viernes, 19 de enero de 2018

Sobre discapacidad, enfermedad y absentismo. El juez nacional, sólo ante el peligro (perdón, ante el caso). A propósito de la sentencia del TJUE de 18 de enero de 2018 (asunto C-270/16).



1. A Will Kane (Gary Cooper) sheriff del pequeño pueblo de Hadleyville, sus conciudadanos le dejaron “Solo ante el peligro” en la ya película de culto para todo buen cinéfilo, y que data nada más ni nada menos, que de 1952, un año antes de mi nacimiento. Will Kane tenía que enfrentarse a Frank Miller (Ian MacDonald), “un criminal que Kane había atrapado y llevado ante la justicia, ha salido de la cárcel y llegará al pueblo en el tren del mediodía para vengarse”, según la buenasinopsis del film que realiza filmaffinity.

Pues bien, ahora ha sido el juez comunitario, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el que deja sólo ante el peligro, perdón, ante el caso, al juez nacional (juzgado de lo social núm. 1 de Cuenca, a cuyo frente se encuentra el magistrado juez Ramón González de la Aleja), para que se enfrente (ahora sólo, afortunadamente, con las armas de las leyes) y dé debida respuesta (ahora sólo, afortunadamente jurídica) al litigio del que conoció inicialmente en julio de 2015, como consecuencia de la demanda por despido interpuesta por un trabajador de la empresa de limpieza Ferroser Servicios Auxiliares, y que llevó a plantear, por las dudas jurídicas que le suscitaba el caso, una cuestión prejudicial ante el TJUE, al amparo de la posibilidad ofrecida por el art. 267 del Tratado de funcionamiento de dicho tribunal, mediante auto de 5 de mayo de 2016, publicado en la base de datos del CENDOJ y que permite tener a las personas interesadas un conocimiento muy detallado del caso fáctico y de la argumentación del juzgador para plantear la cuestión prejudicial al TJUE, siendo el objeto de litigio, tal como se expone ya en el inicio del auto el siguiente: “La redacción actual del artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores , y su aplicación sin excepciones a los trabajadores discapacitados, ocasiona una discriminación indirecta respecto a este colectivo cuando éstos se ven obligados a causar bajas por incapacidad temporal derivadas de la enfermedad causante de su discapacidad, con la consiguiente ausencia de su puesto de trabajo, por lo que un trato idéntico con respecto al resto de trabajadores sin tener en cuenta dicha condición personal implica su salida inmediata del mercado de trabajo, así como que deban asumir una carga laboral negativa adicional o desventaja particular respecto de otras personas que no tienen dicha condición; siendo un colectivo especialmente vulnerable a ausentarse involuntariamente de su puesto de trabajo por consecuencia de la/s enfermedad/es crónicas que han motivado, precisamente, la declaración de su discapacidad”.  

2. ¿En qué, o de qué forma, se justifica la afirmación he realizado en el párrafo anterior? Es bien sabido que el TJUE, además de interpretar el derecho comunitario que sea de aplicación a la cuestión prejudicial planteada, puede orientar al juez nacional para abordar la resolución de la cuestión planteada, y así lo hace en numerosas ocasiones. Ahora bien, en el supuesto que motiva esta entrada, bien podría afirmarse que el TJUE le da las pautas de “sí, pero no”, y “no, pero sí”, o “más bien todo lo contrario”, por lo que, como en el muy antiguo (y renovado por la tecnología) juego de la oca, parece que coloca al juez nacional nuevamente en la casilla de salida, ya que deberá resolver el caso con arreglo a su leal (jurídicamente hablando) saber y entender.

Habrá que concretar más la justificación expuesta en el párrafo anterior, antes de abordar el estudio del caso, y lo hago de momento reproduciendo el fallo de la sentencia,  me había olvidado dereferenciarla, dictada por la Sala Tercera del TJUE el 18 de enero, habiendopresentado previamente el abogado general, Sra. Eleanor Sharpston susconclusiones el 19 de octubre. El fallo es el siguiente: “El artículo 2, apartado 2, letra b), inciso i), de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que permite al empresario despedir a un trabajador debido a las faltas de asistencia de éste al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, cuando tales ausencias sean consecuencia de enfermedades atribuibles a la discapacidad de ese trabajador, salvo que dicha normativa tenga la finalidad legítima de combatir el absentismo y no vaya más allá de lo necesario para alcanzar esa finalidad, lo cual corresponde evaluar al órgano jurisdiccional remitente”.

