto “el referido artículo 17 y, en consecuencia,
las sanciones previstas por el Derecho nacional en ejecución de esta última
disposición serán igualmente aplicables”.
La sentencia analiza
el conflicto en tres partes. En primer lugar, es objeto de examen el art. 3.1
a); a continuación, el art. 3.1 c); por último, el art. 2.5 de la misma
Directiva, por la relación con puede tener con el art. 5.3 de la ley polaca
sobre la igualdad de trato.
8. ¿Qué importa
destacar a mi parecer, del análisis que efectúa el TJUE del art. 3.1 a)?
En primer lugar,
su recordatorio de que el concepto de “condiciones de acceso al empleo, a la
actividad por cuenta propia y al ejercicio profesional” no se remite a los
Estados miembros, por lo que debe ser objeto de una interpretación uniforme en
toda la UE, y que debe efectuarse “conforme a su sentido habitual en el
lenguaje corriente, teniendo también en cuenta el contexto en el que se
utilizan y los objetivos perseguidos por la normativa de la que forman parte”,
añadiendo, con mención a las distintas expresiones o términos utilizados en las diferentes
versiones lingüísticas de la norma, que los citados términos deben entenderse
en un sentido amplio, no pretendiendo en modo alguno el legislador limitar el
ámbito de aplicación de la Directiva “a
los puestos ocupados por un «trabajador», en el sentido del artículo 45 TFUE”,
sino que es de aplicación a “todas las
personas, por lo que respecta tanto al sector público como al privado,
incluidos los organismos públicos […] independientemente de la rama de
actividad y en todos los niveles de la clasificación profesional”.
De ahí que, tanto
de acuerdo a la dicción literal del precepto como a los objetivos generales
perseguidos por la norma, no se pueda realizar en modo alguno una
interpretación restrictiva del precepto”, ya que se trata de aplicar una
protección eficaz a toda persona contra la discriminación en su actividad,
laboral stricto senso o no, y mucho más concretamente, ahora refiriéndome al
supuesto analizado, cuando se haya producido aquella por razón de la
orientación sexual de la persona afectada.
Especialmente
importante es el recordatorio de que la Directiva fue adoptada sobre la base
del anterior art.13 del TCE y actualmente art. 19 del TFUE (“Sin perjuicio de las demás disposiciones de
los Tratados y dentro de los límites de las competencias atribuidas a la Unión
por los mismos, el Consejo, por unanimidad con arreglo a un procedimiento
legislativo especial, y previa aprobación del Parlamento Europeo, podrá adoptar
acciones adecuadas para luchar contra la discriminación por motivos de sexo, de
origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u
orientación sexual”), y por ello su ámbito de aplicación va más allá del
trabajo asalariado, como sería si la norma se hubiera dictado al amparo del
art. 153.2, sino que tiene por objeto (recuérdese ahora que es la frase
enfatizada en la nota de prensa antes mencionada) “eliminar, por razones de
interés social y público, todos los obstáculos basados en motivos
discriminatorios para acceder a los medios de subsistencia y contribuir a la
sociedad mediante el trabajo, cualquiera que sea la forma jurídica en cuya
virtud este último se presta”.
Para dar respuesta
a la pregunta de si la Directiva, en concreto su art. 3.1 a) es aplicable a un
caso como el ahora analizado, la Sala precisa que es necesario distinguir las
actividades que cabe dentro de aquella, de las que consisten “en un mero
suministro de bienes o servicios a uno o varios destinatarios, que no están
comprendidas en ese ámbito de aplicación”, siendo clara a mi parecer la vis
atractiva que ejerce la relación contractual asalariada, en los términos que ha
sido conceptuada por el propio TJUE como concepto autónomo comunitario, sobre
la no laboral, siendo prueba de ella la tesis (apartado 45) de que para que
estén comprendidas en dicho ámbito de aplicación “es necesario que tales
actividades sean reales y se ejerzan en el marco de una relación jurídica
caracterizada por una cierta estabilidad”.
