1. Son objeto de
anotación en esta entrada del blog tres recientes sentencias dictadas por la
Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, que abordan temáticas de indudable
importancia como son el concepto de tiempo de trabajo, o más exactamente la no
consideración de tal en el litigio planteado, la ilegalidad de varias cláusulas
de un convenio colectivo negociado por una empresa multiservicios, con la clara
advertencia jurídica de que no se puede pactar todo lo que se desea en un convenio,
y la vulneración del derecho de libertad sindical por ir más allá una comisión
de seguimiento de un acuerdo de las funciones que se le pueden atribuir, si
bien con la particularidad en dicha sentencia de la fijación de una
indemnización para el sindicato demandante ... de 10 euros, algo que suscita el
interrogante de si tiene cabida o no en la Ley sobre Infracciones y Sanciones
en el Orden Social.
Solo la primera
sentencia mencionada, dictada el 22 de noviembre , de la que fue
ponente la magistrada Ana Sancho, está publicada en CENDOJ hasta el momento de
redactar este texto, si bien dada la celeridad actual de la publicaciones de las
sentencias cabe pensar que serán publicadas en los próximos días, remitiendo
por mi parte a todas las personas interesadas, en ese momento, a su íntegra
lectura.
Agradezco a EstebanLauroba , secretario de
acción sindical y redes de comunicación de la FESMC-UGT de Aragón, y a la letrada Pilar Caballero , de la Federación de Servicios de CCOO, la amabilidad que han
tenido al enviarme la segunda y tercera sentencia, respectivamente, dictadas el
28 de noviembre (ponente magistrada Ana Sancho) y 5 de diciembre (ponente
magistrado Pablo Aramendi).
Sí hay información
sobre todas ellas en las redes sociales, a la que me referiré al abordar el
análisis de cada una de ellas.
2. Vayamos a la
primera sentencia, relativa al concepto de tiempo de trabajo, que encuentra su
origen en sede judicial con la presentación de demanda, en procedimiento de
conflicto colectivo, por la Federación de Servicios de CCOO contra el grupo
RENFE. El muy amplio resumen oficial ya nos permite tener un amplio
conocimiento del conflicto y de los argumentos que llevan al fallo:
“Conflicto
Colectivo. Desestima la demanda
interpuesta por CCOO que perseguía que los denominados "tiempos de
espera" del personal de intervención sean considerados tiempos de trabajo,
conforme a la jurisprudencia del TJUE y del Tribunal Supremo. La Sala entiende
que dicha pretensión no puede ser estimada, pues en los citados tiempos de
presencia, el personal de intervención no se encuentra a disposición de la
empresa, tiene libertad de movimientos y de permanecer o no con el uniforme de
trabajo, puede dejar sus enseres en taquillas situadas en zonas de descanso
puestas a disposición por la empresa y nunca se le asignan servicios
adicionales a realizar en dichos periodos de espera, lo que no encaja con el
concepto de "tiempo de trabajo" previsto en la Directiva Comunitaria
2003/88/CE. Además de lo anterior, los tiempos de exceso de jornada y de merma
de descanso que se puedan generar por la acumulación de los tiempos de espera,
son retribuidos de forma específica con un complemento de puesto reconocido en
el Marco Regulador del personal de intervención”.
La pretensión
formulada en la demanda, por lo que respecta al objeto de mi comentario era que
a que se computara toda la jornada que realiza el personal de intervención,
categorías OCN1y OCEN1, como efectiva, “por existir presencia y disponibilidad
conforme a la Directiva 2003/88/CE y a la jurisprudencia existente”.
El acto de juicio
tuvo lugar el 16 de noviembre y la parte demandada se opuso a la demanda, con
alegación procesal formal en primera lugar de falta de legitimación pasiva de
tres empresas codemandadas por no disponer de personal interventor, tesis
aceptada de contrario y por tanto también por la Sala. En cuanto al fondo, se
sostuvo que no se trataba de tiempo de trabajo, ya que los interventores
durante los tiempos de espera “tienen libertad para hacer lo que entiendan
conveniente, no estando sujetos a instrucciones de la empresa”, y por ello no
se daban los requisitos exigidos por la jurisprudencia comunitaria para ser
conceptuados dichos tiempos de espera como de trabajo. También se alegó por una
de las empresas codemandadas la excepción procesal formal de inadecuación de
procedimiento, por entender que realmente la demanda formulaba la impugnación
de la normativa convencional, tesis rechazada por la Sala, que acoge la tesis
de la demandante, ya que el conflicto versa sobre la interpretación de dicha
norma.
En los hechos
probados tenemos un mayor conocimiento del conflicto y del marco normativo
regulador de los tiempos de espera, si bien cabe pensar que en el recurso de casación,
que ya ha anunciado que interpondrá el sindicato, se pretenderá la modificación
de los mismos, o más concretamente del quinto.
