I. Introducción
Es objeto de
anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala de lo Social de la
Audiencia Nacional el 30 de mayo, de la que fue ponente el magistrado Ramón
Gallo.
La resolución
judicial estima parcialmente las demandas interpuestas por CGT y CCOO, y
totalmente la interpuesta por UGT, en procedimiento de conflicto colectivo
sobre la interpretación de determinados preceptos recogidos en el convenio
colectivo aplicable que no deberían computarse a los efectos de la fijación de
la cuantía económica para percibir el complemento por (no) absentismo. Dada la
importancia, y extensión, del fallo, lo reproduzco al final del presente
artículo.
He dado en llamar
el caso litigioso como “Verallia III”, por ser el nombre de la empresa
demandada, en primer lugar, y porque encuentra su origen en sentencias
anteriores de la AN, de 22 de enero de 2024 , de la que fue ponente el magistrado
Ramón Gallo (Verallia I), y de la dictada por el TS el 20 de enero de 2025 , de la que fue ponente el magistrado
Juan Molins, con ocasión de la resolución del recurso de casación interpuesto
por la empresa contra la sentencia de la AN (Verallia II).
Justamente, me
permito recordar que el debate sobre este conflicto fue uno de los contenidos
más interesantes del debate que tuvo lugar en la Jornada anual de la Mesa de lo
Social de la Audiencia Nacional de Derecho Colectivo, celebrada el 20 de junio,
entre el citado magistrado de la AN y el integrante de la Sala Social del TS
Ignacio García-Perrote, contribuyendo sin duda a ello que entre el público
asistente se encontraban letradas y letrados de las organizaciones sindicales
que presentaron las demandas.
Motiva igualmente mi interés por comentar esta sentencia el hecho de haber dedicado mi atención con anterioridad a la dictada por el TS el 20 de enero de 2025, en la entrada “¿Qué cabe en las cláusulas “anti absentismo”. Una nota a propósito de la sentencia de 20 de enero de 2025” , con una valoración especialmente crítica de algunos de sus contenidos, de la recuperaré buena parte de la misma a continuación y antes de abordar el examen de la nueva sentencia (Verallia III) de la AN. La sentencia del TS fue también objeto de un detallado análisis por el Servicio de Estudios de la UGT, disponible en este enlace
La sentencia de la
AN de 30 de mayo ha sido publicada muy recientemente en CENDOJ, por lo que ya
está disponible para su lectura íntegra por todas las personas interesadas.
Queda la duda de si habrá una sentencia “Verallia IV”, que no creo que sea así,
al menos en lo que respecta a la consideración de los permisos que no deben ser
computados como “absentismo” para la fijación de la cuantía del complemento a
percibir, si bien me queda la duda (y desconozco cuando redacto este texto la
decisión que ha adoptado la empresa) de si habrá un nuevo recurso de casación
respecto a la concreción de la fecha desde la que pueden solicitarse las cuantías
no percibidas por los permisos disfrutados y que eran computados por la empresa
a los efectos del complemento por (no) absentismo.
II. Sentencia del TS de 20 de enero de 2025
1. La lectura de
la sentencia dictada por la Sala de lo
Social del Tribunal Supremo el 20 de enero, de la que fue ponente el magistrado
Juan Molins, también integrada por los magistrados Antonio V. Sempere e Ignacio
García-Perrote, y la magistrada María Luz García, me ha suscitado la duda que
quiero compartir con los lectores y lectoras del blog.
... La sentencia
del TS estima, en los mismos términos que el Ministerio Fiscal en su preceptivo
informe, el recurso de casación interpuesto por la parte empresarial contra la
dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional el 22 de enero de
2024, de la que fue ponente el magistrado Ramón Gallo. Los escuetos resúmenes
de ambas son los siguientes: “Verallia Spain SA. Impugnación parcial de
convenio colectivo de empresa. Incentivo de mejora que pretende combatir el
absentismo” (TS); “Impugnación de convenio colectivo. Discriminación indirecta
por razón de sexo y por razón de enfermedad” (AN).
... 2. Resumo con
brevedad el marco en el que se inserta el conflicto. Se inicia en sede judicial
con la presentación de demanda, en procedimiento de impugnación de convenio
colectivo, por parte de la Confederación General del Trabajo (CGT) el 25 de
noviembre de 2023, ratificada en el acto de juicio, el que se pedía la
declaración de ilegalidad y nulidad de este contenido del Convenio Colectivo de
la empresa Verallia Spain S.A (fábricas)
“Artículo 49.
Incentivo de mejora.
El Incentivo de
Mejora es una retribución mensual, de carácter individual, y su cobro se
ponderará, en función de los resultados de cada Centro, para cada trabajador/a
teniendo en cuenta el número de ausencias individuales (sin computar las
vacaciones, diferencias horarias, ni licencias sindicales) ...