Por supuesto,
obviamente y en virtud de las competencias atribuidas al TJUE y a los
tribunales nacionales, es claro que averiguar los términos precisos de tales
relaciones corresponde a los segundos, pero no es menos cierto que el TJUE
puede proporcionarles orientaciones para resolver el litigio, y es justamente
lo que ocurre en esta ocasión a mi parecer, ya que el TJUE expone, a partir de
los datos fácticos a los que ha tenido acceso, que “...se desprende que el
demandante preparó personalmente, sobre la base de contratos consecutivos de
prestación de servicios de corta duración, celebrados en el contexto de su
actividad económica independiente, montajes audiovisuales, anuncios o avances
para el Departamento de Edición y Promoción del Canal 1 de TP”, así como
también que “... el demandante dependía, para desarrollar esa actividad, del
reparto de turnos de servicio semanales efectuado por W.S. y que recientemente
había sido evaluado favorablemente en el contexto de una reorganización de la
estructura interna de TP”.
No parece haber
duda, y coincido plenamente con esta tesis, de estar en presencia de una
actividad profesional “real y efectiva”, a la que es de aplicación el art. 3.1
a) en cuanto que no se refiere única y exclusivamente al trabajo asalariado
9. Pasemos ahora,
siguiendo el hilo argumental de la sentencia, al examen de si la celebración
de un contrato de prestación de
servicios, como el ahora examina, está comprendida en el concepto de
“condiciones de acceso” a la actividad por cuenta propia, ya que el Gobierno polaco sostuvo, tanto en sus en
sus observaciones escritas como en la vista que el demandante “ya había
ejercido plenamente su derecho a acceder a una actividad por cuenta propia
antes de la celebración del contrato de prestación de servicios controvertido
en el litigio principal y que podía seguir ejerciéndolo sin obstáculos, también
en favor de destinatarios distintos de TP, sin que esta sociedad pueda limitar
ese derecho, que, según dicho Gobierno, se refiere a la propia decisión de
desarrollar tal actividad” (ver apartado 48).
No acogerá el TJUE
la tesis expuesta, aparentemente favorable al pleno ejercicio de la libertad
contractual de cualquier persona trabajadora independiente, y lo hará
nuevamente a través de una argumentación en la que es perceptible la vis
atractiva de la relación contractual laboral. Acudiendo a su sentencia de 23 de
abril de 2020 (asunto C-507/18), recuerda que en el lenguaje corriente, la
expresión “condiciones de acceso” a la actividad por cuenta propia “hace
referencia a circunstancias o a hechos cuya existencia debe acreditarse
imperativamente para que una persona pueda ejercer una determinada actividad
por cuenta propia”, y en el caso ahora examinado para poder llevar a cabo su
actividad por el demandante era clara la necesidad de haber concertado con la
parte empresarial un contrato de prestación de servicios, ya que en caso
contrario no hubiera podido trabajar para la misma, y de ahí que dicha
prestación contractual encaje perfectamente dentro del concepto acuñado por la
jurisprudencia del TJUE sobre qué debe entenderse por condiciones de acceso a
la actividad por cuenta propia. Por todo ello se concluye que la negativa a
celebrar el contrato, basada sin duda en la orientación sexual de la persona
trabajadora independiente, está comprendida en el ámbito de aplicación del art.
3.1 a) de la Directiva 2000/78/CE.
En este primer
bloque de la argumentación del TJUE hay abundantes referencias a sus sentencias
de 2 de junio de 2022 (asunto C-587/20) y la ya citada de 23 de abril de 2020 (asunto
C-507/18). Me permito reproducir un amplio fragmento de la primera, ya que
permitirá conocer mejor la jurisprudencia del TJUE sobre el art. 3.1 a).
“Al entrar en la
resolución del conflicto, el TJUE reformulará la cuestión prejudicial
planteada, al amparo de sus competencias, ya que no sólo queda afectado el art.
3.1 a), sino también el apartado d) en la medida en que se está cuestionando el
derecho a optar a la presidencia de una organización sindical, cuestión que
estaría incluida dentro del ámbito de la “participación en una organización de
trabajadores”. En apoyo de su tesis de reconfiguración de la cuestión litigiosa
aporta su sentencia de 12 de marzo de 2020 (asunto C-769/18) , en la que se subraya que “corresponde al
Tribunal de Justicia extraer del conjunto de elementos aportados por el órgano
jurisdiccional remitente y, especialmente, de la motivación de la resolución de
remisión, los elementos del Derecho de la Unión que requieren una
interpretación, teniendo en cuenta el objeto del litigio principal”.