3. La sentencia ylas conclusiones ya han merecido un riguroso análisis del profesor IgnasiBeltrán de Heredia en su (siempre de muy recomendable lectura) blog, y a las que me permito remitir en buena medida para completar mi explicación, en especial por lo que respecta a las conclusiones. Baste ahora señalar de las mismas que el abogado general concluye, por una parte, que “… En el supuesto de que el trabajador padezca una discapacidad y de que el empresario o bien lo sepa, o bien debiera razonablemente ser consciente de ello, el empresario tendrá la obligación de adoptar medidas adecuadas para realizar ajustes razonables con arreglo al artículo 5 de la Directiva, salvo que le suponga una carga excesiva. El incumplimiento de esta obligación dará lugar a que el despido del trabajador sea contrario a los requisitos establecidos en la Directiva”, y por otras (también para responder a la cuestión prejudicial) que “una medida nacional que pretende combatir el absentismo laboral cuando existen pruebas de que tal absentismo está causando daños materiales tanto en el ámbito nacional como a los empresarios que han de sufrir sus consecuencias puede considerarse una finalidad legítima a efectos del artículo 2, apartado 2, letra b), inciso i), de la Directiva. En cuanto a la proporcionalidad de la medida nacional controvertida, el juzgado remitente debe situar la normativa en su contexto y tomar en consideración el perjuicio que puede ocasionar a las personas afectadas. Corresponde al juzgado remitente determinar si los períodos de falta de asistencia previstos en dicha normativa tienen un alcance tan amplio que pueden abarcar las faltas de asistencia al trabajo meramente ocasionales y esporádicas ―en cuyo caso serán desproporcionados― o si están configurados adecuadamente para cumplir el objetivo de combatir el absentismo. También puede ser relevante en qué medida el empresario ha de hacerse cargo de las prestaciones por enfermedad. No obstante, ninguno de estos factores resulta en sí mismo concluyente. La cuestión esencial estriba en si la medida nacional controvertida es adecuada y necesaria, extremo que ha de determinar el juzgado remitente”.

En su análisis, el profesor Beltrán de Heredia se “moja” jurídicamente con respecto a cómo resolver el caso, si bien lo hace con la lógica prudencia de quien, tras leer una sentencia, comprueba que el tribunal ha dejado muchas puertas abiertas y que debe ser el juez nacional el que decida cuál de ellas atravesar  = resolver el litigio), ya que, tras reconocer que la sentencia del TJUE “hace que resulte particularmente complejo anticipar una posible resolución”, apunta una primera hipótesis de sesgo favorable a la decisión empresarial de extinción (de acuerdo a la redacción del art. 52 e de la Ley del Estatuto de los trabajadores) basada en una aportación de la sentencia, afirmando que “el hecho de que el empresario asuma el coste económico hasta un determinado momento de las bajas, puede acabar siendo un factor determinante para resolver esta controversia”, aunque inmediatamente matiza esa apariencia de apoyo a la tesis empresarial y la acompaña de sus dudas sobre cómo debe jugar el art. 40 del Real Decreto Legislativo 1/2013 de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, que versa sobre “Adopción de medidas para prevenir o compensar las desventajas ocasionadas por la discapacidad como garantía de la plena igualdad en el trabajo”, en casos como el ahora planteado, afirmando que “… aunque se estime que en estos casos el art. 52.d ET se ajusta al contenido de la Directiva, todo parece indicar que la legalidad de la resolución en cada caso concreto debería estar condicionada a que el empresario pruebe que ha dado cumplimiento a la obligación de “adoptar medidas razonables” (teniendo en cuenta que no podrán exigirse si suponen una “carga excesiva”)”.

Sobre el artículo del profesor Beltran de Heredia, publicado en la red Linkedin, ya se ha manifestado el profesor de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad ComplutenseEmilio de Castro Marín, quien es del parecer que la decisión empresarial supera el juicio de proporcionalidad, y además “en el caso de autos, a mi juicio se debería ponderar que el propio trabajador NO comunicara su situación a la empresa, impidiendo en su caso ajustes razonables”.

4. Poco después de hacerse pública la sentencia en la página web del TJUE se abrió un muy interesante debate jurídico en la red social Facebook sobre la misma, que demuestra cómo pueden utilizarse las redes para debatir con seriedad sobre asuntos de interés social, con sugerentes intervenciones de los profesores Cristóbal Molina Navarrete y Antonio Álvarez del Cuvillo, y las profesoras Carolina Martínez Moreno y Margarita Miñarro Yanini, y en el que también participé. Había una coincidencia general en que el TJUE le ha pasado la “patata caliente” del caso al juez nacional dándole argumentos para resolver tanto en un sentido como en otro, y también (Álvarez del Cubillo) una rica aportación sobre las diferencias jurídicas entre discriminación y desigualdad, muy defectuosa a su parecer en el ámbito comunitario. En cualquier caso, y como bien sintetizaba el profesor Molina Navarrete, la sentencia del TJUE permitiría al juez nacional “… cargarse la jurisprudencia del TS -regla general: es contrario a la prohibición de discriminación-, tanto mantenerla -excepción: no se le despido por discapacidad, sino porque se supera lo razonable legalmente de absentismo-, siempre, claro está, sea proporcional -no haya otra forma de adaptar la prestación sin ser carga razonable-“.

5. A buen seguro que de las consecuencias de esta sentencia en particular, y de todo el amplio debate jurídico que suscitaron, y siguen suscitando, diversas sentencias del TJUE sobre la discapacidad, su concepto, sus diferencias con la “enfermedad”, y las consecuencia en términos de posible discriminación prohibida por el ordenamiento jurídico comunitario, se hablará, y mucho, en la próxima sesión de la undécima edición del aula iuslaboralista de la UAB, que codirijo junto con el profesor Albert Pastor Martínez, que se celebrará el viernes 26 de enero y en la que tendremos la suerte de contar con una persona muy experta en la materia, la Sra. Matilde Aragó Gassiot, magistrada de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que intervendrá con su ponencia "La enfermedad y su eventual consideración como causa de discriminación en procedimientos de despido. Criterios jurisprudenciales".  

