1. Es objeto de
anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala de loSocial del Tribunal Superior de Justicia de Galicia el 5 de noviembre, de la
que fue ponente el magistrado José Antonio García. La resolución judicial
desestima el recurso de suplicación interpuesto por la parte empresarial, Mataderos
de Ave Suavi, codemandada en instancia junto con Servicarne Sociedad Cooperativa,
contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Lugo el 28 de
marzo de 2018, que declaró nulo el despido de una trabajadora y condenó a la
ahora recurrente a su readmisión, absolviendo a la sociedad cooperativa
codemandada.
El interés de la
resolución judicial radica en la determinación de quién es la auténtica
empleadora de la trabajadora, con independencia de con quien hubiera
formalizado la relación contractual; o dicho de otra forma, nuevamente estamos
en presencia de un conflicto en el que debe apreciarse si prima el elemento
formal (contratación por una empresa) o el elemento real (prestación de
servicios bajos la dirección, supervisión y organización del sujeto empleador para
el que presta servicios en su centro de trabajo).
No es ahora el
momento de detenerse con detalle en la problemática de los falsos autónomos, o
de las falsas cooperativas de trabajo asociado, en el sector de las industrias
cárnicas, tanto en Galicia como en el resto del Estado. Los medios de
comunicación y las redes sociales han difundido numerosa y abundante
información al respecto a partir del momento en que se iniciaron acciones por
diversas organizaciones sindicales para denunciar la vulneración de derechos laborales
individuales y colectivos en el sector, así como también de la actuación
decidida de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social para aflorar las
situaciones de irregularidad y sancionar las actuaciones contrarias a derecho. Baste
hacer dos referencias.
En primer lugar, y
con carácter general, un documento de especial interés, y que recoge numerosas
sentencias y actuaciones inspectoras, así como la actividad sindical
desarrollada por la organización, es el publicado por la Secretaria de Empleo y
Cualificación Profesional de Comisiones Obreras el mes de julio del pasado año,
titulado “Propuestas de actuación con las personas que trabajan como falsosautónomos” Refiriéndose al sector cárnico, el
documento subraya que “se han conseguido
grandes avances tras las denuncias de CCOO. La propia Inspección de Trabajo
emitió en julio del año pasado un informe que nos daba la razón y que concluía
que es una “falsa cooperativa” de trabajo asociado, ya que, entre otras cosas,
no disponía de infraestructura empresarial ni de actividad societaria; además,
ha dado de alta de oficio a los cooperativistas en el régimen General de la
Seguridad Social.
El Ministerio de
Trabajo inició el procedimiento para descalificar a Servicarne después de las denuncias
de CCOO y finalmente a finales de abril ha emitido la Resolución de
descalificación. Se avala la posición de CCOO relativa a que en el sector
cárnico se está produciendo un fraude masivo mediante la figura de las falsas
cooperativas y los falsos autónomos. Siendo esta descalificación muy importante
de cara a los juicios que se van a iniciar relativas a las actas de liquidación
de cuotas a la Seguridad Social contra las empresas cárnicas clientes de
Servicarne”.
En segundo término,
y refiriéndonos al caso ahora examinado, la dura critica formulada por la
Confederación Intersindical Gallega (CIG) a la falta de cumplimiento del acta
de la ITSS a la que más adelante haré referencia. En la información publicada porEuropa Press el 8 de agosto de 2018 puede leerse que la CIG “… ha acusado este
miércoles al matadero de aves Suavi de Lugo de "incumplir" el proceso
de regularización de "falsos autónomos" iniciado por la Inspección
Central de Trabajo en toda la provincia. En un comunicado, el sindicato ha
asegurado que esta identificación como "falsos autónomos" afecta en
Lugo a más de 600 trabajadores y a dos empresas que "están negando en la
práctica asumir" al personal de sus compañías principales: el matadero de
ganado industrial Sada, en Castro de Riberas de Lea, y el de aves Suavi, en
Fazai”.
Sin duda, esta
tarea de lucha contra la existencia de falsos autónomos seguirá siendo
importante en el inmediato futuro, y muy especialmente en Galicia, dado el muy
buen conocimiento de los conflictos laborales en el sector que posee la nueva Ministra
de Trabajo, Yolanda Diaz.
2. En este blog he
dedicado especial atención a la problemática de cómo han abordado la normativa,
la administración laboral y los tribunales la regulación de los falsos autónomos
y de las falsas cooperativas de trabajo asociado, tanto en general como en
dicho sector. Me permito remitir a las personas interesadas a los textos que cito
a continuación, d ellos que ahora reproduzco algunos fragmentos de especial
interés.
A) Hace poco
dediqué un breve comentario a otra reciente sentencia de indudable interés, y
que ya está disponible en CENDOJ, la dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2de León el 7 de noviembre, a cuyo frente se encuentra el magistrado-juez Angel
Sorando,
en procedimiento instado de oficio por la Tesorería General de la Seguridad
Social en materia de pretensión de declaración de la relación laboral contra una
importante empresa del sector de la industria cárnica y los trabajadores que
prestaban sus servicios para ella y que estaban encuadrados como autónomos por
prestar sus servicios para otra importante empresa del sector constituida bajo
la fórmula jurídica de cooperativa y que era las que los ponía a disposición de
la primera.