Entra a
continuación la Sala en el examen del art. 3.1 a). Que la fijación de un límite
de edad constituye una “condición de acceso” es claro e indubitado según la
jurisprudencia comunitaria, ya que afecta a las condiciones de contratación,
trayendo a colación justamente una sentencia relativa a la policía autonómica
vasca y que fue objeto de mi atención en la entrada “Menos de 35 años de edad
como requisito determinante para acceder a la policía autonómica vasca.
Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 15 de noviembre de
2016 (asunto C-258/15),que resuelve un caso concreto y no cierra el debate
sobre la discriminación por edad en el acceso al empleo” En el citado comentario concluía que “para el
TJUE no hay discriminación por razón de edad, prohibida por el art. 2.1 de la
Directiva, cuando se fija un límite de edad como el establecido en la normativa
autonómica (35 años) para el acceso a “puestos de agentes de un cuerpo de
policía que ejercen todas las funciones operativas o ejecutivas que
corresponden a dicho cuerpo”. La inexistencia de discriminación lleva al TJUE a
no pronunciarse sobre la posible justificación de la diferencia de acuerdo a
alguno de los criterios fijados en el art. 6.1”.
Ahora bien, el
debate se centra justamente, a juicio de la confederación sindical demandada,
en la consideración de cargo político de la presidenta y por ello su no
inclusión dentro de los conceptos de “empleo, actividad por cuenta propia o
ejercicio profesional”, ya que la norma sólo se referiría a personas
trabajadoras “en el sentido del art. 45 del TFUE”, no estando pues comprendida
aquella.
A partir de aquí,
el TJUE procede a recordar que aquellos conceptos, como los mencionados en el
párrafo anterior, que no son remitidos a la normativa de los Estados miembros a
efectos de su concreción, tienen que ser objeto en toda la Unión de una
interpretación “autónoma y uniforme”, y tomar en consideración, a efectos de su
interpretación, tanto su “sentido habitual en el lenguaje corriente”, como “el
contexto en el que se utilizan y los objetivos perseguidos por la normativa de
la que forman parte”. Es mencionada en varias ocasiones la sentencia de 23 de
abril de 2020 (asunto C-507/18), que mereció mi atención en la entrada “UE. Acceso
al empleo. Prohibición de discriminación por razón de orientación sexual y
límites a la libertad de expresión” , en la que expuse que “poniendo en
relación los términos de la Directiva 2000/78/CE con lo dispuesto en el art. 21
de la CDFUE se afirma que la primera concreta en su ámbito de regulación, cuál
es el del empleo y la ocupación, la prohibición general recogida en dicho
precepto, llegando a la conclusión de que no cabe una interpretación
restrictiva del concepto de condiciones de acceso al empleo y el ejercicio
profesional”.
El TJUE hará
plenamente suyas las conclusiones del abogado general respecto a una
interpretación muy amplia del apartado a) del art. 3.1, partiendo además de la
comparación de las distintas versiones lingüísticas de la disposición, y por
consiguiente incluyendo la decisión que ha afectado a la presidente del
sindicato dentro de la misma. Así se manifestaba el abogado general en el
apartado 32 de sus conclusiones: “que el propio tenor de esta disposición
muestra la voluntad del legislador de la Unión de concebir el ámbito de
aplicación de la mencionada Directiva como particularmente amplio. En efecto,
al yuxtaponer los términos «empleo», «actividad por cuenta propia» y «ejercicio
profesional», ... ese legislador, a mi
juicio, ha deseado cubrir la totalidad de las normas que establecen las
condiciones de acceso a toda actividad profesional, cualquiera que sea su
naturaleza y características. Así pues, dicha Directiva se aplica a las
relaciones laborales en los sectores público y privado, ... con independencia
de la naturaleza y de las modalidades de estas relaciones. Ha de observarse a
este respecto que, según la explicación relativa al artículo 3 contenida en la
exposición de motivos de la propuesta de directiva del Consejo relativa al
establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la
ocupación, ... «por lo que respecta al acceso a las actividades por cuenta
ajena o por cuenta propia [letra a)] la igualdad de trato conlleva la
eliminación de toda discriminación emanada de cualquier disposición que impida
el acceso de las personas a cualesquiera formas de empleo y ocupación».