Además, para el enriquecimiento del debate teórico y práctico, el laboralismo ya cuenta con la aportación de destacados juristas en el número monográfico de la revistaTrabajo y Derecho (núm. 6, noviembre 2017), dedicado justamente a “Discapacidad, enfermedad y extinción del contrato de trabajo”, coordinado por el profesor José Luís Goñi Sein y en el que han participado dos profesores de la unidad docente de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la UAB, Ricardo Esteban Legarreta y David Gutiérrez Colominas, además de los profesores Ignasi Beltrán de Heredia Ruiz, Beatriz Rodríguez Sanz de Galdeano, Amada Moreno Solana, y Julens Llorens Espada, y los magistrados Juan Carlos Iturri Gómez y Joan Agustí Maragall.

De la aportación del coordinador del este número monográfico, el profesor Goñi, me interesa destacar la tesis que sigue, por su muy estrecha relación con el caso del que ha conocido el TJUE y que es objeto de mi comentario en esta entrada: de lo previsto en los arts. 4 1 y 63 del RDLeg 1/2013 y de la línea interpretativa abierta por el TJUE “sobre la asimilación de determinado supuestos de enfermedad a la discapacidad cuando concurran de forma concreta los elementos esenciales de la institución”, que abre la posibilidad, a juicio del profesor Goñi, de “atribuir relevancia constitucional a las decisiones empresariales de no promoción o extinción basadas en las deficiencias o limitaciones que presentan los trabajadores y que provocan efectos desfavorables para estos”, con mención expresa, entre otras, a extinciones contractuales que se basen en “… una situación de ineptitud sobrevenida o de la falta de aptitud derivada de una declaración de no apto por los servicios de prevención (art. 52 a ET) o del absentismo del trabajador (art. 52 d ET), sin valorar la obligación de adoptar medidas de ajuste como medida necesaria para lograr la igualdad de las personas con discapacidad”.

6. Se trata de la primera sentencia de 2018 en la que se aborda un asunto de interés laboral, abriendo sin duda el camino a otras que se dicten en los próximos meses y que engrosarán el amplio número de resoluciones judiciales del TJUE, tanto sentencias como autos, de interés para todo el iuslaboralismo.
Baste ahora señalar, como ha recordado con precisión el profesor, y magistrado de la Sala Social del TS, Antonio V. Sempere Navarro, que durante 2017, un año que el autor califica de “especialmente fecundo en sentencias de interés en material sociolaboral”, aparecen (“sin ánimo exhaustivo”, matiza), más de treinta sentencias relevantes, listadas, con la precisión que caracteriza al profesor Sempere, en su reciente artículo “Balance de un año intenso para lajurisprudencia laboral de Luxemburgo”, publicado el 17 de enero en el portal jurídico “legal today”, en el que además expone, con toda razón y basándose en la experiencia práctica, que “Es usual que cualquier escrito judicial invoque, con naturalidad, el tenor de normas, principios y jurisprudencia de la Unión Europea, que los recursos basen sus principales argumentos tomados de las resoluciones del Tribunal de Justicia o, por descontado, que nuestras sentencias articulen sus razonamientos apoyándose en la jurisprudencia del mismo”.

Un derecho, el de la Unión Europea, que también debe merecer atención desde una perspectiva más general y no sólo desde el contenido de interés laboral, siendo ahora obligada la referencia al reciente artículo del profesor, y expresidente del Tribunal Constitucional, Miguel Rodríguez Piñero y Bravo Ferrer, “Derechos fundamentalesy primacía del Derecho de la Unión Europea”, publicado el 27 de diciembre en el diario La Ley, en el que analiza el impacto de la importante sentencia dictada por la Gran Sala el 8 de septiembre (asunto Taricco y otros, C-105/14) y las posteriores matizaciones o precisiones efectuadas en la no menos importante sentencia (también de Gran Sala) dictada el 5 de diciembre, con rapidez digna de elogio, para dar respuesta a la cuestión prejudicial planteada por la Corte Constitucional italiana respecto a la interpretación del art. 325 TFUE, apartados 1 y 2, “tal como ha sido interpretado por la sentencia de 8 de septiembre de 2015, Taricco y otros”, manifestando el profesor Rodríguez Piñero que en esta ocasión, y ante un asunto ciertamente complejo,  el TJUE “muestra un mayor acercamiento a una visión multinivel o pluralista de la protección de los derechos fundamentales de la Unión Europea, con relaciones menos jerárquico-unitarias y más basada en la complementariedad y en la distribución de competencias”, añadiendo que “Puede suponer nuevos aires para Enel Tribunal de Justicia que ya han encontrado reflejo en las conclusiones del abogado general Bobek en el todavía no resuelto asunto Scialdone (C-474/15)”.

