I. Introducción
1. Es objeto de
anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala Social delTribunal Supremo el 29 de marzo de 2022 , de la que fue
ponente el magistrado Juan Molins, también integrada por las magistradas Rosa
María Virolés y María Luz García, y los magistrados Ángel Blasco y Ricardo
Bodas.
La resolución judicial
estima, en contra del criterio propugnado por el Ministerio Fiscal en su
preceptivo informe y en el que abogaba por su improcedencia, el recurso de
casación para la unificación de doctrina interpuesto por la parte empresarial
contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior deJusticia de Cataluña el 17 de febrero de 2020 de la que fue ponente el magistrado Carlos
Hugo Preciado.
EL TSJ había
estimado el recurso de suplicación interpuesto por la parte trabajadora contra
la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Terrassa el 7 de
junio de 2019, que había desestimado la demanda interpuesta por la parte
trabajadora en procedimiento de despido y declarado la procedencia de este.
Así, la declaración de improcedencia del despido, efectuada por el TSJ, es
casada y anulada por el alto tribunal, ordenándose la devolución de las
actuaciones a este para que “con libertad de criterio, partiendo de que el art.
52 d) del ET no era contrario a los Tratados internacionales, resuelva el
recurso de suplicación en su día planteado”. Cuando redacto el presente texto
aún no se ha dictado dicha sentencia.
El muy escueto,
pero claro, resumen oficial de la sentencia del TS es el siguiente: “Despido
objetivo por absentismo. Control de convencionalidad. El derogado art. 52.2 del
ET no era contrario a los tratados internacionales. Aplica doctrina
constitucional”. El más amplio, y detallado, del TSJ es este: “Despido
improcedente por absentismo. Ausencias justificadas por incapacidad temporal:
el criterio de la intermitencia. Constitucionalidad de la norma y la
oponibilidad del derecho internacional y comunitario desde una perspectiva de
género. Indemnización”.
2. Realicé la
lectura de la sentencia tras tener conocimiento de la misma a través de un
interesante artículo del profesor José María Goerlich en el reconocido blog del
Foro de Labos, publicado el 11 de mayo y titulado “El control deconvencionalidad ante el Tribunal Supremo: sentencias de 28 y 29 de marzo de2022” . El citado autor
ponía de manifiesto que a su parecer se trata de dos sentencias importantes, y
que, aun cuando la resolución de los dos supuestos “carece de trascendencia
práctica para el futuro, en la medida en que las normas legales aplicadas han
desaparecido ya de nuestro ordenamiento”, sí que “... la importancia teórica de
las dos sentencias que brevemente se presentan en esta entrada no es menor
puesto que sientan doctrina sobre el alcance del control de convencionalidad,
en especial respecto a las cautelas con las que debe ser afrontado por los tribunales”,
afirmando, con una clara crítica explícita a algunas de las sentencias que han
aplicado el control de convencionalidad, que la novedad de la jurisprudencia
del TS “se encuentra en la cautela que las dos sentencias del Alto Tribunal
muestran en su aplicación de las normas internacionales, en comparación con la
alegría que se advierte en algunas dictadas en instancia o en suplicación”. En
este punto, no me parece que la sentencia del TSJ sea “alegre”, ni mucho menos,
aun cuando es obvio que puede haber pareceres divergentes, que por otra parte
no es sino el santo y seña de las reflexiones jurídicas.
Sí había tenido ya
la oportunidad de leer con la debida atención la sentencia dictada el 28 de
marzo , de la que fue ponente el magistrado
Antonio V. Sempere (resumen oficial: “Contrato Indefinido de apoyo a
emprendedores. Desistimiento empresarial vigente el periodo de prueba.
Determinar si el desistimiento empresarial del periodo de prueba debe ser
preavisado con quince días de antelación a su efectiva operatividad”. En el
fundamento de derecho noveno aborda la “Incidencia de la Carta Social Europea”
en el litigio en cuestión, y formula estas manifestaciones de especial
importancia a mi parecer:
“....D) Por otro
lado, la jurisprudencia constitucional viene entendiendo que cualquier juez
ordinario puede desplazar la aplicación de una norma interna con rango de Ley
para aplicar de modo preferente la disposición contenida en un tratado internacional,
sin que de tal desplazamiento derive la expulsión de la norma interna del ordenamiento,
como resulta obvio, sino su mera inaplicación al caso concreto . El análisis de
convencionalidad que tiene cabida en nuestro ordenamiento constitucional no es
un juicio de validez de la norma interna o de constitucionalidad mediata de la
misma, sino un mero juicio de aplicabilidad de disposiciones normativas; de
selección de Derecho aplicable, que queda, en principio, extramuros de las
competencias del Tribunal Constitucional [ SSTC 10/2019 (FJ 4º), 23/2019 (FJ
2º), 35/2019 (FJ 2º), 36/2019 (FJ 2º), 80/2019 (FJ 3º) y 87/2019].
E) Puesto que el
contenido de la CSE es muy heterogéneo, no es seguro que todo él posea la misma
aplicabilidad directa en el ámbito de una relación de Derecho Privado como es
el contrato de trabajo. Más bien creemos, incluso tras la vigencia de la
versión revisada, solo a la vista de cada una de las prescripciones que alberga
cabe una decisión sobre ese particular. En tal sentido, la solución que ahora
adoptamos no prejuzga lo que proceda en otras materias”.
Como se comprobará
más adelante, la prudencia con la que se manifiesta esta sentencia no se
encuentra en absoluto en la dictada el 29 de marzo
2. La sentencia del TSJ de Cataluña fue objeto de muy detallada atención por mi parte, en una entrada publicada el 14 de febrero de 2020 y titulada “Paso a paso, judicial ylegal, el despido por absentismo (art. 52 d LET) va a desaparecer. Notas apropósito de la importante sentencia del TSJ de Cataluña de 17 de enero de 2020y la aplicación del control de convencionalidad”
A continuación,
reproduzco amplios fragmentos de su contenido, para poder pasar después, con
pleno conocimiento del conflicto y de la argumentación de la Sala autonómica,
al examen de la sentencia del TS.
