1. A Will Kane (Gary
Cooper) sheriff del pequeño pueblo de Hadleyville, sus conciudadanos le dejaron
“Solo ante el peligro” en la ya película de culto para todo buen cinéfilo, y
que data nada más ni nada menos, que de 1952, un año antes de mi nacimiento.
Will Kane tenía que enfrentarse a Frank Miller (Ian MacDonald), “un criminal que
Kane había atrapado y llevado ante la justicia, ha salido de la cárcel y
llegará al pueblo en el tren del mediodía para vengarse”, según la buenasinopsis del film que realiza filmaffinity.
Pues bien, ahora
ha sido el juez comunitario, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el
que deja sólo ante el peligro, perdón, ante el caso, al juez nacional (juzgado
de lo social núm. 1 de Cuenca, a cuyo frente se encuentra el magistrado juez
Ramón González de la Aleja), para que se enfrente (ahora sólo, afortunadamente,
con las armas de las leyes) y dé debida respuesta (ahora sólo, afortunadamente
jurídica) al litigio del que conoció inicialmente en julio de 2015, como
consecuencia de la demanda por despido interpuesta por un trabajador de la
empresa de limpieza Ferroser Servicios Auxiliares, y que llevó a plantear, por
las dudas jurídicas que le suscitaba el caso, una cuestión prejudicial ante el
TJUE, al amparo de la posibilidad ofrecida por el art. 267 del Tratado de
funcionamiento de dicho tribunal, mediante auto de 5 de mayo de 2016, publicado
en la base de datos del CENDOJ y que permite tener a las personas interesadas
un conocimiento muy detallado del caso fáctico y de la argumentación del
juzgador para plantear la cuestión prejudicial al TJUE, siendo el objeto de
litigio, tal como se expone ya en el inicio del auto el siguiente: “La
redacción actual del artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores , y su
aplicación sin excepciones a los trabajadores discapacitados, ocasiona una
discriminación indirecta respecto a este colectivo cuando éstos se ven
obligados a causar bajas por incapacidad temporal derivadas de la enfermedad
causante de su discapacidad, con la consiguiente ausencia de su puesto de
trabajo, por lo que un trato idéntico con respecto al resto de trabajadores sin
tener en cuenta dicha condición personal implica su salida inmediata del mercado
de trabajo, así como que deban asumir una carga laboral negativa adicional o
desventaja particular respecto de otras personas que no tienen dicha condición;
siendo un colectivo especialmente vulnerable a ausentarse involuntariamente de
su puesto de trabajo por consecuencia de la/s enfermedad/es crónicas que han
motivado, precisamente, la declaración de su discapacidad”.
2. ¿En qué, o de
qué forma, se justifica la afirmación he realizado en el párrafo anterior? Es
bien sabido que el TJUE, además de interpretar el derecho comunitario que sea
de aplicación a la cuestión prejudicial planteada, puede orientar al juez
nacional para abordar la resolución de la cuestión planteada, y así lo hace en
numerosas ocasiones. Ahora bien, en el supuesto que motiva esta entrada, bien
podría afirmarse que el TJUE le da las pautas de “sí, pero no”, y “no, pero
sí”, o “más bien todo lo contrario”, por lo que, como en el muy antiguo (y
renovado por la tecnología) juego de la oca, parece que coloca al juez nacional
nuevamente en la casilla de salida, ya que deberá resolver el caso con arreglo
a su leal (jurídicamente hablando) saber y entender.
Habrá que
concretar más la justificación expuesta en el párrafo anterior, antes de
abordar el estudio del caso, y lo hago de momento reproduciendo el fallo de la
sentencia, me había olvidado dereferenciarla, dictada por la Sala Tercera del TJUE el 18 de enero, habiendopresentado previamente el abogado general, Sra. Eleanor Sharpston susconclusiones el 19 de octubre. El fallo es el siguiente: “El artículo 2,
apartado 2, letra b), inciso i), de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27
de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la
igualdad de trato en el empleo y la ocupación, debe interpretarse en el sentido
de que se opone a una normativa nacional que permite al empresario despedir a
un trabajador debido a las faltas de asistencia de éste al trabajo, aun
justificadas pero intermitentes, cuando tales ausencias sean consecuencia de
enfermedades atribuibles a la discapacidad de ese trabajador, salvo que dicha
normativa tenga la finalidad legítima de combatir el absentismo y no vaya más
allá de lo necesario para alcanzar esa finalidad, lo cual corresponde evaluar
al órgano jurisdiccional remitente”.
