1. El gabinete de
comunicación del Poder Judicial publicaba el lunes 4 de mayo una nota de prensa
titulada “Una magistrada de Zaragoza reconoce la relación laboral de lostrabajadores con Deliveroo”, y este muy amplio subtítulo “En su
sentencia, la magistrada afirma que los repartidores ejecutaban un trabajo
personal pero estaban organizados y dirigidos por la empresa Deliveroo y que en
las relaciones laborales lo esencial es el contenido real de las obligaciones
que las partes asumen y no el nombre que hayan dado a su contrato”.
En la nota se
realiza una buena síntesis de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social
núm. 2 de Zaragoza el día 27 de abril y que era conocida el día 4 de mayo. Además,
y hay que agradecer la celeridad en la difusión, se adjuntaba el texto de la
sentencia, por lo que su texto íntegro puede ser leído por todas las personas
interesadas
Como indico en el
título de la presente entrada, el fallo declara la relación laboral de los
repartidores de Deliveroo, en los siguientes términos: “Que, estimando la
demanda interpuesta por la Tesorería General de la Seguridad Social, contra
ROOFOODS SPAIN S.L. y las personas físicas indicadas en el encabezamiento, con
personación del sindicato UGT, declaro, con los efectos legales correspondientes,
que los trabajadores codemandados estaban sujetos a una relación laboral con
ROOFOODS SPAIN S.L. en el tiempo en el que prestaron respectivamente sus
servicios en el período que abarca el acta de liquidación, condenando a la
indicada sociedad a estar y pasar por ello”.
Pocos días antes,
el 22 de abril, se dictaba un auto por el Tribunal de Justicia de la Unión
Europea, “B contra Yodel Delivery Network Ltd, Petición de decisión prejudicial
planteada por Watford Employment Tribunal, asunto C-692/19 (solo disponible en
inglés y francés cuando redacto este artículo) que parecía levantar algunas dudas
sobre la inclusión de los repartidores, según la normativa británica en materia
de empleo (no conviene olvidar este dato, dicho sea incidentalmente) en el
concepto de trabajador acuñado por la jurisprudencia comunitaria, a la que se
remite la Directiva (UE) 2019/1152 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20de junio de 2019, relativa a unas condiciones laborales transparentes yprevisibles en la Unión Europea.
Por su importancia, me permito reproducir el considerando núm. 8 de dicha
norma:
“En su jurisprudencia,
el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en lo sucesivo, «Tribunal de
Justicia») ha establecido criterios para determinar el estatus de un trabajador
… La interpretación que el Tribunal de Justicia hace de esos criterios debe
tenerse en cuenta en la aplicación de la presente Directiva. Siempre que
cumplan esos criterios, los trabajadores domésticos, los trabajadores a
demanda, los trabajadores intermitentes, los trabajadores retribuidos mediante
vales, los trabajadores de las plataformas en línea, los trabajadores en
prácticas y los aprendices pueden estar incluidos en el ámbito de aplicación de
esta Directiva. Los trabajadores que realmente sean por cuenta propia no deben
incluirse en el ámbito de aplicación de la presente Directiva ya que no cumplen
estos criterios. El abuso de la condición de trabajador por cuenta propia
conforme lo define la legislación nacional, ya sea a escala nacional o en
situaciones transfronterizas, es una forma de trabajo falsamente declarado que
se asocia a menudo con el trabajo no declarado. El falso trabajo por cuenta
propia se produce cuando una persona es declarada como trabajador por cuenta
propia aun cuando se cumplen las condiciones propias de una relación laboral,
con el fin de evitar determinadas obligaciones jurídicas o fiscales. Estos
trabajadores deben entrar en el ámbito de aplicación de la presente Directiva.
La determinación de la existencia de una relación laboral debe guiarse por los
hechos relativos al trabajo que realmente se desempeña, y no por la descripción
de las partes de la relación”.
Tuve conocimiento
del auto gracias a la información facilitada por el profesor, y reconocido
bloguero, Ignasi Beltrán de Heredia. Me propuse efectuar una anotación sobre el
mismo, y la he ido dejando día tras día desde aquella fecha (algo que valoro
ahora positivamente porque me ha permitido conocer y leer varias aportaciones
de indudable interés jurídico sobre el texto, entre ellas uno bien trabajado y
documentado del profesor Beltrán de Heredia) por el ingente número de normas dictadas
por la crisis sanitaria, económica y social provocada por la pandemia del
Covid-19 que han ido mereciendo la atención en el blog.
Por cierto, algunos
de mis comentarios se redactaban mientras se podía ver, y se puede seguir
viendo, por nuestras calles a los repartidores “esenciales” de una conocida
empresa de la economía de plataforma con unas condiciones de seguridad laboral
en su trabajo que, por decirlo de forma muy suave, dejaban mucho que desear, pero
ya se sabe que como dicha empresa no les considera trabajadores por cuenta ajena
no tendría responsabilidades laborales hacia ellos, aunque no sean de este parecer
cada vez un mayor número de sentencias de JS y Tribunales Superiores de
Justicia.
Sobre la problemática
de la protección, o desprotección, social de los repartidores durante la
situación de crisis que estamos viviendo, y mientras que siguen prestando
servicios, remito al excelente artículo de la profesora Raquel Vela “La (des)protección social de los “Riders” de plataformas digitales ante la crisissanitaria y económica del covid-19”, publicado el 20 de abril La profesora Vela subraya con pleno acierto,
tras efectuar un análisis jurídico de dicha desprotección por no ser considerados
trabajadores por cuenta ajena y por las dificultades para acceder a la prestación
por cese de actividad si se consideran trabajadores por cuenta propia, que “en
los últimos años las plataformas digitales han cobrado una especial importancia
en el tejido económico, pero estas empresas tecnológicas no deben obviar que el
crecimiento empresarial de sus modelos de negocio no puede producirse a costa
de calificar a sus trabajadores como meros colaboradores por cuenta propia,
eludiendo así su responsabilidad social, sino mediante el reconocimiento de que
los mismos son auténticos empleados, con todos los derechos laborales y de
Seguridad Social que les corresponde a esta figura laboral y bajo la protección
del Convenio Colectivo que les sea de aplicación”, y que “La crisis no sólo
sanitaria sino económica del Covid-19 ha puesto sobre la mesa la imperiosa
necesidad de garantizar la protección de aquellos colectivos de personas
trabajadoras encuadradas en un estatus jurídico-laboral inapropiado, que
carecen de instrumentos de protección social idóneos, y la necesidad de adecuar
las actuales normas sociolaborales que le son de aplicación a realidades, si
bien ya existentes, pero que esta situación extrema ha dejado aún más al
descubierto”.