II. Sentencia del
TSJ de Cataluña de 17 de febrero de 2020.
Solo para “abrir
boca” de cara a mi explicación posterior, la sentencia considera inaplicable el
art. 52 d) de la Ley del Estatuto de los trabajadores al supuesto litigioso en
juego, por oponerse y ser contrario a diversos preceptos de normas
internacionales, en aplicación del control de convencionalidad de las normas,
siendo la consecuencia práctica de ello para la trabajadora despedida y para la
empresa en la que prestaba sus servicios la declaración de improcedencia del
despido y la condena a la readmisión o al abono de una algo más que sustancial
indemnización, ya que la demandante tenía una antigüedad de casi 43 años cuando
se procedió a la extinción de su contrato “por faltas, aun justificadas de
asistencia al trabajo”, en concreto “160.876,80 euros, de la que debe deducirse
la indemnización que por cese del contrato percibió la actora, que asciende a
46.308,94 euros”.
El TSJ concluye,
después de una muy cuidada y extensamente fundamentada argumentación jurídica,
que el art. 52 d) LET la misma no resulta de aplicación al caso, puesto que “de
conformidad con el art. 31 de la Ley 25/2014, de 27 de noviembre, de Tratados y
otros Acuerdos Internacionales, las normas convencionales deben prevalecer
sobre el art.52 d) LET en caso de conflicto”.
..............................
... Llegados a
este punto es muy importante traer a colación la sentencia del TC 140/2018, de
20 de diciembre, de la que fue ponente el magistrado Fernando Valdés, que da
respuesta al recurso de inconstitucionalidad interpuesto por más de cincuenta
diputados del Grupo Parlamentario Socialista en el Congreso frente a la Ley
Orgánica 1/2014, de 13 de marzo, de modificación de la Ley Orgánica 6/1985, de
1 de julio, del Poder Judicial, relativa a la jurisdicción universal. Por su
importancia, reproduzco el fundamento de derecho 6:
“El otro vicio de
inconstitucionalidad que la demanda atribuye a la totalidad de la norma, pese a
ejemplificarlo exclusivamente respecto de los apartados a), b) y c) del
artículo 23.4 LOPJ, se refiere a la vulneración del artículo 96 CE, al entender
los recurrentes que la Ley Orgánica 1/2014 altera las obligaciones derivadas de
los tratados y convenios internacionales ratificados por España, que se ven
materialmente modificados por la misma. La Abogacía del Estado niega la
contradicción y centra sus alegaciones en detallar cómo los apartados a), b) y
c) del artículo 23.4 LOPJ no son incompatibles con los tratados internacionales
relativos a los crímenes internacionales que contemplan dichos preceptos.
La cuestión a
resolver en esta sede no versa sobre la compatibilidad entre los tratados
internacionales concernidos y la regulación legal, sino sobre la premisa de
partida; esto es, sobre si el análisis de constitucionalidad puede o debe
incluir un examen sobre la compatibilidad entre tratados y ley interna, y si
ese eventual juicio puede derivar en la declaración de inconstitucionalidad de
una ley interna por oposición a un tratado, sobre la base de la previsión
contenida en el artículo 96 CE. Expresado en otros términos, los recurrentes
plantean ante este Tribunal la formalización del control de convencionalidad de
la norma interna, exigiendo un pronunciamiento preliminar sobre la viabilidad
de dicho control que los recurrentes asocian a la aplicación del artículo 96. 1
CE.
La noción de
control de convencionalidad surge formalmente en la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, en la sentencia de 26 de septiembre de 2006
(asunto Almonacid Arellano y otros c. Chile), pronunciamiento en el que se
establece que, cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional, sus
jueces también están sometidos a dicho tratado, lo que les obliga a velar
porque los efectos de sus disposiciones “no se vean mermadas por la aplicación
de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos
jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de
‘control de convencionalidad’ entre las normas jurídicas internas que aplican
en los casos concretos” y el tratado en cuestión, que en aquel pronunciamiento
era la Convención Interamericana de Derechos Humanos. Nuestro texto
constitucional no contiene previsión expresa alguna relativa a la exigencia de
que los jueces ordinarios formulen dicho control de convencionalidad; y tampoco
existe esta previsión en relación con el Tribunal Constitucional. Esta ausencia
hace preciso verificar si, a pesar de esa constatación inicial, tal control
tiene vinculación con algún precepto constitucional y expresa en su caso, cuál
es el órgano jurisdiccional competente para formularlo y cuál debe ser su
alcance.
El artículo 96 CE
establece que “los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez
publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno. Sus
disposiciones sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma
prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del
Derecho internacional”. Este precepto no atribuye superioridad jerárquica a los
tratados sobre las leyes internas, aunque establece, de un lado, una regla de
desplazamiento por parte del tratado de la norma interna anterior, sin que ello
suponga su derogación, y, de otro, define la resistencia del tratado a ser
derogado por las disposiciones internas posteriores en el tiempo, sin que esto
último suponga la exclusión de la norma interna del ordenamiento nacional, sino
su mera inaplicación. Dicho en otros términos, la constatación de un eventual
desajuste entre un convenio internacional y una norma interna con rango de ley
no supone un juicio sobre la validez de la norma interna, sino sobre su mera
aplicabilidad, por lo que no se plantea un problema de depuración del
ordenamiento de normas inválidas, sino una cuestión de determinación de la
norma aplicable en la solución de cada caso concreto, aplicación que deberá ser
libremente considerada por el juez ordinario. En este sentido hay que entender
los pronunciamientos en los que este Tribunal ha venido sosteniendo que los
tratados internacionales “no constituyen canon para el enjuiciamiento de la
adecuación a la Constitución de normas dotadas de rango legal” (en este sentido
SSTC 49/1988, de 22 de marzo, FJ 14; 28/1991, de 14 de febrero, FJ 5; 254/1993,
de 20 de julio, FJ 5, y 12/2008, de 29 de enero, FJ 2).