... Pago: En
función de las ausencias individuales de cada mes (Cierre de nómina en 2022 A
partir del 1enero 2023, una vez realizadas las modificaciones pertinentes en el
sistema, las ausencias individuales serán contabilizadas e imputadas en el mes
natural.):
- Menos de 8 horas
de ausencia en el mes = 100 % de la cuantía que corresponda al centro de
trabajo.
- Mayor o igual a
8 horas y menos de 16 horas = 70 % de la cuantía que corresponda al centro de
trabajo.
- Mayor o igual a
16 horas y menos de 24 horas = 30 % de la cuantía que corresponda al centro de
trabajo.
- Mayor o igual a
24 horas = 0% de la cuantía que corresponda al centro de trabajo.
A efectos de
cálculo de las ausencias individuales para el pago no se tendrán en cuenta los
permisos retribuidos que obedecieran al fallecimiento de cónyuge, padre-madre
y/o hijas-os de la persona trabajadora”.
La parte
demandante solicitaba la declaración de nulidad de esta cláusula por
considerarla ilegal, al considerar “... de forma implícita como absentismo a
efectos del cálculo delas ausencias individuales para el pago del incentivo de
mejora, de los permisos contemplados en el artículo 33 del convenio colectivo,
concretamente, de los previstos en el apartado a) : los de fallecimiento de
abuelos/as, nietos/as , hermanos/as, tíos/as y sobrinos/as carnales de ambos
cónyuges , enfermedad grave del cónyuge, padres , e hijos/as, abuelos/as y hermanos/as
de ambos cónyuges, asistencia a consulta del médico de familia del servicio
público de salud para el trabajador/a e y/o menores de 12 años o persona con
discapacidad que no desempeñe una actividad retribuida , asistencia a consulta
del especialista del servicio público de salud, y, en el apartado a bis ), los
permisos para el cuidado de lactante hasta que cumpla 9 meses, por nacimiento
prematuro y para exámenes prenatales”.
En su oposición a
la demanda, la representación letrada de la empresa manifestó que esta
“... fabrica vidrio y su actividad se
estructura en jornada 24 / 7 donde la presencia de los trabajadores es
altamente relevante para evitar fallos críticos de ahí que se vincule el
percibo del objetivo sobre la presencialidad premiándose con incentivo
adicional al salario cuando no se producen puntos críticos”. Que el art. 33 se
complementaba con el 49bis “que regula la Prima de absentismo que prima la
presencia colectiva de forma que la persona que asiste se puede ver premiado,
es un premio, adicional al salario ordinario... Destacó que la IT se
complementa pero no se premia no existiendo discriminación pues se procura la
reducción del absentismo y mejora de la productividad. Siendo la causa del art.
49 es el fomento de la presencialidad para que no se produzcan defectos
críticos. Refirió que en caso de estimarse la demanda debería decretarse la
nulidad del art. 49 en su totalidad no solo de determinados apartados”.
Por parte del
Ministerio Fiscal, se interesó sentencia en la que se declarase haber lugar a
la pretensión subsidiaria de la demanda, es decir la nulidad de la cláusula
antes referenciada.
3. La AN estimó la
demanda. Declaró que se operaba una discriminación directa por enfermedad o
estado de salud, prohibida por el art. 2.3 de la Ley 15/2.022, una
discriminación indirecta por razón de sexo, y una discriminación por asociación
por razón de enfermedad.
Contra la citada
sentencia se interpuso recurso de casación por la parte empresarial, articulado
en tres motivos, cuya fundamentación conocemos en el apartado 5 del fundamento
de derecho primero:
“a) El primero,
amparado en el art. 207.e) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (en
adelante LRJS), denuncia la infracción del art. 49 del Convenio Colectivo de
Verallia, del art. 14 de la Constitución y del art. 1.3de la Ley 15/2022.
Argumenta que la regulación de ese incentivo no es discriminatoria.
b) El segundo
motivo, formulado con el mismo amparo procesal, denuncia la infracción del art.
37.1 de la Constitución en relación con el art. 1275 del Código Civil y de los
arts. 26, 163 y 164 de la LRJS. Alega que la estimación de la demanda desvirtúa
la naturaleza del incentivo de mejora. Por ello, considera que, si se estima la
demanda, debería anularse todo el art. 49 del convenio de empresa, que regula
ese incentivo. Ello conduciría a la supresión de este plus.
c) El tercer
motivo, sustentado en el art. 20.7.b) de la LRJS, denuncia la vulneración del
art. 163 y siguientes de la LRJS. Sostiene que concurre la excepción de
inadecuación del procedimiento de impugnación de convenios colectivos”.
EL TS rechazará,
primeramente, el tercer motivo, ya que es del parecer, muy correctamente a mi
entender, que aquello que se solicita en la demanda, la declaración de nulidad
parcial de un convenio colectivo por ilegalidad, “tiene correcto encuadre en la
modalidad procesal de impugnación de convenios colectivos, regulada en el art.