Sabemos, hecho
probado segundo, que el personal de intervención “toma el tren en el que han de
llevar a cabo un servicio (tiempo de toma) y dejan el mismo cuando llega a su
fin (tiempo de deje). A continuación, transcurre un periodo de tiempo, de duración
variable, a la espera de toma del siguiente tren que les traslade para regresar
a su lugar de residencia o en el que hayan de prestar un nuevo servicio”; que
el marco normativo (hecho probado tercero) de ese “tiempo intermedio” se
encuentra en el “Marco regulador del Personal de Intervención Regionales”,
considerado como “tiempo de espera”; que hay a disposición del personal de
intervención “espacios de descanso” en
las estaciones citadas en el hecho probado cuarto; y en fin, en el hecho
probado quinto, como digo el más polémico a mi parecer, se expone que el
personal de intervención “el personal de intervención, puede continuar vestido
con el uniforme de trabajo o utilizar los vestuarios y taquillas para cambiarse
de ropa. Puede permanecer en la estación si lo desea o en otros lugares
distintos a ella. En ocasiones, el personal de intervención recibe llamadas que
pueden provenir de distintos interlocutores (centro de gestión, maquinistas,
servicio de taquillas, supervisor de estación, servicio atendo ...). Las
llamadas tienen por objeto la resolución de consultas. En dichas llamadas no se
asignan servicios distintos a los encomendados inicialmente”.
En el fundamento
de derecho cuarto la Sala repasa la normativa convencional aplicable, en la que
se conceptúa, recordémoslo, el llamado “tiempo de espera”, distinto del
“trabajo efectivo (apartados 2.25 y 2.24 respectivamente), salvo algunas
excepciones concretas y expresamente mencionadas. Al pretender la parte
demandante que debe conceptuarse ese tiempo de espera como de trabajo efectivo,
de acuerdo a la jurisprudencia del TJUE y su acogimiento por el TS, la Sala recuerda
los conceptos de tiempo de trabajo y tiempo de descanso que recoge la Directiva
2003/88/CE de 4 de noviembre de 2003, y recuerda igualmente el contenido de
varias sentencias del TJUE y también de nuestro TS, siendo en los tres últimos
párrafos de dicho fundamento de derecho en el que desarrollará su
argumentación, bien sintetizada en el resumen oficial antes transcrito, de no
encajar el tiempo de espera de los interventores dentro del concepto de tiempo
de trabajo efectivo tal como ha sido interpretado el art. 2 de la citada
Directiva por la jurisprudencia del TJUE, y se basará principalmente en la
prueba testifical (que recordemos que no puede ser impugnada en casación) y en
preceptos de la normativa convencional conexos a los antes mencionados y de los
que concluye que las posibles limitaciones existentes al descanso de los
interventores se encuentra compensada económicamente por el complemento de
“compensación de puesto” y que también se regulan compensaciones en tiempo de
descanso.
De la prueba testifical,
en concreto de uno de los interventores, y tras reconocer que el conjunto de
las testificales prácticas fue “contradictorio”, concluye que su valoración
“conjunta y ponderada” le lleva a considerar que no se trata de tiempo de
trabajo, ya que durante el tiempo de espera “no se encuentran a disposición de
la empresa para realizar funciones adicionales a las previstas en su jornada
laboral”, basándose justamente en las manifestaciones de un interventor, del
que se dice que “...tras afirmar que en dichos periodos podía recibir llamadas
del centro de gestión, maquinistas, taquillas, supervisión de estaciones o
servicio atendo, a la pregunta de si dichas llamadas obedecían al requerimiento
de prestación de servicios distintos a los asignados contestó sin duda alguna
que no”.
Se apoya también
la Sala en “elementos de calidad o comodidad” (las comillas son mías, y la
apreciación subjetiva también) para conceptuar los tiempos de espera como de
descanso, y que no estoy precisamente seguro de cumplir con los requisitos
requeridos por la jurisprudencia del TJUE, ya que parece obvio que si se trata
de tiempo de no trabajo puedan disponer los interventores de alguna sala de
descanso en la estación en la que deben permanecer si así lo desean, y que
estas tengan “taquillas y mobiliario suficiente”, algo que para la Sala es
indicio claro de inexistencia de tiempo efectivo de trabajo por cuanto ello “resulta
incompatible con la obligación de permanecer uniformado o de continuar portando
la recaudación”.
La importancia de
la prueba testifical se reafirma si cabe con más intensidad más adelante,
cuando, a partir de las declaraciones de otro interventor, se concluye que no existía
prueba alguna que avalara el hecho de que la empresa obligara a los
interventores a permanecer en sus dependencias de la empresa, “y así lo
corroboró el segundo testigo, don Dionisio , que también declaró que nunca
había sido requerido para realizar función alguna en los tiempos de espera, que
no existía la obligación de permanecer con el uniforme y que se disponían de
taquillas en las salas de descanso en las que pueden permanecer o no, según
decidan”.
Disponemos en la página
web de la Federación de Servicios de CCOO de su valoración de la sentencia, en
la nota publicada el día 25 de noviembre con el título “La Audiencia Nacionaldesestima la demanda sobre tiempos de espera en Intervención” , acompañada de este amplio subtítulo: “CCOO
valoramos que el fallo de la AN se debe a que no ha considerado como tiempo de
trabajo las actividades que realiza el personal de intervención entre servicios
e interpondremos un recurso de casación que trate de reconducir la
interpretación a la realidad de todo el colectivo”.
