1. Es objeto de comentario en esta
entrada del blog la sentencia dictada, con unanimidad de sus miembros, por el
Pleno de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 17
de enero, de la que fue ponente el magistrado Isidro M. Saiz de Marco. La
resolución judicial desestima dos recursos de suplicación, interpuestos por la
parte empresarial y por un grupo de repartidores que alegaron en instancia
inexistencia de relación laboral, contra la sentencia dictada por el Juzgado de
lo Social núm. 19 de Madrid el 22 de julio, que declaró existente una relación
contractual laboral asalariada de 552 repartidores con la empresa. El interés
de la resolución judicial es mucho, por cuanto que es la primera ocasión en que
se dicta una sentencia por un TSJ en procedimiento de oficio iniciado por las
actas de liquidación de la Inspección de Trabajo contra Delivero (Roofoods) por
entender que existía una relación laboral con sus repartidores.
No sorprende, por ello, la
satisfacción manifestada por la UGT en un comunicado emitido poco después de
hacerse pública la sentencia que motiva este comentario, junto con las
declaraciones efectuadas por Rubén Ranz, Coordinador de la plataforma
Turespuestasindical.es , y a la que he tenido acceso y ya ha sido difundida en la red socialtwitter por el letrado Fernando Vizcaino, añadiendo el sindicato ugetista que “La actuación de la Inspección
de Trabajo, respaldada por los órganos judiciales, es una de las principales y
más efectivas herramientas que debe utilizar la actual ministra de Trabajo, si
quiere cumplir con lo manifestado hoy mismo en diferentes medios de
comunicación para proteger a las personas que se dedican al reparto a través de
plataformas digitales” y que estas “no pueden seguir evitando el cumplimiento
de la ley. Al final, por mucho que se dilate el proceso, por mucho que quieran
hacernos creer que estos repartidores son emprendedores y autónomos, la
realidad ha demostrado, con claridad, que detrás del algoritmo está una empresa
que vulnera los derechos de las personas trabajadoras”.
Una sentencia más, pues, que añadir
por el profesor Ignasi Beltrán de Heredia a la maravillosa entrada, para todos
quienes estudiamos esta temática, de su blog en la que recopila, con paciencia
infinita, casi todas las resoluciones dictadas en gran parte de países sobre la
economía de plataformas y las relaciones jurídicas entre estas y aquellas
personas que prestan sus servicios para las mismas.
2. Reproduzco en primer lugar un
amplio fragmento de mi comentario a la sentencia del JS, publicado en el blog
el 25 de julio con el título “Repartidores. Quinta entrega de la sagaDeliveroo. A propósito de la sentencia del JS núm. 19 de Madrid de 22 de juliode 2019 (y sobre el buen hacer de la ITSS)”.
“Es objeto
de atención la sentencia dictada por el Juzgado de loSocial núm. 19 de Madrid
el 22 de julio, a cuyo frente se encuentra el magistrado Antonio Cervera. Como es bien sabido, por la difusión que del
fallo de la sentencia y de la nota de prensa publicada por el gabinete de
comunicación del Poder Judicial, la resolución estima la demanda presentada, en
procedimiento de oficio, por la Tesorería General de la Seguridad Social contra
Roodfoods Spain SL, que gira en el tráfico comercial con el nombre de
Deliveroo, y declara que los trabajadores codemandados “estaban sujetos a una
relación laboral... en el tiempo que prestaron respectivamente sus servicios en
el período que abarca el acta de liquidación” (octubre de 2015 a junio de
2017), “condenando a la indicada sociedad a estar y pasar ello”. Como cabía
esperar, la empresa ha manifestado su desacuerdo con la decisión judicial y ha
anunciado la interposición de recurso de suplicación ante la Sala de lo Social
del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid.
En la citada
nota de prensa, titulada “La Justicia declara que los ‘riders’ de Deliveroo
están sujetos a una relación laboral con la empresa”, se efectúa una breve
síntesis de la sentencia. Reproduzco, por su interés, un párrafo de aquella: “La resolución es fruto de la vista oral
del juicio, celebrada el pasado 31 de mayo en una sesión de más de ocho horas
de duración, y de las actuaciones del procedimiento. Tras examinar
detenidamente todo el material documental y declarativo, el magistrado establece
que ‘los repartidores esencialmente han ejecutado un trabajo personal en unas
condiciones organizadas y dirigidas por la empresa, que es la única que
controla la marca ‘Deliveroo’, su aplicación informática y toda la información
que se desprende de ella. De hecho, a contrario, -abunda el juez- es patente la
falta de una organización empresarial en un sentido mínimamente estricto de los
repartidores aisladamente considerados, al punto de que era preciso explicarles
la tarea a realizar, proporcionarles el acceso a los medios de trabajo de ser
ello preciso e, incluso, formales”.
Sigue, pues, la saga Deliveroo, iniciada en el ámbito
de la Administración Laboral, por las actuaciones de la Inspección de Trabajo y
Seguridad Social, y continuada en sede judicial, bien por demandas individuales
de repartidores bien por la vía, mucho más importante desde el punto de vista
del impacto cuantitativo, del procedimiento de oficio instado por la TGSS. Al
respecto, he tenido oportunidad de ocuparme directamente de los problemas
laborales de dicha empresa en cuatro entradas dedicadas específicamente a ella,
además de otras varias en las que he abordado la problemática de los
repartidores y el debate doctrina y judicial sobre la consideración de
trabajadores asalariados o autónomos.
... La sentencia tiene 26 páginas, de las que las diez
primera están dedicadas a los antecedentes de hecho y a los hechos probados,
siendo sustancialmente semejantes, a excepción obviamente de las partes
demandantes y de los sujetos físicos codemandados, a las dictadas por los JS
núms. 31 de Barcelona y 5 de Valencia, por lo que me permito remitir en este
punto a la mismas. Sí
quiero apuntar, en cualquier caso, que al igual que ocurrió en el litigio
resuelto por el JS núm. 5 de Valencia, una parte de los repartidores, representados
por la misma letrada que en el caso citado, se opusieron a la demanda y se
adhirieron a la contestación efectuada por la sociedad demandada, la cual
rechazó la existencia de relación laboral.