163 y ss de la LRJS”.
4. Como ya
sabemos, el TS estimará el recurso, en concreto el primer motivo, por lo que no
entrará a conocer del segundo, siendo el fundamento de derecho tercero en donde
se expone con detalle la tesis que le llevará al fallo estimatorio. A tal
efecto, recuerda el contenido de la cláusula impugnada y pasa inmediatamente,
en primer lugar, a examinar si incurre en una discriminación por razón de
enfermedad (tesis de la demanda, aceptada por la AN, e impugnada por la
empresa). Concluye que “Si se interpretase esa norma colectiva en el sentido de
que se calcula el importe de este plus computando las ausencias individuales
debidas a la enfermedad, se vulneraría el art. 2.3 de la Ley 15/2022).
Entra a
continuación en el examen de la existencia, o no, de discriminación indirecta
por razón de sexo, con un amplio repaso de la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional y de la propia Sala, para concluir que “Los derechos de
conciliación de la vida laboral y familiar se ejercitan mayoritariamente por
las trabajadoras. Silas ausencias individuales debidas a la conciliación de la
vida familiar y laboral tuvieran como consecuencia que la persona trabajadora
no percibiera este complemento salarial o lo cobrase con una cuantía inferior a
la que hubiera recibido si no hubiera ejercitado su derecho a la conciliación
de la vida personal y familiar, en tal caso se trataría de una discriminación
indirecta por razón de sexo porque conllevaría consecuencias laborales
negativas debidas al ejercicio por las trabajadoras de los derechos de
conciliación de la vida laboral y familiar”.
Por fin, se
detiene en el examen de la posible discriminación por asociación por razón de
enfermedad, concluyendo que, si se percibiera un salario inferior por razón de
cuidado de un familiar, la empresa estaría incurriendo en una discriminación
prohibida expresamente por la Ley 15/2022.
5. Hasta aquí, no
hay a mi entender diferencia alguna con la sentencia de la AN, más exactamente
con su fundamentación jurídica para llegar al fallo estimatorio de la demanda.
Será en el
fundamento de derecho sexto cuando el alto tribunal se aparte de aquella, con
una previa mención (¿a modo de apoyo?) de la sentencia del Tribunal de Justicia
de la Unión Europea de 18 de enero de 2018 (asunto C-270/16), que fue analizada
por mi parte en la entrada “Sobre discapacidad, enfermedad y absentismo. El
juez nacional, sólo ante el peligro (perdón, ante el caso). A propósito de la
sentencia del TJUE de 18 de enero de 2018 (asunto C-270/16)” (remito también
para un examen más detallado del caso a la entrada “El TSJ de Castilla-La
Mancha confirma que existe discriminación cuando se procede al despido de un
trabajador por bajas en el trabajo que derivan de su estado de discapacidad.
Notas a la sentencia de 10 de abril de 2019, y recordatorio de las sentencias del
TJUE y del JS”). El TS extrae un breve fragmento de la sentencia del TJUE en la
que se afirmaba que “combatir el absentismo laboral constituye una finalidad
legítima a efectos del artículo 2.2 b), inciso i), de la Directiva 2000/78,
dado que se trata de una medida de política de empleo”.
Para la Sala, en
una afirmación muy general y que escapa a mi parecer del ámbito estrictamente
jurídico por la multiplicidad de factores que pueden dar lugar a este,
“combatir el absentismo es una causa lícita que pretende afrontar un grave
problema”. Reitera lo ya expuesto con anterioridad, es decir que se debe
combatir “sin vulnerar la Constitución; ni la Ley 15/2022, de 12de julio,
integral para la igualdad de trato y la no discriminación; ni la Ley Orgánica
3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres”, y
llega a la conclusión que es la que me ha suscitado la duda que ha dado lugar a
este artículo: “Ello significa que las ausencias que pueden computarse a estos
efectos no pueden estar causadas ni por enfermedad, ni por las citadas medidas
de conciliación de la vida familiar y laboral, ni tampoco deben causar
discriminación por asociación. Sí que podrán computarse las ausencias
injustificadas, así como las ausencias debidas a permisos que no constituyan
una discriminación prohibida. Por ejemplo, sí que sería dable computara estos
efectos las ausencias por cambio de domicilio habitual o para concurrir a
exámenes, en la medida en que no causen discriminación”
Desarrolla más
extensamente esta tesis en apartados posteriores del citado fundamento de
derecho, manifestando que si se confirmara la sentencia recurrida “la
consecuencia será que un trabajador que se haya ausentado del trabajo por una
causa no justificada o por una causa que no sea discriminatoria (por ejemplo,
el permiso de un día por traslado de domicilio habitual establecido en el
convenio colectivo) tendrá derecho al 100% de la cuantía del complemento
correspondiente a su centro de trabajo. Dejaría de ser un plus de
productividad, calidad y asistencia al trabajo y pasaría a ser un plus de
productividad y calidad, lo que desnaturalizaría este complemento salarial
pactado por el empresario con los representantes de los trabajadores”.