7. Formuladas todas estas consideraciones, que han resultado algo más que meramente preliminares y previas, es el momento de abordar de manera más ordenada, y con el enfoque habitual con el que comento las sentencias del TJUE, el examen de la resolución litigiosa del 18 de enero (asunto 270/16), cuyo resumen oficial es el siguiente:  “Procedimiento prejudicial — Política social — Directiva 2000/78/CE — Igualdad de trato en el empleo y la ocupación — Artículo 2, apartado 2, letra b), inciso i) — Prohibición de discriminación por motivo de discapacidad — Normativa nacional que permite, en determinadas circunstancias, el despido de un trabajador por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes — Ausencias del trabajador a causa de enfermedades atribuibles a su discapacidad — Diferencia de trato por motivo de discapacidad — Discriminación indirecta — Justificación — Combatir el absentismo laboral — Carácter apropiado — Proporcionalidad”.

El litigio del que ha conocido el TJUE encuentra su origen en sede judicial española con la presentación de demanda, en procedimiento por despido, por parte de una trabajador que prestaba sus servicios desde julio de 1993 con la categoría profesional de limpiador en un hospital de la ciudad de Cuenca dependiente de la Comunidad Autónoma, haciéndose mención expresa en la sentencia (apartado 13) que el trabajador prestó sus servicios “sin incidentes, tanto para esa empresa como para las que le habían empleado previamente. En ningún momento tuvo problema laboral alguno ni fue sancionado”.

Al trabajador se le reconoció la condición de discapacitado por resolución administrativa de 15 de septiembre de 2014, en un grado del 37 %, “que se desglosaba en un 32 % debido a limitaciones físicas derivadas de una enfermedad del sistema endocrino-metabólico (obesidad) y de una limitación funcional de la columna vertebral, y en un 5 % debido a factores sociales complementarios”.

Consta en el supuesto de hecho que el trabajador estuvo durante diversos periodos de 2014 (todos los citados en el apartado 15, con anterioridad a la resolución administrativa) y 2015 en situación de incapacidad temporal, que según los servicios médicos de la sanidad pública guardaban relación con las patologías que habían dado lugar al reconocimiento de la discapacidad del trabajador, y de las que este dio debida cuenta informativa a la empresa a los efectos legales oportunos.

8. La extinción del contrato se produjo el 7 de julio de 2015, al amparo del art. 52.d) de la LET, por superar los límites fijados por dicha disposición respecto a las ausencias en el trabajo. Recordemos que el texto vigente de la LET, tras las modificaciones operadas desde la reforma laboral de 2012 dispone que “Por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcancen el veinte por ciento de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el cinco por ciento de las jornadas hábiles, o el veinticinco por ciento en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses. No se computarán como faltas de asistencia, a los efectos del párrafo anterior, las ausencias debidas a huelga legal por el tiempo de duración de la misma, el ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores, accidente de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo y la lactancia, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia, paternidad, licencias y vacaciones, enfermedad o accidente no laboral cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de veinte días consecutivos, ni las motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de género, acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de Salud, según proceda. Tampoco se computarán las ausencias que obedezcan a un tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave”. 

En el caso objeto de examen, no se cuestionan por la parte demandante la existencia, ni tampoco la toma en consideración a efectos meramente cuantitativos, de las ausencias, y aquello que sí se plantea es que estaríamos en presencia de una discriminación por discapacidad, con la consiguiente obligación por parte del juzgador de declarar la nulidad de la decisión empresarial si tal discriminación queda debidamente probada, con alegación de que existiría “una vinculación directa entre dichas ausencias y su condición de discapacitado”. El demandante parte de la doctrina del TJUE sentada en su sentencia de 18 de diciembre de 2014, que versó sobre un despido como consecuencia del impacto negativo de la obesidad de un trabajador sobre su actividad laboral y de la argumentación del TJUE respecto a la posible consideración de aquella a los efectos de reconocimiento de una discapacidad, y tras exponer que su obesidad “es considerada como una discapacidad, oficialmente reconocida, y que deviene de enfermedades o dolencias físicas crónicas”, concluye que las ausencias laborales por la misma exclusivamente consideradas “no podrían ser utilizadas por la empresa como causa del despido objetivo, pues ello supondría una discriminación del actor por razón, precisamente, de su condición de discapacitado, añadiendo, con referencia ahora concreta al precepto normativo utilizado por la empresa para la extinción del contrato, que “En el artículo 52.d) del E.T . no se ofrece ninguna excepción, matización, condicionante o trato diferenciado que afecte a los trabajadores discapacitados, lo que implica que es una norma de carácter neutro, y es precisamente esa neutralidad la que produce en este caso en concreto -pero extensible a otros en los que, por causa de las enfermedades causantes de la discapacidad, las bajas laborales provocadas por las mismas fueran utilizadas por las empresas para motivar sus despidos objetivos- una clara situación de DISCRIMINACIÓN INDIRECTA”.