Conclusión de esta
interpretación muy amplia del citado precepto es, pues, que la norma no sólo se
refiere a las personas trabajadoras en el sentido del art. 45 TFUE, afectando
también a todos los supuestos de trabajo por cuenta ajena, por cuenta propia o
actividad profesional, tanto en el sector público como en el privado, “... independientemente
de la rama de actividad y en todos los niveles de la clasificación
profesional”. Se apoya nuevamente la sentencia en las conclusiones del abogado
general (apartado 37) para sostener que la norma va mucho más allá de la
protección a las personas trabajadoras únicamente, sino que tiene por objeto
“eliminar, por razones de interés social y público, todos los obstáculos
basados en motivos discriminatorios para el acceso a los medios de subsistencia
y a la capacidad de contribuir a la sociedad mediante el trabajo, cualquiera
que sea la forma jurídica en cuya virtud este último se presta”. No importa,
pues, si estamos o no en presencia de una trabajadora, sino en si la persona
afectada ocupa un cargo (puesto de trabajo) que “constituye una actividad profesional
real y efectiva”.
10. Regreso a la
sentencia de 12 de enero para examinar cómo aborda el TJUE la interpretación
del art. 3.1 c).
Hay a mi parecer
una cierta reiteración de los argumentos expuestos con anterioridad, si bien
desde una observación previa relevante, cual es que el precepto se refiere a la
condiciones de empleo y trabajo, no incluyéndose mención alguna a la “actividad
por cuenta propia”, si bien ello no tendrá mayor importancia por cuanto ya que
ha quedado demostrado que la Directiva se aplica tanto al trabajo asalariado
como al llevado a cabo por cuenta propia, sin que la protección conferida
guarde relación con la existencia de una relación laboral por cuenta ajena. Por
consiguiente, la finalidad, el “efecto útil” de la Directiva, no podría
alcanzarse si una discriminación por orientación sexual contra un trabajador
independiente no queda protegida por la misma.
Especialmente
interesante, apareciendo una vez más la vis atractiva de la relación
contractual asalariada, es la pregunta que se formula el TJUE respecto a si el
no cumplimiento de un contrato ya debidamente formalizado, y la posterior no
celebración de ningún nuevo contrato por la persona trabajadora por cuenta
propia, tiene cabida dentro del concepto de “condiciones de trabajo y empleo”,
ya que no estamos en presencia de un
contrato de trabajo y es justamente la tesis sustentada por el gobierno polaco
para defender la no aplicación del precepto, por cuanto, alega, “en sus
relaciones con quien le contrata, un trabajador por cuenta propia no está
vinculado por una relación laboral en la que una parte puede «despedir» a la
otra”.
Y en efecto, la
duda o interrogante suscitado es ciertamente muy interesante, y me viene a la
mente los debates que pueden plantearse en España sobre las condiciones de
trabajo de los trabajadores autónomos económicamente dependientes (TRADES). En
efecto, en una relación no laboral, no hay “despido” propiamente dicho si
utilizamos la terminología laboral, es decir el que se produce por un
incumplimiento contractual (grave y culpable en la normativa española) del
trabajador, o bien por causas objetivas derivadas del funcionamiento de la
empresa o de circunstancias profesionales del trabajador. Pero, no es menos
cierto que el caso analizado y un despido en una relación de trabajo asalariado
se parecen “como dos gotas de agua” y cabe buscar una interpretación que, de acuerdo
con lo expuesto con anterioridad sobre la interpretación amplia del art. 3.1 a)
y la protección de toda persona trabajadora con independencia de la naturaleza
jurídica de su relación contractual, proporcione dicha protección al trabajador
independiente.
Esta es la tesis
del TJUE, que recuerda primeramente las conclusiones de la abogada general
(apartado 102) en las que subraya que el concepto de “despido” solo figura en
el art. 3.1 a) “a título de ejemplo del concepto de «condiciones de empleo y
trabajo» y se refiere, entre otras cosas, a la extinción unilateral de toda
actividad mencionada en el citado artículo 3, apartado 1, letra a)”. Relevante
especialmente es la mención efectuada por el TJUE en el apartado 63, mucho más
que un mero obiter dictar, a la situación de “vulnerabilidad” en que puede
encontrarse un trabajador por cuenta propia cuando es obligado a cesar en su
actividad, manifestando que sería “comparable a la de un trabajador por cuenta
ajena·”.