En dicha nota ya
se encuentran los argumentos que, además de ser expuestos en la demanda y el
acto de juicio, se utilizarán sin duda en el recurso de casación ya anunciado y
que por ello me permito reproducir:
“En segundo lugar,
y en cuanto al fondo del asunto, las partes explicaron las funciones que
realizan las y los interventores durante los tiempos de espera, CCOO expuso
como el personal de Intervención sigue vistiendo el uniforme de la empresa
durante todo el período de tiempo de espera; porta el teléfono corporativo y
atiende avisos de la empresa si se dan; rellena partes de incidencias; hace
salvaguarda de la recaudación en los puntos dónde no existen taquillas,
realizan junto al personal de Conducción las comprobaciones de puertas y de los
medios de seguridad, así como cualquier otra actividad necesaria para continuar
con su jornada laboral. La defensa no reconoció ninguno de estos hechos,
declarando -en lo que nosotros consideramos un exceso verbal, poco o nada
riguroso-, que en las residencias hay taquillas para dejar las pertenencias y
cambiarse de ropa, lugares de descanso y ocio y, aunque es cierto que atienden
el teléfono corporativo, no se le imponen nuevos servicios de trabajo.
El fallo de la AN
se debe a que no ha considerado como tiempo de trabajo las actividades que
realiza el personal de intervención entre servicios. A pesar de llevar y
atender teléfono de empresa y realizar actividades inherentes a su trabajo,
para la Sala no es suficiente para ser considerado como tiempo de trabajo,
amparándolo en la regulación normativa de estos periodos.
Ante este fallo,
el cual consideramos no se ajusta plenamente a la línea marcada por el TJUE y
el TS, CCOO interpondrá recurso de casación. Porque entendemos que no ha habido
una correcta valoración de la prueba por la Sala, elevando a norma general lo
que el testigo de la empresa refirió respecto de su concreto ámbito de gestión. Por ello,
entendemos que, con el margen de incertidumbre que siempre conllevan las
decisiones judiciales, es necesario trabajar en un recurso de casación que
trate de reconducir la interpretación, a la realidad de todo el colectivo, y no
sólo de una pequeña parte. Y en ello estamos ya. (la negrita es mía).
Para finalizar esta anotación a la sentencia, remito a las personas interesadas a diversos artículos que he publicado en el blog sobre la jurisprudencia del TJUE sobre el concepto de tiempo de trabajo, bastando ahora la referencia al titulado “Avueltas con los conceptos de “tiempo de trabajo” y “tiempo de descanso”, y laspuertas abiertas que deja el TJUE a los tribunales nacionales. Notas a lassentencias de 9 de marzo de 2021 (asuntos C-580/19 y C- 344/19)”
En la doctrina laboralista, si bien con especial atención a un supuesto muy especifico como es el de las guardias de disponibilidad, la temática ha sido ampliamente abordada recientemente por la profesora Mª Isabel Ribes en su artículo “Tiempo de trabajo y guardias: un complejo desafío”, en el que subraya la importancia que tiene la distinción entre tiempo de trabajo y tiempo de descanso, “puesto que determina el encuadramiento de la prestación debida al empleador”, y subrayando acertadamente, de acuerdo a la jurisprudencia del TJUE, que “se está ante un concepto de derecho comunitario y, por lo tanto, precisa de una interpretación homogénea”. El artículo se publica en una obra colectiva de indudable interés, “Estudio de la doctrina del Tribunal deJusticia en materia de política social” , en la que ha participado varios autores y autoras, bajo la dirección del profesor Javier Gárate y de la profesora Yolanda Maneiro
3. La segunda
sentencia objeto de anotación es la dictada el 5 de diciembre, con ocasión del
litigio iniciado en sede judicial por la FESMC-UGT contra el Grupo ConstantServicios Empresariales SLU y el Comité Intercentros, siendo el breve
resumen oficial el siguiente: “Se estima en parte la demanda de UGT impugnando
por ilegalidad determinados artículos del convenio colectivo de una empresa
multiservicios. En concreto los artículos referidos a concurrencia de
convenios, contratos fijos discontinuos, modificación sustancial de condiciones
de trabajo y festivos”.
Dado que la
sentencia no acoge todas las pretensiones formuladas en la demanda, el
sindicato ya ha anunciado que interpondrá recurso de casación, y aunque no
dispongo de información al respecto es más que plausible a mi parecer que
también se interponga por la parte empresarial.
El sindicato presentó la demanda el 15 de septiembre, habiéndose celebrado el acto del juicio el 29 de noviembre, ratificándose la parte actora en su demanda y solicitando la declaración de nulidad de cuatro artículos del convenio deempresa suscrito con el Comité Intercentros y publicado en el BOE el 28 de julio. Así se recoge en el antecedente de hecho cuarto: “Se ratifica UGT, alega que se impugnan por ilegalidad cuatro artículos del convenio de empresa: el 39.6 por contravenir el 84.2 ET en cuanto determina qué concretas materias pueden ser objeto de negociación en ese ámbito; el 22.1 bis en relación al llamamiento de los fijos discontinuos que no respeta la directiva 2019/1152 en cuanto a los plazos de preaviso para el llamamiento, ni tampoco es conforme a ley el método establecido para contactar con el trabajador; el art. 28 del convenio en cuanto fija como causa objetiva para MSCT la solicitud del cliente respecto de la sustitución de trabajadores y el art. 32 del convenio referido a la compensación por festivos que no es acorde con el art. 37.2 ET”.