La tesis de la
autoridad administrativa laboral, tras el levantamiento de actas de liquidación
de cuotas a la Seguridad Social por la Inspección de Trabajo y Seguridad
Social, fue que estábamos en presencia de un fraude de ley por no existir más
que “una apariencia de cooperativa”, siendo en realidad “una oficina dirigida a
proporcionar trabajadores y controlar su situación de alta y baja en función de
la demanda de personal por …”, siendo todo una apariencia para encubrir la
auténtica relación laboral existente entre los trabajadores y la empresa donde
prestaban servicios.
La sentencia
aceptará la tesis de la demanda, poniendo de manifiesto que el real poder de
organización y dirección de la actividad productiva lo tenía la empresa en la
que realmente trabajaban los trabajadores, siendo muy clara la nota de ajenidad
por cuanto quedó probada “la adopción por parte del empresario y no del
trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las
relaciones con el público como fijación de precios o tarifas y selección de
clientela”. En cuanto a la remuneración, era más o menos la misma cada mes y
quedó probado que la cuantía no dependía de la cooperativa sino de la empresa
en la que trabajaban, y solo “con ligeras variaciones por las horas realizadas
y dependiendo de si el socio era jefe o no y del tipo de animal que
sacrificaba”.
B) El 2 de abril
de 2017 publiqué “Notas a la ley de presupuestos, y a la de acompañamiento, de Cataluñapara 2017. La oferta pública de empleo, y una importante modificación de la Leycatalana de cooperativas. ¿Laboralización del cooperativismo de trabajoasociado?”.
La ley 5/2017,
de 28 de marzo, modificó la Ley 12/2015 de 9 de julio, de
cooperativas, siendo la finalidad de la modificación normativa clara y manifiesta:
evitar que la prestación de servicios por miembros de una cooperativa de
trabajo asociado que podría llevarse a cabo por trabajadores contratados
directamente por la empresa principal o bien a través de trabajadores puestos a
disposición por una empresa de trabajo temporal, acabe significando una
reducción de derechos laborales para los socios-trabajadores, bajo el
pretendido argumento jurídico de aplicación de la normativa interna propia
sobre anticipos salariales, por una parte, y sobre condiciones de trabajo por
otra, y en buena medida no hace sino reflejar el deseo plasmado por las
organizaciones sindicales y empresariales en el manifiesto suscrito en junio de
2016, y también el que se encuentra en la base de la creación de la mesa de
concertación social para el sector en Cataluña.
Una
referencia pretende reforzar, al menos
nominalmente, el valor jurídico del cambio normativo operado, al introducir la
expresa referencia a que la nueva norma, o más concretamente las modificaciones
incorporadas al art. 132, y todo él, son condiciones “de derecho necesario y de
obligado cumplimiento”. Que yo recuerde, toda norma es de obligado
cumplimiento, por lo que no es estrictamente necesario el recordatorio, y en
cuanto a que se trate de una condición de derecho necesario parece que va
implícito en la obligación establecida en el apartado anterior, núm. 8, de
establecer condiciones salariales y de jornada para los socios trabajadores
equivalentes a las de los trabajadores de la empresa principal.
En fin,
repárese en que aquello que persigue evitar la norma es reducción de derechos
en casos de subcontratación de la actividad principal de otra empresa, que se
extiende a otras empresas o grupos empresariales contratistas, con lo que
parece que se pretende extender los efectos de las normas a la prestación de
actividad para empresas integradas en un grupo (parece que con independencia de
que sea únicamente mercantil o también lo sea de carácter laboral o
patológico), así como también cuando nos encontremos ante una “cooperativa
autónoma económicamente dependiente”, por analogía con el TRADE, es decir
cuando el 75 % o más de su facturación anual dependa sólo de un cliente.
C) El 24 de
junio de 2018 publiqué la entrada “Traductores eintérpretes jurados, montadores de ascensores, profesorado de academia,repartidores… y ahora transportistas. Sigue la saga de falsos autónomos (y,además, en una falsa CTA). Notas a la sentencia del TS de 18 de mayo de 2018”.
¿Qué
interesa destacar de los hechos probados de la sentencia de instancia? En
primer lugar, que el demandante se integró en una cooperativa el 1 de octubre
de 2013, como socio cooperativista y “dándose de alta en el Régimen de
autónomos de la Seguridad Social”, causando baja el 31 de enero de 2014. Dicha cooperativa era titular de tarjeta de
transporte de vehículo, y puso a disposición de aquel un camión para llevar a
cabo su trabajo, en el bien entendido que aquella disponía del vehículo en
virtud de una “precontrato de arrendamiento no financiero de larga duración de
vehículo sin conductor” formalizado con otra empresa. A partir del 1 de febrero
se dio de alta en otra cooperativa de trabajo asociado, que también disponía de
tarjeta de transporte y que le facilitaba un camión para llevar a cabo el
transporte en las mismas condiciones que las antes expuestas.
Toda su
actividad la realizaba bajo las instrucciones que le daba el grupo empresarial
que había arrendado el vehículo. El grupo abonaba a la cooperativa una
remuneración por cada viaje realizado, y esta le abonaba posteriormente al
demandante una determinada cantidad, resultante de deducir del total facturado
“los gastos realizados, el IVA, el importe de la cuota de Seguridad Social de
autónomos, y la cuota mensual a abonar a la cooperativa…”.