3. La sentencia ylas conclusiones ya han merecido un riguroso análisis del profesor IgnasiBeltrán de Heredia en su (siempre de muy recomendable lectura) blog, y a las
que me permito remitir en buena medida para completar mi explicación, en
especial por lo que respecta a las conclusiones. Baste ahora señalar de las
mismas que el abogado general concluye, por una parte, que “… En el supuesto de
que el trabajador padezca una discapacidad y de que el empresario o bien lo
sepa, o bien debiera razonablemente ser consciente de ello, el empresario
tendrá la obligación de adoptar medidas adecuadas para realizar ajustes
razonables con arreglo al artículo 5 de la Directiva, salvo que le suponga una
carga excesiva. El incumplimiento de esta obligación dará lugar a que el
despido del trabajador sea contrario a los requisitos establecidos en la
Directiva”, y por otras (también para responder a la cuestión prejudicial) que “una
medida nacional que pretende combatir el absentismo laboral cuando existen
pruebas de que tal absentismo está causando daños materiales tanto en el ámbito
nacional como a los empresarios que han de sufrir sus consecuencias puede
considerarse una finalidad legítima a efectos del artículo 2, apartado 2, letra
b), inciso i), de la Directiva. En cuanto a la proporcionalidad de la medida
nacional controvertida, el juzgado remitente debe situar la normativa en su
contexto y tomar en consideración el perjuicio que puede ocasionar a las
personas afectadas. Corresponde al juzgado remitente determinar si los períodos
de falta de asistencia previstos en dicha normativa tienen un alcance tan amplio
que pueden abarcar las faltas de asistencia al trabajo meramente ocasionales y
esporádicas ―en cuyo caso serán desproporcionados― o si están configurados
adecuadamente para cumplir el objetivo de combatir el absentismo. También puede
ser relevante en qué medida el empresario ha de hacerse cargo de las
prestaciones por enfermedad. No obstante, ninguno de estos factores resulta en
sí mismo concluyente. La cuestión esencial estriba en si la medida nacional
controvertida es adecuada y necesaria, extremo que ha de determinar el juzgado
remitente”.
En su análisis, el
profesor Beltrán de Heredia se “moja” jurídicamente con respecto a cómo
resolver el caso, si bien lo hace con la lógica prudencia de quien, tras leer
una sentencia, comprueba que el tribunal ha dejado muchas puertas abiertas y
que debe ser el juez nacional el que decida cuál de ellas atravesar = resolver el litigio), ya que, tras
reconocer que la sentencia del TJUE “hace que resulte particularmente complejo
anticipar una posible resolución”, apunta una primera hipótesis de sesgo
favorable a la decisión empresarial de extinción (de acuerdo a la redacción del
art. 52 e de la Ley del Estatuto de los trabajadores) basada en una aportación
de la sentencia, afirmando que “el hecho de que el empresario asuma el coste
económico hasta un determinado momento de las bajas, puede acabar siendo un
factor determinante para resolver esta controversia”, aunque inmediatamente
matiza esa apariencia de apoyo a la tesis empresarial y la acompaña de sus
dudas sobre cómo debe jugar el art. 40 del Real Decreto Legislativo 1/2013 de
29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de
derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, que versa
sobre “Adopción de medidas para prevenir o compensar las desventajas
ocasionadas por la discapacidad como garantía de la plena igualdad en el
trabajo”, en casos como el ahora planteado, afirmando que “… aunque se estime
que en estos casos el art. 52.d ET se ajusta al contenido de la Directiva, todo
parece indicar que la legalidad de la resolución en cada caso concreto debería
estar condicionada a que el empresario pruebe que ha dado cumplimiento a la
obligación de “adoptar medidas razonables” (teniendo en cuenta que no podrán
exigirse si suponen una “carga excesiva”)”.
Sobre el artículo del
profesor Beltran de Heredia, publicado en la red Linkedin, ya se ha manifestado
el profesor de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad ComplutenseEmilio de Castro Marín, quien es del parecer que la decisión empresarial supera
el juicio de proporcionalidad, y además “en el caso de autos, a mi juicio se
debería ponderar que el propio trabajador NO comunicara su situación a la
empresa, impidiendo en su caso ajustes razonables”.
4. Poco después de
hacerse pública la sentencia en la página web del TJUE se abrió un muy
interesante debate jurídico en la red social Facebook sobre la misma, que
demuestra cómo pueden utilizarse las redes para debatir con seriedad sobre
asuntos de interés social, con sugerentes intervenciones de los profesores
Cristóbal Molina Navarrete y Antonio Álvarez del Cuvillo, y las profesoras
Carolina Martínez Moreno y Margarita Miñarro Yanini, y en el que también
participé. Había una coincidencia general en que el TJUE le ha pasado la
“patata caliente” del caso al juez nacional dándole argumentos para resolver
tanto en un sentido como en otro, y también (Álvarez del Cubillo) una rica
aportación sobre las diferencias jurídicas entre discriminación y desigualdad,
muy defectuosa a su parecer en el ámbito comunitario. En cualquier caso, y como
bien sintetizaba el profesor Molina Navarrete, la sentencia del TJUE permitiría
al juez nacional “… cargarse la jurisprudencia del TS -regla general: es
contrario a la prohibición de discriminación-, tanto mantenerla -excepción: no
se le despido por discapacidad, sino porque se supera lo razonable legalmente
de absentismo-, siempre, claro está, sea proporcional -no haya otra forma de
adaptar la prestación sin ser carga razonable-“.
5. A buen seguro
que de las consecuencias de esta sentencia en particular, y de todo el amplio
debate jurídico que suscitaron, y siguen suscitando, diversas sentencias del
TJUE sobre la discapacidad, su concepto, sus diferencias con la “enfermedad”, y
las consecuencia en términos de posible discriminación prohibida por el
ordenamiento jurídico comunitario, se hablará, y mucho, en la próxima sesión de
la undécima edición del aula iuslaboralista de la UAB, que codirijo junto con
el profesor Albert Pastor Martínez, que se celebrará el viernes 26 de enero y
en la que tendremos la suerte de contar con una persona muy experta en la
materia, la Sra. Matilde Aragó Gassiot, magistrada de la Sala de lo Social del
Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que intervendrá con su ponencia "La enfermedad y su eventual consideración como causa de discriminación en procedimientos de despido. Criterios jurisprudenciales".