Por la parte
empresarial demandada se manifestó oposición a la demanda, alegando
primeramente la excepción procesal formal de falta de legitimación activa del
sindicato demandante, “por no formar parte del comité intercentros”, tesis que
será tajantemente rechazada por la AN por tener presencia la organización
sindical en los órganos de representación unitaria, tal como ya había
reconocido la propia demandada (8 representantes del total de 78 existentes en
los distintos centros de trabajo), La dicción del art. 17, en relación con los
art. 165.1 a) y 154.1 a) de la Ley reguladora de la jurisdicción social avalan
el reconocimiento del interés directo que tiene el sindicato en el conflicto,
siendo bien acertada a mi parecer la manifestación adicional que efectúa la
Sala, basada en la consolidada jurisprudencia del TS, cuando afirma que “No es
preciso que para impugnar un convenio colectivo el sindicato demandante hubiera
formado parte de la comisión negociadora del convenio, tal como se alega por la
demandada ya que las reglas de legitimación procesal y negociadora son
distintas, bastando para el acceso a la tutela judicial la implantación en el
marco del conflicto en los términos que en este caso concurren”.
En cuanto a los
argumentos sustantivos o de fondo, a los que se adhirieron varios miembros del
Comité Intercentros (ver tercer párrafo del antecedente de hecho cuarto), se
recogen en el mismo antecedente, como también las tesis del Ministerio Fiscal
que defendió la estimación de la demanda y se manifestó en términos muy semejantes
a los de la parte demandante respecto a la ilegalidad de los preceptos antes
mencionados.
Como digo, el
convenio se publicó en el BOE el 28 de julio, suscrito por la parte empresarial
y la mayoría de miembros del Comité Intercentros, ya que dos miembros del
sindicato USO y uno de ELA- STV no lo suscribieron, siendo apoyado por cuatro
miembros del sindicato FASGA, uno de USO y uno de CCOO.
La Sala, a fin de
dar respuesta a todas las pretensiones de la demanda, pasa revista de forma
detallada a cada una de ellas.
En primer lugar,
se alegó por la parte demandante la nulidad del art. 39 (estructura salarial),
en concreto del apartado 6, que debe ponerse en relación con el art. 7 que
regula la concurrencia de convenios. Pues bien, dicho apartado dice textualmente:
“Ningún otro concepto distinto de los anteriormente indicados integrará el
salario de las personas trabajadoras afectados por el presente Convenio, con
absoluta independencia de lo dispuesto al efecto por cualquier otro Convenio de
ámbito superior”.
La Sala declarará
la nulidad de dicho apartado, y no precisamente por los argumentos expuestos
por la parte demandante (ver fundamento de derecho tercero), sino acudiendo a
la posibilidad ofrecida por el art. 218.1, segundo párrafo, de la Ley de Enjuiciamiento
Civil (“El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos
de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer
valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido
acertadamente citadas o alegadas por los litigantes”) por ser del parecer, muy
correctamente a mi entender, que el establecimiento de reglas para resolver los
conflictos de concurrencia entre convenios de distinto ámbito, “no entra dentro
de las facultades de los negociadores de un convenio de empresa, sino que el
art. 83.2 ET lo reserva a los acuerdos interprofesionales y a los convenios
sectoriales de ámbito estatal o autonómico”.
Pasa después al
examen del segundo precepto impugnado, en concreto varios de los contenidos del
número 3 del apartado 1bis del art. 22, regulador de la contratación de
personal fijo discontinuo. Aquellos contenidos impugnados fueron los
siguientes:
“... El
llamamiento se hará con la máxima antelación posible, que además deberá ser un tiempo
necesario para que la persona trabajadora pueda incorporarse al puesto de trabajo
al inicio de la jornada. El llamamiento se hará con una antelación mínima de 48
horas, excepto en los servicios sorpresivos –que se acredite por parte de la
empresa la imposibilidad de llamamiento con esta antelación mínima–“
La posibilidad de
realizar el llamamiento, además de por otros medios, “ya sea por WhatsApp ,
mensaje de texto...”.
En cuanto a la
flexibilidad en el llamamiento, para que la persona trabajadora pueda conciliar
su vida laboral con la personal, se dispone que “Para ello, cuando el
llamamiento sea en menos de 48 horas, y siempre que sea posible, se facilitará
el inicio de la primera jornada en turno u horario que facilite la conciliación
del trabajador. Esta flexibilidad estará condicionada con la garantía de la cobertura
del servicio de manera óptima”.
Por último, a los
efectos de la impugnación, también se considera contraria a derecho la
regulación de los supuestos en que la incomparecencia de la persona trabajadora
significaría su baja voluntaria, siendo la redacción del precepto la siguiente:
“La
incomparecencia de la persona trabajadora al llamamiento bajo las condiciones indicadas
anteriormente supondrá su renuncia al puesto de trabajo, y por lo tanto su baja
voluntaria.