El
demandante, que tenía la condición de socio colaborador, fue dado de baja en la
cooperativa el 28 de febrero de 2015. El actor estuvo de baja desde el 28 de
enero de 2015 hasta el 4 de febrero, no asignándosele viaje alguno desde esta
fecha. Es importante reseñar además que en dicha cooperativa había socios
trabajadores y socios colaboradores, y que la práctica totalidad de los socios
colaboradores se encontraban en la misma situación del actor respecto a no
disponer de título o tarjeta de transporte, “que les es facilitado por
UNIDRIVER”, cooperativa constituida el 8 de marzo de 2012 por tres socios
fundadores, siendo uno de ellos el director general de la compañía.
El atractivo
especial del caso es la relación triangular existente entre el transportista
(en principio autónomo), la CTA para la que presta sus servicios (en principio
formalmente existente como tal CTA), y la empresa de transporte que arrienda el
vehículo a la CTA para que un socio colaborador de esta lleve a cabo la
prestación en los términos que disponga aquella. Es decir, se trata de
determinar si realmente hay una relación jurídica autónoma del prestador del
servicio de transporte para la CTA o bien estamos en presencia de una pantalla
jurídica que oculta la realidad de una relación laboral asalariada. Así lo deja
ya apuntado implícitamente el TS en el apartado 2 del fundamento de derecho
quinto cuando expone que la singularidad, complejidad e indeterminación en
muchos aspectos del régimen jurídico aplicable a las CTA “no puede servir de
cobertura puramente formar para burlar en fraude de ley la norma legal, con la
finalidad de eludir las previsiones con las que se ha querido evitar la
reiterada utilización de la figura del falso autónomo en el ámbito del
transporte de mercancías por carretera como mecanismo de huida del derecho del
trabajador, que en su devenir histórico ha motivado las reformas legales a las
que hemos hecho alusión, justamente para reconducir la situación a los términos
en los que el legislador ha querido restringirla”.
Con mucho
mayor claridad y contundencia se manifiesta la Sala poco después al afirmar que
no puede admitirse en ningún caso que “la fraudulenta utilización de las normas
legales que permiten la creación de cooperativas sea utilizada como un mero
subterfugio para la formalización aparente de este tipo de entidades carentes
de cualquier actividad económica propia, y simplemente constituidas para poner
a disposición de empresas del sector del trasporte la mano de obra que supone
la prestación de servicios de conducción”. El TS aplica la consolidada doctrina
jurisprudencial del levantamiento del velo, ver la realidad laboral de la
empresa más allá de las apariencias, también a un supuesto como el que es
objeto de atención en esta sentencia, trayendo a colación la doctrina sentada
en una lejana sentencia de 17 de diciembre de 2001, en la que se pedía una
acreditación rigurosa de la existencia de un fraude de ley. Y es justamente
este fraude el que la Sala va a apreciar en el caso enjuiciado, es decir
encontrarnos ante una realidad laboral oculta bajo la existencia de una
aparente relación autónoma, “en realidad un subterfugio con el que eludir las previsiones
del art. 1.1 ET bajo esa cobertura puramente formal”.
Para la
Sala, la CTA “carece de la más mínima estructura material u organizativa, y su
intervención se limita solamente a aportar la titularidad de la tarjeta de
transporte y formalizar un contrato de arrendamiento de servicios con una
empresa del mismo sector que es la propietaria de los vehículos, y es esta
empresa la que dispone de los clientes, la que organiza el trabajo, las rutas y
todo lo relativo a la gestión de cada uno de los encargos, hasta el punto de
que trata directamente con los conductores sin la intermediación de la
cooperativa, estaríamos ante una actuación interpuesta que simplemente busca
facilitar la mano de obra para ponerla a disposición de la empresa
transportista con la intención de eludir las exigencias que impone el art. 1.3
g) ET para excluir del ámbito de la prestación laboral la prestación del
servicio de transporte”.
D) Por fin, el 25
de junio de 2019 publiqué la entrada “El TS reconoce el derecho desindicación a los socios trabajadores de las cooperativas de trabajo asociado.Notas a la importante sentencia de 8 de mayo de 2019”.
El relevante
interés de la resolución judicial radica en que se trata de la primera ocasión
en que el alto tribunal reconoce a los socios trabajadores de una cooperativa
de trabajo asociado el derecho constitucional fundamental a la libertad
sindical (art. 28.1 CE), y a partir de esta premisa previa declara vulnerado el
derecho de libertad sindical del sindicato recurrente, por tres comunicados
publicados por la empresa en su página web.
Con
prontitud sitúa la Sala la cuestión central a debate cuál es el cuestionamiento
por parte del sindicato recurrente de la tesis de la AN sobre la inexistencia
del derecho de libertad sindical, sosteniendo la tesis contraria y la
consecuente licitud de la actividad sindical del sindicato y la ilicitud de la
actuación empresarial.