Me referiré al
auto del TJUE más adelante, que ya ha
merecido la atención de la joven doctrina laboralista europea y sudamericana,
poniendo de manifiesto, con acierto, la especificidad del caso, además de la
propia especificidad de la normativa británica y la distinción entre “worker” y
“employee”, y subrayando, aun con los clarosocuros apuntados por el profesor
Beltrán de Heredia, que se mantienen plenamente vigentes las líneas jurisprudenciales
del TJUE sobre cuándo podemos hablar de la existencia de una relación contractual
asalariada y con independencia de la denominación que le den las partes al
contrato suscrito (civil, mercantil, arrendamiento de servicios, autónomo,
autónomo económicamente dependiente…).
2. Conviene
primeramente mirar más allá de las fronteras jurídicas (estas, que yo sepa, de
momento no están cerradas, y esperemos y deseemos que sigan así) española y
europea, y anotar dos resoluciones dictadas recientemente y que versan
igualmente sobre la calificación jurídica de la relación de los “riders” con
una empresa de servicio postal en el Estado de Nueva York, por una parte, y la
de los “drivers” con Uber en Australia.
A) La primera fue
dictada el 26 de marzo por el Tribunal de Apelación de Nueva York y su texto se
encuentra disponible en la recopilación judicial internacional
que lleva a cabo el profesor Ignasi Beltrán de Heredia en su blog
En apretada síntesis,
cabe decir que se reconoce la laboralidad de la relación contractual, debiendo reseñarse
que uno de los puntos centrales sobre los que gira el debate, como también lo
será en la resolución de la Fair Work Commission australiana (con resultado
distinto) es el de la posibilidad establecida en el contrato de subcontratar la
prestación de la actividad, si bien siendo el repartidor contratado el
responsable de todo aquello que ocurriera durante la prestación de aquel o
aquella que hubiera subcontratado
Hay párrafos
especialmente significativos de la sentencia para sustentar la tesis de la
laboralidad, que me permito reproducir:
“… Como es
pertinente en este caso, en virtud de la Ley del trabajo, el "empleo"
se define en términos generales como "todo servicio prestado en virtud de
un contrato de trabajo por encargo, expreso o implícito, escrito u oral"… Tradicionalmente,
la Junta considera una serie de factores para determinar si un trabajador es un
empleado o un contratista independiente, examinando "todos los aspectos
del acuerdo"…. Pero la piedra de toque del análisis es si el empleador
ejerce control sobre los resultados producidos por el trabajador o los medios
utilizados para lograrlos… La doctrina es necesariamente flexible porque no se
puede aplicar ninguna lista de factores enumerados a todas las situaciones a
las que se enfrenta un trabajador, y los indicios pertinentes de control variarán
necesariamente en función de la naturaleza del trabajo….”
“… En este caso,
hay pruebas sustanciales en el expediente que respaldan la tesis de que la
empresa ejercía un control suficiente sobre sus mensajeros como para
convertirlos en empleados en lugar de contratistas independientes que dirigían
sus propios negocios. La empresa funciona a través de su plataforma digital…, a
la que se accede mediante una aplicación para teléfonos inteligentes, que
conecta a los clientes con los repartidores de la empresa, sin los cuales esta no
podría funcionar. Mientras que los mensajeros deciden cuándo entrar en la
aplicación y aceptar los trabajos de entrega, la empresa controla la asignación
de las entregas determinando qué mensajeros tienen acceso a los posibles
trabajos de entrega. La empresa informa a los mensajeros de dónde deben
entregarse los pedidos solicitados sólo después de que un mensajero haya
aceptado la asignación. Los clientes no pueden solicitar que el trabajo sea
realizado por un trabajador en particular. En caso de que un mensajero no esté
disponible después de aceptar un trabajo, la empresa -no el mensajero-
encuentra un sustituto. Aunque la empresa no dicta las rutas exactas que deben
seguir los mensajeros entre el lugar de recogida y el de entrega, efectúa un
seguimiento de la ubicación del mensajero durante las entregas en tiempo real
en la aplicación…. proporcionando a los clientes una hora estimada de llegada
de sus entregas….
“La empresa ejerce
algo más que un "control incidental" sobre sus mensajeros -
trabajadores mal pagados que realizan trabajos no cualificados y que tienen una
discreción limitada sobre cómo hacer su trabajo -. El hecho de que los mensajeros conserven
cierta independencia para elegir su horario de trabajo y la ruta de entrega no
significa que tengan un control real sobre su trabajo o sobre el servicio que
la empresa presta a sus clientes; de hecho, hay pruebas sustanciales que avalan
la conclusión de la Junta de que la empresa domina los aspectos significativos
de su trabajo dictando a qué clientes pueden entregar, dónde entregar los
artículos solicitados, limitando efectivamente el plazo de entrega y controlando
todos los aspectos de la fijación de precios y el pago”.
B) La Decision dela Fair Work Commissión australiana se dicta el 21 de abril y mereció titulares de este tenor en los
medios de comunicación: “Uber ha obtenido una gran victoria en nombre de las
plataformas de entrega después de que el pleno de la Comisión de Trabajo Justo
aceptara el argumento de la empresa de que sus 60.000 conductores no son
empleados”.