En el caso de
llamamiento con las siguientes antelaciones se seguirá el siguiente escalado en
cuanto a los plazos de respuesta por parte de la persona trabajadora:
Llamamientos entre
24-48 horas: 3 horas.
Llamamientos entre
12-24 horas: 2 horas.
Llamamientos entre
3-12 horas: 1 hora.
Llamamientos entre
1-3 horas; respuesta inmediata (llamada telefónica).
La persona
trabajadora podrá rechazar los llamamientos de manera justificada y motivada.
Para que así sea considerada la negativa, la respuesta será de conformidad al
siguiente escalado:
Llamamientos
realizados entre 3 y 48 horas: 2 rechazos anuales (en año natural).
Llamamientos
realizados entre 1 y 3 horas: ilimitados.
En llamamientos
realizados con más de 48 horas de antelación, no se podrá rechazar dicho
llamamiento”.
En primer lugar,
la Sala no considera que vulnere la normativa vigente la posibilidad de
llamamiento vía WhatsApp o mensaje de texto, acudiendo a la dicción literal del
art. 16.3 de la Ley del Estatuto de los trabajadores (recordemos que fue uno de
los preceptos incluidos en la reforma laboral operada por el RDL 32/2021 de 28
de diciembre), que posibilita el llamamiento (“Mediante convenio colectivo o,
en su defecto, acuerdo de empresa, se establecerán los criterios objetivos y
formales por los que debe regirse el llamamiento de las personas
fijas-discontinuas. En todo caso, el llamamiento deberá realizarse por
escrito o por otro medio que permita dejar constancia de la debida notificación
a la persona interesada con las indicaciones precisas de las condiciones de su
incorporación y con una antelación adecuada”. La negrita es mía) y
recordando además que es a la parte empresarial a quien corresponderá, en su
caso, la carga de la prueba con respecto al llamamiento efectuado y su
necesaria concreción.
Con carácter incidental, en cuanto que no se propugna su ilegalidad, la Sala se pronuncia sobre el hecho de que el llamamiento se enviará al número telefónico o correo electrónico que haya sido comunicada por la parte trabajadora a la empresa, no cuestionándola por cuanto se parte de la existencia de tal información y en modo alguno se plantea la obligatoriedad de facilitarla, añadiendo “de su propia cosecha” la reflexión sobre la utilidad de dicha comunicación, “máxime cuando, encontrándose el fijo discontinuo en periodo de inactividad, el uso de estos dispositivos son el instrumento más cómodo y eficaz para la comunicación entre ambas partes y para el adecuado cumplimiento del contrato”. Esta argumentación le sirve para rechazar la de la parte demandada sobre la no obligación de comunicar tales datos al sujeto empleador, basada sin duda en la jurisprudencia del TS confirmando resoluciones de la AN, y me permito remitir en este punto a una ya lejana, pero que sigue siendo plenamente válida, entrada, “Datos personales. La privacidad delteléfono móvil y del correo electrónico. No obligatoriedad de facilitar alempresario estos datos. Nota a las sentencias del TS de 21 de septiembre de2015 y de la AN de 28 de enero de 2014”
Pasa a
continuación la Sala a dar respuesta a las críticas jurídicas vertidas en la
demanda sobre los plazos establecidos para el cumplimiento por la persona
trabajadora de su incorporación al trabajo tras el llamamiento efectuado por la
parte empresarial y los efectos que implica el incumplimiento.
La respuesta
merece una doble consideración: en primer lugar, la aceptación de la tesis de
la parte demandante sobre la no utilización de esta modalidad contractual para
“servicios sorpresivos” que deba ofrecer la empresa, se sustenta a mi parecer
tanto en sus alegaciones como en la regulación del contrato fijo discontinuo
que efectúa el art. 16 de la LET y que lógicamente hay que poner en relación
con el art. 15 y las limitaciones que establece al uso de la contratación de
duración determinada, concluyendo con toda claridad y rotundidad que un
contrato fijo discontinuo no puede utilizarse para “servicios sorpresivos”, por
ser contrario justamente a dicha nueva regulación. Vale la pena reproducir un
párrafo del fundamento de derecho séptimo en el que se sustenta dicha
afirmación.
“Constituyendo la
previsibilidad/imprevisibilidad una nota diferenciadora esencial entre ambos tipos
de contrato y siendo así que en el art. 22.1bis del convenio se regulan los
contratos fijos discontinuos (los temporales por circunstancias de la
producción se regulan en el art. 22.2), dicha norma convencional, cuando fija
unos tiempos para el llamamiento inferiores a 48 horas para los que denomina
servicios sorpresivos y que define como aquellos en que es imposible llamar al
trabajador cumpliendo ese plazo, está admitiendo que los contratos fijos discontinuos
se apliquen para la cobertura de incrementos imprevisibles de la actividad y con
ello adultera la adecuada aplicación de las normas legales, arts. 15 y 16 ET,
máxime si tenemos en consideración que la voluntad del actual legislador es
apostar por los contratos de trabajo indefinidos (entre ellos los fijos
discontinuos) en detrimento de los temporales”
Distinta, por
contraria, es la respuesta sobre la alegada nulidad del preaviso de 48 horas y
la imposibilidad de su rechazo cuando este se efectúe con mayor antelación. La
propia dicción del art. 16.3 en cuanto a la remisión al convenio colectivo para
la fijación de los criterios de llamamiento, y la remisión que la Directiva
2019/1152 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019,
relativa a unas condiciones laborales transparentes y previsibles en la Unión
Europea (aun no traspuesta) realiza en su art. 10 a la normativa nacional para
la fijación del plazo de preaviso, le llevan a desestimar la demanda en este
punto.