Además, para el
enriquecimiento del debate teórico y práctico, el laboralismo ya cuenta con la
aportación de destacados juristas en el número monográfico de la revistaTrabajo y Derecho (núm. 6, noviembre 2017), dedicado justamente a
“Discapacidad, enfermedad y extinción del contrato de trabajo”, coordinado por
el profesor José Luís Goñi Sein y en el que han participado dos profesores de
la unidad docente de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la UAB,
Ricardo Esteban Legarreta y David Gutiérrez Colominas, además de los profesores
Ignasi Beltrán de Heredia Ruiz, Beatriz Rodríguez Sanz de Galdeano, Amada
Moreno Solana, y Julens Llorens Espada, y los magistrados Juan Carlos Iturri
Gómez y Joan Agustí Maragall.
De la aportación
del coordinador del este número monográfico, el profesor Goñi, me interesa destacar
la tesis que sigue, por su muy estrecha relación con el caso del que ha
conocido el TJUE y que es objeto de mi comentario en esta entrada: de lo
previsto en los arts. 4 1 y 63 del RDLeg 1/2013 y de la línea interpretativa
abierta por el TJUE “sobre la asimilación de determinado supuestos de
enfermedad a la discapacidad cuando concurran de forma concreta los elementos
esenciales de la institución”, que abre la posibilidad, a juicio del profesor
Goñi, de “atribuir relevancia constitucional a las decisiones empresariales de
no promoción o extinción basadas en las deficiencias o limitaciones que
presentan los trabajadores y que provocan efectos desfavorables para estos”,
con mención expresa, entre otras, a extinciones contractuales que se basen en “…
una situación de ineptitud sobrevenida o de la falta de aptitud derivada de una
declaración de no apto por los servicios de prevención (art. 52 a ET) o del
absentismo del trabajador (art. 52 d ET), sin valorar la obligación de adoptar
medidas de ajuste como medida necesaria para lograr la igualdad de las personas
con discapacidad”.
6. Se trata de la
primera sentencia de 2018 en la que se aborda un asunto de interés laboral,
abriendo sin duda el camino a otras que se dicten en los próximos meses y que
engrosarán el amplio número de resoluciones judiciales del TJUE, tanto
sentencias como autos, de interés para todo el iuslaboralismo.
Baste ahora
señalar, como ha recordado con precisión el profesor, y magistrado de la Sala
Social del TS, Antonio V. Sempere Navarro, que durante 2017, un año que el
autor califica de “especialmente fecundo en sentencias de interés en material
sociolaboral”, aparecen (“sin ánimo exhaustivo”, matiza), más de treinta
sentencias relevantes, listadas, con la precisión que caracteriza al profesor
Sempere, en su reciente artículo “Balance de un año intenso para lajurisprudencia laboral de Luxemburgo”, publicado el 17 de enero en el portal
jurídico “legal today”, en el que además expone, con toda razón y basándose en
la experiencia práctica, que “Es usual que cualquier escrito judicial invoque,
con naturalidad, el tenor de normas, principios y jurisprudencia de la Unión
Europea, que los recursos basen sus principales argumentos tomados de las
resoluciones del Tribunal de Justicia o, por descontado, que nuestras
sentencias articulen sus razonamientos apoyándose en la jurisprudencia del
mismo”.
Un derecho, el de
la Unión Europea, que también debe merecer atención desde una perspectiva más
general y no sólo desde el contenido de interés laboral, siendo ahora obligada
la referencia al reciente artículo del profesor, y expresidente del Tribunal
Constitucional, Miguel Rodríguez Piñero y Bravo Ferrer, “Derechos fundamentalesy primacía del Derecho de la Unión Europea”, publicado el 27 de diciembre en el
diario La Ley, en el que analiza el impacto de la importante sentencia dictada
por la Gran Sala el 8 de septiembre (asunto Taricco y otros, C-105/14) y las
posteriores matizaciones o precisiones efectuadas en la no menos importante sentencia
(también de Gran Sala) dictada el 5 de diciembre, con rapidez digna de elogio,
para dar respuesta a la cuestión prejudicial planteada por la Corte
Constitucional italiana respecto a la interpretación del art. 325 TFUE,
apartados 1 y 2, “tal como ha sido interpretado por la sentencia de 8 de
septiembre de 2015, Taricco y otros”, manifestando el profesor Rodríguez Piñero
que en esta ocasión, y ante un asunto ciertamente complejo, el TJUE “muestra un mayor acercamiento a una
visión multinivel o pluralista de la protección de los derechos fundamentales
de la Unión Europea, con relaciones menos jerárquico-unitarias y más basada en
la complementariedad y en la distribución de competencias”, añadiendo que
“Puede suponer nuevos aires para Enel Tribunal de Justicia que ya han
encontrado reflejo en las conclusiones del abogado general Bobek en el todavía
no resuelto asunto Scialdone (C-474/15)”.
7. Formuladas
todas estas consideraciones, que han resultado algo más que meramente
preliminares y previas, es el momento de abordar de manera más ordenada, y con
el enfoque habitual con el que comento las sentencias del TJUE, el examen de la
resolución litigiosa del 18 de enero (asunto 270/16), cuyo resumen oficial es
el siguiente: “Procedimiento prejudicial
— Política social — Directiva 2000/78/CE — Igualdad de trato en el empleo y la
ocupación — Artículo 2, apartado 2, letra b), inciso i) — Prohibición de
discriminación por motivo de discapacidad — Normativa nacional que permite, en
determinadas circunstancias, el despido de un trabajador por faltas de
asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes — Ausencias del
trabajador a causa de enfermedades atribuibles a su discapacidad — Diferencia
de trato por motivo de discapacidad — Discriminación indirecta — Justificación
— Combatir el absentismo laboral — Carácter apropiado — Proporcionalidad”.