¿Qué interesa destacar de los fundamentos de derecho y
que en cierta medida constituyan novedad respecto a las anteriores sentencias
en las que ha sido condenada la empresa demandada?
A mi parecer, y no es propiamente novedad pero merece
ser enfatizado, la valoración positiva del trabajo “de campo” efectuado por la
ITSS, con absoluta objetividad y eficacia, no habiendo podido destruir en modo
alguno la parte empresarial la presunción de certeza de que gozan tales
actuaciones según dispone la Ley Orgánica que regula la ITSS. Igualmente, la cuidada
selección jurisprudencial que efectúa, con acercamiento a la más reciente
jurisprudencia del TS de 2017 y 2018 sobre los indicios de laboralidad y su
adaptación a las nuevas realidades laborales, combinado con un riguroso
análisis de la sentencia del TS de 1986 sobre los mensajeros y que abrió el
camino, que no hay razón alguna por mi parte para modificar bajo el pretexto de
la aplicación de la tecnología, al reconocimiento de la laboralidad de las
relaciones entre estos, los repartidores… y la empresa.
El fundamento de derecho tercero está dedicado al acta
de liquidación levantada por la ITSS. Recordemos que se llegó a la conclusión
de que existía una relación
laboral entre la empresa ROOFOODS SPAIN, S.L.U. y los repartidores que realizan
el transporte y entrega de las mercancías para la misma, al existir los
presupuestos sustantivos marcados por la legislación laboral e interpretados
por la jurisprudencia del TS.
Además, varios de los repartidores eran trabajadores extranjeros que no tenían
autorización para trabajar, lo que implicó la infracción de la LOEX y de la
LISOS y la correspondiente propuesta de sanción.
El juzgador repasa la normativa vigente, en concreto
el art. 23 de la Ley 23/2015 y las matizaciones que a la presunción de certeza
se ha efectuado por los tribunales, dado que la presunción es de los hechos
constatados y no de la valoración que se haga, en el bien entendido, afirma
correctamente a mi parecer el juzgador y con apoyo en la sentencia del TSJ de
Cataluña de 13 de diciembre de 2018, que “eso no implica que carezcan de todo
valor el resto de las afirmaciones sobre hechos que constan en el acta de
liquidación”.
Es importante recordar que el art. 150.2 d) de la Ley
reguladora de la jurisdicción social dispone que “d) Las afirmaciones de hechos
que se contengan en la resolución o comunicación base del proceso harán fe
salvo prueba en contrario, incumbiendo toda la carga de la prueba a la parte demandada”,
algo que no consigue la parte empresarial demandada y que lleva a mantener y
reafirmar la presunción de certeza del Acta, con la lógica matización efectuada
por el juzgador de que se extiende “al menos en el período al que se refiere la
misma los repartidores afectados por el proceso prestaron sus servicios como
allí se indica”.
A esta conclusión llegará su señoría (vid págs. 12 a 17) tras tomar en consideración
las declaraciones en el acto del juicio de la Inspectora actuante, de toda la
documentación que en sus actuaciones hubo de consultar y de las entrevistas
llevadas a cabo con responsables de la empresa, de la aceptación de la validez
del número de trabajadores entrevistados para extraer unas conclusiones
seguras, de la identidad sustancial de las condiciones de trabajo de todos
ellos, de la documentación entregada o facilitada por la empresa a los
repartidores, y la no aceptación para enervar la presunción de certeza de las
manifestaciones contrarias de una parte de los repartidores.
Por su claridad y contundencia jurídica, y que
reconoce el buen trabajo, sin duda de varios meses, de la ITSS, merece
reproducirse este fragmento: “el acta aparece firmada por dos funcionarias –una Inspectora y una
Subinspectora de Trabajo- sobre cuya imparcialidad y cualificación no existe
motivo para dudar. Desde luego, no existe acreditación alguna sobre la efectiva
existencia de las presiones a las que se aludió en la contestación a la demanda
de la sociedad demandada; nada permite cuestionar con un mínimo fundamento la
probidad de las funcionarias que han realizado el acta, con independencia,
claro está, de que se puedan compartir o no sus conclusiones por las partes del
proceso. Por otro lado, la Inspectora que elaboró el acta de liquidación
compareció al acto del juicio y ofreció explicaciones detalladas y convincentes
sobre sus actuaciones y sobre los criterios a los que se había atendido, que se
consideran razonables”.
Rechazadas
las alegaciones de la empresa, incluidas las referencias a las “presiones
políticas” que hubieran podido sufrir quienes llevaron a cabo las actuaciones
inspectoras que concluyeron con el levantamiento de acta de liquidación, el
juzgador se adentra en la senda de la normativa del trabajo asalariado (LET) y
del trabajo autónomo (LETA) para determinar si estamos en presencia de una
relación asalariada o autónoma.
En su
argumentación acude primeramente a la sentencia de 8 de febrero de 2018 (caso
Zardoya Otis) para subrayar la importancia del contenido real de las
obligaciones que las partes asumen en el contrato y no del nombre que le hayan
dado al mismo, enfatizando con buen criterio, que no es sólo el suyo sino el
del TS y restantes tribunales, y al que ha prestado especial atención la
doctrina laboralista, que hay que analizar en especial si concurren las notas,
los presupuestos sustantivos de la ajenidad y la dependencia, eso sí sin
olvidar la existencia de los de voluntariedad y remuneración salarial.
¿Qué es lo
que ha quedado probado y por tanto de lo que debe partir el juzgador para
formar su convicción jurídica?
No se
cuestiona la existencia de voluntariedad en la prestación de servicios, y la
prestación efectuada de forma personal, al margen de la posibilidad existente
de subcontratación de servicios por parte del repartidor con un tercero, sin
que se haya dado esta durante el período de liquidación y que en aquel período
requería la autorización de la empresa. Además, la prestación de servicios sin
exclusividad no es sinónimo de exclusión de laboralidad tal como ya indicaba el
TS en 1986 y ahora recuerda la sentencia objeto del presente comentario.