El marco jurídico
constitucional existente erige, pues, al control de convencionalidad en el
sistema español en una mera regla de selección de derecho aplicable, que
corresponde realizar, en cada caso concreto, a los jueces y magistrados de la
jurisdicción ordinaria. Como viene estableciendo de forma incontrovertida la
jurisprudencia previa, la determinación de cuál sea la norma aplicable al caso
concreto es una cuestión de legalidad que no le corresponde resolver al
Tribunal Constitucional sino, en principio, a los jueces y tribunales
ordinarios en el ejercicio de la función jurisdiccional que, con carácter
exclusivo, les atribuye el artículo 117.3 CE (por todas SSTC 49/1988, de 22 de
marzo, FJ 14 y 180/1993, de 31 de mayo, FJ 3; 102/2002, FJ 7). En síntesis, la
facultad propia de la jurisdicción para determinar la norma aplicable al
supuesto controvertido se proyecta también a la interpretación de lo dispuesto
en los tratados internacionales (STC 102/2002, FJ 7), así como al análisis de
la compatibilidad entre una norma interna y una disposición internacional. Ello
supone que, en aplicación de la prescripción contenida en el artículo 96 CE,
cualquier juez ordinario puede desplazar la aplicación de una norma interna con
rango de ley para aplicar de modo preferente la disposición contenida en un
tratado internacional, sin que de tal desplazamiento derive la expulsión de la
norma interna del ordenamiento, como resulta obvio, sino su mera inaplicación
al caso concreto. La admisión de la posibilidad de que una norma con rango
legal sea inaplicada por órganos de la jurisdicción ordinaria ha sido admitida
por este Tribunal en aplicación del principio de prevalencia (SSTC 102/2016, de
25 de mayo; 116/2016, de 20 de junio, y 127/2016, de 7 de julio), en lo que
hace al control de constitucionalidad de normas preconstitucionales (STC
11/1981, de 8 de abril), y a la hora de determinar las relaciones entre las
fuentes internas de rango legal y las normas de derecho comunitario derivado
(por todas SSTC 28/1991, de 14 de febrero, FJ 5; 64/1991, de 22 de marzo, FJ 4;
180/1993, de 31 de mayo, FJ 3; 145/2012, de 2 de julio, FJ 2, y 118/2016, de 23
de junio, FJ 3). Incluso, en un obiter dictum contenido en el FJ 3 de la STC
118/2016, de 23 de junio, se dijo expresamente que “es a los órganos judiciales
ordinarios a quienes corresponde el control, entonces, tanto de la eventual
contradicción entre una norma foral fiscal y una disposición de un tratado o
convenio internacional firmado y ratificado por España (SSTC 270/2015, de 17 de
diciembre, FJ 5, y 29/2016, de 18 de febrero, FJ 5), como de la adecuación de
las normas forales fiscales a las normas de armonización fiscal de la Unión
Europea [SSTC 64/2013, de 14 de marzo, FJ 4, y 44/2015, de 5 de marzo, FJ 5
b)]”.
En suma, el
análisis de convencionalidad que tiene cabida en nuestro ordenamiento
constitucional no es un juicio de validez de la norma interna o de
constitucionalidad mediata de la misma, sino un mero juicio de aplicabilidad de
disposiciones normativas; de selección de derecho aplicable, que queda, en
principio, extramuros de las competencias del Tribunal Constitucional que
podrá, no obstante, y en todo caso por la vía procesal que se pone a su alcance
a través del recurso de amparo constitucional, revisar la selección del derecho
formulada por los jueces ordinarios en determinadas circunstancias bajo el
parámetro del artículo 24.1 CE, que garantiza “que el fundamento de la decisión
judicial sea la aplicación no arbitraria ni irrazonable de las normas que se
consideren adecuadas al caso, pues tanto si la aplicación de la legalidad es
fruto de un error patente con relevancia constitucional, como si fuere
arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse
fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una
mera apariencia (por todas, SSTC 25/2000, de 31 de enero, FJ 2; 221/2001, de 31
de octubre, FJ 6, y 308/2006, de 23 de octubre, FJ 5)” (STC 145/2012, de 2 de
julio, FJ 4).
La conclusión
inmediata es que el recurso también debe ser desestimado en este punto, por
cuanto cualquier análisis de compatibilidad entre los tratados y la Ley
Orgánica 1/2014 se dirimirá en términos de legalidad ordinaria y selección del
derecho aplicable en un primer término, y no en clave de contradicción con el
artículo 96 CE de la norma interna eventualmente contraria a un tratado”.
................................
... En plena
sintonía con la citada sentencia del TC, creo necesario subrayar la recordar la
importancia que debe tener para la resolución de litigios como el que ha
conocido el TSJ catalán la Ley 25/2014 de 27 de noviembre, de Tratados y otros
acuerdos internacionales y también la
Ley Orgánica 7/2015 de 21 de julio, por la que se modifica la Ley Orgánica
6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.