Centrada la
cuestión debatida en el alegado reconocimiento del derecho de libertad sindical
de los socios trabajadores, y la consecuente licitud de la actuación sindical
en defensa de sus intereses, la Sala dará respuesta conjunta al amplio y
detallado abanico de alegaciones jurídicas expuestas, y lo hará, de ahí la
relevante importancia de la sentencia, a través de una lectura amplia y nada
restrictiva del derecho de libertad sindical, para acabar concluyendo que los
socios trabajadores sí tienen reconocido este derecho, y que por ello la
actuación y actividad sindical de un sindicato en el seno de la cooperativa de
trabajo asociado en defensa de los intereses de sus miembros es perfectamente
ajustada a derecho y entra dentro del contenido del derecho fundamental de
libertad sindical en su vertiente de actividad sindical.
El art. 28.1
CE no excluye de dicha titularidad, “ni explicita ni implícitamente” a los
socios trabajadores, y la misma respuesta debe darse por lo que respecta a la
LOLS. La respuesta deberá ser dada partiendo de los textos constitucional y
legal de acuerdo a la jurisprudencia del TC y del TS, y de la normativa
internacional que haya sido suscrita por España, con expresa mención al art.
10.2 CE
No puede
desconocer la Sala, es claro, que la relación de los socios trabajadores con la
cooperativa para la que prestan sus servicios es societaria, no laboral, es
decir que no son trabajadores/as por cuenta ajena, pero, aquí da un salto
cualitativo importante, no como mero obiter dicta a mi parecer sino como una
manifestación que puede tener importancia en muchos otros litigios que se
planteen en sede doctrinal (y que dudo que sea del agrado en el mundo
cooperativo) cual es que la relación socio-cooperativa, una relación societaria
y no laboral estrictamente hablando, “no puede ocultar y esconder que ínsita en
dicha relación existe una realidad que no es posible desconocer y que consiste
en la presencia de un trabajo subordinado realizado por el socio trabajador que
está sujeto al ámbito de organización y dirección de la Cooperativa que se
personifica en su Consejo Rector. Y, desde esta perspectiva, no cabe duda de
que tales socios trabajadores pueden construir y defender intereses
alternativos estrictamente laborales que vayan más allá de los propios de la
relación societaria, para cuya defensa pueden resultar notoriamente insuficientes
los cauces de participación en los órganos de gobierno de las cooperativas
derivados de su condición de socios. Especialmente en cooperativas -como la
demandada- de dimensiones importantes donde los órganos de dirección pueden
estar alejados de los intereses de los socios que derivan del trabajo que
prestan”.
Aceptado que
la actividad sindical en el seno de la cooperativa era perfectamente ajustada a
derecho, a diferencia de la tesis de la AN y que por ello no entró a conocer de
la cuestión planteada, el TS sí entra en el análisis de la posible vulneración
del derecho de libertad sindical de la parte recurrente.
¿Ha aportado
la parte recurrente indicios racionales de vulneración de su derecho
fundamental? Tras repasar la Sala la doctrina del TC al respecto, concluye de
manera clara e inequívoca que de los escritos de la empresa, publicados en su
página web, aparecen “numerosos indicios de una actitud antisindical”. Coincido
plenamente con esta tesis, y la lectura de tales comunicados por parte de las
personas interesadas estoy seguro de que les llevará a la misma conclusión, y
me permito reproducir un muy breve, pero muy ilustrativo, fragmento del escrito
de 3 de mayo de 2016: “… Seguimos sin
entender esta persecución de la CNT con más de 30 demandas a Servicarne en lo
que llevamos de año. En todas ellas hemos tenido sentencias favorables y sus
afiliados siguen perdiendo el trabajo. ¿Todavía creen que tienen razón? ¿Les
vale la pena a sus afiliados arriesgar su puesto de trabajo para que el
sindicato consiga una sentencia favorable para sus intereses? ¿Cómo hacerles
entender que el trabajo es lo único que tenemos? ¿Por qué no atacan a las
empresas que nos dan el trabajo en lugar de atacar a la cooperativa que somos
trabajadores? Lo dicho, seguimos sin entender nada…”.
Dado que la
recurrente ha aportado indicios suficientes de vulneración del derecho, y que
la empresa no ha aportado una justificación objetiva que pudiera validar su
conducta y el contenido de los comunicados, la Sala declara la vulneración del
derecho de libertad sindical de la CNT, condenando a la empresa a la
publicación de la sentencia en su web, “con información destacada”, durante un
período de tres meses. Hasta el momento de redactar este texto, no he visto
publicada la sentencia en la web empresarial.
4. El litigio del
que conocerá el TSJ gallego inicia su periplo en sede judicial con la
presentación de una demanda, en procedimiento por despido, por parte de una
trabajadora contra las dos empresas ya referenciadas. Como en otras ocasiones, la
atenta lectura de los hechos probados de la sentencia de instancia, que llevarían
al juzgador a declarar el despido nulo tras considerar que el auténtico sujeto empleador
era la empresa en la que prestaba sus servicios bajo la apariencia de prestación
cooperativa de tales por parte de la cooperativa Servicarne que era con la que mantenía
formalmente la relación societaria, es fundamental para entender la complejidad
de la situación jurídica, al igual que lo era en la anteriormente citada
sentencia del JS núm. 2 de León, dictada casualmente dos días después de la
ahora examinada.
Remitiendo a todas
las personas interesadas a la lectura íntegra de tales hechos, reproducidos en
el antecedente de hecho segundo de la sentencia de suplicación, destaco algunos
de sus contenidos.