El litigio del que
ha conocido el TJUE encuentra su origen en sede judicial española con la presentación
de demanda, en procedimiento por despido, por parte de una trabajador que
prestaba sus servicios desde julio de 1993 con la categoría profesional de
limpiador en un hospital de la ciudad de Cuenca dependiente de la Comunidad
Autónoma, haciéndose mención expresa en la sentencia (apartado 13) que el
trabajador prestó sus servicios “sin incidentes, tanto para esa empresa como
para las que le habían empleado previamente. En ningún momento tuvo problema
laboral alguno ni fue sancionado”.
Al trabajador se
le reconoció la condición de discapacitado por resolución administrativa de 15
de septiembre de 2014, en un grado del 37 %, “que se desglosaba en un 32 %
debido a limitaciones físicas derivadas de una enfermedad del sistema
endocrino-metabólico (obesidad) y de una limitación funcional de la columna
vertebral, y en un 5 % debido a factores sociales complementarios”.
Consta en el
supuesto de hecho que el trabajador estuvo durante diversos periodos de 2014
(todos los citados en el apartado 15, con anterioridad a la resolución
administrativa) y 2015 en situación de incapacidad temporal, que según los
servicios médicos de la sanidad pública guardaban relación con las patologías
que habían dado lugar al reconocimiento de la discapacidad del trabajador, y de
las que este dio debida cuenta informativa a la empresa a los efectos legales
oportunos.
8. La extinción
del contrato se produjo el 7 de julio de 2015, al amparo del art. 52.d) de la
LET, por superar los límites fijados por dicha disposición respecto a las ausencias
en el trabajo. Recordemos que el texto vigente de la LET, tras las
modificaciones operadas desde la reforma laboral de 2012 dispone que “Por
faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que
alcancen el veinte por ciento de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos
siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores
alcance el cinco por ciento de las jornadas hábiles, o el veinticinco por
ciento en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses. No se
computarán como faltas de asistencia, a los efectos del párrafo anterior, las
ausencias debidas a huelga legal por el tiempo de duración de la misma, el
ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores, accidente
de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo y la lactancia, enfermedades
causadas por embarazo, parto o lactancia, paternidad, licencias y vacaciones,
enfermedad o accidente no laboral cuando la baja haya sido acordada por los
servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de veinte días
consecutivos, ni las motivadas por la situación física o psicológica derivada
de violencia de género, acreditada por los servicios sociales de atención o
servicios de Salud, según proceda. Tampoco se computarán las ausencias que
obedezcan a un tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave”.
En el caso objeto
de examen, no se cuestionan por la parte demandante la existencia, ni tampoco
la toma en consideración a efectos meramente cuantitativos, de las ausencias, y
aquello que sí se plantea es que estaríamos en presencia de una discriminación
por discapacidad, con la consiguiente obligación por parte del juzgador de
declarar la nulidad de la decisión empresarial si tal discriminación queda
debidamente probada, con alegación de que existiría “una vinculación directa
entre dichas ausencias y su condición de discapacitado”. El demandante parte de
la doctrina del TJUE sentada en su sentencia de 18 de diciembre de 2014, que
versó sobre un despido como consecuencia del impacto negativo de la obesidad de
un trabajador sobre su actividad laboral y de la argumentación del TJUE
respecto a la posible consideración de aquella a los efectos de reconocimiento
de una discapacidad, y tras exponer que su obesidad “es considerada como una
discapacidad, oficialmente reconocida, y que deviene de enfermedades o
dolencias físicas crónicas”, concluye que las ausencias laborales por la misma
exclusivamente consideradas “no podrían ser utilizadas por la empresa como
causa del despido objetivo, pues ello supondría una discriminación del actor
por razón, precisamente, de su condición de discapacitado, añadiendo, con
referencia ahora concreta al precepto normativo utilizado por la empresa para
la extinción del contrato, que “En el artículo 52.d) del E.T . no se ofrece
ninguna excepción, matización, condicionante o trato diferenciado que afecte a
los trabajadores discapacitados, lo que implica que es una norma de carácter
neutro, y es precisamente esa neutralidad la que produce en este caso en concreto
-pero extensible a otros en los que, por causa de las enfermedades causantes de
la discapacidad, las bajas laborales provocadas por las mismas fueran
utilizadas por las empresas para motivar sus despidos objetivos- una clara
situación de DISCRIMINACIÓN INDIRECTA”.