De la primera, hay
varios preceptos que deben merecer especial atención, todos ellos incluidos en
el capítulo IV (“Aplicación e interpretación de los tratados internacionales”)
del Título II (“De los Tratados internacionales”), a excepción del art. 2 que
define como tratado internacional todo acuerdo “celebrado por escrito entre
España y otro u otros sujetos de Derecho Internacional, y regido por el Derecho
Internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos
conexos y cualquiera que sea su denominación”. El art. 28.2 dispone que los
tratados internacionales válidamente celebrados y publicados oficialmente
“producirán efectos en España desde la fecha que el tratado determine o, en su
defecto, a partir de la fecha de su entrada en vigor”, estableciendo el art. 29
que todos los poderes públicos, órganos y organismos del Estado “deberán
respetar las obligaciones de los tratados internacionales en vigor en los que
España sea parte y velar por el adecuado cumplimiento de dichos tratados”,
siendo los tratados internacionales de aplicación directa, según dispone el
art. 30.1, “a menos que de su texto se desprenda que dicha aplicación queda
condicionada a la aprobación de las leyes o disposiciones reglamentarias
pertinentes”. Contundente es la dicción del art. 31, así como también su título
(“Prevalencia de los tratados”), ya que dispone que las normas jurídicas
contenidas en los tratados internacionales válidamente celebrados y publicados
oficialmente “prevalecerán sobre cualquier otra norma del ordenamiento interno
en caso de conflicto con ellas, salvo las normas de rango constitucional”. Por
fin, hay que mencionar el art. 35, que regula las reglas de interpretación de
los tratados internacionales, disponiendo que “se interpretarán de acuerdo con
los criterios establecidos por las normas generales de Derecho Internacional,
los consagrados en los artículos 31 a 33 de la Convención de Viena de 23 de
mayo de 1969 sobre Derecho de los Tratados y los contenidos en el propio
tratado…”.
Con respecto a la
Ley 7/2015, y concretando lo dispuesto en el apartado VI del preámbulo, cabe
destacar la incorporación de un nuevo artículo 4 bis, que obliga a los jueces y
tribunales internos a la aplicación del Derecho de la UE “de conformidad con la
jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea”, y a que cuando
decidan plantear una cuestión prejudicial lo hagan “de conformidad con la
jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea”.
Todos los
preceptos citados deben ponerse en relación con el art. 96.1 de la
Constitución, que recordemos que dispone que “Los tratados internacionales
válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán
parte del ordenamiento interno. Sus disposiciones sólo podrán ser derogadas,
modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de
acuerdo con las normas generales del Derecho internacional”, e igualmente con
el art. 10.2 que dispone que “Las normas relativas a los derechos fundamentales
y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad
con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos
internacionales sobre las mismas materias ratificados por España”.
.............................................
... Llega el momento
de reseñar el contenido más relevante de la sentencia del TSJ de 17 de enero.
No es mi propósito en absoluto en esta entrada realizar un análisis doctrinal
de la misma, con la que coincido en toda su cuidada y rigurosa argumentación,
sino solo destacar aquellos contenidos más destacados a mi parecer y que
justifican el título de la presente entrada respecto a la desaparición por vía
judicial, anticipándose a la vía legal, del despido por absentismo.
La sentencia del
TSJ da respuesta al recurso de suplicación interpuesto por una trabajadora
despedida al amparo del art. 52 d) de la LET y cuya demanda fue desestimada por
el Juzgado de lo Social núm. 1 de Terrassa en sentencia dictada el 7 de junio
de 2019.
No entro en el
análisis del objeto de la controversia, es decir de si fueron computados o no
correctamente los porcentajes de absentismo requeridos por dicho precepto para
poder ser aplicado (desestimada por el JS la tesis de la parte demandante de
que no se habían computado correctamente), sino que paso directamente a la
cuestión que motiva la presente entrada, es decir si dicha norma es aplicable o
no al caso enjuiciado, ya que, tal como afirma con plena corrección la
sentencia, “Con carácter previo al análisis del objeto de gravamen enunciado en
el apartado anterior, compete a esta Sala verificar la aplicabilidad de la
norma que se dice infringida, pues de ser dicha norma inaplicable al caso, el
recurso habría de ser estimado, por haberse basado el despido en una causa no
aplicable al supuesto de hecho en cuestión. Dicho juicio de aplicabilidad, como
es lógico debe preceder al análisis de la infracción de la norma en cuestión”.
Tras recordar que
el art. 6 de la LOPJ impone a los Jueces y Tribunales el control de las normas
reglamentarias o de cualquier otra disposición, contrarios a la CE o al
principio de jerarquía normativa, y que “en el caso de que la norma con rango
de ley aplicable al caso sea contraria a la Constitución se impone entonces el
planteamiento de la cuestión de constitucionalidad (art.163 CE, art.5.2 LOPJ y
arts.35 a 37 LOTC)”, recuerda que el control de constitucionalidad del art.52d)
ET ya fue efectuado por la sentencia 140/2018, debiendo ahora la Sala analizar
“… si dicha norma -declarada acorde con la Constitución es contraria al principio
de jerarquía normativa, para lo que partiremos de lo resuelto por el TC y
analizaremos después su adecuación a los Tratados y Convenios internacionales
ratificados por España”.
Para la Sala, al
abordar dicho control de convencionalidad, y tras haber repasado la sentencia
del TC, es decir el control de constitucionalidad que efectuó del art. 52 d)
LET, las consideraciones que el TC efectúa sobre la adecuación del citado
precepto legal al art.6.1 del Convenio
158 de la OIT sobre la terminación de la relación de trabajo “constituyen un
obiter dicta no vinculante, por caer fuera de su competencia la realización del
control de convencionalidad de dicha norma, que corresponde a la jurisdicción
ordinaria”, y recuerda que partiendo de tal premisa, “en el control de
adecuación de la ley interna a los Tratados y Convenios ratificados por España,
hay que tener en cuenta que la jerarquía normativa superior del Tratado o
convenio internacional sobre la ley se reconoce por la Convención de Viena de
23/05/69”.