Y a modo de
refuerzo de la tesis ya antes expuesta, afirma nuevamente que “A juicio de esta
Sala, la regulación del incentivo de mejora no es nula cuando tiene en cuenta
las ausencias al trabajo que no están justificadas o se deben a factores no
discriminatorios: ajenas a la discriminación por razón de enfermedad, a la
discriminación por razón de sexo o a la discriminación por asociación”. En
definitiva. “no procede declarar la nulidad del art. 49 del Convenio colectivo
de Verallia, que regula el incentivo de mejora, porque es lícito establecer un
plus salarial para combatir el absentismo que tenga en cuenta las ausencias al
trabajo no justificadas o que no constituyan uno de los factores de
discriminación prohibidos, sin perjuicio de que, al interpretar y aplicar ese
precepto, además de las ausencias que se mencionan expresamente en el convenio
colectivo (permisos por fallecimiento de cónyuge...) se excluyan también las
que son discriminatorias”.
Para concluir que,
al ser posible una interpretación del art. 49 del convenio colectivo que sea
ajustada a derecho, de acuerdo a la tesis anteriormente expuesta, no puede
anularse el convenio colectivo porque “porque ello supondría que el incentivo
de mejora, que pretende aumentar la productividad, mejorar la calidad y
combatir el absentismo, se abonaría con la misma cantidad, calculada en función
de la productividad y calidad, a todos los trabajadores del mismo centro, con
independencia de sus ausencias, aunque estas fueran injustificadas o su cómputo
no vulnerase los derechos fundamentales de los trabajadores”.
6. Y aquí les dejo
mi duda: en su sentencia, el TS acepta que no es discriminatoria una causa de
inasistencia al trabajo que tiene una cobertura legal expresamente reconocida,
como el traslado de domicilio, y otra también reconocida legalmente pero
necesitada de concreción convencional respeto a su disfrute en cuanto a tiempo
y remuneración, cuál es el permiso para asistencia a exámenes.
Me pregunto: si
seguimos el criterio del TS, una persona trabajadora que tenga reconocido por
vía convencional la concreción de su derecho al permiso para exámenes, por
ejemplo el mes de junio, y falte un número de horas al trabajo que le impida
percibir, parcial o totalmente el “incentivo de mejora”. ¿no está siendo
tratada de peor condición jurídica que aquel compañero o compañera que no cursa
estudios que le dan derecho al disfrute del permiso para exámenes?
¿Quién debe
proceder al traslado de su domicilio habitual, y hace uso del derecho legal
reconocido en la Ley del Estatuto de los trabajadores, y que es reproducido, en
alguna ocasión mejorado en su duración, en prácticamente todos los convenios
colectivos, será tratado de peor condición que quien, por no tener necesidad,
no haga uso de ese derecho?
En definitiva, si
un trabajador o trabajadora ejerce los derechos reconocidos en vía legal y
convencional, que supongan una disminución de horas de trabajo, puede dejar de
percibir, parcial o totalmente, el incentivo de mejora. ¿Vestimos a un santo,
el ejercicio de un derecho, para desvestir a otro, la pérdida de un complemento
económico”? Dejo aquí mi duda planteada”.
III. Sentencia de
la AN de 30 de mayo de 2025
1. El litigio del
que conoce la AN se inicia con la presentación de demanda, en procedimiento de
conflicto colectivo, por parte de la CGT el 17 de marzo, a la que seguirían las
presentadas por UGT y CCOO el 27 de marzo y 3 de abril, respectivamente, siendo
acumuladas todas ellas y habiéndose fijado la fecha de los actos de
conciliación y, en su caso, juicio para el 20 de mayo.
Al no haber avenencia
en el trámite de conciliación, se celebró el acto de juicio, conociendo en el
antecedente de hecho tercero las pretensiones de los sindicatos demandantes que
se ratificaron en el contenido de sus respectivas pretensiones formuladas en
sus demandas. Destaco que se solicitó el percibo de las cuantías no abonadas
desde el 15 de noviembre de 2022, al haberse presentado la demanda por CGT que
dio origen a la primera sentencia de la AN (Verallia I) el 15 de noviembre d2
2023.
De la síntesis
realizada por la Sala sobre las alegaciones de las demandantes, destaco de la intervención
de la letrada de la CGT que “Hizo referencia al procedimiento de impugnación
parcial del Convenio colectivo de Verallia por considerarlo discriminatorio, a
la sentencia de esta Sala y a la del TS que casando la anterior postulaba una
interpretación del art. 49 del Convenio que enervase cualquier causa de
discriminación.
Denunció que la
empresa sigue computando como absentismo que penaliza a efectos del incentivo
de mejora la IT y los permisos que se refieren en el suplico de la demanda lo
que a su juicio contraviene las pautas interpretativas propugnadas por el TS en
su STS 40/2025 de 10 de enero”.