En primer lugar, la
prestación de servicios en un centro de trabajo de la empresa que sería
condenada, desde el 1 de abril de 2009 al 8 de agosto de 2018. En la primera
fecha la trabajadora se había dado de alta en la sociedad cooperativa
codemandada, y cursó la baja el 28 de agosto de 2018. Existía un contrato de
arrendamiento de servicios entre ambas empresas, siendo tarea de Servicarne los
trabajos de despiece avícola, que realizaría con su personal cooperativista en
los locales de Mataderos de Aves Suavi.
En virtud de
actuaciones practicadas por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en los
locales de la empresa condenada se levantó acta de liquidación de cuotas a la
Seguridad Social el 27 de julio de 2018, por entender que los cooperativistas
eran en realidad trabajadores por cuenta ajena de aquella, por lo que se les dio
de alta en el régimen general con efectos de 1 de octubre de 2013.
La empresa
comunicó a la cooperativa el 21 de julio que suspendía el contrato el 7 de
agosto y que procedería a la rescisión el día 15 del mismo mes. Supongo lógicamente
que como consecuencia directa de tal decisión aquella no permitió la entrada a
las y los “socios cooperativistas” al centro de trabajo donde prestaban sus
servicios a partir del día 8.
A continuación los
hechos probados recogen los datos más relevante de Servicarne, tanto los oficiales
como los reales, algunos de los cuales ya han sido objeto de referencia en anteriores
entradas, si bien por su indudable interés vale la pena reproducir (en
traducción no oficial del texto original en lengua gallega) algunos fragmentos:
Al 31 de diciembre
de 2016, la compañía tenía un total de 4934 miembros activos y un capital social
de 444800,10 euros, que provenían exclusivamente de las contribuciones pagadas
por los socios. Para poder trabajar en las principales empresas, las personas
interesadas fueron derivadas por estas a la entidad cooperativa, por lo que se
registraron como socios. El porcentaje de bajas de los miembros afiliados a la
cooperativa es de un 30 % anual en promedio y está determinado por la
satisfacción de las necesidades de producción de la empresa principal.
En Servicarne
sociedad cooperativa, existe una asamblea general de la que sus miembros no
reciben información personal de convocatoria, y el caso de aquellos que desean
asistir tiene que pagar sus gastos de viaje y manutención, y asumir la pérdida
de salarios por no asistir al trabajo. En términos generales, es el Consejo de
Gobierno quien designa a los miembros que asistirán a la asamblea general,
siempre eligiendo a los jefes de equipo. La asistencia a la Asamblea General de
los miembros sin cargo a partir de 2018 es del 0.6% del número total de miembros.
En la Asamblea General, solo se discuten asuntos relacionados con asuntos
administrativos, aprobación de cuentas, provisión de reservas legales y
voluntarias y elección de órganos. La Asamblea General elige la Junta de Gobierno,
que está compuesta por 11 personas (7 de las cuales son jefes de equipo,
limitando su desempeño a las actividades de gestión de recursos humanos, altas,
bajas y sanciones a los miembros, sin abordar cuestiones relacionadas con la
actividad económica y la gobernanza. Los socios tienen información limitada
sobre el funcionamiento de la cooperativa, participan en los excedentes tan
solo mensualmente como resultado de su trabajo reflejado en el recibo de haberes.
la recepción de activos.
Servicarne
Sociedad Cooperativa no tiene instalaciones, ni maquinaria ni equipos de trabajo,
empleando los socios los existentes en las instalaciones de la empresa
principal Matadero de Aves Suavi SL. Los útiles como cuchillos y ropa de
trabajo son comprados a demanda de los socios trabajadores y según su necesidad
de prestación de actividad en la empresa principal sin que la Cooperativa
disponga de modelos específicos o stock. Servicarne Sociedad Cooperativa carece
de personal técnico y directivo para el cumplimiento de su objeto social, no
tiene sistema informático propio y común, confecciona las facturas en función
de datos proporcionados por las empresas principales y no asume riesgo por la
actividad de su objeto social ni por el abono de los salarios de los socios
trabajadores. Los socios no tenían ni vacaciones ni descansos
retribuídos".
Tras explicar a
continuación cuál es el objeto de social de la empresa que sería condenada, se
subraya que esta contaba con 32 trabajadores en plantilla, que trabajaban junto
con 11 socios cooperativistas de Servicarne, uno de ellos jefe de equipo, con
horarios diferentes, si bien el de prestación de servicios de los socios
cooperativistas “podía verse aumentado o disminuido en razón de la producción
de la empresa”. En cuanto a las instrucciones, ritmos y órdenes de trabajo eran
fijadas por la empresa a través de su encargado, “ quien las transmitía al jefe
de equipo designado por SERVICARNE, SOCIEDAD COOPERATIVA, que se limitaba “a
transmitir las órdenes recibidas, para supervisar, controlar la presencia de
los socios y computar las horas efectivamente realizadas para su facturación”.
5. Contra la
sentencia de instancia se interpuso recurso de casación al amparo de los
apartados a, b y c) de la Ley reguladora de la jurisdicción social; es decir,
se solicitó la nulidad de la sentencia, la modificación de los hechos probados,
y se alegó la infracción de la normativa y jurisprudencia aplicable.