Y de la muy
importante consideración general hay que pasar al examen concreto del caso para
decidir si es de aplicación aquella tesis, y lo es por cuanto el trabajador vio
anulados por decisión unilateral empresarial los dos turnos de servicios que ya
tenía formalmente contratados, y además, y recordemos que había prestado
satisfactoriamente sus servicios desde 2010 a finales de 2017, la empresa dejó
de celebrar nuevos contratos con el trabajador. ¿Cesó voluntariamente este en
su actividad? La respuesta es obviamente negativa, por lo que sí puede compararse
con el despido del trabajador asalariado, y ello lleva al TJUE, remitiendo una vez al órgano jurisdiccional nacional
remitente a que compruebe las circunstancias concretas del caso, a concluir que
la decisión empresarial “parece constituir, a la luz de la jurisprudencia del
Tribunal de Justicia citada en el apartado 63 de la presente sentencia, un cese
involuntario de la actividad de un trabajador por cuenta propia que puede
asimilarse a un despido de un trabajador por cuenta ajena”, estando pues, a expensas de la apreciación
del tribunal nacional, la decisión empresarial de no renovar el referido
contrato de prestación de servicios, debido, según afirma el demandante, a su
orientación sexual, “... comprendida en
el ámbito de aplicación del artículo 3, apartado 1, letra c), de la Directiva
2000/78”.
En su fundamentación,
el TJUE se apoya en la sentencia de 20 de diciembre de 2017 (asunto C-442/16) para
aplicar la normativa citada al trabajo por cuenta propia. Por ello, recupero un
fragmento de dicha resolución, por considerarlo de especial interés para una
mejor comprensión de la decisión adoptada por el TJUE en la sentencia ahora
analizada.
“El debate se
centra, pues, en qué debe entenderse por
“paro involuntario”, expresión que ciertamente a mi parecer puede ir referida a
la pérdida de un trabajo asalariado (por ejemplo, en España utilizamos la
expresión “cese de actividad” para referirnos a la situación del trabajador por
cuenta propia que posibilita el reconocimiento de una prestación económica en
los términos regulados en la normativa del trabajo autónomo), pero que no
necesariamente ha de ser así en el Derecho Europeo, y más teniendo en cuenta,
como muy bien expone el abogado general en sus conclusiones, al defender la
tesis expansiva, que la interpretación más restrictiva implicaría que “un ciudadano de la Unión que hubiera ejercido
una actividad económica por cuenta ajena durante un año gozaría de una
«protección» mayor que un ciudadano de la Unión que ha desarrollado una
actividad económica y contribuido a la financiación del sistema fiscal y social
del Estado miembro de acogida durante cuatro años, si bien como trabajador por
cuenta propia (pudiendo ocurrir, en su caso, que la actividad desempeñada sea
idéntica en ambos supuestos)”.
Tras dejar abierto
el debate de cómo interpretar los términos del art. 7.3 b), es decir de la aplicación
del concepto de “paro involuntario” y “haber estado empleado” sólo a los
supuestos de trabajo por cuenta ajena (y aún más restrictivamente planteado por
el TJUE, ya que vincula la perdida involuntaria del trabajo “a raíz
concretamente de un despido”, si bien cabe pensar, y es una tesis propia, que
el término despido debe entenderse como extinción de la relación laboral por
causas no imputables al trabajador), o también incluir a quienes se ven privados de continuar su actividad
profesional autónoma como consecuencia de factores no imputables a su voluntad,
“como una situación de recesión económica”, el TJUE pasa revista a las
diferentes versiones lingüísticas de la Directiva y la terminología empleada,
poniendo de manifiesto que si hubiera divergencias entre ellas (y el abogado
general pone de manifiesto su existencia) la disposición controvertida “debe
interpretarse en función de la estructura general y de la finalidad de la
normativa en que se integra”, no sin antes dejar constancia de un indicio (que
finalmente no será suficiente para defender la tesis restrictiva) de aplicación
de la normativa sólo a los trabajadores por cuenta ajena, ya que los términos
“tras haber estado empleado” (igualmente recogido en las versiones inglesa y
francesa – “after having been employed” , y “après avoir eté employé”) no
aparecían en las propuesta inicial (Comisión Europea) y modificada (Parlamento
Europeo) de la Directiva, siendo incorporados con posterioridad.