Asimismo, solicito
la imposición de una multa por temeridad a la empresa demandada.
En términos
similares, y refiriéndose al contenido concreto de sus pretensiones, se manifestó
el letrado de UGT-FICA, así como también el letrado de CCOO de Industria.
Por parte
empresarial, tenemos conocimiento de una alegación procesal formal previa, en
concreto ser inadecuado el procedimiento utilizado, “por tratarse de un conflicto
de intereses, y en todo caso plural”, y con respecto a las pretensiones
sustantivas o de fondo de las demandantes, “expuso la naturaleza del incentivo
de mejora e igualmente señaló que los efectos de una eventual sentencia
estimatoria tendrán efectos desde que se dicte”.
3. En los muy
breves hechos probados se da cuenta de la suficiente implantación de los
sindicatos demandantes en el ámbito del conflicto; del convenio colectivoaplicable , actualmente en situación jurídica de ultraactividad y en fase de negociación del
que deberá sustituirlo; de la demanda interpuesta por CGT, de impugnación
parcial del art. 49 del convenio y que dio lugar a la sentencia, estimatoria de
la AN de 22 de enero de 2024, que sería revocada por la del TS de 21 de enero
de 2025.
4. Al entrar en la
resolución del conflicto, la Sala debe dar respuesta, primeramente, a las
alegaciones procesales formales de la parte demandada.
Se rechaza su
tesis de tratarse de un conflicto de intereses y no jurídico, acudiendo la jurisprudencia
del TS, con transcripción de buena parte de la dictada el 11 de septiembre de
2024 , de la que fue ponente el magistrado
Ignacio García-Perrote, y remitiéndose también a la suya de 24 de febrero de2025 , de la que fue ponente el magistrado Francisco Javier Piñonosa. En aplicación
de los criterios fijados en Verallia II, concluye, muy acertadamente a mi
parecer, que el conflicto “... es de carácter jurídico ya que lo que se trata de
determinar es si las ausencias que se siguen penalizando por la demandada a
efectos del referido incentivo tienen encaje en la interpretación que del precepto
ha defendido el Alto Tribunal”.
Sobre la citada distinción, y dentro de un estudio más amplio sobre los conflictos colectivos de trabajo, me permito remitir a mi trabajo “Régimen general de las medidas de conflictos laborales”
Idéntico rechazo
merece el argumento de estar en presencia de un conflicto plural y no
colectivo, acudiendo a la jurisprudencia del TS, con amplia transcripción de la
sentencia de 21 de mayo de 2024 , de la que fue ponente el magistrado
Ángel Blasco, para concluir, de forma muy acertada a mi parecer, que “En nuestro caso
es evidente que la resolución de las peticiones de la demanda no requieren de
valoración alguna, sin perjuicio, de que la ulterior individualización de una
sentencia estimatoria de la demanda haga necesario acudir a un ulterior litigio
individual o plural para cuantificar en cada caso particular el concreto derecho
que a cada afectado le corresponda, pero tal circunstancia no priva al
presente conflicto de su carácter colectivo, pues la resolución del mismo es
perfectamente factible examinado en abstracto las situaciones genéricas que los
sindicatos plantean” (la negrita es mía).
Sobre esta cuestión me permito remitir a la entrada “Sobre la competencia de la jurisdicción social para conocer de una demanda de mejora de la carrera profesional en el ámbito público. Diferencias entre el conflicto individual y el colectivo. Notas a la sentencia del TS de 29 de abril de 2024”
5. Desestimadas las
alegaciones procesales formales, toca ya entrar en el examen de las
pretensiones sustantivas o de fondo de las demandas interpuestas por los tres
sindicatos, centrando con prontitud la Sala la cuestión jurídica a la que debe
dar respuesta, cuál es “... si a la luz de la doctrina que fijó la STS 40/2025
de 20-1 que rehusó anular determinados pasajes del art. 49 del Convenio
colectivo de Verallia deben reputarse ajustadas a derecho aquellas situaciones
de ausencia a que se hace referencia en las demandas sindicales, ya por
tratarse de permiso retribuido ya por suponer una causa de suspensión
contractual, que la empresa penaliza al socaire de dicho precepto de cara a la
percepción del incentivo”.