Respecto a la remuneración salarial, las características de esta, ya sean por
unidad de tiempo o de obra (= entrega de pedidos), encajan dentro del concepto
de salario tal como lo regula el art. 26 de la LET.
Es
reconfortante para un profesor, como es mi caso, que dedica especial atención
en las primeras fases de cada curso a explicar al alumnado los presupuestos
sustantivos de la relación contractual laboral asalariada y cómo puede
averiguarse la existencia de ajenidad, que puede darse en los medios de
producción, en los riesgos que asumen las partes, en los frutos obtenidos del
trabajo efectuado, o de la posición que se ocupa en el mercado, comprobar que
hay sentencias que dedican especial atención a su análisis y aplicación al caso
concreto que deben resolver.
Así se hace
por la dictada por el JS núm.19 de Madrid, que además se apoya en buena medida
en la importante sentencia del TS de 26 de febrero de 1986 y que no se olvida
de otra del mismo año, también de indudable interés, de 26 de junio, para
fundamentar la existencia de la nota de ajenidad. Quizás su señoría sea tachada
de “anticuado” por quienes defienden que la realidad actual y la de aquella
época es muy diferente por el impacto tecnológico, pero no es menos cierto, así
lo he defendido, que ello no tiene por qué variar la calificación jurídica de
una relación, estando de acuerdo con la tesis del juzgador de que la doctrina
del TS de 1986 “es trasladable al caso de autos, en el que los repartidores son
completamente ajenos a las relaciones existentes entre la empresa, los
restaurantes y los clientes finales, al extremo de que desconocían incluso el
lugar del destino final antes de ir al restaurante a recoger el pedido. Ninguno
de esos sujetos contrató con los repartidores, que eran frente a ellos
perfectamente intercambiables (si uno rechaza el pedido, simplemente pasa al
siguiente hasta que uno lo acepte), sin que el repartidor pueda sufrir los
riesgos derivados de tales relaciones, ya que simplemente es remunerado por su
trabajo, como podría serlo cualquier otro trabajador por cuenta ajena”.
¿Importancia de los medios de producción? Mucha, pero desde luego no será
la bicicleta, motocicleta, patinete eléctrico, utilización del transporte
público (que de todo ello puede haber) lo que determine la falta de ajenidad,
ya que como muy bien señala su señoría “los medios y activos de mayor
importancia para el desarrollo de la actividad no son esos, sino que son la
aplicación Deliveroo, controlada y proporcionada por la empresa para su uso por
los repartidores, y la correspondiente marca, que naturalmente no es controlada
por los repartidores sino por la empresa”.
¿Son parte en el negocio los repartidores? ¿Contrata el cliente con el
repartidor la prestación de servicios o lo hace con Deliveroo? Si la respuesta
es la segunda, se puede entender perfectamente la tesis del juzgador de que “no
son los repartidores parte en los negocios jurídicos existentes con los
restaurantes y con los destinatarios de la comida que se transportaba, sino que
lo es la sociedad demandada, de forma que, en realidad, los repartidores se
limitan a la realización de un servicio de transporte, que descansa de manera
fundamental en su actividad personal, sin intervención alguna en tales
relaciones contractuales y sin que les alcancen los riesgos derivados de
ellas”.
¿Existe dependencia, es decir subordinación a las órdenes e instrucciones
recibidas de la empresa para el ejercicio de la prestación de servicios que se
lleva a cabo? Acudiendo a la amplia jurisprudencia que se enumera en la
sentencia del TS de 18 de julio de 2018, de la que fue ponente el magistrado
Luis Fernando de Castro, y prestando especial atención al art. 3.1 del Código
Civil, la sentencia tomará en consideración la “realidad social actual”, lo que
llevará, con buen criterio y sin cuestionar en modo alguno los criterios
jurisprudenciales existentes al respecto, a concebir la exigencia de
dependencia “en términos acordes a los medios tecnológicos de los que se dispone
en la actualidad, que permite la sujeción a dependencia del trabajador en
condiciones más flexibles pero igualmente efectivas”.
En atención a este criterio de los hechos probados, y en la misma línea que
las sentencias del JS 31 BCN y núm. 5 Valencia, se concluirá que existe
dependencia o subordinación, en cuanto que la prestación de servicios era “de
una forma completamente organizada y regida por la empresa demandada, incluso
en sus más pequeños detalles”, refiriéndose a las instrucciones dadas a los
repartidores, a los videos explicativos de cómo debían actuar, y del control de
su efectiva actividad.
Con suma claridad, y desde luego basado en gran medida en las tesis de la
ITSS a mi parecer, el juzgador se manifiesta en estos términos: “Lo que todo ello evidencia es que la
empresa no se ha limitado a contratar un servicio de transporte de comida en el
que lo esencial sea la entrega en sí sin entrar en el detalle de cómo se ha de
realizar, sino que ha establecido con toda precisión la forma en la que se ha
de prestar ese servicio, homogeneizándola para todos los repartidores, a
quienes se anima a presentarse como parte de Deliveroo y a quienes, como antes
vimos, se les entregaron medios de trabajo con esa marca. Ello es perfectamente
comprensible atendiendo a que cabe apreciar conforme a toda lógica que lo que
se ofrece a los restaurantes y a los clientes no es una mera labor de
intermediación entre ellos, sino un servicio asociado a la marca Deliveroo y a
su aplicación informática, que es lo que en realidad cabe entender que conocen
y contratan esas personas, servicio que parece oponerse a la posibilidad de que
los repartidores realicen el reparto en la forma que tengan por conveniente. Su
margen real de autonomía se limita así a aspectos que estimo que no son
determinantes en orden a la calificación de la relación como laboral, como es
la elección del medio de transporte (como se ha dicho, de importancia muy
relativa en este caso), la concreta ruta (aunque parece evidente que elegirán
la más corta) y la posibilidad de rechazar el pedido”.