A continuación, la
Sala se centra en el art. 28 del convenio, que incluye como causa de
modificación sustancial de condiciones de trabajo “la solicitud expresa del
empresario cliente respecto a la sustitución de uno o varias personas
trabajadoras”. La muy curiosa, al menos a mi parecer, argumentación de la parte
empresarial para defender este precepto fue que “la decisión de modificar las
condiciones es menos rigurosa que adoptar medidas disciplinarias”, siendo
radicalmente rechazada por el Ministerio Fiscal por considerar que “... los
arts. 41.1 y 51.1 ET no permiten establecer esta causa con carácter objetivo
para modificar condiciones, debemos pensar en que podría ampararse con ella la decisión
de un cliente vulneradora de derechos fundamentales, las causas objetivas están
relacionadas con la situación de la empresa no con conductas del trabajador “.
La tesis de la
Fiscalía será completamente acogida, con indudable acierto a mi parecer, siendo
el parecer de la AN que “Admitir la validez de esta causa para una MSCT
objetiva supone ignorar que la fiscalización y corrección por parte del
empresario de comportamientos laborales inadecuados de los trabajadores, que
entra dentro de su poder directivo, sólo puede llevarse a efecto mediante el
ejercicio de su potestad disciplinaria, art. 58.1 ET, cauce éste que también
supone una garantía para el trabajador y le faculta para adoptar medidas de
defensa acudiendo a recibir tutela judicial”, viéndose esta garantía cercenada
“cuando se adoptan medidas de modificación de condiciones como respuesta a unos
pretendidos incumplimientos empresariales”, y concluyendo que “de este modo la
MSCT opera como una sanción por un comportamiento de los trabajadores que no
satisface al cliente y lo hace fuera del cauce del ejercicio de la potestad
disciplinaria y de los medios de defensa que frente a ella puede el trabajador
articular: art. 24.1 CE en relación con los arts. 133 y sig. y 114 y sig. LRJS,
mientras que les obligaría a formular demanda e impugnación de MSCT cuya causa
ya estaría preestablecida”.
Por último, se
aborda la alegación de nulidad de un fragmento del art. 32, regulador de los
días festivos, en concreto el que dispone que “Los festivos intersemanales se
deberán trabajar siempre que exista un servicio a cubrir o así este previsto en
el cuadrante de turno, todo ello sin perjuicio de que, en cómputo anual,
deba de compensarse económicamente o con descanso el exceso de horas trabajadas
(la negrita es mía)”. La Sala acepta la tesis de la demanda respecto a la
nulidad del fragmento subrayado en negrita, en cuanto que el derecho a
compensar bien con descanso, bien económicamente, el festivo trabajado no se
condiciona en las normas legales referenciadas por la parte demandante (art.
37.2 LET en relación con el art. 47 del RD 2001/1983 de 28 de julio sobre
regulación de la jornada de trabajo, jornadas especiales y descansos), “a que
con ello se sobrepase en cómputo anual las horas trabajadas”.
La sentencia ya ha
merecido una amplia anotación en la página web del sindicato, en el artículo
publicado el día 7, “La Audiencia Nacional anula parte del VIII conveniocolectivo del Grupo Constant” , calificando la
sentencia como “un pronunciamiento muy relevante que pone límite a condiciones
abusivas que degradan las condiciones laborales en las empresas multiservicios,
a través de procesos de negociación con representaciones sindicales que no
defienden los intereses de las personas trabajadoras que se encuentran en
situación de desprotección”.
4. Por último, me
refiero a la sentencia dictada el 28 de noviembre, con ocasión de la demanda
interpuesta por la Federación de Servicios de CCOO contra la empresa Leroy MerlínEspaña SLU , FETICO y USO, en procedimiento de
tutela de derechos fundamentales, más exactamente de libertad sindical en su
vertiente funcional del derecho a la negociación colectiva.
El resumen oficial
nos permite tener un buen conocimiento del conflicto, pero no así de la
cuestión mas polémica a mi parecer como es la cuantía de 10 euros en concepto
de indemnización al sindicato demandante.
“Se estima la
demanda interpuesta por CC.OO frente a la empresa Leroy Merlín España S.L.U y
el sindicato FETICO en materia de vulneración de su derecho a la negociación
colectiva, al no haber participado en las reuniones de la comisión de
seguimiento del acuerdo alcanzado sobre venta a distancia, por cuanto que en
las mismas se ejercieron comisiones negociadoras que afectaron a aspectos
sustanciales de dicho acuerdo, excediendo de meras funciones aplicativas o de
control. Se condena al abono de una indemnización simbólica ante las
circunstancias concurrentes y se aprecia la falta de legitimación pasiva del
sindicato USO, al no participar en las reuniones que culminaron en el acuerdo
de modificación”.