La sentencia delTJUE de 18 de diciembre de 2014 (asunto C-354/13), fue objeto de atencióndetallada por mi parte en una anterior entrada del blog, del que recupero un breve fragmento de especial interés para el caso ahora enjuiciado: “…. remitiendo a cada tribunal nacional la averiguación de si existen en cada caso concreto, el TJUE sienta el importante criterio de que en determinados supuestos la obesidad sí podría estar incluida en la noción de discapacidad, esto es cuando “acarreara una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, pudiera impedir la participación plena y efectiva de dicha persona en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores, y si esta limitación fuera de larga duración...”, larga duración que en el caso enjuiciado efectivamente se dio en cuanto que el trabajador venía desempeñando su actividad profesional desde 1996. El TJUE concreta algo más, no mucho ciertamente porque, insisto, lo deja en manos del juzgado o tribunal nacional, y afirma que la obesidad podría quedar incluida en el concepto de discapacidad cuando “impidiera su participación plena y efectiva en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores a causa de su movilidad reducida o a causa de la concurrencia de patologías que no le permitieran realizar su trabajo o que le acarrearan una dificultad en el ejercicio de su actividad profesional”.  Consecuencia de la tesis defendida por el TJUE es que, si el juzgado o tribunal nacional apreciara una posible causa de discriminación por razón de la obesidad del trabajador, debería trasladar la carga de la prueba a la empresa demandada, a fin y efecto de que demuestre que su decisión extintiva no tenía ninguna fundamentación discriminatoria”.

9. En el caso ahora analizado, es relevante tener presente que la empresa no tenía conocimiento de la situación legal de discapacitación, ya que el trabajador había renunciado voluntariamente a los exámenes médicos periódicos organizados por la Mutua empresarial. En efecto, así se recoge en el hecho 5 del auto: “No obstante, el trabajador no comunicó a la empresa su condición de discapacitado en momento anterior alguno al planteamiento de la demanda, renunciando voluntariamente a los exámenes médicos periódicos que se realizaban por la Mutua empresarial, por lo que la empresa no tenía conocimiento de la condición de discapacitado del trabajador en el momento de proceder a su despido”.

En su respuesta a la argumentación de la parte demandante, la empresa demandada llevó a cabo una interpretación formal del precepto cuestionado para fundamentar la justeza de su decisión. Argumentó, pues, que había respetado estrictamente la regulación normativa sobre la extinción contractual por causas objetivas, ya que existían, estaban probadas, las bajas del trabajador, que sobrepasaban los límites fijados por el art. 52 d) LET, y que se habían respetado todas las formalidades previstas (carta de despido con explicación de las causas y puesta a disposición de la indemnización a que tiene derecho el trabajador despedido). También, ahora más desde una perspectiva sustantiva o de fondo, expuso que era inexistente el ánimo discriminatorio alegado, ya que desconocía la condición de discapacitado del trabajador, y que en modo alguno podía infringir un precepto, el art. 52 d), “… construido como un catálogo expreso (y cerrado: numerus clausus) en el que sólo se pueden dejar de computar las faltas de asistencia al trabajo, a efectos del despido objetivo, en los concretos y tasados casos identificados en él…”, entre los que no hay ninguna referencia a las bajas derivadas o que encuentren su razón de ser en la discapacidad de la persona trabajadora.

Dado que el TJUE ha devuelto el litigio al juez nacional casi en los mismo términos en que fue planteado, es decir dejando su decisión a la toma en consideración de los factores que, muy probablemente, le habían generado las dudas que le llevaron a plantear la cuestión prejudicial, está por ver cuál será el impacto que tendrá en la sentencia que en su día dicte el juzgado la argumentación del Ministerio Fiscal en el trámite de alegaciones abierto por el juzgado antes de proceder a plantear la cuestión prejudicial, en la que defendió la inexistencia de discriminación y la conformidad a derecho de la decisión empresarial. En efecto, para el MF, tal como se expone en el apartado 5.3, “argumentos de las partes”, de los hechos descritos en el auto, “no se había producido violación del derecho fundamental a la igualdad y a la no discriminación, así como a la protección de la dignidad de la persona y a impedir el trato inhumano y degradante, contemplados en los artículos 10 , 14 y 15 de la Constitución Española, invocados por el demandante, por cuanto la empresa se ha limitado a aplicar una norma legal vigente (el artículo 52.d) del E.T .), de la que no se ha realizado tacha alguna de inconstitucionalidad, y sin que el despido del trabajador por causa de la enfermedad que padece sea discriminatorio, tal y como el Tribunal Supremo lo ha entendido en reiteradas Sentencias”.

10. La cuestión prejudicial concreta, y única, que formula el juzgado al TJUE, desde un planteamiento previo claro e indubitado por su parte, al menos así me lo parece, de la existencia de discriminación hacia el trabajador discapacitado en la normativa española de referencia, es la siguiente: “¿Se opone la Directiva 2000/78 a la aplicación de una norma legal nacional conforme a la que el empresario está facultado para despedir a un trabajador por causas objetivas, por falta[s] de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcance[n] el 20 % de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total de las faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el 5 % de las jornadas hábiles, o el 25 % en cuatro meses discontinuos dentro de un período de doce meses, en el caso de un trabajador al que se deba considerar discapacitado en el sentido de la Directiva cuando la baja laboral fue causada por la discapacidad?”»