La sentencia delTJUE de 18 de diciembre de 2014 (asunto C-354/13), fue objeto de atencióndetallada por mi parte en una anterior entrada del blog, del que recupero un
breve fragmento de especial interés para el caso ahora enjuiciado: “…. remitiendo
a cada tribunal nacional la averiguación de si existen en cada caso concreto,
el TJUE sienta el importante criterio de que en determinados supuestos la
obesidad sí podría estar incluida en la noción de discapacidad, esto es cuando
“acarreara una limitación, derivada en particular de dolencias físicas,
mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, pudiera impedir
la participación plena y efectiva de dicha persona en la vida profesional en
igualdad de condiciones con los demás trabajadores, y si esta limitación fuera
de larga duración...”, larga duración que en el caso enjuiciado efectivamente
se dio en cuanto que el trabajador venía desempeñando su actividad profesional
desde 1996. El TJUE concreta algo más, no mucho ciertamente porque, insisto, lo
deja en manos del juzgado o tribunal nacional, y afirma que la obesidad podría
quedar incluida en el concepto de discapacidad cuando “impidiera su
participación plena y efectiva en la vida profesional en igualdad de
condiciones con los demás trabajadores a causa de su movilidad reducida o a
causa de la concurrencia de patologías que no le permitieran realizar su
trabajo o que le acarrearan una dificultad en el ejercicio de su actividad
profesional”. Consecuencia de la tesis
defendida por el TJUE es que, si el juzgado o tribunal nacional apreciara una
posible causa de discriminación por razón de la obesidad del trabajador,
debería trasladar la carga de la prueba a la empresa demandada, a fin y efecto
de que demuestre que su decisión extintiva no tenía ninguna fundamentación
discriminatoria”.
9. En el caso
ahora analizado, es relevante tener presente que la empresa no tenía
conocimiento de la situación legal de discapacitación, ya que el trabajador
había renunciado voluntariamente a los exámenes médicos periódicos organizados
por la Mutua empresarial. En efecto, así se recoge en el hecho 5 del auto: “No
obstante, el trabajador no comunicó a la empresa su condición de discapacitado
en momento anterior alguno al planteamiento de la demanda, renunciando
voluntariamente a los exámenes médicos periódicos que se realizaban por la
Mutua empresarial, por lo que la empresa no tenía conocimiento de la condición
de discapacitado del trabajador en el momento de proceder a su despido”.
En su respuesta a
la argumentación de la parte demandante, la empresa demandada llevó a cabo una
interpretación formal del precepto cuestionado para fundamentar la justeza de
su decisión. Argumentó, pues, que había respetado estrictamente la regulación
normativa sobre la extinción contractual por causas objetivas, ya que existían,
estaban probadas, las bajas del trabajador, que sobrepasaban los límites
fijados por el art. 52 d) LET, y que se habían respetado todas las formalidades
previstas (carta de despido con explicación de las causas y puesta a
disposición de la indemnización a que tiene derecho el trabajador despedido).
También, ahora más desde una perspectiva sustantiva o de fondo, expuso que era
inexistente el ánimo discriminatorio alegado, ya que desconocía la condición de
discapacitado del trabajador, y que en modo alguno podía infringir un precepto,
el art. 52 d), “… construido como un catálogo expreso (y cerrado: numerus
clausus) en el que sólo se pueden dejar de computar las faltas de asistencia al
trabajo, a efectos del despido objetivo, en los concretos y tasados casos
identificados en él…”, entre los que no hay ninguna referencia a las bajas
derivadas o que encuentren su razón de ser en la discapacidad de la persona
trabajadora.
Dado que el TJUE
ha devuelto el litigio al juez nacional casi en los mismo términos en que fue
planteado, es decir dejando su decisión a la toma en consideración de los
factores que, muy probablemente, le habían generado las dudas que le llevaron a
plantear la cuestión prejudicial, está por ver cuál será el impacto que tendrá
en la sentencia que en su día dicte el juzgado la argumentación del Ministerio
Fiscal en el trámite de alegaciones abierto por el juzgado antes de proceder a
plantear la cuestión prejudicial, en la que defendió la inexistencia de
discriminación y la conformidad a derecho de la decisión empresarial. En
efecto, para el MF, tal como se expone en el apartado 5.3, “argumentos de las
partes”, de los hechos descritos en el auto, “no se había producido violación del
derecho fundamental a la igualdad y a la no discriminación, así como a la
protección de la dignidad de la persona y a impedir el trato inhumano y
degradante, contemplados en los artículos 10 , 14 y 15 de la Constitución
Española, invocados por el demandante, por cuanto la empresa se ha limitado a aplicar
una norma legal vigente (el artículo 52.d) del E.T .), de la que no se ha
realizado tacha alguna de inconstitucionalidad, y sin que el despido del
trabajador por causa de la enfermedad que padece sea discriminatorio, tal y
como el Tribunal Supremo lo ha entendido en reiteradas Sentencias”.
10. La cuestión
prejudicial concreta, y única, que formula el juzgado al TJUE, desde un
planteamiento previo claro e indubitado por su parte, al menos así me lo
parece, de la existencia de discriminación hacia el trabajador discapacitado en
la normativa española de referencia, es la siguiente: “¿Se opone la Directiva
2000/78 a la aplicación de una norma legal nacional conforme a la que el
empresario está facultado para despedir a un trabajador por causas objetivas,
por falta[s] de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que
alcance[n] el 20 % de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre
que el total de las faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance
el 5 % de las jornadas hábiles, o el 25 % en cuatro meses discontinuos dentro
de un período de doce meses, en el caso de un trabajador al que se deba
considerar discapacitado en el sentido de la Directiva cuando la baja laboral
fue causada por la discapacidad?”»