Rechazo, que
al menos en el período en que se levantó el acta podía tener consecuencias
negativas para el repartidor en cuanto a la asignación posteriores de turnos y
pedidos. En este punto la sentencia encuentra un amplio punto de convergencia
con la dictada por el TS el 16 de noviembre de 2017, de la que fue ponente la
magistrada María Luisa Segoviano, relativa a la prestación de servicios de
traducción e interpretación.
... Voy concluyendo, y forzosamente lo he de hacer con las propias
afirmaciones de la sentencia, a las que, por decirlo en términos procesales, me
adhiero: las condiciones de la prestación del servicio llevan a la conclusión
que en la prestación de servicios de los repartidores durante el período de
liquidación de cuotas de Seguridad Social “prevalecieron las condiciones
propias de la laboralidad”, por lo que será estimada la demanda.
Estamos pues, en presencia de una actividad efectuada por los repartidores
de manera personal “en unas
condiciones organizadas y dirigidas por la empresa, que es la única que
controla la marca Deliveroo, su aplicación informática y toda la información
que se desprende de ella” siendo patente “la falta de una organización
empresarial en un sentido mínimamente estricto de los repartidores aisladamente
considerados...”.
3. La
sentencia del TSJ de Madrid tiene, en el texto consultado, 41 páginas, iniciándose
los fundamentos jurídicos a partir de la núm. 16, si bien en puridad lo será a
partir de la núm. 19, ya que las cuatro anteriores son una síntesis de los
contenidos más destacados de los hechos acreditados en la sentencia de
instancia; e incluso podríamos irnos hasta la núm. 20, fundamento de derecho
segundo, ya que la Sala responde con anterioridad a una cuestión planteada por
la parte empresarial , si bien señala “sin formularla dentro de un motivo
concreto”, relativa a la competencia objetiva del orden jurisdiccional social
para conocer de la controversia, subrayando, y no haciendo nada más que
ajustarse a lo dispuesto en la LRJS y en la más que archiconsolidada
jurisprudencia, que “la apreciación de la
existencia o no de relación laboral corresponde a este orden social de
la Jurisdicción, incluso para una posible declaración de inexistencia de esa
vinculación laboral”, además de añadir que en la actualidad no solo conoce de
tales conflictos sino también de los que pueden plantearse por los trabajadores
autónomos económicamente dependientes.
En el
fundamento de derecho segundo se da respuesta al recurso presentado por la
letrada de aquellos repartidores que defendieron en sede judicial su carácter
de trabajadores autónomos y la consiguiente inexistencia de relación
asalariada, interpuesto al amparo del art. 193 a) LRJS, con petición de
declaración de nulidad de la sentencia recurrida al haber infringido a su
parecer el art. 150.2 d) LRJS (“Las afirmaciones de hechos que se contengan en
la resolución o comunicación base del proceso harán fe salvo prueba en
contrario, incumbiendo toda la carga de la prueba a la parte demandada”) y el
art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, regulador con carácter general de
la carga de la prueba en el proceso.
Se sustenta
la argumentación de la parte recurrente en que no podía otorgarse presunción de
certeza a los hecho extraídos por las Inspectora y Subinspectora actuante de
las entrevistas que mantuvieron con repartidores de la empresa, sin que debamos
olvidar que también se entrevistaron con responsables de esta. Para el recurso,
esta información recabada de terceros por la ITSS “no supondría constatación
directa de los hechos, máxime cuando algunos de los repartidores entrevistados
pueden tener interés en que su relación sea declarada laboral”, y en un extremo inusitado de formalismo
argumenta que esa presunción solo sería admisible si el contenido de las
entrevistas se hubiera recogido en las oportunas diligencias por escrito, “de
modo que pudiera comprobarse el modo como se realizaron las entrevistas, las
preguntas que se formularon, las respuestas que se dieron, etc.”.. Fundamentó
su tesis en el art. 21.6 de la Ley 23/2015, de 21 de julio, Ordenadora del
Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social (“Los funcionarios
actuantes extenderán diligencia por escrito de cada actuación que realicen con
ocasión de las visitas a los centros de trabajo o de las comprobaciones
efectuadas mediante comparecencia del sujeto inspeccionado en dependencias públicas.
Mediante Orden del titular del Ministerio de Empleo y Seguridad Social se
determinarán los hechos y actos que deban incorporarse a las diligencias, su
formato y su remisión a los sujetos inspeccionados, teniendo en cuenta que, en
lo posible, se utilizarán medios electrónicos y que no se impondrán
obligaciones a los interesados para adquirir o diligenciar cualquier clase de
libros o formularios para la realización de dichas diligencias”).
La Sala
rechaza tal argumentación tras un previo repaso de la normativa propia de la
ITSS y también de la sancionadora (Real Decreto legislativo 5/2000 de 4 de
agosto por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y
Sanciones en el Orden Social) sobre la presunción de certeza de las actuaciones
inspectoras (art 23 de la Ley 23/2015 y art. 53, apartados 2 y 3, de la LISOS),
presunción ciertamente que admite prueba en contrario respecto a los hechos constatados, e inmediatamente
introduce una obligada mención, a mi parecer, a la doctrina del TS, trayendo a colación la
sentencia de 29 de diciembre de 2014, de la que fue ponente el magistrado
Miguel Ángel Luelmo, en la que se
manifestó que el informe de la ITSS “goza de presunción de certeza no sólo en
cuanto a los hechos que por su objetividad son susceptibles de percepción
directa por el Inspector, o a los inmediatamente deducibles de aquéllos, sino
también en cuanto a aquellos hechos que resulten acreditados por medios de
prueba consignados en la propia acta, como pueden ser documentos y
declaraciones incorporadas a la misma”.
Repasa a
continuación todas las circunstancias concurrentes en el caso, tales como las
reuniones celebradas, la constatación por la Inspección actuante de la
aplicación informática de la empresa, y de la documentación entregada por los
repartidores con los que se realizaron las entrevistas, concluyéndose de todo
ello, con impecable corrección jurídica a mi entender, que el acta es
plenamente conforme a derecho por cuanto las consideraciones expuestas en la
misma “tienen en cuenta los elementos materiales, documentales y de
manifestaciones del personal, todos ellos percibidos directa e inmediatamente
por la Inspección actuante”.