¿Cuáles son las dudas que le llevan al juzgador nacional a plantear dicha cuestión prejudicial, es decir “la interpretación o la validez de la Directiva 2000/78 aplicable al litigio planteado”?  Ha sido, argumenta el juzgador, la respuesta interpretativa que efectuó el TJUE de dicha norma en una sentencia anterior, de 11 de abril de 2013 (asuntos C-335 y 337/11), en un caso que califica, con acierto de similar pero no idéntico, y en el que el TJUE declaró en primer lugar que “El concepto de «discapacidad» a que se refiere la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, debe interpretarse en el sentido de que comprende una condición causada por una enfermedad diagnosticada médicamente como curable o incurable, cuando esta enfermedad acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores, y si esta limitación es de larga duración. La naturaleza de las medidas que el empleador ha de adoptar no es determinante para considerar que al estado de salud de una persona le es aplicable este concepto”, y en segundo término, y trasladado ya el debate al caso concreto entonces enjuiciado, resolvió que “un trato desfavorable por motivos de discapacidad solo choca con la protección que pretende la Directiva 2000/78 en la medida en que constituya una discriminación con arreglo al artículo 2, apartado 1, de la misma Directiva. En efecto, el trabajador discapacitado al que se le aplica esta Directiva debe ser protegido contra cualquier discriminación respecto a un trabajador que no lo es”.

Tras analizar las circunstancias concretas del caso danés, el juzgador pone de manifiesto las diferencias existentes entre el marco normativo del país nórdico en el que se basó la decisión empresarial y el marco legal español recogido en el art. 52 d) LET, para ir concretando y afinando su tesis favorable (insisto es que esta es la conclusión que yo extraigo de la argumentación del juzgador) a la existencia de trato discriminatorio. Por su interés, reproduzco dos párrafos del auto en el que se encuentran las tesis del juzgador:

“2. En el caso de la norma española aplicable para la resolución jurídica a sometida a resolución ante este órgano jurisdiccional español (artículo 52.d) del E.T .), al hilo de la normativa y jurisprudencia comunitaria citada, en la misma no se incluyen las faltas de asistencia al trabajo causadas, precisamente, por la/s enfermedad/ es motivadora/s de la discapacidad del trabajador dentro del catálogo de su no computación a los efectos de su despido objetivo expuesto en el párrafo segundo de la citada norma, donde sí se catalogan hasta dieciocho supuestos distintos a los que no se les aplicaría la misma, la mayoría de los cuales (hasta trece) son de similar etiología justificativa y ontología jurídica a la aquí analizada. Ello motiva que el colectivo de los trabajadores discapacitados son más vulnerables a ser despedidos al encontrarse más expuestos al riesgo de que se les aplique la citada norma legal española y, por tanto, puedan ser despedidos por la exclusiva causa de acumular días de baja por consecuencias médicas derivadas de las enfermedades causantes de su discapacidad, con independencia de su conocimiento previo o no de dicha situación por el empleador, además de las bajas médicas producidas por el padecimiento de cualquier otra enfermedad distinta de la causante de su discapacidad, desfavoreciendo así a los trabajadores con discapacidad con respecto a los que no lo son, y, de este modo, supondría una diferencia de trato indirecta por motivos de discapacidad en el sentido del artículo 2, apartado 2, letra b), de la Directiva 2000/78 ; sin que, además, dicha diferencia de trato pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima, tal y como se requiere en el inciso i) de dicha disposición comunitaria.

3. Este órgano jurisdiccional considera que concurre una colisión evidente entre la norma española y la comunitaria, y que, a diferencia del caso danés, no existe elemento u objetivo legislativo de integración, por lo que procedería una respuesta del T.J.U.E. en el sentido de forzar la inclusión en nuestro Derecho nacional y, en concreto, en el artículo 52.d) del E.T., dentro de los procesos de incapacidad temporal inferiores a veinte días, la excepción de su aplicación a efectos del cómputo de los días de faltas de asistencia al trabajo, a los trabajadores que tengan reconocida la condición de discapacitado, cuando dichos procesos de incapacidad temporal deriven o estén vinculados a las enfermedades causantes del reconocimiento de su discapacidad”.

11. A fin y efecto de resolver el litigio, el TJUE pasa primeramente revista a la normativa europea y estatal aplicable.

Respecto a la primera, son de aplicación diversos considerandos de la Directiva 2000/78, los núms. 11, 12, 16, 17, 20 y 21, en los que se incluye una mención expresa a la prohibición de toda discriminación, directa o indirecta, por razón de discapacidad. También, los arts. 1 (objeto), 2 (concepto de discriminación), y 3 (ámbito de aplicación, en el que quedan incluidas las condiciones de empleo y de trabajo, con mención expresa al despido).

En cuanto a la normativa española, las referencias son el art. 14 CE (principio de igualdad y no discriminación), art. 4.2 c) LET (derecho a la no discriminación, directa o indirecta, por razón de discapacidad…. “siempre que se hallasen en condiciones de aptitud para desempeñar el trabajo o empleo de que se trate”), 52 d) LET (extinción del contrato por determinadas faltas aún justificadas de asistencia al trabajo, siempre que se cumplan los porcentajes recogidos en la norma), art. 2 del RDL 1/2012 (conceptos de discapacidad y de discriminación), y art. 40 (medidas para prevenir o compensar las desventajas ocasionadas por motivo de, o por razón de, discapacidad).