¿Cuáles son las
dudas que le llevan al juzgador nacional a plantear dicha cuestión prejudicial,
es decir “la interpretación o la validez de la Directiva 2000/78 aplicable al
litigio planteado”? Ha sido, argumenta
el juzgador, la respuesta interpretativa que efectuó el TJUE de dicha norma en
una sentencia anterior, de 11 de abril de 2013 (asuntos C-335 y 337/11), en un
caso que califica, con acierto de similar pero no idéntico, y en el que el TJUE
declaró en primer lugar que “El concepto de «discapacidad» a que se refiere la
Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al
establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la
ocupación, debe interpretarse en el sentido de que comprende una condición
causada por una enfermedad diagnosticada médicamente como curable o incurable,
cuando esta enfermedad acarrea una limitación, derivada en particular de
dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras,
puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate
en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores, y
si esta limitación es de larga duración. La naturaleza de las medidas que el
empleador ha de adoptar no es determinante para considerar que al estado de
salud de una persona le es aplicable este concepto”, y en segundo término, y
trasladado ya el debate al caso concreto entonces enjuiciado, resolvió que “un
trato desfavorable por motivos de discapacidad solo choca con la protección que
pretende la Directiva 2000/78 en la medida en que constituya una discriminación
con arreglo al artículo 2, apartado 1, de la misma Directiva. En efecto, el
trabajador discapacitado al que se le aplica esta Directiva debe ser protegido
contra cualquier discriminación respecto a un trabajador que no lo es”.
Tras analizar las
circunstancias concretas del caso danés, el juzgador pone de manifiesto las
diferencias existentes entre el marco normativo del país nórdico en el que se
basó la decisión empresarial y el marco legal español recogido en el art. 52 d)
LET, para ir concretando y afinando su tesis favorable (insisto es que esta es
la conclusión que yo extraigo de la argumentación del juzgador) a la existencia
de trato discriminatorio. Por su interés, reproduzco dos párrafos del auto en
el que se encuentran las tesis del juzgador:
“2. En el caso de
la norma española aplicable para la resolución jurídica a sometida a resolución
ante este órgano jurisdiccional español (artículo 52.d) del E.T .), al hilo de
la normativa y jurisprudencia comunitaria citada, en la misma no se incluyen
las faltas de asistencia al trabajo causadas, precisamente, por la/s enfermedad/
es motivadora/s de la discapacidad del trabajador dentro del catálogo de su no
computación a los efectos de su despido objetivo expuesto en el párrafo segundo
de la citada norma, donde sí se catalogan hasta dieciocho supuestos distintos a
los que no se les aplicaría la misma, la mayoría de los cuales (hasta trece)
son de similar etiología justificativa y ontología jurídica a la aquí
analizada. Ello motiva que el colectivo de los trabajadores discapacitados son
más vulnerables a ser despedidos al encontrarse más expuestos al riesgo de que
se les aplique la citada norma legal española y, por tanto, puedan ser
despedidos por la exclusiva causa de acumular días de baja por consecuencias
médicas derivadas de las enfermedades causantes de su discapacidad, con
independencia de su conocimiento previo o no de dicha situación por el
empleador, además de las bajas médicas producidas por el padecimiento de
cualquier otra enfermedad distinta de la causante de su discapacidad,
desfavoreciendo así a los trabajadores con discapacidad con respecto a los que
no lo son, y, de este modo, supondría una diferencia de trato indirecta por
motivos de discapacidad en el sentido del artículo 2, apartado 2, letra b), de
la Directiva 2000/78 ; sin que, además, dicha diferencia de trato pueda justificarse
objetivamente con una finalidad legítima, tal y como se requiere en el inciso
i) de dicha disposición comunitaria.
3. Este órgano
jurisdiccional considera que concurre una colisión evidente entre la norma
española y la comunitaria, y que, a diferencia del caso danés, no existe
elemento u objetivo legislativo de integración, por lo que procedería una
respuesta del T.J.U.E. en el sentido de forzar la inclusión en nuestro Derecho
nacional y, en concreto, en el artículo 52.d) del E.T., dentro de los procesos
de incapacidad temporal inferiores a veinte días, la excepción de su aplicación
a efectos del cómputo de los días de faltas de asistencia al trabajo, a los trabajadores
que tengan reconocida la condición de discapacitado, cuando dichos procesos de
incapacidad temporal deriven o estén vinculados a las enfermedades causantes
del reconocimiento de su discapacidad”.
11. A fin y efecto
de resolver el litigio, el TJUE pasa primeramente revista a la normativa
europea y estatal aplicable.
Respecto a la
primera, son de aplicación diversos considerandos de la Directiva 2000/78, los
núms. 11, 12, 16, 17, 20 y 21, en los que se incluye una mención expresa a la
prohibición de toda discriminación, directa o indirecta, por razón de
discapacidad. También, los arts. 1 (objeto), 2 (concepto de discriminación), y
3 (ámbito de aplicación, en el que quedan incluidas las condiciones de empleo y
de trabajo, con mención expresa al despido).
En cuanto a la
normativa española, las referencias son el art. 14 CE (principio de igualdad y
no discriminación), art. 4.2 c) LET (derecho a la no discriminación, directa o
indirecta, por razón de discapacidad…. “siempre que se hallasen en condiciones de
aptitud para desempeñar el trabajo o empleo de que se trate”), 52 d) LET
(extinción del contrato por determinadas faltas aún justificadas de asistencia
al trabajo, siempre que se cumplan los porcentajes recogidos en la norma), art.
2 del RDL 1/2012 (conceptos de discapacidad y de discriminación), y art. 40
(medidas para prevenir o compensar las desventajas ocasionadas por motivo de, o
por razón de, discapacidad).