La demanda fue
interpuesta el 13 de junio y el acto de juicio fue fijado para el 13 de
septiembre, siendo suspendido para que se ampliara la demanda al sindicato USO,
celebrándose el 23 de noviembre y ratificándose la parte actora en su demanda,
con alegación de vulneración de su derecho de libertad sindical por haberse
adoptado la modificación del convenio colectivo en una reunión de la comisión
de seguimiento sobre un acuerdo relativo a las condiciones del servicio de
canal de venta a distancia, siendo así que se trataba de una comisión que, de
acuerdo a consolidada jurisprudencia del TS, solo puede tener funciones
aplicativas pero nunca negociadoras. Solicitaba además la condena a
indemnización de 3.750 euros, a abonar tanto por la empresa como por el sindicato
FETICO.
Al igual que hemos
visto en el primer supuesto, la empresa alegó la excepción procesal formal de
inadecuación de procedimiento, por entender que aquello que correspondía era un
procedimiento de impugnación del convenio colectivo, tesis rechazada por la
Sala ya que aquello que planteaba la parte demandante era la vulneración de su
derecho a la negociación colectiva, como vertiente funcional del derecho de libertad
sindical, que en caso de estimarse, como así sería efectivamente, debería
llevar a la nulidad de los acuerdos alcanzados en el seno de la comisión de
seguimiento.
En cuanto a la
argumentación sustantiva o de fondo, se sostuvo que no había en modo alguno un
proceso negociador que llevara a la modificación del convenio, sino “meras
adecuaciones de las situaciones existentes”, aun cuando parece que no debía
tener muy clara su argumentación, ya que, supongo que de manera subsidiaria,
planteó que en caso de reconocerse la vulneración del derecho, la sanción que
pudiera imponerse debería ser mínima, por no haberse acreditado la producción
de daño alguno. El sindicato FETICO se adhirió a las alegaciones de la parte
empresarial. Las modificaciones introducidas, fueran o no meras “adecuaciones”
recibieron el visto bueno también de la representación del sindicato USO,
mientras que tuvieron en contra a las de CCOO y UGT, que nos las firmaron.
Ahora bien, la Sala estimará la falta de legitimación pasiva de USO por cuanto,
aun cuando manifestó su adhesión a las modificaciones incorporadas por la
comisión de seguimiento, en la reunión del Comité Intercentros, no tuvo
participación en las reuniones de dicha comisión, concluyendo la Sala que “no
tuvo participación activa en la conducta que en su caso produciría la vulneración
del derecho fundamental a la negociación colectiva, por lo que ninguna conexión
ostenta con el fondo del asunto que se ha de resolver” (ver fundamento de derecho
segundo).
La estimación de
la pretensión de la parte demandante se argumenta ampliamente, de forma muy
correcta a mi parecer por lo que respecta a la vulneración del derecho de
libertad sindical en su vertiente de vulneración del derecho a la negociación colectiva,
ya que la Sala se remite a la consolidada jurisprudencia del TS sobre
comisiones negociadoras y aquellas de aplicación de los acuerdos
convencionales, transcribiendo ampliamente la dictada por el alto tribunal el 5
de mayo de 2016 , de la que fue ponente la magistrada
María Luisa Segoviano, que a su vez se remite a la de 21 de octubre de 2013 , de la que fue ponente el magistrado
Luis Fernando de Castro. Abordé esta cuestión en la entrada “Prórroga delconvenio y derecho del sindicato no firmante a participar en la comisiónparitaria de aplicación, interpretación y vigilancia del texto. Nota a lasentencia del TS de 15 de marzo de 2018”
De las alegaciones
de las partes y de las pruebas practicadas, la Sala concluye que los acuerdos
alcanzados en la comisión de seguimiento excedieron ampliamente de mero control
en aplicación de las medidas adoptadas, exponiendo con claridad que “baste leer
el elenco de materias a las que se contrajo el acuerdo de 18-3-2022, obrante a
los descriptores 5 y 31 para comprobar que afectó a aspectos tan sustanciales
como los turnos de los trabajadores adscritos al canal de venta a distancia,
salud de dichos trabajadores o necesidades del servicio, de suerte que la comisión
de seguimiento ejerció facultades negociadoras, que no aplicativas del acuerdo VAD”.
Dado que CCOO forma parte del comité intercentros y que no participó en la reunión
de la citada comisión de seguimiento, en la que se adoptaron acuerdos propios
de una comisión negociadora y no meramente de gestión o aplicativa, la Sala
estima la demanda, declara la nulidad de la conducta empresarial y ordena su
cese inmediato, “reponiendo la situación al momento anterior a la celebración
de las reuniones de la comisión de seguimiento para la modificación del acuerdo
VAD, siendo nulo el acuerdo alcanzado en las mismas”.
Ahora bien, sin
duda la parte más polémica de la sentencia es la relativa a como da respuesta a
la pretensión de la parte demandante de una condena de indemnización por
importe de 3.750 euros tanto a la parte empresarial como al sindicato codemandado.