Si bien en la
mayor parte de la Decisión la Comisión es muy crítica con el acuerdo suscrito
como trabajador independiente por la conductora con la empresa, con argumentos sensiblemente
semejantes a los que he ido exponiendo en entradas anteriores para defender la
naturaleza jurídica laboral de la relación contractual, finalmente llega a una
conclusión contraria, sustentándola a mi parecer en argumentos formalistas, muy
criticados y rechazados en bastantes resoluciones judiciales dictadas en otros
países:
-- En primer
lugar, que la empresa “no ejerció ningún control sobre cuándo o durante cuánto
tiempo la Sra. … realizó su trabajo”,
siendo ello decisión de la conductora, y
que “una vez conectada, no había obligación de aceptar cualquier
solicitud de entrega particular”.
-- En segundo
término, la existencia de libertad contractual para prestar servicios a otras
empresas o realizar otro tipo de trabajo, siendo así que la propia Decisión,
tras exponer que no había obstáculo legal alguna para ese pluriempleo, “de
hecho (la conductora) decidió no ejercerlo”.
-- Por último, y
seguimos con los detalles mucho más formales que de fondo a mi parecer, la
conductora “ no fue presentada como una emanación del negocio de Uber Eats en
el desempeño de su trabajo: no se le exigía llevar uniforme, su coche no llevaba
logos, y no hay evidencia de que se le haya requerido siquiera representar que era parte del negocio de Uber Eats más allá de
lo que era necesario para recoger la comida particular del restaurante y
entregarla al cliente”.
En definitiva, la
FWC concluyó que no se daban los requisitos “esenciales” para apreciar la
laboralidad de la relación contractual, poniendo el acento en que no se daban “los
requisitos de realizar el trabajo en períodos o circunstancias determinadas, la
exclusividad cuando se realiza el trabajo, y la presentación al público como si
estuviera sirviendo a la empresa”.
3. Regreso desde
(casi) nuestras antípodas (17.073 kms de distancia de Melbourne a Zaragoza) a
la realidad española, para examinar la sentencia dictada el 27 de abril por el
JS núm. 2 de Zaragoza. Es importante, tanto por tratarse de un procedimiento de
oficio instado por la Tesorería General de la Seguridad Social, como porque se
reiteran argumentos ya expuestos en anteriores resoluciones judiciales, siempre
evidentemente partiendo del caso concreto enjuiciado.
Con honradez intelectual
digna de elogio, la juzgadora expone de entrada, al abordar la fundamentación jurídica
en la que basará su falló, que “la presente sentencia ha seguido la estructura
y contenido de la sentencia nº 188/2019, de 22 de julio de 2019, del Juzgado de
lo social nº 19 de Madrid y de la sentencia nº 40/2020, de 17 de enero de 2020,
del Tribunal Superior de Justicia de Madrid –que resuelve los recursos de suplicación
interpuestos frente a la primera- en razón de su claridad expositiva, su carácter
exegético y su elevada semejanza con los hechos y cuestiones que aquí se examinan
–en aquellas se trataba de la figura de los riders empleados por Deliveroo en el
ámbito espacial de Madrid-, decisiones seguidas y plenamente aceptadas por esta
juzgadora con las adaptaciones exigibles al concreto caso que nos atañe”.
4. Me permito
recordar que la sentencia del JS núm. 19 de Madrid de 22 de julio de 2019 fue
objeto de atención en la entrada “Repartidores. Quinta entrega de la sagaDeliveroo. A propósito de la sentencia del JS núm. 19 de Madrid de 22 de juliode 2019 (y sobre el buen hacer de la ITSS)”,
de la que reproduzco este breve fragmento:
“Con suma
claridad, y desde luego basado en gran medida en las tesis de la ITSS a mi
parecer, el juzgador se manifiesta en estos términos: “Lo que todo ello
evidencia es que la empresa no se ha limitado a contratar un servicio de
transporte de comida en el que lo esencial sea la entrega en sí sin entrar en
el detalle de cómo se ha de realizar, sino que ha establecido con toda
precisión la forma en la que se ha de prestar ese servicio, homogeneizándola
para todos los repartidores, a quienes se anima a presentarse como parte de
Deliveroo y a quienes, como antes vimos, se les entregaron medios de trabajo
con esa marca. Ello es perfectamente comprensible atendiendo a que cabe
apreciar conforme a toda lógica que lo que se ofrece a los restaurantes y a los
clientes no es una mera labor de intermediación entre ellos, sino un servicio
asociado a la marca Deliveroo y a su aplicación informática, que es lo que en
realidad cabe entender que conocen y contratan esas personas, servicio que
parece oponerse a la posibilidad de que los repartidores realicen el reparto en
la forma que tengan por conveniente. Su margen real de autonomía se limita así
a aspectos que estimo que no son determinantes en orden a la calificación de la
relación como laboral, como es la elección del medio de transporte (como se ha
dicho, de importancia muy relativa en este caso), la concreta ruta (aunque
parece evidente que elegirán la más corta) y la posibilidad de rechazar el
pedido”.
Por otra parte, la
sentencia del TSJ de Madrid de 17 de enero de 2020 mereció mi atención en la
entrada “Suma y sigue. Los repartidores de Deliveroo son trabajadores porcuenta ajena. Notas a la sentencia del TSJ de Madrid de 17 de enero de 2020 (yrecordatorio de la dictada por el JS núm. 19 de Madrid de 22 de julio de 2019)”.
de la que reproduzco estos breves fragmentos:
“¿Existe ajenidad?