A) La primera
petición se sustentaba en la vulneración del art. 24 de la Constitución, 87.4
(presentación de conclusiones tras la práctica de las pruebas) y 97.2 (motivación
y fundamentación de la sentencia) LRJS, y sentencias aportadas. La tesis de la
parte recurrente se sustentaba, según se recoge en el fundamento de derecho
segundo, en que la decisión judicial recurrida declaraba la nulidad del despido
“… en virtud de acta de la Inspección de Trabajo (ITSS), que no estuvo
precedida por reclamación administrativa o jurisdiccional de la trabajadora, de
su representación sindical ni de ningún otro socio cooperativista”, así como
también que “la instancia apreció una causa -cesión ilegal de trabajadores- no
invocada en demanda, con la consiguiente modificación de ésta y su respectiva
indefensión”, entendiendo la parte recurrente que “… al amparo del artículo
202.2 LRJS… (es) reparable sin necesidad
de anular la sentencia de instancia”. Recordemos que el art. 202 regula los
efectos de la estimación del recurso.
El motivo será
desestimado por considerar la Sala inexistente la vulneración alegada, tanto
del precepto constitucional como de los legales, Tras recordar la prohibición
de una variación sustancial de la demanda porque provocaría indefensión a la
parte contraria, y la doctrina constitucional sobre en qué consiste el derecho
a la tutela judicial efectiva, subraya que ya en la demanda se plantearon las
cuestiones relativas a la cesión ilegal de mano de obra entre Servicarne
(empresa formal) y Mataderos de Aves Suavi (empresa real) y repasa el contenido
de aquella en la que efectivamente quedan recogidas las dos cuestiones litigiosas y que llevaron al juzgador, tras valorar las
actuaciones y acta de la ITSS, a declarar la nulidad del despido. No está de
más señalar la crítica jurídica formulada por la Sala a la parte recurrente
respecto a la alegación formulada sobre la actuación de la ITSS, ya que “el
argumento del recurso acerca de la insuficiencia del acta de la ITSS como base
de la declaración judicial de nulidad del despido litigioso, por no estar
precedida aquélla de reclamación de la trabajadora, de su representación social
o de otro integrante de SERVICARNE, claramente excede los límites de la
nulidad, siendo susceptible de alegación y respectiva decisión por el cauce
procesal impugnatorio que prevén los artículos 193.c) y 196.2 LRJS”.
B) Desestimada la
alegación de nulidad, la Sala se adentra en la revisión de las peticiones de
modificación de hechos probados, que correrán la misma suerte desestimatoria.
Destaca a mi parecer la petición de supresión en el hecho probado primero de
que la demandante “prestó sus servicios como trabajadora por cuenta ajena por
orden de Mataderos de Ave Suavi…”, por considerar que se trata de un argumento
jurídico predeterminante del fallo. No es estimada por la Sala, que considera
que basta con suprimir, por considerarlas redundantes, una de las dos expresiones
(“por cuenta ajena”, o “por orden”), y que en cualquier caso ambas podrían sustituirse
por la preposición “en”. Es decir, la Sala no entiende que haya una
manifestación jurídica en la afirmación del juzgador “sino un simple dato”, que
presenta “un contenido descriptivo al indicar objetivamente y sin adjetivación
jurídica alguna la empresa receptora de la actividad ejecutada por la
demandante, pues los términos indicados no excluyen la licitud de una eventual
prestación coetánea de la actora en SERVICARNE y en SUAVI, ya porque
expresiones similares constan en otros pasajes del relato fáctico que no son
objeto de impugnación…”
Cabe también destacar a mi parecer el rechazo a la petición de
modificación del hecho probado octavo, a fin de que la mención a que fue
impedida la entrada a la empresa a los socios cooperativistas a partir del 8 de
agosto fuera sustituida por la de que “a partir del 7 de agosto los socios
cooperativistas cesaron en la prestación de sus servicios en las instalaciones
de Suavi”, ya que está implícitamente recogido en otros hechos probados y además
lo pretendido por la parte demandada “es una conclusión de parte”. Respecto a
la modificación del hecho probado relativo a la compra de herramientas y
ropa de trabajo, el control de la actividad
de los socios cooperativistas por su
jefe de equipo y los muestreos de trabajo realizado por aquellos, se
desestima por considerar que la modificación propuesta, basada en diversos
documentos, “implica una valoración subjetiva al menos parcial de los
documentos invocados, pues éstos no acreditan objetivamente (a) el origen de la
ropa y útiles de trabajo, (b) el control efectivo por el jefe de equipo
nombrado por SERVICARNE, aunque así hubiera sido convenido entre las empleadoras,
ni (c) la realización de muestreos por los cooperativistas”.
C) Por fin, la Sala
pasa a examinar las alegaciones sustantivas o de fondo, que son la infracción del
art. 1.1 de la Ley del Estatuto de los trabajadores y 80 de la Ley estatal
27/1999 de 16 de julio, de cooperativas, y sentencias aportadas, por considerar
inexistente una relación contractual laboral entre la trabajadora y Servicarne,
ya que se trata de una relación societaria; en segundo lugar, la de los arts.