Antes de entrar a
responder a esta cuestión debatida, la Sala recuerda de manera esquemática el
contenido de la sentencia del TS (Verallia II) y reproduce su fundamento jurídico
sexto (remito a la explicación efectuada con anterioridad de la sentencia del
TS). Asimismo, hace mención a diversas de sus sentencias anteriores sobre la
imposibilidad de que los sistemas de incentivos signifiquen la imposición de
multas de haber (sentencia de 10 de junio de 2024, de la que fue ponente el magistrado Ramón Gallo), y de
la imposibilidad de fijar incentivos que penalicen el ejercicio de derechos
legal o convencionalmente reproducidos (citando la sentencia de 27 de enero de 2025, de la que fue ponente
el mismo magistrado). Añade además, sin cita de sentencia, que “con relación a
las causas de suspensión contractual si bien es lícito que mor de la dinámica
de la suspensión contractual se deje devengar el incentivo como cualquier otro
concepto salarial pues durante los periodos de suspensión el empleador está
exonerado de abonar el salario ( art. 45.2 del E.T), cuando se trata de causas
de suspensión vinculadas a la conciliación o al cumplimiento de sanciones
disciplinarias o de incapacidad temporal, las mismas no pueden implicar una
merma del incentivo que supere al que se hubiere devengado de haber estado
prestando servicios la persona trabajadora”.
Por último, reproduce
el contenido del artículo 49 del convenio colectivo, que recordemos que es el
que regula el incentivo cuestionado.
6. La Sala da
respuesta en el fundamento de derecho quinto a las pretensiones formuladas por
la CEG, el sindicato que interpuso la primera demanda, con estimación parcial,
muy mayoritaria, de las mismas como comprobaremos, al igual que para los
restantes sindicatos, al transcribir el fallo de la sentencia.
Hay una desestimación
de la pretensión relativa a la defunción por parientes, aplicando la jurisprudencia
del TS (sentencia de 3 de diciembre de 2019, de la que fue
ponente el magistrado Ricardo Bodas), que no ve razón alguna, en cuanto que el
permiso es neutro y se disfruta por igual por hombres y mujeres, para que las empresas
“para paliar el absentismo priven de determinados complementos salariales a los
trabajadores que ante la defunción de un familiar decidan hacer uso de los
permisos retribuidos que les reconoce la ley”.
Sí estima las restantes
pretensiones, ya sea por existir discriminación por razón de salud, por asociación,
o por razón de sexo.
7. En el
fundamento de derecho sexto se responde a las pretensiones de la UGT, con
estimación completa de las mismas, añadiendo con respecto a lo expuesto al
responder a las formuladas por CGT que “... cuando las ausencias relacionadas
con los derechos de conciliación impliquen causa de suspensión contractual, la
ausencia operara de la misma forma que se predica respecto de la IT, esto es,
dará lugar a que no se devengue el incentivo en la parte proporcional a la
duración de la misma en el periodo de devengo del plus de asistencia, pero
nunca podrá ser penalizado más allá como se efectúa con otro tipo de ausencias
en el art. 49” (la negrita es mía).
Hay una mención
específica al carácter retribuido de la ausencia por fuerza mayor de familiares
o convivientes, remitiéndose a la sentencia de 13 de febrero de 2024, de la que fue
ponente el magistrado Ramón Gallo. Dicha sentencia fue objeto de detallada atención
por mi parte en la entrada “El impacto de la Directiva (UE) 2019/1158 sobre la
normativa interna española. Carácter retribuido del nuevo permiso por fuerza
mayor. Notas a la importante sentencia de la Audiencia Nacional de 13 de
febrero de 2024” , en la que me manifesté en estos términos:
“La especial
importancia de la resolución judicial, a la espera del posible recurso de
casación que interponga la parte empresarial y por consiguiente, en su caso, de
aquello que resuelva la Sala Social del Tribunal Supremo, radica en que se
trata de la primera sentencia, hasta donde mi conocimiento alcanza, que se
pronuncia sobre el nuevo permiso por causa de fuerza mayor introducido en el
art. 37.9 de la Ley del Estatuto de los trabajadores por el Real Decreto-Ley
5/2023 de 28 de junio, fallando con reconocimiento de su carácter retribuido y
estimando las tres demandas interpuestas por los sindicatos CIG, CGT y USO
contra la empresa Unísono Soluciones de Negocio SL. La sentencia, me parece evidente, tendrá
mucha relevancia para los conflictos que se están suscitando en otras
importantes empresas sobre la misma cuestión.
Sin duda alguna,
es claro el impacto, la incidencia, de la Directiva UE 2019/1158 del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, relativa a la conciliación de la
vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores, sobre
la normativa española y la interpretación que ha efectuado la AN del citado
precepto”
8. Llegamos al
fundamento de derecho séptimo, en el que se da respuesta, estimatoria parcial muy
mayoritaria, de las pretensiones formuladas por CCOO.