¿La hay en los frutos, en los riesgos, en el mercado, en la titularidad de los
medios de producción, por referirme a las distintas posibilidades que la
doctrina laboralista ha ido desarrollando conceptualmente y que siguen siendo
plenamente válidas si se adaptan a las nuevas (o no tan nuevas, ni mucho menos,
en algunos casos) realidades organizativas y productivas empresariales? La
respuesta es nuevamente afirmativa a partir de los hechos probados, debiendo
destacarse dos argumentos de la sentencia que, en la misma línea en la que se
pronuncian otras anteriores, me parece conveniente resaltar: en primer lugar
que la ganancia económica percibida por la empresa de los restaurantes cuya
comida distribuye a los clientes que la encargan “siempre será mayor que la
cantidad que Roofoods Spain SL abona al repartidor por realizar ese reparto.
Por consiguiente, existe una “plusvalía” o ganancia que es obtenida por
Roofoods Spain SL”; en segundo término, que la empresa, algo elemental pero que
a veces parece olvidarse, necesita personas (al menos de momento, nunca se
sabe, permítanme mirar hacia el futuro con cierta ironía, si en poco tiempo la
entrega se hará vía drones o mediante
robots humanoides) y estas personas son los repartidores, ya que si no los
tuviera, en principio como autónomos, tendría que contratar a otras personas,
trabajadores, para realizar la actividad, ya que “sin repartidores la actividad
que ejerce (la empresa) no podría efectuarse”.
Sí hay, pues,
ajenidad en los frutos, y también en el mercado (desde luego, no conozco a
ningún repartidor que seleccione los clientes con los que desea trabajar,
aunque podrá argumentarse que sí se da tal circunstancia cuando tiene la
“libertad” de conectarse cuando lo desee y de aceptar o rechazar los pedidos,
olvidándose quien plantee tal tesis, de forma voluntaria o involuntaria es otra
cuestión, de las consecuencias económicas y de mantenimiento de la relación
contractual que pueden tener, que han tenido en la realidad de casos que han
llegado a los juzgados, tales decisiones), y en los riesgos, subrayando la Sala
que “el riesgo consiste en soportar las consecuencias que pudieran derivarse de
un inadecuado servicio al cliente. Los verdaderos clientes son aquí los
restaurantes que han llegado a un acuerdo con Roofoods Spain SL para la
distribución a domicilio de sus productos. Si este servicio no se presta
adecuadamente y como consecuencia de ello el cliente (o sea, el restaurante)
sufre un perjuicio, la responsabilidad frente al restaurante tendría que ser
asumida por Roofoods Spain SL, no por el repartidor (ajenidad de riesgos)”. En
fin, la ajenidad en los medios de producción pasa por considerar que la moto o
bicicleta y el teléfono móvil no son los elementos esenciales para desarrollar
la actividad, sino que es la aplicación informática propiedad de la empresa,
como se ha explicado ampliamente en numerosas sentencias que han declarado la
laboralidad de la prestación. …
“…. una sentencia
más, y especialmente importante en esta ocasión por ser la primera que se dicta
por un TSJ en procedimiento de oficio, que pone de manifiesto el buen hacer
profesional de la ITSS al constatar la existencia de una relación laboral
encubierta bajo el aparente formato jurídico de trabajo autónomo, y cuyas
conclusiones no han podido ser desvirtuadas por la parte empresarial y una
parte de los propios repartidores, aunque ciertamente por intentarlo y con
dureza no han quedado, y que después han sido aceptadas por el JS y por el TSJ
para llegar a la conclusión, junto con el restante material probatorio, de la
existencia de relaciones laborales por cuenta ajena. …”.
5. Al igual que ocurriera
con las dos sentencias anteriormente mencionadas, el conflicto jurídico del que
ha conocido el JZ zaragozano se inicia por demanda en procedimiento de oficio
instada por la TGSS, tras actuaciones practicadas por la Inspección de Trabajo
y Seguridad Social de 16 de febrero a 11 de noviembre de 2017. Los hechos
probados del caso son sustancialmente idénticos a los de la sentencia del JS
núm. 19 de Madrid, habiendo levantado acta de liquidación de cuotas a la
Seguridad Social el 17 de marzo de 2018. Consta en los hechos probados que “de
un total de 57 repartidores, a los que se refiere el acta de liquidación y que aparecen
como interesados en el presente procedimiento, los funcionarios actuantes entrevistaron
en comparecencia personal a 45”, lo cual proporciona debida prueba,
evidentemente, del buen hacer de la actividad inspectora antes de llegar a la
conclusión de que no existía una prestación de servicios autónoma.
Algunos hechos
probados de interés, más que nada a efectos de recordatorio de casos anteriores
sensiblemente semejantes, son los siguientes :
“11º.- Roofoods
Spain SL utilizaba para la gestión de los turnos de los repartidores, con carácter
complementario, otra aplicación, denominada “Staffomatic”. Se trata de una web/app
externa a la sociedad demandada, cuyos servicios son contratados por ella. El
acceso a los servicios en dicha aplicación era gratuito para los repartidores, siendo
la sociedad demandada la que les facilitaba el acceso, el alta de usuario y el manual
de utilización. El indicado software tiene por objeto la organización de turnos
del personal y que, para el caso de Deliveroo, se lleva a cabo en los
siguientes términos: Deliveroo publicaba los viernes de cada semana las franjas
horarias de reparto para dentro de 10 días. Los repartidores tenían hasta el
martes siguiente para pedir horas –u “ofrecer su disponibilidad”, en términos
de la demandada- y comunicarlo a Deliveroo. En Zaragoza, las franjas abiertas
son para efectuar el reparto de comidas y cenas de lunes a domingo por un total
aproximado de 64 horas y 15 minutos cada semana. Generalmente, pasados dos días
Deliveroo confirma a los repartidores, por correo electrónico, las horas o
franja horaria en la que pueden repartir. Esta respuesta no tenía por qué
coincidir en cantidad con lo que los repartidores han pedido. Una vez asignado
un turno, se era responsable de su cumplimiento, pudiendo únicamente alterarse
si se encontraba otro repartidor que quisiera asumirlo y ello se aceptaba por
la sociedad demandada. En otro caso se consideraba como un turno incumplido.