42 y 43, rechazando que hubiera una cesion ilegal porque Servicarne era una cooperativa
real y no solo aparente o formal, no existiendo pues fraude de ley alguno
porque no podía llegarse a la conclusión, como hizo la sentencia de instancia,
de que los socios cooperativistas prestaban sus servicios bajo la dirección y organización
de la empresa después condenada. Además, se argumentaba que la vulneración del art. 43.3 LET (“Los
empresarios, cedente y cesionario, que infrinjan lo señalado en los apartados
anteriores responderán solidariamente de las obligaciones contraídas con los
trabajadores y con la Seguridad Social, sin perjuicio de las demás
responsabilidades, incluso penales, que procedan por dichos actos”) por
producirse una cesión ilegal “ha de estar vida al momento de rescisión del contrato y de la demanda””, y
por otra parte, que la absolución de una de las empresas codemandadas era
incompatible con la normativa citada que declara la responsabilidad solidaria
de las empresas cedente y cesionaria.
Llegados a este punto, cabe señalar primeramente que la
argumentación jurídica recordatoria de la jurisprudencia del TS contiene sustanciales
semejanzas con otra sentencia dictada por el TSJ gallego el 26 de enero de2018, de la que fue ponente el magistrado Luis Fernando de Castro, en la que
por cierto se confirmó la sentencia de instancia, que había declarado
improcedente el despido de un, formalmente socio cooperativista de Servicarne y
absuelto a la empresa en la que prestaba sus servicios, concluyendo que no había
cesión ilegal porque “… la contrata entre las codemandadas -Frigolouro y Servicarne-
debe calificarse como una lícita contratación, y ello, por cuanto el trabajador
demandante ha permanecido dentro del ámbito del poder de dirección de la contratista
(Servicarne), que en todo momento ha actuado como su verdadera y real
empleadora, mientras que la contratante principal ha permanecido como receptora
de los frutos de la actividad empresarial de la contratista”.
Por ello, el
fundamento de derecho quinto esta dedicado a recordar la jurisprudencia,
primero sobre la presunción de certeza o iuris tantum de las actas levantadas
por la ITSS sobre los hechos de los que hubieran tenido conocimiento, así como
a qué debe entenderse por cesión ilegal de trabajadores y los límites que la
permiten distinguir de una contrata lícita.
Cabe recordar con respecto al primer punto que la presunción
de certeza de las actuaciones de la ITSS se recoge actualmente en el art. 23 de
la Ley 23/2015 de 21 de julio, en el que se dispone que “Los hechos constatados
por los funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que se
formalicen en las actas de infracción y de liquidación, observando los
requisitos legales pertinentes, tendrán presunción de certeza, sin perjuicio de
las pruebas que en defensa de los respectivos derechos o intereses pueden
aportar los interesados. El mismo valor probatorio se atribuye a los hechos
reseñados en informes emitidos por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social
como consecuencia de comprobaciones efectuadas por la misma, sin perjuicio de
su contradicción por los interesados en la forma que determinen las normas
procedimentales aplicables….”. También está presente en el art. 53.2 de la Ley
sobre infracciones y sanciones en el orden social, que dispone que “Los hechos
constatados por los referidos funcionarios de la Inspección de Trabajo y
Seguridad Social que se formalicen en las actas de infracción observando los
requisitos establecidos en el apartado anterior, tendrán presunción de certeza,
sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos e
intereses puedan aportar los interesados”.
Sobre las
diferencias entre el supuesto de una subcontratación lícita (art. 42 LET) y la cesión ilegal de mano de obra (art. 43
LET) me permito recordar un comentario que efectué a la sentencia del TSJ de LaRioja de 11 de julio de 2019 y en el que recordaba la doctrina del TS:
“Las tesis de la
parte recurrente, extensamente recogidas en el fundamento de derecho cuarto,
rechazaba la existencia de una cesión ilegal del trabajador y defendían estar
en presencia de un acuerdo entre dos empresas para la prestación de servicios
por una a la otra, que se ajustaba perfectamente a las reglas del art. 42 LET,
sintetizadas estas tesis a mi parecer en la manifestación de que la contrata
tenía “plena justificación técnica y su objeto total autonomía”, en cuanto que
el trabajador se habría limitado a “realizar las funciones inherentes a la
actividad externalizada que está perfectamente acotada y delimitada”.
Procede la Sala a
un exhaustivo recordatorio del marco jurídico de aplicación, con transcripción
del art. 43 LET a partir de la modificación operad por la Ley 43/2006,
explicando su parecer de cómo debe procederse a su interpretación y como ha ido
conformando la jurisprudencial del TS un copioso cuerpo doctrinal sobre qué
debe entenderse por cesión ilegal de mano de obra. Para la Sala, la redacción
dada al apartado 2 del art. 43 LET por la reforma operada en 2006, al indicar
cuando se entenderá que existe una cesión ilegal “en todo caso”, “no puede
interpretarse en el sentido de que el legislador haya querido introducir una
noción de cesión ilegal más restringida que la amplia formulada en el primero,
y tampoco como que se haya pretendido establecer una enumeración limitativa de
las circunstancias determinantes de esa figura. La exégesis de la norma
siguiendo un criterio gramatical y finalista conduce a la conclusión de que el
objetivo del legislador reformista es facilitar su aplicación y reforzar la
seguridad jurídica fijando unos criterios generalizables, que coadyuvan al
establecimiento de perfiles y límites claros y definidos entre los supuestos de
subcontratación lícita de servicios en la que están implicados los trabajadores
como empleados de una empresa contratista y aquellos en que ese negocio encubre
el suministro ilícito de mano de obra proscrito por el art. 43 del mismo Texto
legal”.