12. Inmediatamente
a continuación, una vez explicado el supuesto fáctico, el TJUE entra a resolver
la cuestión prejudicial planteada, partiendo del recordatorio previo de que la
Directiva 2000/78, en concreto art. 3.1 c), se aplica a las personas
trabajadoras tanto del sector público como privado, y que dicha aplicación se
efectúa “dentro del límite de las competencias conferidas a la Unión Europea”. La
Sala cita expresamente la sentencia de 9 de marzo de 2017, asunto C-406/15, muy
probablemente por tratarse de un litigio en el que está implicada una persona
que trabaja en la Administración Pública (aunque, a diferencia del supuesto de
la sentencia de 18 de enero de 2018, se trata de una funcionaria y no de una
trabajadora por cuenta ajena).
Reproduzco, por suinterés para el caso ahora analizado, un breve fragmento de mi comentario adicha sentencia: “6. El TJUE recuerda que para valorar si se respeta o no el
principio de igualdad debemos tomar en consideración todos los aspectos de las
situaciones contrastadas, y prestando atención detallada “al objeto y finalidad
de la normativa nacional que establece la diferenciación controvertida”. O
dicho en otros términos, y ya refiriéndonos al caso concreto planteado, habrá
que examinar el marco normativo, y los objetivos perseguidos, de la relación
laboral y funcionarial. Y es a partir de aquí cuando el TJUE se aparta del que
parecía un planteamiento inicialmente muy claro en el sentido de desestimar las
tesis de la recurrente y por consiguiente de aceptar plenamente la tesis del
abogado general, ya que, partiendo de las observaciones formuladas por el
órgano remitente de la cuestión prejudicial en su escrito, parece evidente que
la diferencia entre un caso y otro, en términos de protección, encuentra su
razón de ser en que la finalidad de la norma cuestionada consiste en “proteger
al trabajador, no en función de cuál sea el vínculo jurídico constitutivo de su
relación de trabajo, sino en función de su estado de salud”. Si esta tesis es
correcta, y así me lo parece también tras la lectura de las conclusiones del
abogado general y de la sentencia, no será adecuada, o más prudentemente el
TJUE afirma que “no parece adecuada”, la diferencia de trato únicamente por
razón de la naturaleza de la relación, ya que en la misma Administración pueden
estar trabajando conjuntamente trabajadores (protegidos) y funcionarios (no
protegidos)”.
También pasa
revista el TJUE a su doctrina sobre la vinculación entre obesidad y
discriminación, con menciones a la ya citada, y explicada, sentencia de 18 de
diciembre de 2014. Inmediatamente después, repasa las circunstancias concretas
del caso enjuiciado, y entrando ya en el examen de la normativa española cuestionada,
el art. 52 d) LET, manifiesta, y a los efectos puramente formales no le falta razón,
que la norma se aplica de manera idéntica a todas las personas, ya estén o no
afectadas por una situación de discapacidad, por lo que no puede predicarse de
la misma la existencia de una discriminación directa en el sentido de la
Directiva 2000/78 (art. 2.2 a), dado que la extinción “se basa en un criterio que no está indisociablemente
ligado a la discapacidad”.
Respecto a la posible
existencia de discriminación indirecta, el TJUE parte primeramente de su jurisprudencia“Chacón Navas” y “HK Danmark” para excluir la equiparación “pura y simple” de
discriminación y enfermedad, manifestación que efectúa no sin antes haber apuntado
que “incluir los días de baja por enfermedad ligada a la discapacidad en el
cálculo de los días de baja por enfermedad equivale a asimilar una enfermedad
ligada a una discapacidad al concepto general de enfermedad”.
El TJUE hace suyas
las tesis del abogado general, y también del auto del JS, respecto a los
mayores riesgos que sufre un trabajador discapacitado que otro que no lo esté,
a los efectos de una posible aplicación del art. 52 d) LET como consecuencia de
bajas de corta duración que tengan la misma patología que la que llevó en su
momento a la declaración de discapacidad, y de ahí que efectivamente esa causa
de extinción pueda perjudicar más a los trabajadores discapaces y suponer por
ello, señala el TJUE con recordatorio de su doctrina sentada en el caso HK
Dammark, “una diferencia de trato indirecta por motivos de discapacidad en el
sentido del artículo 2, apartado 2, letra a) de la Directiva 2000/78”.
Diferencia que,
para estar debida y objetivamente justificada, debe tener una finalidad
legítima y los medios para su ser adecuados y necesarios, con el añadido expreso
para el supuesto de diferencia de trato por razón de discapacidad que, respecto
a las personas que se encuentren en tal situación, “el empresario o cualquier
persona u organización a la que se aplique lo dispuesto en la presente
Directiva, esté obligado, en virtud de la legislación nacional, a adoptar
medidas adecuadas de conformidad con los principios contemplados en el artículo
5 para eliminar las desventajas que supone esa disposición, ese criterio o esa
práctica”.
No podía ser otra,
si se recuerda el debate de la reforma laboral de 2012 sobre, concretamente, la
modificación del art. 52 d) LET, y también con ocasión del texto original, que
el gobierno español formulara, en sus observaciones escritas, que la finalidad
del precepto es combatir el absentismo empresarial y evitar así “un incremento indebido de los costes laborales
empresariales”, que se manifiestan tanto en la obligación de asumir una parte
del coste de la baja durante los quince primeros días como en la asunción del
coste indirecto “que supone la singular dificultad de suplir ausencias cortas”.