(Interesados, información dada por la empresa demandada, actuaciones inspectoras,
folios 28 y ss. TGSS en diligencias finales, segundo bloque)”.
14º Deliveroo
evaluaba a los repartidores y cada 15 días les enviaba un mail reflejando el
porcentaje de pedidos no aceptados, el porcentaje de asistencia a las franjas
horarias ofrecidas y aceptadas por la demandada, la media del tiempo
transcurrido –minutos- entre el momento en que se ofrecen al repartidor un
pedido y su entrega al cliente, porcentaje de disponibilidad del repartidor en
las franjas de reparto de alta demanda. (Interesados, labor inspectora y Correo
electrónico de 18.07.2017 de Deliveroo al repartidor M….
17º.- Los
repartidores solo conocían el lugar al que tenían que acudir a recoger la
comida cuando se les seleccionaba para el reparto del concreto pedido. Y sólo
una vez que lo aceptaban y se encontraban en aquel conocían el lugar al que
debían repartirlo. Todo ello a través de la aplicación “Deliveroo”.
Al igual que
ocurrió en el conflicto suscitado en Madrid, una parte minoritaria de
repartidores se adhirió a la tesis de la empresa de inexistencia de relación
contractual laboral, mientras que la mayoría de codemandados, al igual que la
UGT que compareció en el proceso, mantuvieron la misma tesis que la TGSS.
6. La juzgadora
pasa revista en primer lugar a las condiciones en que prestaron sus servicios
los repartidores, y posteriormente analiza si son las propias de un contrato de
trabajo, es decir si concurren los presupuestos sustantivos que lo caracterizan
ex. art. 1 de la Ley del Estatuto de los trabajadores, que son la
voluntariedad, remuneración salarial, ajenidad y dependencia o subordinación,
así como también la prestación personal, si bien en algunas ocasiones se ha exceptuado
tal requisito.
Recordemos que el
acta de liquidación de la ITSS goza de presunción de certeza, destruible
mediante prueba en contrario (“Los hechos constatados por los funcionarios de
la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que se formalicen en las actas de
infracción y de liquidación, observando los requisitos legales pertinentes,
tendrán presunción de certeza, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de
los respectivos derechos o intereses pueden aportar los interesados”), y que en
un procedimiento de oficio como es el que ahora estoy analizando el art. 150.2 d) de la Ley reguladora de
la jurisdicción social dispone que “las
afirmaciones de hechos que se contengan en la resolución o comunicación base
del proceso harán fe salvo prueba en contrario, incumbiendo toda la carga de la
prueba a la parte demandada”.
Partiendo de estos
mimbres jurídicos, la juzgadora llega a la conclusión, a partir de los hechos
probados, que no ha sido desvirtuada la presunción de certeza por la parte
empresarial demandada. Nuevamente el buen, y difícil, hacer de la ITSS en el
seguimiento de los casos de los “falsos autónomos” de las empresas de la
economía de plataformas queda fielmente recogido en una resolución judicial.
Es cierto, y así
lo subraya la juzgadora, que no hay motivo para dudar “de la imparcialidad y cualificación”
de la Inspectora y de los dos Subinspectores que practicaron las actuaciones”,
si bien mucho más relevante me parece que se consideran razonables las
explicaciones realizadas por la Inspectora en trámite de comparecencia
testifical en el acto del juicio (“explicaciones detalladas, extensas y convincentes
sobre sus actuaciones y sobre los criterios a los que se había atendido”). Más
importancia si cabe tiene a mi parecer el trabajo de investigación realizado
durante varios meses sobre la forma y manera de prestar servicios por los
repartidores, recogido en el acta y acompañado de las manifestaciones de estos
y de quienes tienen tareas de responsabilidad de dirección en la empresa.
En efecto, haber
entrevistado al 80 % de los repartidores citados a comparecencia es una labor
altamente elogiable, siendo no menos interesante, como aportación propia de la
sentencia que creo que merece destacarse, la
validación de la prueba del muestreo, siempre obviamente que sea
suficientemente significativo y que las personas entrevistadas se encuentran en
la misma situación y prestan los mismos servicios, trayendo a colación en apoyo
de su tesis la sentencia de la Sala C-A de la Audiencia Nacional de 18 de mayode 2016de la que fue ponente el magistrado Ignacio de la Cueva, de la que reproduce
este fragmento:
“La prueba de las
funciones desarrolladas por el personal cuyo inadecuado encuadramiento corrigió
la Administración, puede consistir en un muestreo y la extrapolación de los
datos así obtenidos al resto de puestos de trabajo con la misma
caracterización, siempre que tal extrapolación sea adecuada ( STS de dieciocho
de Septiembre de dos mil doce, rec. cas. 1272/2011). No estamos ante algo
distinto a la prueba de presunciones, puesto que a partir de datos comprobados
se deducen otros con los que existe un enlace preciso y directo, de modo que la
cuestión se traslada a la racionalidad de la inferencia en que consiste toda prueba
de presunciones. Y en tal sentido es plenamente razonable que la generalidad de
los puestos de trabajo de una misma caracterización por la empresa tengan el
mismo contenido, sin que sea exigible la comprobación de todos y cada uno de
los puestos de trabajo en toda la geografía nacional…”.
En fin, la veracidad
de la presunción de certeza se confirma por no haber desvirtuado la parte
demandada la identidad de las manifestaciones de los repartidores en sus
trámites de comparecencia con aquello que la actuación inspectora pudo
comprobar durante el seguimiento del caso.
7. Si partimos,
pues, de los hechos probados y de la veracidad de la actuaciones llevadas a
cabo por la actuación inspectora, toca entonces entrar ya en el análisis jurídico
para determinar si estamos o no en presencia de una relación contractual
asalariada, y es a partir de aquí donde la sentencia se sustenta argumentalmente
en las dos citadas con anterioridad.