Solo hay una matización
a la presentada sobre el no cómputo como absentismo de las ausencias que tienen
su razón de ser en la concurrencia a exámenes (me permito recordar los innumerables
documentos que tuve que firmar durante mi vida docente universitaria para que
las y los estudiantes pudieran justificar debidamente ante su empresa que
habían acudido al examen), y es que se acepta siempre y cuando se trate de
permiso para “enseñanza reglada u oficial”, acudiendo a la tesis expuesta,
obiter dicta, en la sentencia del TS de 20 de enero de 2025, y a la suya propia
en la anteriormente referenciada de 27 de enero de 2025, para concluir que “... no es lícito
penalizar tal ausencia cuando se vincula a la obtención de títulos de enseñanza
reglada por cuanto que la Ley Orgánica 8/1985 del Derecho a la Educación en su
artículo 1 la considera como parte esencial de tal derecho fundamental, lo que
hace cualquier limitación del mismo deba obedecer a una justificación objetiva
y razonable basada en juicio de proporcionalidad. Y si la lucha contra el
absentismo no avala discriminaciones indirectas por razón de sexo, no ha de
justificar una limitación al ejercicio de un derecho fundamental que es lo que
desarrolla el art. 23 E.T cuando reconoce el derecho a permiso retribuido para
concurrir a exámenes, al menos cuando se trate de enseñanza reglada u oficial”
(la negrita es mía)
9. El fundamento
de derecho octavo está dedicado a dar respuesta a la pretensión formulada por
las demandantes de retrotraer los efectos de la sentencia 22 de noviembre de
2022, es decir al año anterior de la demanda interpuesta por CGT de impugnación
del art. 49 del convenio colectivo, que es rechazada por la empresa al ser su parecer
que la sentencia deberá tener efecto desde que se dicte, pero no para períodos
anteriores.
La Sala recuerda
primeramente las reglas sobre la prescripción de acciones de las reclamaciones
de cantidad, remitiéndose al art. 59.2 de la LET (“Si la acción se ejercita para
exigir percepciones económicas o para el cumplimiento de obligaciones de tracto
único, que no puedan tener lugar después de extinguido el contrato, el plazo de
un año se computará desde el día en que la acción pudiera ejercitarse”) y acude a la más
reciente jurisprudencia del TS, en concreto la sentencia de 9 de mayo de 2025, de la que fue ponente la magistrada Concepción Rosario
Ureste.
Para estimar la
tesis de las demandantes, la Sala enfatiza que si bien su sentencia (Verallia
I) fue revocada por la posterior del TS (Verallia II) , “lo cierto es
que la sentencia del TS en modo alguno avaló la legalidad del precepto en
cuestión en su interpretación literal a la que se acogía la empresa para llevar
a cabo prácticas discriminatorias o proscritas por normas legales y que tanto
los sindicatos actores en esa demanda como esta Sala consideraron que debía llevar
a decretar la nulidad de determinados pasajes del mismo, sino porque se
consideró que era posible efectuar una lectura del precepto acorde con la
legalidad”.
Por consiguiente,
como aquellas pretensiones formuladas en la demanda que inicio la Saga Verallia
son sustancialmente las que se ahora se han planteado en Verallia III, la Sala concluye
que “... los efectos económicos de la
reclamación colectiva que se efectúa en las demandas sindicales deben datarse
el día 22 de noviembre de 2.022, sin perjuicio de que puedan retrotraerse aún
más allá en los casos en que existan previas reclamaciones individuales”.
10. Por último, la
Sala se pronuncia sobre la petición de multa por temeridad a la empresa que ha
formulado la CGT, que rechazará previa una muy amplia transcripción de la sentencia del TS de 29 de enero de 2025, de la que
fue ponente la magistrada María Luz García (resumen oficial: “Conflicto
Colectivo. VII Convenio Marco Estatal de Servicios de Atención a las Personas
Dependientes y Desarrollo de la Promoción de la Autonomía Personal. Cláusula de
revisión salarial automática procedente; IPC real año anterior. Multa por
temeridad” (sobre esta temática me permito remitir a la entrada “Actuación
“irrespetuosa” de la empresa por incumplimiento de sentencias anteriores.
Sanción por temeridad por modificación contraria a derecho del convenio
colectivo aplicable. Notas a la sentencia de la AN de 21 de julio de 2023” ).
La Sala no parece
tener dudas de la actitud poco respetuosa de la empresa con el cumplimiento de
la sentencia del TS de 20 de enero de 2025, y así lo manifiesta con indudable claridad
al afirmar que con sus tesis “... esgrima excepciones que, al menos para esta
Sala resulten carentes de fundamento alguno- quizás por la multitud de
conflictos colectivos que han resuelto sus componentes, - resulte ciertamente
reprochable y rayano en la mala fe...”. No obstante, se basará en las diferencias
existentes entre la demanda que dio origen a la sentencia Verallia I y algunos
de los contenidos de las demandas que darán lugar a Verallia III, y muy
especialmente a mi parecer, en la jurisprudencia muy restrictiva del TS sobre
la imposición de multas por temeridad, para rechazar la pretensión de la CGT, con
cita de la sentencia de 31 de marzo de 2025, de la que fue
ponente la magistrada Ana María Orellana, no sin dejar de manifestar al final
de su argumentación que toma la decisión “sin perjuicio de lo ya valorado
respecto del proceder patronal”.