De la detallada
explicación de la jurisprudencia del TS me quedo, por su importancia, con el
recordatorio de que aquello relevante a efectos de definir una cesión (como
ilegal), “no es que la empresa contratista cuente con organización e
infraestructura propias, sino el hecho de que en el supuesto concreto, en la
ejecución de los servicios de la empresa principal, no se hayan puesto en juego
esta organización y medios propios, limitándose su actividad al suministro de
la mano de obra o fuerza de trabajo necesaria para el desarrollo de tal
servicio”.
6. La aplicación
de la jurisprudencia del TS al caso ahora examinado llevará a la Sala a
desestimar las tesis de la parte recurrente, siempre partiendo los hechos
probados que he referenciado con anterioridad y que ahora trae aquella a
colación nuevamente, que ponen claramente de manifiesto a su juicio que la estructura empresarial de
Servicarne era puramente formal, por carecer de los elementos ordinarios que
permiten concluir en la existencia de una estructura empresarial real, y por
ello sus formalmente socios cooperativistas eran en realidad trabajadores por
cuenta ajena de Mataderos de Ave Suavi, ya que era esta la que asumía “directa
e inmediatamente la organización y dirección de su prestación laboral, así como
los riesgos de su propia actividad”, siendo por ello irrelevante, y no
afectando a la consideración jurídica anterior, que el personal de Servicarne
recibiera de esta la contraprestación económica por sus servicios, o que
hubiera personal suyo “con cierta cualificación” en el matadero.
Respecto a las dos
cuestiones alegadas respecto a la tercera argumentación, relativa al incumplimiento
o infracción del art. 43.3 LET, ambas serán igualmente rechazadas. La Sala no
considera aplicable la base jurisprudencial sobre la que se sustentaba la
primera (la fecha) ya que en el supuesto en juego aquello por lo que se ha
accionado por la parte demandante es por despido, a la que se acumula otra de
cesión ilegal de mano de obra que, recuerda la Sala, ha sido admitida por el
TS, con cita de la sentencia de 5 de febrero de 2008 en la que se argumenta que
“no es obstáculo para accionar conjuntamente la acción de despido y cesión
ilegal, cuando el despido se produce mientras subsiste la cesión, pues el
trabajador puede accionar frente a aquel y alegar la ilegalidad de la cesión
para conseguir la condena solidaria de las empresas cedente y cesionarias a
responder de las consecuencias del despido, ni tampoco para que el proceso de despido
deban extraerse las consecuencias inherentes a este tipo de cesión". Por
ello, debemos estar a la fecha del despido, que no es otra que la del 8 de
agosto, cuando la empresa en la que prestaban servicios (y que era su
empresaria real y no formal) impidió la entrada al trabajo.
Respecto a la
responsabilidad solidaria de la empresas cedente y cesionaria, que entiende que no ha
aplicado la sentencia de instancia, de manera indebida, por absolver a una de
ellas (el sujeto empresarial formal), la Sal acude a mi entender a un
formalismo jurídico para su desestimación, cual es el de su contradicción con
el suplico del recurso, ya que la parte recurrente se limita a pedir su
absolución y no la condena solidaria de
Servicarne, por lo que la súplica “no resulta formulada en los términos
adecuados al contenido de la pretensión ejercitada”, de tal manera, seguimos
con el formalismo jurídico, que en esta ocasión me parece bien fundamentado, que
la Sala “no puede enmendar la divergencia referida, ponderando el carácter
extraordinario y cuasicasacional del recurso de suplicación ( art. 193 LRJS),
la vigencia del principio de justicia rogada también en el presente trámite (
arts.216 LEC, 196 LRJS en relación con art. 80.1.d LRJS), y por respeto a los
principios de neutralidad, equilibrio procesal y tutela judicial ( TS ss.
23-10-2003, 22-3-2004)”.
6. Por último, y
volviendo en cierta medida sobre el primer motivo del recurso, relativo a la
nulidad de la sentencia, y no sé si está exactamente ubicada la tesis del
tribunal, o bien responde a una manifestación adicional a todo lo expuesto con
anterioridad, se subraya que no puede cuestionarse la declaración de nulidad de
la sentencia de instancia porque el recurso no cita la normativa o
jurisprudencia aplicable que hubiera podido llevar a su estimación, lo que es
un claro incumplimiento de lo regulado en los arts. 193 c) y 196. 2 (“En el
escrito de interposición del recurso, junto con las alegaciones sobre su
procedencia y sobre el cumplimiento de los requisitos exigidos, se expresarán,
con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare,
citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se
consideren infringidas”). Por ello, la Sala considera inalterable la decisión
judicial de instancia y no acepta la tesis manifestada por la parte recurrente
de que en el supuesto de admitir el TSJ la existencia de cesión ilegal, que ya
sabemos que no se ha producido, “las consecuencias del mismo sería la improcedencia
y nunca la nulidad”.
Buena lectura.
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