En efecto, repasa
la normativa sustantiva vigente sobre el concepto de trabajador por cuenta
ajena y de trabajador autónomo, para inmediatamente recordar, con apoyo en la
sentencia del TS de 8 de febrero de 2018, de la que fue ponente el magistrado
Antonio V. Sempere, que no importa la denominación que las partes den al
contrato, el dato formal, sino que aquello que importa es su contenido
efectivo, el dato real.
La juzgadora va
analizando los distintos presupuestos sustantivos para confirmar su existencia,
rechazando la manifestación de dos de los repartidores que defendían su
consideración de autónomos afirmando que habían subcontratado la prestación del
servicio (recuérdese el debate sobre esta cuestión en la sentencia de Estados
Unidos y Australia explicadas con anterioridad) considerando que era “explicación
indeterminada en cuanto al momento temporal en que ello se produjo además de la
indefinición observada en cuanto a esa “subcontratación” a la que aludían,
desconociéndose en realidad en qué consistía, lo que era imprescindible para
distinguirla de una mera relación de sustitución o favor”.
Al igual que en la
sentencias que ha tomado como punto de referencia, y a mi parecer con pleno acierto,
la juzgadora concluye que los medios y activos de mayor importancia para la prestación
de la actividad “… son la aplicación Deliveroo, controlada y proporcionada por
la empresa para su uso por los repartidores, y la correspondiente marca”, añadiendo una consideración que
delimita claramente las reglas del juego jurídico: “… en realidad, la
aportación fundamental de los riders al negocio de la empresa demandada era su
trabajo personal, su actividad realizando múltiples desplazamientos para llevar
a los clientes de Deliveroo unos pedidos en cuya realización, negociación,
determinación del precio y abono del servicio del reparto en ningún momento
intervienen. Los repartidores se limitan a transportar los pedidos, sin intervención
alguna en tales relaciones contractuales, y sin que les alcancen los riesgos
derivados de ellas”.
En definitiva, la
conclusión de la juzgadora, no sin antes traer a colación en apoyo de sus tesis
las dos sentencias “históricas” del TS de 26 de febrero y de 26 de junio de
1986, citadas en todas las que han defendido la laboralidad de la prestación de
servicios de los repartidores y olvidadas en las que se pronunciaron en sentido
contrario, es la siguiente: “lo que se desprende de lo actuado es que los
repartidores esencialmente han ejecutado un trabajo personal en unas
condiciones organizadas y dirigidas por la empresa, que es la única que
controla la marca Deliveroo, su aplicación informática y toda la información
que se desprende de ella. A contrario, es patente la falta de una organización
empresarial en un sentido mínimamente estricto de los repartidores aisladamente
considerados, al punto de que era preciso explicarles la tarea a realizar y
proporcionarles el acceso a los medios de trabajo de ser ello preciso además de
quedar en cualquier caso a la espera de “ser llamados” para trabajar –si bien
su disponibilidad se presuponía por razón de las franjas horarias que se habían
asignado y acordado- y de ser enviados al reparto según se les indicara por
Deliveroo”.
8. La última parte
de este artículo la dedico a la anotación del auto del TJUE de 22 de abril (asunto C-692/19).
La detallada explicación
de los hechos del litigio y de la argumentación del TJUE, así como de su fallo,
se encuentra en las aportaciones doctrinales más adelante referenciadas.
Se dicta para dar
respuesta a las numerosas cuestiones prejudiciales planteadas por el tribunal
de trabajo de la ciudad británica de Watford, al amparo del art. 267 del Tratado
de funcionamiento de la Unión Europea, y versa sobre la interpretación de las
disposiciones (no hay referencia a ningún artículo en concreto) de la Directiva
2003/88/CE de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación
del tiempo de trabajo. Obsérvese, pues, que el debate se plantea inicialmente
sobre “tiempo de trabajo”, aun cuando en las distintas cuestiones planteadas
por el Tribunal hay un claro deseo de que se delimite si la normativa británica
aplicable es compartible con el concepto de trabajador (employee) acuñado por
la jurisprudencia comunitaria y a la que sigue la Directiva sobre condiciones
de trabajo transparentes y previsibles.
El auto del
Tribunal de Watford puede leerse en su integridad en este enlace El resumen oficial de la sentencia es el
siguiente: “Petición de decisión prejudicial - Artículo 99 del Reglamento de
Procedimiento del Tribunal de Justicia - Directiva 2003/88/CE - Ordenación del
tiempo de trabajo - Concepto de "trabajador" - Empresa de mensajería
- Clasificación de los mensajeros contratados en virtud de un contrato de servicios
- Posibilidad de que el mensajero contrate a subcontratistas y preste simultáneamente
servicios similares a terceros”.
Las cuestionesprejudiciales planteadas fueron las siguientes:
1. «¿Se opone la
Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de
2003, (1) relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de
trabajo, a una normativa nacional que exige a una persona, para quedar
comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva, que se comprometa a
realizar o ejecutar “personalmente” cualquier actividad o servicio a que esté
obligada?
2 En particular:
2.1) ¿El hecho de
que una persona esté autorizada para recurrir a subcontratistas o “sustitutos”
para ejecutar total o parcialmente las actividades o servicios a que esté
obligada significa que dicha persona no puede ser considerada un trabajador a
efectos de la Directiva 2003/88/CE, ya sea:
2.1.1) con
carácter absoluto (por ser el derecho de sustitución incompatible con la
condición de trabajador), o
2.1.2) solo en
relación con el período durante el cual ejerza el derecho de sustitución (de
modo que debe ser considerada como trabajador en los períodos durante los
cuales ejecute personalmente las actividades o servicios)?