Considera aplicable en este caso, además del
citado Convenio, el núm. 155 sobre seguridad y salud de los trabajadores, la
Carta Social Europea revisada (recuérdese que fue firmada por España pero no
ratificada, y que en el acuerdo de gobierno del 30 de diciembre se recoge
expresamente, en su apartado 1.10, el compromiso de “Ratificación de la Carta
Social Europea revisada y el Protocolo adicional a la Carta Social Europea), y
la Convención sobre la eliminación de
todas las formas de discriminación contra la mujer de 18 de diciembre de 1979.
Igualmente, detiene su atención en el Convenio Europeo de Derechos Humanos y de
las sentencias dictadas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en materias
de despido y discriminación por estado de salud.
El TSJ llega a la
conclusión general de que el art. 52 d) LET
“presenta
conflicto con las siguientes normas con rango de Tratado o Convenio, según la
interpretación que de las mismas hacen los órganos internacionales
especializados y consagrados por cada uno de los Tratados y Convenios
anteriormente citados:
1) Derecho a no
ser despedido sin justa causa: el contenido convencional de dicho derecho
(art.6.1 Convenio 158 OIT) ofrece un estándar más alto de protección que el
previsto en el art.35.1 CE. En efecto, a nivel constitucional, el derecho al
trabajo se concreta, en su vertiente individual (art. 35.1 CE), «en el derecho
a la continuidad o estabilidad en el empleo, es decir, a no ser despedido sin
justa causa (por todas, SSTC 22/1981, de 2 de julio, FJ 8; y 192/2003, de 27 de
octubre, FJ 4); así como en la existencia de una ‘reacción adecuada’ contra el
despido o cese, cuya configuración, en la definición de sus técnicas y alcance,
se defiere al legislador (STC 20/1994, de 27 de enero, FJ 2, STC 119/2014, f.
3).
… En cambio, a
nivel convencional, dicho derecho se garantiza con una protección
suplementaria, de rango Convencional, consistente en la prohibición de despedir
por causa de ausencia temporal del trabajo motivada por enfermedad. no puede
sostenerse que el art.52.d) ET
… No puede
sostenerse que el art. 52 d) ET sea una limitación del derecho a no ser
despedido por ausencias temporales derivadas de enfermedad, sino que supone un
desconocimiento de dicho derecho por incompatibilidad de dicha causa de despido
con la finalidad que pretende la norma.
2. Derecho a la
prevención de riesgos laborales. Vulneración del Convenio 155 OIT, art. 4.1. “…
La obligación convencional de prevención no se ciñe a los supuestos de riesgos
graves e inminentes para la salud, vida o integridad física (tutela
constitucional), sino que se extiende a todo tipo de riesgos (tutela
convencional), y en la ponderación con otros intereses (como la libertad de
empresa o la defensa de la productividad) impone a los Estados la reducción al
mínimo las causas que generan esos riesgos. Esa obligación de reducir al mínimo
los riesgos, asumida por el Estado, no parece compatible con la imposición a
los trabajadores que sufren enfermedades que provocan ausencias intermitentes
que les incapacitan para el trabajo, de la obligación de acudir al trabajo, so
pena de despido.
…Considerar como
justa causa el despido de personas trabajadoras sus ausencias intermitentes al
trabajo derivadas de enfermedad o accidente no laboral, constituye una
infracción de lo dispuesto en los preceptos de los Tratados y Convenios que
sobre prevención de riesgos laborales vinculan a España en virtud de su
ratificación.
En conclusión, el
art.52 d) ET es contrario a los arts.4.1 y 5 del Convenio 155 de la OIT y al
art.3 de la Carta Social Europea.
3. Perspectiva de
género….
… nos hallamos
ante una disposición, (art.52d) ET), que es aparentemente neutra, pero que pone
a personas del sexo femenino en desventaja particular con respecto a personas
del masculino, en tanto que el despido por ausencias de corta duración derivado
de enfermedad afecta en mayor medida a las mujeres que a los hombres.
… sin entrar en el
juicio de constitucionalidad del art.52d) ET, a nivel convencional dicha
disposición supone una infracción del art.11 CEDAW, por cuanto se produce una
discriminación indirecta por razón de género en la garantía de los derechos a
la estabilidad en el empleo y a todas las prestaciones y otras condiciones de
servicio; el derecho a la seguridad social, en particular en casos de
incapacidad para trabajar y, en fin, el derecho a la protección de la salud y a
la seguridad en las condiciones de trabajo de las mujeres trabajadoras, que
dadas las mayores tasas de desempleo entre su colectivo, se ven lógicamente más
afectadas por el precepto en cuestión”.
III. Sentencia delTS de 29 de marzo de 2022
1. Contra la sentencia del TSJ se interpuso RCUD. Se aportó como sentencias de contraste, para cada motivo del recurso, las dictadas por la Sala de lo Social del TSJ deMadrid el 2 de diciembre de 2013 , de la que fue ponente el magistrado Enrique Juanes, y la del TSJ de Cataluña de 3 deabril de 2017 , de la que fue ponente la magistrada Sara Pose. En cuanto a la fundamentación jurídica del recurso, se sustentaba (primer motivo) en que el despido por absentismo no era contrario al art. 61 del Convenio núm. 158 de la OIT sobre extinción del contrato de trabajo por iniciativa del empleador, y en que (segundo motivo) tampoco era contrario a los art. 4.1 y 5 del Convenio núm. 155 de la OIT sobre seguridad y salud de los trabajadores y medio ambiente de trabajo, ni al art. 3 de la CSE ni al art. 11 de la CEDAW.