La tesis expansiva
de la interpretación del citado precepto se llevará a cabo por el TJUE a partir
de la interpretación conjunta del texto, es decir tanto de cuál es su
estructura como su finalidad, siendo necesario acudir al art. 1 para conocer la
primera, que no es otro que definir las condiciones del ejercicio del derecho
de libre circulación y residencia en el territorio de los Estados miembros “de
los ciudadanos de la Unión”, es decir de momento sin ninguna mención concreta a
los trabajadores, ya sea por cuenta ajena o por cuenta propia.
Dicha distinción
más exactamente entre personas con actividad profesional remunerada y las que
la no la tienen, es la plasmada en el art. 7.1, que reconoce el derecho de
residencia a todos los trabajadores, con mención expresa a que pueden ser tanto
por cuenta ajena como por cuenta propia, y debiendo ser completada con la frase
introductoria del apartado 3 del mismo artículo, en el que se mantiene su
aplicación a todos los trabajadores”.
11. El último bloque
de la sentencia de 12 de enero está dedicado a dar respuesta a la última parte
de la cuestión prejudicial planteada, es decir (apartado 67) si la aplicación
del art. 5.3 de la ley nacional sobre la igualdad de trato “constituye una
discriminación directa o indirecta por razón de la orientación sexual del
demandante”, y versa sobre la aplicación del art. 2.5 de la Directiva.
¿Podría
justificarse la diferencia de trato, que no pues discriminación, acudiendo justamente
al citado precepto de derecho comunitario? Recordemos que dispone lo siguiente:
“La presente Directiva se entenderá sin perjuicio de las medidas establecidas
en la legislación nacional que, en una sociedad democrática, son necesarias
para la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención de infracciones
penales, la protección de la salud y la protección de los derechos y libertades
de los ciudadanos”.
La tesis de la
aplicación de este precepto para justificar la decisión empresarial es rechazada
tajantemente por el TJUE por no darse en el caso concreto ninguno de los
supuestos que justificarían tal decisión, y lo hace tras recordar una vez más
cual fue la razón de ser de la norma, que debe ser interpretada de manera
estricta en cuanto que constituye una excepción al principio general de
igualdad de trato y no discriminación. Llega a tal conclusión tras poner de
manifiesto que la norma nacional en cuestión es ciertamente “una legislación nacional”
tal como permite el art. 2.5, y que tiene por finalidad proteger la libertad
contractual, siempre y cuando está libertad no se ejerza mediante decisiones
basadas “en el sexo, la raza, el origen étnico o la nacionalidad”. Reconoce que
la libertad de empresa reconocida en el art. 16 de la Carta de Derechos
Fundamentales incluye “la libre elección de la parte con la que se desea contratar”,
si bien inmediatamente subraya (como así hizo la nota de prensa del gabinete
del TJUE) que esta libertad “no constituye una prerrogativa absoluta, sino que
debe tomarse en consideración en relación con su función en la sociedad”,
trayendo a colación en apoyo de esta tesis la sentencia de 22 de enero de 2013(asunto C-283/11) , que a su vez se remite a anteriores sentencias y concluye que de acuerdo con
estas y el tenor literal del art. 16, “que se diferencia del de las demás
libertades fundamentales consagradas en el título II de la propia Carta y se
asemeja al de determinadas disposiciones del título IV de la misma, la libertad
de empresa puede quedar sometida a un amplio abanico de intervenciones del
poder público que establezcan limitaciones al ejercicio de la actividad
económica en aras del interés general”.