2.2) ¿Es relevante
para el reconocimiento de la condición de trabajador a efectos de la Directiva
2003/88/CE el hecho de que el demandante concreto no haya hecho uso de su
derecho de subcontratación o sustitución, mientras que otros contratados en
condiciones sustancialmente idénticas sí lo han hecho?
2.3) ¿Es relevante
para el reconocimiento de la condición de trabajador a efectos de la Directiva
2003/88/CE que otras entidades, entre ellas sociedades de responsabilidad
limitada y sociedades de personas de responsabilidad limitada, estén
contratadas en condiciones sustancialmente idénticas a las del demandante
concreto?
3 ¿Es relevante
para el reconocimiento de la condición de trabajador a efectos de la Directiva
2003/88/CE que el presunto empleador no esté obligado a ofrecer trabajo al
demandante concreto, es decir, que le ofrezca trabajo “cuando precise” de sus
servicios, o que el demandante concreto no esté obligado a aceptarlo, es decir,
que la actividad esté “siempre sujeta al derecho incondicional del mensajero a
aceptar o no el trabajo ofrecido”?
4 ¿Es relevante
para el reconocimiento de la condición de trabajador a efectos de la Directiva
2003/88/CE que el demandante concreto no esté obligado a trabajar
exclusivamente para el presunto empleador, sino que pueda prestar servicios
similares simultáneamente a terceros, aunque sean competidores directos del
presunto empleador?
5 ¿Es relevante
para el reconocimiento de la condición de trabajador a efectos de la Directiva
2003/88/CE el hecho de que el demandante concreto no haya hecho uso de su
derecho a prestar servicios similares a terceros, mientras que otros contratados
en condiciones sustancialmente idénticas sí lo han hecho?
6 ¿Cómo debe
calcularse el tiempo de trabajo a efectos del artículo 2, apartado 1, de la
Directiva 2003/88/CE en una situación en que el demandante concreto no está
obligado a trabajar un número fijo de horas, sino que puede decidir por sí
mismo sus horas de trabajo dentro de un cierto margen, como por ejemplo desde
las 7.30 hasta las 21.00? En particular, ¿cómo debe calcularse el tiempo de
trabajo cuando:
6.1) el interesado
no está obligado a trabajar exclusivamente para el presunto empleador durante
dichas horas, o determinadas actividades realizadas durante ellas (por ejemplo,
la conducción) pueden beneficiar tanto al presunto empleador como a un tercero;
6.2) se concede al
trabajador un amplio margen de discrecionalidad en cuanto a la forma de
desarrollar el trabajo, de modo que pueda adaptar su tiempo a sus necesidades
personales, y no solo a los intereses del presunto empleador?”.
La reflexión clave
del auto es a mi parecer se contiene en los apartados 58 y 59 del auto , y son
las siguientes: “58. El enfoque de la legislación del Reino Unido para la
determinación de la condición de trabajador puede ser incompatible con el del
CJEU, como se ha explicado anteriormente. Las preguntas planteadas (salvo la
última) tienen por objeto permitir al CJEU determinar si existen esas
incoherencias y dar más orientación sobre la interpretación adecuada del
término "trabajador" en la legislación de la UE a la luz de los
hechos de este caso.
59. Los hechos del
caso, típicos en el caso de quienes trabajan en la denominada "economía
gig", también dan lugar a problemas relacionados con el cómputo del tiempo
de trabajo que el TJCE aún no ha sido llamado a abordar y que no pueden
responderse con inferencias de la jurisprudencia existente”.
En el auto se
recoge que “El demandante no ha utilizado, desde el comienzo de su contratación
por el demandado, un sustituto ni ha subcontratado de otro modo ninguno de los
servicios que ha contratado para prestar. Tampoco ha prestado servicios
similares a ningún tercero, aunque dirige un negocio separado de venta de
discos de música de vinilo de segunda mano. El demandante estima que el grueso
de sus ingresos proviene del demandado (c. 80%).
… En el caso de
que el demandante no pueda entregar con éxito un paquete, se le exige dejar una
tarjeta de visita con el logo del demandado y que incluya las razones por las
que no ha podido entregarse satisfactoriamente el pedido. … Se invita a los
clientes a completar las hojas de satisfacción en las que se les pide que
valoren la actitud del repartidor”.
9. Una muy detallada
explicación de su contenido, y el análisis jurídico pertinente, se encuentra ya
en tres muy interesantes aportaciones doctrinales.
A) La primera,
bastante crítica con el auto, se encuentra en el artículo publicado por el
profesor Ignasi Beltrán de Heredia el 5
de mayo titulado: El trabajo en la economía de las plataformas: un primercriterio (decepcionante) del TJUE (asunto ‘Yodel Delivery Network’)
De su valoraciones cabe destacar a mi parecer las siguientes: “si bien (el
auto) no está
cerrando la puerta a que, teniendo en cuenta las circunstancias del caso, la
prestación de servicios se califique como subordinada, creo que algunas de las
afirmaciones podrían plantear problemas de «encaje» con el contenido de la Directiva 2019/1152 (ver
al respecto en esta entrada). Sin
pretender reiterar lo ya expuesto en otra ocasión, simplemente, querría recordarles
que en virtud de la misma (y en base a ciertas circunstancias), la facultad de
rechazo de las tareas no es un elemento suficiente para descartar la existencia
de una relación subordinada (art. 10 Directiva). Ni tampoco el hecho de que se
presten servicios para otras empresas de forma simultánea (art. 9 de la
Directiva). En cuanto a la posibilidad de sustitución (al margen del criterio
interno sostenido por el Tribunal Supremo, por ejemplo, en el caso de los
traductores – ver aquí), como he podido
recoger en diversas resoluciones a nivel internacional esta
circunstancia no puede ser calificada como determinante para descartar la
existencia de una relación subordinada”. En conclusión el profesor Beltrán de Heredia
es del parecer que el TJUE “podría haber llevado a cabo una aproximación más
precisa a las particularidades del caso. En mi opinión, el carácter
«decepcionante» de este Auto radica, precisamente, en esta aproximación poco
granulada”.