5. Desestimado
el primer recurso, la Sala se adentra en el examen del interpuesto por la parte
empresarial, con una amplia batería de motivos al amparo del apartado b) del
art. 193 LRJS solicitando modificación y adición de hechos probados, así como
también de acuerdo al apartado c) del mismo precepto, con alegación de
infracción de normativa y jurisprudencia aplicable.
Las
modificaciones y adiciones solicitadas (fundamentos tercero a …) son
desestimadas por diversos motivos y siempre teniendo en consideración la
consolidada jurisprudencia del TS sobre los requisitos que deben reunir para
que puedan prosperar, señaladamente que tengan repercusión sobre la
modificación del fallo, y que se basen en pruebas documentales o periciales,
sin que pueda ser sustituido el juicio objetivo del juzgador de instancia salvo
que quede fehacientemente acreditado el error.
Por ello, se
desestima la petición de que se dé por acreditado el informe pericial
presentado por la empresa en instancia porque ya fue valorado por el juzgador
junto con los restante elementos probatorios y a los que concedió superior
valor acreditativo; no se acepta la adición de un nuevo hecho a partir de un
documento aportado en el juicio por la empresa y que habría sido ratificado por
un testigo al tratarse, además de ser irrelevante para la resolución del caso,
“de documento privado que no está dotado de fehaciencia en orden a adverar lo
que con su invocación se pretende”; no concede la Sala mayor importancia a la
petición de adición de la prestación de servicios para otras plataformas por
parte de varios repartidores, ya que dicha información ya está recogida en la
sentencia; no se puede aceptar una
prueba de interrogatorio de partes o testifical en suplicación, por lo que se
rechaza la petición de supresión de la manifestación de que no se había
producido subcontratación de servicios; y la misma respuesta se dará a la
petición de la parte recurrente de modificación a fin de hacer constar que no
era posible determinar si las guías sobre la utilización de la plataforma
informática de la empresa se facilitaron a los repartidores.
Las
peticiones de modificaciones y adiciones solicitadas en el primer recurso son
semejantes a las que acabo de explicar por lo que respecta a su fundamento en
el informe pericial antes citado, por lo que la Sala los rechaza en los mismos
términos. Por último, la alegación de que los contratos fueron formalizados por
los repartidores “sin vicios en su consentimiento”, la Sala la desestima,
nuevamente con plena corrección jurídica a mi entender, porque no se trata de
una apreciación fáctica sino jurídica, y por ello no puede aceptarse su
petición de inclusión en los hechos probados.
6. Llega el momento de abordar las
argumentaciones sustantivas o de fondo del recurso empresarial, del que
ciertamente cabe destacar el esfuerzo argumental desplegado para tratar de
rebatir la tesis de la sentencia de instancia y demostrar que los repartidores
son plenamente libres en todos los sentidos para organizar su actividad de
prestación de servicios y sin que por ello concurran las notas o presupuestos
sustantivos de una relación laboral asalariada, llegando por mi parte a pensar
tras la lectura de dicha argumentación que los repartidores son casi unos
privilegiados por la libertad que tienen para dicha organización, aunque no estoy convencido precisamente que aquellos con los que me cruzo en muchas
ocasiones (ya presten sus servicios para una o varias empresas) durante mis
desplazamientos por la ciudad de Barcelona sean del mismo parecer; pero no
hagamos debate que se aparte del ámbito jurídico (aunque sea muy necesario) y
volvamos a la vida “laboral o autónoma”.
Ahora bien,
el primer argumento del recurso no está dirigido a demostrar la no laboralidad
de la prestación de servicios de los repartidores, sino que se dirige
directamente contra las actuaciones de la Inspección actuante (ya actuó así la
parte empresarial en el acto del juicio, como expliqué en una entrada anterior)
para tratar de demostrar su “falta de objetividad”, nada más ni nada menos, lo
que llevaría a rechazar el contenido del acta por privarla de la presunción de
certeza. Sustenta su tesis en la vulneración por la sentencia de instancia del
art. 150.2 d) LRJS en relación con los art. 9 y 23 de la Ley 23/2015, con los
arts. 14.1 b), 15 y 32. 1 c) del RD 928/1998 de 14 de mayo, por el que se
aprueba el Reglamento general sobre procedimientos para la imposición de
sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes liquidatorios
de cuotas de la Seguridad Social, y el art. 217 de la LEC, manifestando, para tratar de demostrar la
“falta de objetividad” de la Inspectora actuante que esta “habría omitido lo
relativo a una reunión mantenida con unos “riders” que defendieron su carácter
de trabajadores autónomos, llegando a afirmar la Inspectora que cuando se
reunió con tales personas el acta ya estaba redactada”.
Rechazará la
Sala con contundencia esta tesis, validando pues las tesis de la resolución
judicial de instancia sobre el buen hacer jurídico de la actuación inspectora,
tras efectuar un repaso de los preceptos mencionados de la Ley 23/2015 y del RD
928/1998. En primer lugar, por un “pequeño” detalle (las comillas obviamente
son mías) como es porque no se acredita la pretendida reunión, y en segundo
término, volviendo al plano jurídico sustantivo, porque se reitera que el acta
se basó en un amplio conjunto de actuaciones practicadas y de entrevistas
efectuadas, de tal manera que las consideraciones expuestas en el acta “tienen
en cuenta los elementos materiales, documentales (como las guías o folletos en
su día entregados por la empresa a los repartidores) y de manifestaciones del
personal, percibidos directamente por la Inspección que actuó”.
7. Sí toca
entrar ya en la argumentación de la no laboralidad de la relación entre los
repartidores y la empresa, con alegación de infracción del art. 1.1 LET y los
arts. 1.1 y 11.1.1 de la Ley del Estatuto del trabajo autónomo, en relación con
los arts. 1254 y 1255 del Código Civil y el art. 2 de la LRJS.