Tras centrar con
prontitud la Sala la cuestión a la que debe dar respuesta, cual es si la
extinción por causas objetivas consistente en sumar un determinado número
ausencias, aún justificadas, al trabajo, “vulneraba los Tratados internacionales”,
y recordar que la norma fue derogada por la el RDL 4/2020 de 18 de febrero, “sin
que la derogación tuviera efectos retroactivos”, aborda primeramente la
existencia o no del requisito de contradicción, obligatoriamente establecido en
el art. 219.1 de la Ley reguladora de la jurisdicción social.
Tras repasar la
sentencia recurrida, y la primera aportada de contraste, del TSJ de Madrid de 2
de diciembre de 2013, se constata la contradicción entre ambas, ya que una es
del parecer que la normativa en cuestión vulneraba el art. 6.1 del Convenio
núm. 158 de la OIT, mientras que la otra se manifestaba en sentido contrario (“Del
examen del art. 6 en relación con el 1 se deduce, conviniendo en ello con la
parte recurrente, que el precepto del art. 52.d) del ET no contraviene lo
dispuesto en el convenio internacional. Si bien como regla general se dispone
(art. 6.1) que la ausencia temporal del trabajo por motivo de enfermedad o
lesión no deberá constituir una causa justificada de terminación de la relación
de trabajo, seguidamente se establece (art. 6.2) que determinados elementos de
esa regla general pueden ser precisados de conformidad con los métodos de aplicación
del convenio, es decir, a través de la legislación, los convenios colectivos,
las decisiones judiciales o cualquier otro método que sea válido conforme a la
práctica nacional...”)
2. A continuación,
la sentencia transcribe los artículos de la normativa internacional en juego,
que son los arts. 4, 5 y 6 del citado Convenio núm. 158 de la OIT, el art. 6 de
la Carta Social Europea de 18 de octubre de 1961, los arts. 3 de la misma
norma, ya revisada, de 3 de mayo de 1996, y el art. 11 de la Convención sobre
la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, de 18 de diciembre
de 1989.
Más adelante, recuerda
el contenido más relevante de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión
Europea de 18 de enero de 2018 (asunto C-270/16), que fue objeto de mi atención
en la entrada “Sobre discapacidad, enfermedad y absentismo. El juez nacional,sólo ante el peligro (perdón, ante el caso)”
, en la que me manifesté en estos términos: “l TJUE acepta, y no lo hace ahora
por primera vez sino que ya lo aceptó plenamente en el caso HK Dammark, que
combatir el absentismo laboral constituye una “finalidad legítima” que requiere
la norma comunitaria, que puede perfectamente inscribirse dentro del margen de
apreciación de que disponen los Estados miembros para regular una determinada
norma en la que se primen unos objetivos sobre otros en materia de política
social y de empleo, así como de las medidas que deban contribuir a ello, pero
inmediatamente, y aquí empieza el “sí pero no, no pero sí … sino todo lo
contrario”, recuerda que hay que comprobar si los citados medios “son adecuados
y no van más allá de los necesario para alcanzarla”, siendo en los apartados 46
a 51 de la sentencia cuando el tribunal le proporciona orientaciones al
juzgador nacional sobre cómo resolver el litigio … en un sentido o en otro”.
3. Y a continuación,
transcribe ampliamente la sentencia dictada por el Pleno del Tribunal
Constitucional núm. 118/2019 de 16 de octubre https://hj.tribunalconstitucional.es/HJ/es/Resolucion/Show/26061
, de la que fue ponente el magistrado Andrés Ollero, que desestimó la cuestión
de inconstitucionalidad núm. 2960-2019, planteada por el Juzgado de lo Social
núm. 26 de Barcelona, en relación con el artículo 52 d) de la LET y que contó
con cuatro votos particulares discrepantes (muy discrepantes, seria mejor
decir) que postulaban la estimación de aquella.
La citada
sentencia del TC fue objeto de un análisis muy critico por mi parte en la
entrada “Despido por absentismo. La productividad de la empresa es un valorconstitucional superior a la salud de la persona trabajadora según el TC. Apropósito de la sentencia de 16 de octubre de 2019 (con tres votos particularesdiscrepantes) y el impacto real de la reforma laboral de 2012” , de la que reproduzco un fragmento en el que analizaba la posible vulneración
de la normativa internacional:
“10. No existe
tampoco vulneración del derecho al trabajo (art. 35 CE), aun cuando el auto
haya aportado a favor de su tesis el Convenio núm. 158 de la OIT de 1982 sobre
la terminación de la relación de trabajo por iniciativa del empleador, y más
exactamente el art. 6.1 que dispone que “La ausencia temporal del trabajo por
motivo de enfermedad o lesión no deberá constituir una causa justificada de
terminación de la relación de trabajo”, y también haya argumentado, con lógica
social, que podría haber otros mecanismos menos radicales, pactados en sede
colectiva, para evitar el coste que le pueda suponer a una empresa una o más
situaciones de bajas laborales aún justificadas.
Las tesis de las
sentencias de 2014 y 2015 sobre la validez constitucional de la reforma laboral
vuelven a aparecer con fuerza en esta ocasión, refiriéndose al margen que tiene
el legislador para adoptar las decisiones que considere más razonables para su
política laboral relacionada con el art. 35 CE. Tras afirmar, y no creo que el
debate se haya centrado en modo alguno en esta cuestión, que la norma
cuestionada no prescinde del elemento de causalidad del despido, sino que dota
a la regulación de extinción por absentismo de “objetividad y certidumbre”,
pondera adecuadamente los intereses en juego y permite la revisión judicial
(nada nuevo bajo el sol con respecto a los efectos que puede suponer el no
acudir al trabajo por estar enfermo), y vuelve sobre sus pasos (en épocas
históricas anteriores alguien hubiera utilizado la expresión de estar en
presencia de un disco rayado) al insistir una vez más que la limitación del
derecho al trabajo “se encuentra justificada por el art. 38 CE”, ya que de esta
manera se da debido cumplimiento al “objetivo legítimo de paliar el gravamen
económico que las ausencias al trabajo suponen para las empresas” (¿para todas
por igual? ¿afecta que un solo trabajador se vea afectado por enfermedades
breves la productividad de la empresa en todos los caso y ocasiones? Me
pregunto).