11. Por todo lo anteriormente
expuesto, la Sala falla en estos términos:
“1.- ESTIMAMOS parcialmente
la demanda interpuesta por CGT contra VERALLIA SPAIN S.A., y declaramos el
derecho de las personas trabajadoras a que no se les compute como absentismo, a
los efectos del pago del incentivo de mejora, las ausencias por IT y por los
permisos contemplados en el artículo 33 del convenio colectivo por, enfermedad
grave del cónyuge, padres, e hijos/as, abuelos/as y hermanos/as de ambos cónyuges,
asistencia a consulta del médico de familia del servicio público de salud para
el trabajador/a e y/o menores de 12 años o persona con discapacidad que no
desempeñe una actividad retribuida, asistencia a consulta del especialista del
servicio público de salud, y, en el apartado a bis ), los permisos para el
cuidado de lactante hasta que cumpla 9 meses, por nacimiento prematuro y para exámenes
prenatales, y en consecuencia, el derecho de las personas trabajadoras al
percibo del incentivo de mejora considerando tales ausencias como no absentismo
, con efecto retroactivo desde el 15 de noviembre de 2022.
2.- ESTIMAMOS
TOTALMENTE la demanda interpuesta por UGT y declaramos el derecho de las
personas trabajadoras a percibir el incentivo de mejora, contemplado en el
artículo 49 del convenio colectivo, ha de establecerse teniendo en cuenta que a
la hora establecer los porcentajes de la cuantía que corresponda al centro de
trabajo no deben contabilizarse las ausencias individuales reseñadas en el
ordinal sexto de la exposición de hechos, o sea, las siguientes:
1) L as faltas de
asistencia al trabajo por causa de incapacidad temporal, por maternidad, por
paternidad y por riesgo durante el embarazo o la lactancia (artículo 48,
apartados 2, 4, 5 y 7 del ET).
2) E l permiso por
enfermedad grave de 5 días por accidente o enfermedad graves, hospitalización o
intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario
(artículo 37. 3 b del E. T.).
3) L as ausencias
por el tiempo indispensable para la realización de exámenes prenatales y
técnicas de preparación al parto y las ausencias para asistir a las preceptivas
sesiones de información y preparación o realización de los preceptivos informes
psicológicos y sociales previos a la declaración de idoneidad, en los casos de
adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento (artículo 37. 3 f) del
ET).
4) A usencias
habidas en los supuestos de nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción
o acogimiento, de acuerdo con el artículo 45.1.d), las personas trabajadoras tendrán
derecho a una hora de ausencia del trabajo, cualquiera que sea la modalidad de su
disfrute (artículo 37. 4 del ET).
5) L as ausencias
del trabajo por causa de fuerza mayor cuando sea necesario por motivos
familiares urgentes relacionados con familiares o personas convivientes, en
caso de enfermedad o accidente que hagan indispensable su presencia inmediata,
hasta cuatro días al año. (artículo 37. 9 del ET).
6) Las derivadas
de la asistencia a consulta del médico de familia del Servicio Público de Salud
para el trabajador/a y/o hijos menores de 12 años o persona con discapacidad
que no desempeñe una actividad retribuida (si el trabajador ostenta la guarda
legal), derecho que viene recogido en el artículo 33 de convenio colectivo.
7) Asistencia a
consulta del especialista del Servicio Público de Salud, derecho recogido en el
artículo 33 de convenio colectivo.
8) Las ausencias
por el tiempo indispensable para el ejercicio del sufragio activo, que
constituye un derecho fundamental (artículo 23 de la Constitución).
9) Las ausencias
correspondientes al cumplimiento de una sanción temporal de suspensión de
empleo y sueldo.
3.- ESTIMANDO
PARCIALMENTE la demanda interpuesta por CCOO y declaramos que las siguientes situaciones:
- Las ausencias
para concurrir a exámenes a que se refiere el artículo 23.a) ET.
- Las licencias
del artículo 37.3 ET, literales b, d y f.
- Las licencias
del artículo 33 del Convenio para asistir a consulta del médico de familia o
especialista del Servicio Público de Salud.
- Las ausencias en
los supuestos de nacimiento, adopción guarda con fines de adopción o
acogimiento, del artículo 37.4 ET.
- Las ausencias
por fuerza mayor del artículo 37.9 ET.
- Las suspensiones
de contrato de los números 4 a 8 del artículo 48 ET.
- El permiso
parental del artículo 48 bis ET.
- Las situaciones
de incapacidad temporal.
- Las ausencias
derivadas del cumplimiento de una sanción de empleo y sueldo.
No afectan al
devengo del incentivo de mejora regulado en el artículo 49 del convenio
aplicable.
Condenamos a la
demandada a estar y pasar por las referidas declaraciones y a abonar las
diferencias retributivas acumuladas entre los importes que ha abonado del
importe de mejora y los que debería haber abonado conforme a las declaraciones
solicitadas, con efectos del mes de noviembre de 2022”.
Buena lectura.