12. Inmediatamente a continuación, una vez explicado el supuesto fáctico, el TJUE entra a resolver la cuestión prejudicial planteada, partiendo del recordatorio previo de que la Directiva 2000/78, en concreto art. 3.1 c), se aplica a las personas trabajadoras tanto del sector público como privado, y que dicha aplicación se efectúa “dentro del límite de las competencias conferidas a la Unión Europea”. La Sala cita expresamente la sentencia de 9 de marzo de 2017, asunto C-406/15, muy probablemente por tratarse de un litigio en el que está implicada una persona que trabaja en la Administración Pública (aunque, a diferencia del supuesto de la sentencia de 18 de enero de 2018, se trata de una funcionaria y no de una trabajadora por cuenta ajena).

Reproduzco, por suinterés para el caso ahora analizado, un breve fragmento de mi comentario adicha sentencia: “6. El TJUE recuerda que para valorar si se respeta o no el principio de igualdad debemos tomar en consideración todos los aspectos de las situaciones contrastadas, y prestando atención detallada “al objeto y finalidad de la normativa nacional que establece la diferenciación controvertida”. O dicho en otros términos, y ya refiriéndonos al caso concreto planteado, habrá que examinar el marco normativo, y los objetivos perseguidos, de la relación laboral y funcionarial. Y es a partir de aquí cuando el TJUE se aparta del que parecía un planteamiento inicialmente muy claro en el sentido de desestimar las tesis de la recurrente y por consiguiente de aceptar plenamente la tesis del abogado general, ya que, partiendo de las observaciones formuladas por el órgano remitente de la cuestión prejudicial en su escrito, parece evidente que la diferencia entre un caso y otro, en términos de protección, encuentra su razón de ser en que la finalidad de la norma cuestionada consiste en “proteger al trabajador, no en función de cuál sea el vínculo jurídico constitutivo de su relación de trabajo, sino en función de su estado de salud”. Si esta tesis es correcta, y así me lo parece también tras la lectura de las conclusiones del abogado general y de la sentencia, no será adecuada, o más prudentemente el TJUE afirma que “no parece adecuada”, la diferencia de trato únicamente por razón de la naturaleza de la relación, ya que en la misma Administración pueden estar trabajando conjuntamente trabajadores (protegidos) y funcionarios (no protegidos)”.

También pasa revista el TJUE a su doctrina sobre la vinculación entre obesidad y discriminación, con menciones a la ya citada, y explicada, sentencia de 18 de diciembre de 2014. Inmediatamente después, repasa las circunstancias concretas del caso enjuiciado, y entrando ya en el examen de la normativa española cuestionada, el art. 52 d) LET, manifiesta, y a los efectos puramente formales no le falta razón, que la norma se aplica de manera idéntica a todas las personas, ya estén o no afectadas por una situación de discapacidad, por lo que no puede predicarse de la misma la existencia de una discriminación directa en el sentido de la Directiva 2000/78 (art. 2.2 a), dado que la extinción “se basa en  un criterio que no está indisociablemente ligado a la discapacidad”.

Respecto a la posible existencia de discriminación indirecta, el TJUE parte primeramente de su jurisprudencia“Chacón Navas” y “HK Danmark” para excluir la equiparación “pura y simple” de discriminación y enfermedad, manifestación que efectúa no sin antes haber apuntado que “incluir los días de baja por enfermedad ligada a la discapacidad en el cálculo de los días de baja por enfermedad equivale a asimilar una enfermedad ligada a una discapacidad al concepto general de enfermedad”.

El TJUE hace suyas las tesis del abogado general, y también del auto del JS, respecto a los mayores riesgos que sufre un trabajador discapacitado que otro que no lo esté, a los efectos de una posible aplicación del art. 52 d) LET como consecuencia de bajas de corta duración que tengan la misma patología que la que llevó en su momento a la declaración de discapacidad, y de ahí que efectivamente esa causa de extinción pueda perjudicar más a los trabajadores discapaces y suponer por ello, señala el TJUE con recordatorio de su doctrina sentada en el caso HK Dammark, “una diferencia de trato indirecta por motivos de discapacidad en el sentido del artículo 2, apartado 2, letra a) de la Directiva 2000/78”.

Diferencia que, para estar debida y objetivamente justificada, debe tener una finalidad legítima y los medios para su ser adecuados y necesarios, con el añadido expreso para el supuesto de diferencia de trato por razón de discapacidad que, respecto a las personas que se encuentren en tal situación, “el empresario o cualquier persona u organización a la que se aplique lo dispuesto en la presente Directiva, esté obligado, en virtud de la legislación nacional, a adoptar medidas adecuadas de conformidad con los principios contemplados en el artículo 5 para eliminar las desventajas que supone esa disposición, ese criterio o esa práctica”.  

No podía ser otra, si se recuerda el debate de la reforma laboral de 2012 sobre, concretamente, la modificación del art. 52 d) LET, y también con ocasión del texto original, que el gobierno español formulara, en sus observaciones escritas, que la finalidad del precepto es combatir el absentismo empresarial y evitar así “un incremento  indebido de los costes laborales empresariales”, que se manifiestan tanto en la obligación de asumir una parte del coste de la baja durante los quince primeros días como en la asunción del coste indirecto “que supone la singular dificultad de suplir ausencias cortas”. En su rápido e incisivo comentario en el debate tenido ayer en Facebook sobre la sentencia, la profesora Carolina Moreno subrayaba la dificultad de aplicar la tutela discriminatoria recogida en la normativa española al caso concreto, ya que “Hasta donde alcanza mi entendimiento, el interés de la empresa a defenderse o reaccionar frente al absentismo está implícito en nuestra regulación legal del despido objetivo por dicha causa”.