No hay
contradicción, siempre según el TC, entre nuestra norma legal y el convenio
internacional de la OIT, y aun cuando se recuerda en todo caso se trataría de
una juicio de aplicabilidad, es decir “control de convencionalidad… que
pertenece a la legislación ordinaria”, acaba entrando en su análisis para poner
de manifiesto que el apartado 2 del art. 6 (“La definición de lo que constituye
una ausencia temporal del trabajo, la medida en que se exigirá un certificado
médico y las posibles limitaciones a la aplicación del párrafo 1 del presente
artículo serán determinadas de conformidad con los métodos de aplicación
mencionados en el artículo 1 del presente Convenio”) permite “establecer
limitaciones” a la aplicación del apartado 1, y una de ellas, vuelve el tan
repetido disco (jurídico) rayado puede ser “la defensa de la productividad”,
con una nueva mención (¿cuántas llevamos?) a que esta “puede verse comprometida
por el incremento de costes directos e indirectos que han de soportar las empresas
como consecuencia de las ausencias al trabajo, aun justificadas pero
intermitentes, acaecidas en un periodo determinado, conforme a las previsiones
del art. 52 d) LET”.
Curiosa
interpretación que efectúa el TC de cómo debe interpretarse el apartado 2 del
art. 6, convirtiéndolo no en aquello que razonablemente debería ser, una
concreción de qué se entiende por ausencia temporal del trabajo y los
requisitos requeridos para su debida justificación (y por tanto protección),
sino en un mecanismo limitador del derecho reconocido en el párrafo anterior.
Por ello es perfectamente comprensible la dura crítica del magistrado Carlos
Hugo Preciado cuando afirma que “El TC, a pesar de interpretar el ajuste de una
ley a un Convenio de la OIT, -para lo que reconoce que carece de competencia- ,
tampoco acude a los criterios hermenéuticos (art.10.2 CE) sentados por el
órgano internacional de interpretación por excelencia de los Convenios de la
OIT, la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la
OIT, que dice (f.136) " El Convenio
deja que el concepto de ausencia temporal se defina en las disposiciones
nacionales. Pero, a entender de la Comisión, si la ausencia se define sobre la
base de la duración, se la debería prever de modo tal que siga siendo
compatible con el objetivo del artículo, que consiste en proteger el empleo del
trabajador en un momento en que éste se encuentre en la imposibilidad de
cumplir con sus obligaciones por razones de fuerza mayor".
4. Regreso a la
sentencia del TS para concluir las referencias a las citas y transcripciones de
normas y sentencias, con la sentencia dictada por el TC núm. 49/1998 de 22 demarzo, de la que fue ponente el magistrado Ángel Latorre, y la ya antes ampliamente
referenciada sentencia núm. 148/2018 de 20 de diciembre. En fin, el TS recuerda
que hasta la derogación del art. 52 d) de la LET había dictado varias
sentencias en las que declaraba la procedencia de la extinción objetiva por la
causa tipificada en ese precepto, sin que “... , en cumplimiento del control de
convencionalidad, al seleccionar la norma aplicable, haya considerado que el
art. 52 d) del ET fuera contradictorio con los Tratados internacionales
ratificados por España”, siendo las dos últimas dictadas “posteriores a la mentada
sentencia del TC nº 140/2018 que atribuye con claridad a la jurisdicción
ordinaria el control de convencionalidad”. Aun cuando no es citada, por
desestimar un RCUD, no está de más en absoluto, a mi parecer, la mención de la
sentencia de 22 de febrero de 2022, de la que fue ponente la magistrada María
Luisa Segoviano, objeto de atención en la entrada “Despido por absentismo y
discriminación por discapacidad. Llegó el final del caso que dio lugar a la
sentencia del TJUE de 18 de enero de 2018 (asunto C-270/16). Una nota a la
sentencia del TS de 22 de febrero de 2022 (inexistencia de contradicción a
efectos del RCUD)”
5. En apoyo de su
tesis, estimatoria del RCUD interpuesto por la parte empresarial, la Sala se apoyará
primeramente en un informe del Comité de
Expertos en aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT, aprobado por
el 13 de junio de 2014, que consideró que las modificaciones introducidas por
la reforma laboral en el despido por absentismo
“han sido determinadas de conformidad con el art. 6 del Convenio núm.
158, de acuerdo con los métodos de aplicación mencionados en el art. 1” (obsérvese
que dicho informe nos plantea cuestiones formales pero no entra en el fondo del
contenido de la norma) y muy especialmente en la citada STC núm. 118/2019, de
la que subraya que “se pronunció expresamente en el sentido de que el art.
52.d) del ET no era contradictorio con el art. 6.1del Convenio 158 de la OIT,
sin que dicho pronunciamiento del tribunal de garantías constitucionales pueda considerarse
un mero obiter dictum”, añadiendo de manera contundente a continuación que “esta
Sala debe mantener los argumentos de la citada sentencia del TC núm. 118/2019 y
del Comité de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT”.