Mi parecer es algo
menos “pesimista”, aun reconociendo que todo lo afirmado tiene base y sustento,
quedándome para fundamentar mi afirmación en las características muy concretas
de la prestación de servicios del demandante, por una parte, y el mantenimiento
de la doctrina jurisprudencial sobre el concepto de trabajador. Pero, como muy
bien se apunta, habrá que seguir con atención el tema.
B) El profesor uruguayo Federico Rossembaum publicaba el
1 de mayo en su blog el artículo “Plataformas digitales y relaciónlaboral: decisión del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (22/04/2020)” .
Tras realizar un exhaustivo repaso de los datos fácticos
del caso y de la posterior valoración jurídica del tribunal, concluye en estos
términos: “A modo de síntesis, podríamos señalar que el TJUE reafirma que el
análisis que debe efectuarse en el proceso de determinación de la relación de
trabajo no puede ser uno de carácter estático, ni mucho menos deducirse una
respuesta desde un método subsuntivo o silogístico. Por el contrario, y al
igual que lo determinado en la Recomendación Nº 198 de la OIT, la determinación
de la existencia de la relación de trabajo debe partir de la aplicación de un
método tipológico o de juicio de semejanza; es decir, mediante un sistema de
indicios abierto y elástico, que permita concluir en su existencia cuando un
número suficiente de elementos se comprueben y reúnen. Además, partiendo de la
base de desentrañar lo que ocurre en la realidad por sobre las formalidades (y
prescindiendo de considerar a la subordinación como único elemento esencial para
tipificar la relación de trabajo), el TJUE recuerda otros elementos de
importancia, como la ajenidad en los riesgos e integración en la estructura
organizativa del empleador, así como se decanta por remarcar que el examen debe
centrarse en determinar si la independencia formal del prestador del servicio
es meramente hipotética, ficticia o nominativa”.
C) Con anterioridad, los profesores Jeremías
Adams-Prassi, Antonio Aloisi, Nicola Countouris y Valerio De Stefano habían
publicado el día 29 de abril en el blog “Regulating for globalization” un amplio artículo sobre el citado auto,
titulado “EU Court of Justice’s decision on employment status does not leaveplatforms off the hook”.
Para los autores
del artículo, “cuando se ejerce un control mediante herramientas tecnológicas
como el GPS, los algoritmos y los sistemas de clasificación, las cláusulas de
sustitución o la flexibilidad de los horarios de trabajo no pueden impedir que
los trabajadores sean reclasificados como empleados y, por lo tanto, tengan
derecho a la plena protección de las leyes laborales y de empleo. El auto del
Tribunal de Justicia es plenamente coherente con este enfoque. Las cláusulas de
sustitución no pueden excluir una relación laboral cuando las circunstancias
del caso indiquen lo contrario. Argumentar lo contrario no sólo desvirtuaría el
contenido del Auto, sino que también lo pondría en total desacuerdo con la
antigua jurisprudencia del Tribunal sobre la clasificación adecuada del empleo”.
D) Por otra parte,
una amplia explicación descriptiva del contenido del auto puede encontrarse en
el artículo publicado el 29 de abril “ECJruling on determining worker status: B v Yodel Delivery Network Limited” en el blog
de Be Aware UK News and views from DLA Piper's Employment team
10. Para el TJUE, la
Directiva 2003/88 no define el concepto de "trabajador", si bien el
TJUE ya se ha pronunciado sobre el mismo en numerosas sentencias, teniendo “un
alcance autónomo, propio del derecho de la Unión”, recordando que la
clasificación de una persona como "trabajador por cuenta propia" con
arreglo al derecho nacional no impide que se clasifique a una persona como
"trabajador" en el sentido del derecho de la Unión “si su
independencia es meramente ficticia, disfrazando así una relación laboral
genuina”… y deja al juez nacional que comprueba a partir de la jurisprudencia
comunitaria existente si un contratista independiente, como es el caso del
demandante, “puede ser calificado de "trabajador" en el sentido de
dicha jurisprudencia, habida cuenta de las circunstancias de que se trata en el
litigio principal”.
Es sólo a partir
de este planteamiento previo, y muy importante, cuando el TJUE entra en el
análisis de las características particulares del caso concreto, para llegar a
las conclusiones que plasma en su fallo, debiendo el juzgador nacional
determinar si la aparente “amplia discreción” de que dispone el demandante para
realizar su prestación es real o es verdaderamente ficticia. Y la misma
operación jurídica debe realizarse sobre la existencia del presupuesto sustantivo
de la subordinación o dependencia del demandante (formalmente autónomo y que
solicita su clasificación como trabajador asalariado) con la empresa. Los
términos en que está redactado el contrato parecen avalar la discreción de que
goza el demandante, y la amplia disponibilidad para seleccionar primero si
desea realizar algunos encargos, y después el número de estos. También parece
que tiene amplia disponibilidad jurídica para trabajar para terceros, si bien
ya ha indicado con anterioridad que no consta que el demandante hiciera uso de
la misma, y que ello incluiría una cierta libertad de horarios.
Todos estos
ingredientes pueden delimitar la balanza hacia un lado u otro de la existencia,
o no, de relación contractual laboral, siendo así que será tarea del juzgador
nacional su concreción, aun cuando, y esto es lo que me parece criticable del
texto por las puertas que deja entreabiertas, se llegue a afirmar en el
apartado 43 que “teniendo en cuenta todos estos factores, en primer lugar, la
independencia de un mensajero como el que es objeto del procedimiento principal
no parece ser ficticia y, en segundo lugar, no parece existir, a priori, ningún
vínculo de subordinación entre él y su presunto empleador”. De ahí que puedan entenderse las críticas
vertidas por el profesor Beltrán de Heredia.
Mientras tanto,
buena lectura.
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