Por su
especial interés para el análisis posterior que efectúa el TSJ para desestimar
el recurso, me permito reproducir la argumentación de la parte empresarial tal
como está recogida en el fundamento de derecho duodécimo:
“… en cuanto a la dependencia, expone que los
“riders” no se encontrarían dentro del ámbito de organización y dirección de
Roofoods Spain SL, pues dispondrían de plena libertad para la prestación de sus
servicios. Argumenta que ningún trabajador por cuenta ajena podría decidir si
presta o no servicios (esto es, si acepta o no encargos), o cuándo los presta y
cuándo no, además de tener plena libertad para prestar los mismos o similares
servicios a empresas de la competencia.
Se señala
que eran los “riders” quienes expresaban sus preferencias sobre disponibilidad
horaria, produciéndose después un emparejamiento entre esos ofrecimientos de
disponibilidad y las necesidades de la empresa, pero no una organización
inicial por parte de ésta. Se añade que, como consecuencia de ello, la empresa
no podía programar un calendario laboral ni unos horarios definidos, careciendo
por tanto de la posibilidad de organizar sus propios recursos, con lo que los
“riders” no podrían considerarse sujetos a una organización que no existiría.
De otro
lado, se apunta que los “riders” no tenían obligación de acudir al centro de
trabajo.
Se señala
asimismo que los “centroides” a que se refiere la sentencia de instancia en su
ordinal fáctico 22º (“En el día y la franja horaria asignada, el repartidor
había de acudir a la zona establecida, existiendo dentro de cada una de ellas
un punto de referencia conocido como “centroide”, al que tenían que dirigirse
los repartidores para poder activar la aplicación y que ésta les reconociese
como disponibles”) no podrían ser considerados
como centros
de trabajo, pues su única finalidad sería ubicar y detectar tecnológicamente si
el “rider” se encontraba dentro de la zona que él mismo había seleccionado
previamente.
Argumenta
asimismo que la geolocalización no sería un mecanismo de control, pues su
finalidad era conocer la localización de los “riders” para ofrecer los pedidos
a aquéllos más cercanos a los restaurantes, así como calcular la cantidad a
abonar por sus servicios (ya que una parte de dicha cantidad se calculaba en
función de la distancia a recorrer) y posibilitar a los clientes un seguimiento
de sus pedidos.
Se indica
también que Roofoods Spain SL carecía de poder disciplinario, pues en ningún
momento ha acordado ninguna medida disciplinaria o sancionadora sobre ningún
“rider”.
Se señala
también que los “riders” no han recibido ningún tipo de formación por parte de
Roofoods Spain SL.
Asimismo se
indica que los medios materiales no eran proporcionados por Roofoods Spain SL,
y si alguno se dispensaba quedaba garantizada con una fianza su devolución o
abono por el “rider”.
Igualmente
se apunta que los “riders” carecían de deber de exclusividad, pudiendo prestar
servicios para otras empresas del mismo sector.
En cuanto a
la nota de ajenidad, se aduce que tampoco concurriría dicho presupuesto, no
existiendo ajenidad en los frutos (puesto que los “riders” percibirían el fruto
de su trabajo, consistiendo éste en la cantidad recibida de Roofoods Spain SL;
no pudiendo considerarse que el consumidor final fuese cliente del “rider”).
Tampoco concurriría ajenidad en los medios, al ser éstos titularidad de los
“riders”; ni ajenidad en los riesgos ni en el mercado, al ofrecer los “riders”
directamente sus servicios en el mercado de las plataformas”.
El TSJ
acude, tras la argumentación de la parte recurrente, al “clásico”, pero no por
ello menos válido, art. 1.1 de la LET para determinar si en el caso de los
repartidores existe relación laboral asalariada (tesis de la sentencia de
instancia) o no (tesis de ambos recursos) con la empresa. Ya sabemos, no hago
ningún spoiler, que la respuesta es la primera, si bien conviene analizarla con
algún detenimiento, en el bien entendido que las consideraciones jurídicas de
la Sala son muy semejantes a las del JS, construidas pues a partir de los
inalterados hechos probados y que por ello son nuevamente recogidos y sintetizados
ahora a los efectos jurídicos pertinentes en la fundamentación, y por supuesto a las de la sentencia dictadatambién por el Pleno de la Sala el 27 de noviembre de 2019 y que mereció midetallada atención en una entrada anterior y a la que remito a todas las
personas interesadas. Igualmente, tienen muchos puntos de semejanza con anteriores
sentencias de JS que han declarado la laboralidad y también con la primera de
un TSJ que se pronunció en el mismo sentido, cual fue el de Asturias el 25 de julio
de 2019.
La primera
cuestión a debate es la concurrencia de la habitualidad en la prestación de
trabajo. Se rechaza la tesis de la pretendida libertad del repartidor para “no
estar disponible”, es decir para trabajar cuando quiera, ya que, siempre
partiendo de los hechos probados inalterados de instancia, “en caso de rechazar
pedidos no se le garantizarán los pedidos mínimos, e incluso puede prescindirse
de sus servicios”. O sea, añado por mi parte y en la misma línea que la Sala, si
el repartidor elige cuando trabajar es penalizado por la entrada de menos
pedidos, y de ahí que sí exista, de mejor o peor grado por parte del repartidor
es otra cuestión, esa casi obligación de habitualidad.
¿Recibe una
retribución periódica? Es decir, ¿percibe un salario y no una percepción
económica como la de un verdadero autónomo? Los datos avalan la primera tesis,
al fijarse las cantidades por cada reparto por la empresa, al redactar esta las
facturas y solo firmarlas el repartidor, e incluso no aceptando otros modelos
presentado por el propio repartidor. Estamos en presencia, explica con buen
criterio jurídico la Sala, ante una retribución periódica que varía en función
de los servicios prestados, lo que en realidad es “un salario por unidad de
obra que es admisible en el marco de la relación laboral por cuenta ajena”
(siempre y cuando, añado, se tenga en consideración el SMI, ya sea a tiempo
completo o en función de las horas trabajadas).