Desde esta afirmación general, va desgranando a continuación los argumentos
particulares para cada precepto en juego, de forma sustancialmente contraria a
las (bien argumentadas a mi parecer como ya expuse anteriormente) del TSJ de
Cataluña,
Así se mantiene
que el (ya derogado) art. 52.d) de la LET “ no era contradictorio con el art. 4
del Convenio 158 de la OIT, que permite la extinción del contrato de trabajo
cuando exista causa justificada para ello, relacionada con la capacidad o la
conducta del trabajador o basada en las necesidades de funcionamiento de la
empresa, lo que incluye la defensa de la productividad”, y la Sala hace
plenamente suyo el argumento del TC, a los efectos de desestimar la vulneración
de los preceptos relativos a la protección de la seguridad y salud de las
personas trabajadoras (arts. 4 y 5 del Convenio núm. 155 de la OIT), de responder
el art. 52 d) “a la finalidad legítima consistente en evitar el incremento de
los costes empresariales con fundamento en la libertad de empresa...”.
La Sala se acoge a
razones temporales para no considerar aplicable el art. 3 de la CSE revisada,
ya que no estaba ratificada por España en el momento de la extinción del
contrato de trabajo, un argumento que obviamente decaería en la actualidad por haberse
ya procedido a su ratificación. Remito en este punto a la entrada “Hacia laratificación definitiva del Protocolo adicional a la Carta Social Europea, ynotas a la reclamación presentada por la UGT sobre la disconformidad de lanormativa española (indemnización tasada en caso de despido según salario yantigüedad) con el art. 24 CSE revisada”
Sí estaba ratificada
la versión original de la CSE, datada de 18 de octubre de 1961, pero de su
redacción en el art. 3, sobre seguridad y salud en el trabajo, no deduce
contradicción alguna con el precepto estatutario y hace suya nuevamente la
tesis del TC por considerar, además, inexistente la vulneración del art. 43.1
de la Constitución en relación con el art. 40.2. No alcanzo a ver que relación
guarda todo lo que acabo de exponer con la mención en el propio fundamento de
derecho séptimo, a que “A mayor abundamiento, la Carta Social Europea
(revisada) regula el despido en su art. 24, no en el art. 3.El art. 24 admite
el despido cuando existan "razones válidas para ello relacionadas con sus
aptitudes o su conducta (del trabajador), o basadas en las necesidades de
funcionamiento de la empresa, del establecimiento o del servicio", salvo
que sea, y así lo parece, para seguir sustentando la estimación del RCUD en las
tesis del TC sobre la inexistencia de vulneración del derecho a la seguridad y
salud en el trabajo.
Por último, la misma
“suerte” corre la tesis de la sentencia del TSJ de Cataluña sobre la
vulneración del art. 11 de la CEDAW, que se basé en gran medida en un muy
cuidado, riguroso y argumentado voto particular la magistrada María Luisa
Balaguer, con el argumento de que la argumentación que llevó a su toma en
consideración “no opera en el plano de la mera legalidad sino en el relativo a
la vulneración de derechos fundamentales”, y efectúa una cuando menos curiosa
reinterpretación de la sentencia del TC para concluir en que aquello que no
dijo expresamente sí lo hizo implícitamente, ya que, si no, hubiera debido
manifestarse en contrario. Para el TC, “A pesar de la falta de un
pronunciamiento expreso de la sentencia del TC nº 118/2019, debemos concluir
que la citada resolución del intérprete supremo de la Carta Magna ya se ha
pronunciado en el sentido de que el art. 52.d) del ET no era contrario a la
prohibición de discriminación por razón de sexo prevista en la CE. En caso
contrario, el TC no hubiera declarado que esa norma era conforme con la CE y la
tesis defendida en la deliberación que era favorable a que se declarase la
existencia de discriminación, se hubiera impuesto”, y añade que “El art. 11 de
la CEDAW no proporciona un estándar de protección distinto del que proporciona
la Carta Magna, por lo que se trata de una controversia que debe considerarse
resuelta por la sentencia del TC nº 118/2019”.
Ahora bien, creo,
y lo someto como todo parecer jurídico a mejor interpretación en contrario, que
aquello que ha llevado a la Sala a la estimación del RCUD en el punto ahora
debatido de la discriminación por razón de sexo se encuentra en el apartado 4
del fundamento de derecho octavo, y no es otro que el de la seguridad jurídica,
que cree el TS que debe respetar respecto de la sentencia del TC “son pena de
causar un grave perjuicio” a la misma si se manifestara en sentido contrario, y
como el TC en su sentencia llego a una conclusión, mientras que el voto
particular discrepante llegó a otra, ello obliga (¿) al TS a concluir que “el
objetivo legítimo que perseguía el despido por absentismo del art. 52.d) del ET
de proteger la productividad de la empresa y la eficiencia en el trabajo, con
fundamento en la libertad de empresa del art. 38 de la CE, no vulnera los
derechos fundamentales regulados en la Carta Magna, que incluyen el derecho a
no ser discriminado por razón del sexo. La estimación del primer motivo del
recurso hace irrelevante el examen del segundo”.
6. Concluyo mi
comentario de una sentencia que no ayuda precisamente a mi parecer a interpretar
la normativa nacional de acuerdo con los estándares internacionales de mayor
protección, y que devuelve el protagonismo a una sentencia del TC que, como dije
en mi comentario, “Se trata de una sentencia que no pasará precisamente a la
historia como una de las que se profundizó en el desarrollo social de la
Constitución, sino más bien todo lo contrario. Se ha demostrado con toda
claridad el impacto real de la reforma laboral de 2012 sobre las condiciones de
trabajo de las personas trabajadoras”. De seguir por este camino, ¿cabría
pensar en una nueva regulación del despido por absentismo” Es claro que la
sentencia del TS no da respuesta a esta pregunta, pero su tesis apunta en dicha
dirección. Pero..., no demos malas ideas al legislador, y apostemos por una
norma laboral que potencie la seguridad y salud en el trabajo, valor que no
debe quedar oscurecido ni condicionado por el incremento de la productividad.
Buena lectura.
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