Pues bien, si la
norma nacional ha establecido una serie de excepciones a la libertad contractual
ello demuestra claramente, así lo sostuvo la abogada general en sus
conclusiones y lo acoge también el TJUE, que el propio legislador polaco “consideró
que el establecimiento de una discriminación no podía considerarse necesario
para garantizar la libertad contractual en una sociedad democrática”, siendo
muy claro para el TJUE, que lógicamente toma en consideración todo el razonamiento anterior
expuesto en la sentencia, que “nada permite considerar que no sucedería lo
mismo en función de que la discriminación de que se trate se base en la
orientación sexual o en alguno de los demás motivos expresamente contemplados
en el citado artículo 5, punto 3”.
Si acaso, la
importancia de la argumentación del TJUE radica una vez más a mi parecer, en
que aceptar la tesis de inaplicabilidad de la normativa comunitaria por considerar
que es ajustada a derecho la norma nacional implicaría (ver apartado 77) “privar
al art. 3.1 a) ... de su efecto útil en la medida en que esa disposición
prohíbe precisamente toda discriminación basada en tal motivo en lo tocante al
acceso a la actividad por cuenta propia”.
En suma, la norma
nacional polaca no puede justificar, en circunstancias como las del litigio
principal, “una exclusión de la protección contra la discriminación que
confiere la Directiva 2000/78 cuando esa exclusión no sea necesaria, con
arreglo al artículo 2, apartado 5, de dicha Directiva, para proteger los
derechos y libertades de los ciudadanos en una sociedad democrática”.
En la argumentación
del TJUE hay amplias referencias a la sentencia de 7 de noviembre de 2019
(asunto C-396/18), de la que ahora recupera un breve fragmento para completar
la explicación anterior.
“El TJUE subraya,
con apoyo en jurisprudencia anterior, que la excepción al principio de no
discriminación “debe ser interpretada de forma estricta”. Estamos en presencia
de una medida establecida en la legislación nacional, siendo así que ese
concepto, y así ha ocurrido en el caso ahora examinado, “no se limita a las
medidas resultantes de un acto adoptado mediante un procedimiento legislativo,
sino que también comprende medidas instauradas sobre la base de una norma de
habilitación suficientemente precisa”.
También es claro que la seguridad pública protegida por la normativa en
juego, más concretamente la seguridad aérea, entra dentro del ámbito de
aplicación del art. 2.5, ya que “las medidas encaminadas a evitar los
accidentes aéreos mediante el control de la aptitud y las capacidades físicas
de los pilotos con el fin de que tales accidentes no se deban a fallos humanos
constituyen indiscutiblemente medidas que garantizan la seguridad pública en el
sentido de dicha disposición”.
Por consiguiente,
hay que analizar si la normativa nacional es necesaria para garantizar dicha
seguridad pública, y es a partir de aquí donde empiezan las críticas más o
menos veladas a la normativa italiana, aun cuando finalmente se remitirá al
órgano jurisdiccional nacional remitente la decisión final, algo por otra parte
plenamente coherente con la normativa comunitaria, ya que como recuerdan las
Recomendaciones del TJUE “si bien el Tribunal de Justicia adopta su decisión teniendo
necesariamente en cuenta el contexto jurídico y fáctico del litigio principal,
tal como lo haya determinado el órgano jurisdiccional remitente en su petición
de decisión prejudicial, no es el propio Tribunal de Justicia quien aplica el
Derecho de la Unión al litigio. Al pronunciarse sobre la interpretación o la
validez del Derecho de la Unión, el Tribunal de Justicia se esfuerza por dar
una respuesta útil para la resolución del litigio principal, pero es el órgano
jurisdiccional remitente quien debe extraer las consecuencias concretas de
dicha respuesta, inaplicando, si fuera preciso, la norma nacional declarada
incompatible con el Derecho de la Unión”.
12. Por todo lo
anteriormente expuesto, el TJUE concluye que el art. 3.1, a) y c), de la Directiva
2000/78/CE del Consejo debe interpretarse “en el sentido de que se opone a una
normativa nacional que tiene por efecto excluir, amparándose en la libertad de
elegir a la otra parte contratante, de la protección contra la discriminación
que debe conferirse con arreglo a dicha Directiva la negativa, basada en la
orientación sexual de una persona, a celebrar o renovar con esta última un
contrato que tenga por objeto la realización, por esa persona, de determinadas
prestaciones en el contexto del ejercicio de una actividad independiente.
Buena lectura.
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