¿Qué decir
de la nota de dependencia o subordinación a las ordenes e instrucciones del
sujeto empresarial? Tras reproducir todas las característica reales de la
prestación e insistir en las penalizaciones que sufre el repartidor si ejercita
su “plena libertad” para aceptar pedidos, o si no realiza la prestación
correctamente, la Sala recuerda la sentencia del TS de 16 de noviembre de 2017,
de la que fue ponente la magistrada María Luisa Segoviano, la relativa a los traductores
e intérpretes judiciales y jurados, subrayando, con acierto a mi parecer, la “gran
similitud” de la situación jurídica de dependencia o subordinación en esta con
la que se da en el litigio ahora examinado. En mi comentario de la resolucióndel TS me manifesté en estos términos: “El carácter
didáctico de la sentencia, de mucha utilidad para la explicación académica del
contenido del art. 1.1 de la LET, queda plasmado en las conclusiones a que se
llega y que son las siguientes: “la prestación de servicios de la limpiadora
demandante a favor de la entidad mercantil recurrente presenta rasgos que sólo
son concebibles en el trabajo dependiente, dado que: a) la actora asumía la
obligación de prestar personalmente los servicios de limpieza y la de acudir
regularmente a las oficinas de la demandada fuera de horario de apertura de las
mismas con tal finalidad, lo que se debía a simple razones de operatividad,
cumpliendo efectivamente un horario aunque lo fuera de manera flexible y bajo
el control de su actividad por parte de la entidad demandada, partiendo,
además, como destaca la sentencia recurrida, de que para la ejecución del
servicio " es obvio que no se necesitan instrucciones más allá de la
efectiva limpieza "e incorporándose su resultado al patrimonio de la
entidad demandada; b) dicha actividad la desempeñaba a cambio de una
retribución, percibiendo una cantidad fija y periódica (mensual) determinada
por la demandada en proporción con la actividad prestada; c) no corría la
demandante con el riesgo de la operación y no asumía los gastos, pues se le
reembolsaban los efectuados en útiles de limpieza y, además, en los recibos que
se le entregaba figuraban conceptos como aguinaldos, vacaciones y coste del
bono bus; d) no consta que la actora tuviera algún tipo de estructura
empresarial y por el contrario se insertaba en la organización de trabajo de la
entidad demandada ; e) no desvirtúa la laboralidad la no prestación de
servicios a tiempo completo o en régimen de exclusividad; y f) tampoco, como
señala la doctrina de esta Sala, la sustitución esporádica por familiares no
implica, en el tipo de trabajo contratado ausencia del carácter personal de la
prestación”.
Separa a
efectos explicativos (no me parece que lo sea a efectos conceptuales) la Sala
la referencia estricta a la dependencia o subordinación de la “incardinación de
los repartidores en el ámbito rector, organizativo y de dirección” de la
empresa, y nuevamente explica las características
o circunstancias del caso que han quedado acreditadas, de las que ahora solo deseo
destacar la existencia de un actividad empresarial no solo virtual, a través de la aplicación
informática que la pone en contacto con los repartidores y también con los
clientes que solicitan sus servicios, sino también real, en cuanto que tiene un
local en la ciudad de Madrid con una plantilla de estructura de 65 trabajadores
que atienden los distintos departamentos existentes, así como también, con
plena corrección jurídica a mi entender, que “los medios puestos por el repartidor”,
es decir la moto o bicicleta (de mi abundante experiencia “visual”, la segunda
es mucho más usada que la primera) y el teléfono móvil, “son muy poco
significativos en comparación con la importante organización estructural
necesaria para la actividad”, organización en que la aplicación informática juega
un papel fundamental y en donde aquello que realmente importa es la titularidad
de la marca empresarial, pues en definitiva cuando el cliente contrata los
servicios no lo hace con un determinado sujeto emprendedor que sería hipotéticamente
el repartidor, sino que lo hace con Deliveroo, aunque no sea esta obviamente la
tesis defendida con tanto empeño por la parte empresarial y también, no hay que
negarlo, por algunas sentencias de JS y una del TSJ de Madrid (analizadas en
anteriores entradas del blog) que acogen la tesis y argumentación de la
empresa. Todo el detallado recordatorio de cómo se presta realmente el servicio
lleva a la Sala a la conclusión de existir esa incardinación del repartidor en
el marco rector, organizativo y de dirección del sujeto empleador.
¿Existe
ajenidad? ¿La hay en los frutos, en los riesgos, en el mercado, en la
titularidad de los medios de producción, por referirme a las distintas
posibilidades que la doctrina laboralista ha ido desarrollando conceptualmente
y que siguen siendo plenamente válidas si se adaptan a las nuevas (o no tan
nuevas, ni mucho menos, en algunos casos) realidades organizativas y
productivas empresariales? La respuesta es nuevamente afirmativa a partir de
los hechos probados, debiendo destacarse dos argumentos de la sentencia que, en
la misma línea en la que se pronuncian otras anteriores, me parece conveniente
resaltar: en primer lugar que la ganancia económica percibida por la empresa de
los restaurantes cuya comida distribuye a los clientes que la encargan “siempre
será mayor que la cantidad que Roofoods Spain SL abona al repartidor por
realizar ese reparto. Por consiguiente, existe una “plusvalía” o ganancia que
es obtenida por Roofoods Spain SL”; en segundo término, que la empresa, algo
elemental pero que a veces parece olvidarse, necesita personas (al menos de
momento, nunca se sabe, permítanme mirar hacia el futuro con cierta ironía, si
en poco tiempo la entrega se hará vía drones
o mediante robots humanoides) y estas personas son los repartidores, ya
que si no los tuviera, en principio como autónomos, tendría que contratar a
otras personas, trabajadores, para realizar la actividad, ya que “sin
repartidores la actividad que ejerce (la empresa) no podría efectuarse”.