En su rápido e incisivo comentario en el debate tenido ayer en Facebook sobre
la sentencia, la profesora Carolina Moreno subrayaba la dificultad de aplicar
la tutela discriminatoria recogida en la normativa española al caso concreto,
ya que “Hasta donde alcanza mi entendimiento, el interés de la empresa a
defenderse o reaccionar frente al absentismo está implícito en nuestra
regulación legal del despido objetivo por dicha causa”.
13. El TJUE
acepta, y no lo hace ahora por primera vez sino que ya lo aceptó plenamente en
el caso HK Dammark, que combatir el absentismo laboral constituye una “finalidad
legítima” que requiere la norma comunitaria, que puede perfectamente inscribirse
dentro del margen de apreciación de que disponen los Estados miembros para
regular una determinada norma en la que se primen unos objetivos sobre otros en
materia de política social y de empleo, así como de las medidas que deban
contribuir a ello, pero inmediatamente, y aquí empieza el “sí pero no, no pero
sí … sino todo lo contrario”, recuerda que hay que comprobar si los citados
medios “son adecuados y no van más allá de los necesario para alcanzarla”,
siendo en los apartados 46 a 51 de la sentencia cuando el tribunal le proporciona
orientaciones al juzgador nacional sobre cómo resolver el litigio … en un
sentido o en otro.
Repárese por ello en
las siguientes tesis del TJUE: “corresponde al órgano jurisdiccional remitente
verificar si los datos numéricos recogidos en el artículo 52, letra d), LET, se
han concebido efectivamente para responder a la finalidad de combatir el
absentismo laboral, sin incluir ausencias meramente puntuales y esporádicas”;
debe tomar igualmente en consideración “todos los demás aspectos relevantes
para efectuar dicha verificación, en particular los costes directos e
indirectos que han de soportar las empresas como consecuencia del absentismo
laboral”·; le corresponde verificar si el citado precepto “al establecer el
derecho al despido de los trabajadores en caso de faltas de asistencia
intermitentes por causa de enfermedad durante un determinado número de días,
tiene, respecto a los empresarios, el efecto de un incentivo para la
contratación y el mantenimiento en el puesto de trabajo”, en fin, al objeto de
examinar si los medios previstos en el citado precepto “no van más allá de lo
necesario para alcanzar la finalidad establecida”, procede situarlo “en el
contexto en que se inscribe y tomar en consideración el perjuicio que puede
ocasionar a las personas a que se refiere”. Igualmente, cuando se valore la
proporcionalidad de tales medios, el juzgador “no deberá ignorar tampoco el
riesgo que corren las personas afectadas por una discapacidad, que en general
encuentran más dificultades que los trabajadores sin discapacidad para
reincorporarse al mercado de trabajo y tienen necesidades específicas ligadas a
la protección que requiere su estado”.
Tras estas
orientaciones formuladas, el TJUE vuelve a recordar el contenido de la normativa
española aplicable y las tesis del gobierno español respecto a la conveniencia,
con dicho precepto, de mantener un equilibrio “entre los intereses de la
empresa y la protección y seguridad de los trabajadores” (no hubiera estado de
más, añado ahora de mi propia cosecha, que dicho interés se hubiera tenido en
todo el contenido de la reforma laboral de 2012, que desde luego no se tuvo, a
mi parecer, al desequilibrar claramente la balanza en beneficio del incremento
del poder unilateral del empleador en la fijación/modificación de las
condiciones de trabajo). En tales observaciones (veáse el apartado 53), el
gobierno expone que las últimas modificaciones del artículo 52 d) LET fueron
para incluir como ausencias justificadas y que no pueden tomarse en consideración
para la extinción aquellas que obedezcan a un tratamiento médico de cáncer o
enfermedad grave”, manifestando que “precisamente, los trabajadores con
discapacidad pueden encontrarse habitualmente en alguno de estos supuestos, en
cuyo caso las ausencias atribuibles a la discapacidad no se computarán a
efectos de un despido por faltas de asistencia intermitentes al trabajo”.
Nuevamente, tras
recordar su doctrina de que las ausencias por motivo de enfermedad del
trabajador “no cubren la totalidad de las situaciones de discapacidad, en el
sentido de la Directiva 2000/78”, y que el propio gobierno español pone de
manifiesto en sus observaciones que la normativa española reguladora de la
protección específica de las personas con discapacidad (art. 40 RDLeg 1/2013),
llama a “prevenir o compensar las desventajas ocasionadas por la discapacidad,
incluida la posible aparición de enfermedades vinculadas a la discapacidad”
concluye el TJUE dejando plenamente al juzgador nacional que resuelva… en un
sentido u otro, ya que afirma que tras
todos los razonamientos anteriores “corresponde al órgano jurisdiccional
remitente evaluar si, respecto de las personas con discapacidad, los medios
previstos en el artículo 52, letra d), del Estatuto de los Trabajadores no van
más allá de lo necesario para alcanzar la finalidad establecida”.
14. Concluyo, de momento.
Si hemos de hacer casos a las críticas manifestadas en el auto de planteamiento
de la cuestión prejudicial, parecería que la sentencia de instancia debería ser
estimatoria de la demanda, y que en cualquier caso se interpondría recurso de suplicación
por la parte perjudicada, contra la sentencia. Pero, habrá que estar expectantes,
ya que el caso continuará, seguro.
Mientras tanto,
buena lectura.
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