13. El TJUE acepta, y no lo hace ahora por primera vez sino que ya lo aceptó plenamente en el caso HK Dammark, que combatir el absentismo laboral constituye una “finalidad legítima” que requiere la norma comunitaria, que puede perfectamente inscribirse dentro del margen de apreciación de que disponen los Estados miembros para regular una determinada norma en la que se primen unos objetivos sobre otros en materia de política social y de empleo, así como de las medidas que deban contribuir a ello, pero inmediatamente, y aquí empieza el “sí pero no, no pero sí … sino todo lo contrario”, recuerda que hay que comprobar si los citados medios “son adecuados y no van más allá de los necesario para alcanzarla”, siendo en los apartados 46 a 51 de la sentencia cuando el tribunal le proporciona orientaciones al juzgador nacional sobre cómo resolver el litigio … en un sentido o en otro.

Repárese por ello en las siguientes tesis del TJUE: “corresponde al órgano jurisdiccional remitente verificar si los datos numéricos recogidos en el artículo 52, letra d), LET, se han concebido efectivamente para responder a la finalidad de combatir el absentismo laboral, sin incluir ausencias meramente puntuales y esporádicas”; debe tomar igualmente en consideración “todos los demás aspectos relevantes para efectuar dicha verificación, en particular los costes directos e indirectos que han de soportar las empresas como consecuencia del absentismo laboral”·; le corresponde verificar si el citado precepto “al establecer el derecho al despido de los trabajadores en caso de faltas de asistencia intermitentes por causa de enfermedad durante un determinado número de días, tiene, respecto a los empresarios, el efecto de un incentivo para la contratación y el mantenimiento en el puesto de trabajo”, en fin, al objeto de examinar si los medios previstos en el citado precepto “no van más allá de lo necesario para alcanzar la finalidad establecida”, procede situarlo “en el contexto en que se inscribe y tomar en consideración el perjuicio que puede ocasionar a las personas a que se refiere”. Igualmente, cuando se valore la proporcionalidad de tales medios, el juzgador “no deberá ignorar tampoco el riesgo que corren las personas afectadas por una discapacidad, que en general encuentran más dificultades que los trabajadores sin discapacidad para reincorporarse al mercado de trabajo y tienen necesidades específicas ligadas a la protección que requiere su estado”.

Tras estas orientaciones formuladas, el TJUE vuelve a recordar el contenido de la normativa española aplicable y las tesis del gobierno español respecto a la conveniencia, con dicho precepto, de mantener un equilibrio “entre los intereses de la empresa y la protección y seguridad de los trabajadores” (no hubiera estado de más, añado ahora de mi propia cosecha, que dicho interés se hubiera tenido en todo el contenido de la reforma laboral de 2012, que desde luego no se tuvo, a mi parecer, al desequilibrar claramente la balanza en beneficio del incremento del poder unilateral del empleador en la fijación/modificación de las condiciones de trabajo). En tales observaciones (veáse el apartado 53), el gobierno expone que las últimas modificaciones del artículo 52 d) LET fueron para incluir como ausencias justificadas y que no pueden tomarse en consideración para la extinción aquellas que obedezcan a un tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave”, manifestando que “precisamente, los trabajadores con discapacidad pueden encontrarse habitualmente en alguno de estos supuestos, en cuyo caso las ausencias atribuibles a la discapacidad no se computarán a efectos de un despido por faltas de asistencia intermitentes al trabajo”.

Nuevamente, tras recordar su doctrina de que las ausencias por motivo de enfermedad del trabajador “no cubren la totalidad de las situaciones de discapacidad, en el sentido de la Directiva 2000/78”, y que el propio gobierno español pone de manifiesto en sus observaciones que la normativa española reguladora de la protección específica de las personas con discapacidad (art. 40 RDLeg 1/2013), llama a “prevenir o compensar las desventajas ocasionadas por la discapacidad, incluida la posible aparición de enfermedades vinculadas a la discapacidad” concluye el TJUE dejando plenamente al juzgador nacional que resuelva… en un sentido u  otro, ya que afirma que tras todos los razonamientos anteriores “corresponde al órgano jurisdiccional remitente evaluar si, respecto de las personas con discapacidad, los medios previstos en el artículo 52, letra d), del Estatuto de los Trabajadores no van más allá de lo necesario para alcanzar la finalidad establecida”. 

14. Concluyo, de momento. Si hemos de hacer casos a las críticas manifestadas en el auto de planteamiento de la cuestión prejudicial, parecería que la sentencia de instancia debería ser estimatoria de la demanda, y que en cualquier caso se interpondría recurso de suplicación por la parte perjudicada, contra la sentencia. Pero, habrá que estar expectantes, ya que el caso continuará, seguro.

Mientras tanto, buena lectura.

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