Sí hay,
pues, ajenidad en los frutos, y también en el mercado (desde luego, no conozco a
ningún repartidor que seleccione los clientes con los que desea trabajar,
aunque podrá argumentarse que sí se da tal circunstancia cuando tiene la “libertad”
de conectarse cuando lo desee y de aceptar o rechazar los pedidos, olvidándose quien
plantee tal tesis, de forma voluntaria o involuntaria es otra cuestión, de las
consecuencias económicas y de mantenimiento de la relación contractual que
pueden tener, que han tenido en la realidad de casos que han llegado a los juzgados,
tales decisiones), y en los riesgos, subrayando la Sala que “el riesgo consiste
en soportar las consecuencias que pudieran derivarse de un inadecuado servicio
al cliente. Los verdaderos clientes son aquí los restaurantes que han llegado a
un acuerdo con Roofoods Spain SL para la distribución a domicilio de sus
productos. Si este servicio no se presta adecuadamente y como consecuencia de
ello el cliente (o sea, el restaurante) sufre un perjuicio, la responsabilidad
frente al restaurante tendría que ser asumida por Roofoods Spain SL, no por el
repartidor (ajenidad de riesgos)”. En fin, la ajenidad en los medios de
producción pasa por considerar que la moto o bicicleta y el teléfono móvil no son
los elementos esenciales para desarrollar la actividad, sino que es la
aplicación informática propiedad de la empresa, como se ha explicado ampliamente
en numerosas sentencias que han declarado la laboralidad de la prestación.
Finalmente,
la Sala analiza la característica de concurrir o no el carácter personalísimo de
la prestación del servicio, y tras recordar que no se ha producido
subcontratación alguna en el litigio que ha llevado a tan importante número de
repartidores ante la jurisdicción social, matiza el alcance de esta nota con mención
expresa a la histórica, y no anticuada jurídicamente hablando, sentencia del TS
de 26 de febrero de 1986, el conocido caso de los mensajeros, por considerar,
haciendo suya la tesis de la resolución judicial de instancia, que la situación
ahora examinada “debe considerarse similar a la que se producía en el caso allí
contemplado”, reproduciendo un fragmento de aquella y añadiendo, con cita de otra
sentencia histórica de la misma fecha, a la que han seguido numerosas más desde
entonces en la misma línea, que “la posibilidad de compatibilizar el trabajo en
otras empresas es algo que, debidamente autorizado, no desnaturaliza el
contrato, según cabe deducir de los artículos 5.d) y 21.1 del Estatuto de los
Trabajadores”.
No olvida la
Sala analizar, ya que los preceptos de aplicación han sido traídos a colación
en el recurso de la parte empresarial, las características del trabajo autónomo
en general y del trabajador autónomo económicamente dependiente (TRADE) en particular,
recapitulando sobre todos los datos disponibles relativos a las condiciones de prestación
de servicios de los repartidores para concluir en su inexistencia, pues entre
ellos, recuérdese, se encuentran aquellos que han quedado acreditados que no
existen en el litigio examinado, cuales son “c) Disponer de infraestructura
productiva y material propios, necesarios para el ejercicio de la actividad e
independientes de los de su cliente, cuando en dicha actividad sean relevantes
económicamente. d) Desarrollar su actividad con criterios organizativos
propios, sin perjuicio de las indicaciones técnicas que pudiese recibir de su
cliente. e) Percibir una contraprestación económica en función del resultado de
su actividad, de acuerdo con lo pactado con el cliente y asumiendo riesgo y
ventura de aquélla”.
8. Desestimada
la argumentación jurídica o de fondo del recurso interpuesto por la parte empresarial,
la Sala se adentra, mucho mas brevemente en la presentada en el recurso de los
repartidores codemandados en la instancia, y lo hace así lógicamente por ser sustancialmente
semejantes a algunos de los anteriores. Así,
son desestimadas las alegaciones de infracción de los arts. 21.6 y 23 de la Ley
23/2015, validando la plenas conformidad a derecho del acta levantada por la
Inspección; también se rechaza toda la argumentación tendente a demostrar la
inexistencia de relación laboral (por haber infringido la sentencia de
instancia los arts. 1.1 y 1.3 g de la LET, y los arts. 1254 y 1255 del Cc), ya
que en la fundamentación jurídica sobre el recurso de la parte empresarial ha quedado
debidamente acreditada la concurrencia de los presupuestos sustantivos
definidores de una relación contractual laboral asalariada; y sobre la, cuando
menos curiosa a mi parecer, alegación de voluntariedad de los repartidores al
firmar el contrato y asumir la condición de autónomos sin ningún vicio en el
consentimiento, la Sala no hace nada más que recordar aquello que se enseña al
inicio de cada curso académico a los estudiantes de nuestra disciplina, que es
que no importa la denominación que las partes le den al contrato sino su real
contenido, y que ello no es de decisión libre de las partes sino que se trata
de una cuestión de orden público laboral y no sujeto a la autonomía de la voluntad
de las partes, no estando de más recordar, como muy bien hace la sentencia,
otras consecuencias que tiene la existencia o no de tal laboralidad, pues “ en
dicha correcta catalogación jurídica no concurre sólo un interés privado de las
partes, sino también un interés público que viene dado por el debido
encuadramiento en el sistema de la Seguridad Social y en relación con las
cotizaciones y prestaciones de dicho sistema, así como en materia de desempleo,
Fondo de Garantía Salarial, etc.”.
9. En
definitiva, y con ello concluyo, una sentencia más, y especialmente importante
en esta ocasión por ser la primera que se dicta por un TSJ en procedimiento de
oficio, que pone de manifiesto el buen hacer profesional de la ITSS al
constatar la existencia de una relación laboral encubierta bajo el aparente
formato jurídico de trabajo autónomo, y cuyas conclusiones no han podido ser
desvirtuadas por la parte empresarial y una parte de los propios repartidores,
aunque ciertamente por intentarlo y con dureza no han quedado, y que después
han sido aceptadas por el JS y por el TSJ para llegar a la conclusión, junto
con el restante material probatorio, de la existencia de relaciones laborales
por cuenta ajena.
Seguiremos,
pues, esperando, a la primera sentencia del TS cuando resuelva un recurso de
casación para la unificación de doctrina sobre esta materia, y seguiremos
también muy atentos a cómo aborda el nuevo gobierno, y en concreto las autoridades
del Ministerio de Trabajo y Economía Social, esta problemática.
Mientras
tanto, buena lectura.
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