El Ministerio Fiscal
se había pronunciado en sentido favorable a la estimación de la demanda por lo
que respecta a la vulneración del derecho constitucional, si bien sin fijación
de indemnización alguna por no apreciar mala fe en la actuación empresarial. Es
decir, la Sala tenía ante sí la pretensión de la parte demandante (3.750 euros
para cada codemandado), la tesis contraria al abono de indemnización, del
Ministerio Fiscal, y la de una cuantía “en el rango mínimo”, tesis de la parte
empresarial y siempre y cuando se apreciara la vulneración del derecho.
La parte
demandante basaba su pretensión en el art. 7.7, en relación con el art. 40.1 b)
de la LISOS. El primer precepto tipifica como infracción grave en materia de
relaciones laborales “La transgresión de los derechos de información, audiencia
y consulta de los representantes de los trabajadores y de los delegados sindicales,
en los términos en que legal o convencionalmente estuvieren establecidos”, y el
segundo fija la cuantía de la sanción en estos términos: “... con multa, en su
grado mínimo, de 751 a 1.500 euros, en su grado medio de 1.501 a 3.750 euros; y
en su grado máximo de 3.751 a 7.500 euros”. Como puede comprobarse, la pretensión
de la parte actora fijaba la cuantía de la indemnización en la máxima del grado
medio.
Y ante todas las
propuestas, la Sala finalmente fijará la indemnización en 10 euros para cada
demandado, que califica además de “sanción simbólica”.
¿Se ha olvidado la
Sala de la LISOS y de las cuantías de las sanciones a imponer cuando quede
constatado que se ha cometido una infracción grave como es lo que ha ocurrido en
el presente caso? De entrada, no lo parece, ya que en el penúltimo párrafo del
fundamento de derecho cuarto se hace referencia a dicha norma y a su aceptación
por el TS como criterio de referencia para fijar la cuantía de las sanciones,
recordando además que corresponde al juzgador de instancia la cuantificación de
los daños, teniendo en consideración todos los elementos que sean relevantes
para poder determinar su cuantía.
Y del marco de aceptación
de la jurisprudencia del TS pasamos a la solución del caso concreto, con la
fijación de esa “cuantía simbólica” ya referenciada. ¿Fundamentación de tal
decisión? Pues sinceramente me parece, tras la lectura de la sentencia, que la
Sala critica a la parte demandante que no aceptara un acuerdo en la fase de
conciliación, que parece que estuvo bastante cercano a su logro, y que siguiera
pretendiendo una indemnización cuando ya las partes codemandadas aceptaban,
parece, la vulneración del derecho constitucional, aun cuando no conozcamos exactamente
los términos de ese posible acuerdo y cuya redacción propuesta no hubiera sido
calificada de clara y aceptable por la parte demandante, como así ocurrió
efectivamente al no haber acuerdo y sí acto de juicio.
¿Sanciona, dicho
sea también “simbólicamente”, la AN a la parte demandante por no haber aceptado
un acuerdo cuando parece que se estuvo muy cerca de ello? En tal caso, hubiera
sido mucho más correcto jurídicamente hablando a mi parecer aceptar la tesis
del Ministerio Fiscal y no fijar indemnización alguna, si bien se podría alegar
que el art. 183.1 de la LRJS obliga a fijar una cuantía, aun cuando creo que de
su redacción no se deriva inexorablemente tal fijación, ya que tal precepto
dispone que “ Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el
juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso,
le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u
otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función
tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de
los daños y perjuicios adicionales derivados” (la negrita es mía).
En fin, para confrontar
todo aquello que he expuesto en el párrafo anterior con las tesis de la Sala,
es necesario conocer los términos de su argumentación, que reproduzco a
continuación, quedando a la espera de conocer si la parte demandante
interpondrá recurso de casación respecto únicamente a la cuantía de la
indemnización, en el bien entendido que deberá tener presente el muy amplio margen
que la normativa procesal laboral conceder al juzgador de instancia para su concreción.
En este caso concreto, para la AN, “... si bien, se ha producido la vulneración
antedicha, este tribunal opta por aplicar una sanción simbólica de 10 euros a
cada uno de los demandados, teniendo en cuenta que por ambos se trató hasta el
último momento de alcanzar un acuerdo extrajudicial del conflicto, manifestando
haber errado en la conducta de exclusión del sindicato demandante, e incluso
proponiendo la celebración de nuevas reuniones en las que estuviera presente aquél
para adoptar las medidas pertinentes respecto al acuerdo VAD, buscando el
sindicato actor con la continuación del procedimiento, una indemnización
desproporcionada y de mera “justicia testimonial”, cuando ya había obtenido una
respuesta extrajudicial favorable a su pretensión por parte de las
codemandadas, sin quedar reflejada no obstante en resolución alguna”.
Para concluir el
comentario de la sentencia, cabe decir que fue muy bien recibida por la sección
sindical estatal del sindicato demandante en la empresa, con la publicación en su
blog http://ccooleroymerlin.blogspot.com/
el día 9 de una amplia nota sobre
aquella, titulada “Leroy Merlín y Fetico condenados por vulneración de derechos
fundamentales”, en la que manifiesta que lamenta la “connivencia” entre la
empresa y el citado sindicato para excluirles de las negociaciones, “sin
importarles lo más mínimo que con esa actitud tan poco democrática, vulneren
derechos fundamentales”.
Buena lectura.
