1. El día 22 de octubre el diario El Español
publicaba un artículo de su redactora María Peral que daba en primicia la
información sobre una importante sentencia del Tribunal Constitucional,
titulado “El Constitucional avala los despidos por absentismo laboral reiteradoaunque esté justificado”, con el subtítulo “Considera que la regulación del Estatuto de los
Trabajadores concilia el derecho al trabajo con la defensa de la productividad”.
Buenas fuentes de información, muy
buenas, debe tener el diario citado o su redactora, ya que en el artículo se
efectuaba una buena síntesis del caso litigioso, con un párrafo que demuestra
que había tenido acceso a la sentencia, que resuelve una cuestión de
inconstitucionalidad planteada por el Juzgado de lo Social múm. 26 de
Barcelona, que es el siguiente: “El TC no le ha dado la razón. La sentencia
respaldada por el Pleno, redactada por el magistrado Andrés Ollero, considera
que la minuciosa y cuidada regulación por la que ha optado el legislador
compagina adecuadamente los derechos concernidos: de un lado, el derecho al
trabajo y a la salud del empleado y, de otro, el derecho a la libertad de
empresa en el marco de la economía de mercado que garantiza el artículo 38 de
la Constitución”.
Más datos para confirmar las buenas,
muy buenas fuentes de información, son que ya se daba el resultado de la
votación, ocho votos a favor y cuatro en contra, y se informaba del anuncio por
parte del magistrado Fernando Valdés, “que será suscrito por Juan Antonio Xiol,
Cándido Conde-Pumpido y María Luisa Balaguer”. Bueno, por una vez la fuente
informativa, ¿o la redactora del artículo? sufrió un ligero error, ya que el
citado voto particular fue suscrito por los magistrados Fernando Valdes y Cándido
Conde Pumpido, y manifestaron su pleno acuerdo con el mismo la magistrada María
Luisa Balaguer, en un voto particular discrepante propio y con más argumentación
propia, y el magistrado Juan Antonio Xiol, en un breve voto particular propio
en el que manifestaba su conformidad con los dos votos restantes.
La fecha de la sentencia es del 16
de octubre, y los votos particulares del día 17, por lo que de hacer caso a la
redacción literal del artículo periodístico, la información habría sido
obtenida antes de la emisión de los votos particulares, es decir casi el mismo
día de la votación.
Curioso país en el que un diario
obtiene información sobre una sentencia del TC varios días antes de su
publicación en la página web del alto tribunal, que será después difundida por
la mayor parte de los medios de comunicación, y que una asociación judicial,
Juezas y Jueces para la Democracia, no puede obtener antes de aquella, debiendo
conformarse con mencionar en el editorial del último número publicado (204,octubre 2019) de la revista de su comisión social “Jurisdicción Social”, que
“Otra gran novedad es la sentencia del Tribunal Constitucional en materia
de despido objetivo por ausencias
justificadas del trabajador, cuyo fallo ya se ha comunicado a la prensa, así
como que la misma cuenta con tres votos particulares. Al tiempo de editar este
número, no hemos podido acceder a la misma”. Pues sí, algo más que curioso y triste
¿no les parece?
2. Y a todo esto, finalmente la sentencia, conlos votos particulares, se publica en la página web del TC el 29 de octubre,
sin nota alguna de prensa del gabinete de comunicación del Presidente, a
diferencia de prácticamente todas las informaciones facilitadas sobre
sentencias y autos, en las que junto a la resolución judicial se acompaña la
correspondiente nota de prensa. Supongo que la publicación de la sentencia en
la página web guarda relación con la polvareda social levantada tras el
conocimiento del fallo del tribunal.
Y en efecto, las reacciones sociales no se han
hecho esperar, como lo prueba que la Ministra de Trabajo, Migraciones ySeguridad Social en funciones, Magdalena Valerio calificara casi inmediatamentede "injusta" la sentencia y afirmara que "Es uno de los temas de
la famosa reforma laboral que vamos a tener que reformar; habrá que hacerlo”.
Por su parte, el secretario de empleo del PSOE, Toni Ferrer, en declaraciones aEuropa Press, remarcó que “se va a suprimir la regulación que impuso el PP con
la reforma de 2012, con el objetivo de proteger mejor a los trabajadores ante
el despido”, y recordó que “esta propuesta ya estaba incluida en el paquete de
370 medidas presentado por el PSOE el pasado mes de septiembre”. Sin ánimo
alguno de enmendarle la plana al responsable socialista de empleo, no he
encontrado tal concreción ni en el programa electoral de las elecciones de
abril ni tampoco en el actual, aunque bien venidas sean las “concreciones” ahora
efectuadas.
Desde el mundo sindical, las reacciones, muy
negativas, tampoco se hicieron esperar. Para CCOO, en una nota de prensa
publicada el día 30, la sentencia “antepone claramente la productividad
empresarial a la salud de las personas trabajadoras, obviando la protección que la
propia Constitución otorga a la salud e integridad física de las
personas. Por otra
parte, la regulación
avalada por el
Constitucional, puede tener
efectos disuasorios para el
ejercicio del derecho
a una recuperación
efectiva de la
persona trabajadora, que por la presión del despido tendrá que acudir al
trabajo aun enferma, con la consiguiente repercusión en su salud”, y concluye
que para el sindicato “es una necesidad
urgente para equilibrar nuestro marco
de relaciones laborales, por lo
que viene exigiendo la derogación de las reformas laborales, y dentro de las
prioridades debe estar la de modificar el art. 52.d, concernido por esta
sentencia por suponer un ataque a la salud de las personas trabajadoras”.
Por su parte, la UGT publicó un amplio análisis
de la sentencia por su servicio de estudios, junto a una nota de prensa, del
que destaco que se argumenta que “supone cruzar una línea roja inadmisible en
los derechos constitucionales de los trabajadores…. (con) una sorprendente
prevalencia de una ambigua e imprecisa libertad de empresa y defensa sobre la
productividad sobre los derechos a la salud y el trabajo”, ya que “de ninguna
forma las bajas médicas que castiga el art. 52 d) del Estatuto de los
Trabajadores ponen en peligro la productividad y buen fin de la empresa cuando
se trata de situaciones individuales que, después de la reforma laboral del
2012, carecen de cualquier relación con el estado de la empresa”, por lo que
“Con resoluciones como la ahora dictada por el TC, se evidencia, si cabe aún
más, la necesidad de derogar las reformas laborales que desde UGT exigimos, y
que han otorgado más poder para el empresario y menos derechos o la eliminación
de los mismos para las personas trabajadoras, precisamente la parte más débil
de la relación laboral”.
Desde el ámbito jurídico, ya encontramos una nota de
síntesis de la sentencia en la página web del CEF, con el muy significativo
título de “TC. Despido por faltas de asistencia (art. 52 d) TRET): se impone la
libertad de empresa sobre la salud y el derecho al trabajo”.
En el Diario del Derecho, Iustel, se publica la
sentencia con el título “El Pleno del TC avala la extinción del contrato de
trabajo por causas objetivas si hay faltas de asistencia justificadas pero
intermitentes”, y el subtítulo “El Tribunal establece que debe entenderse que
el art. 52 d) LET no genera un peligro grave y cierto para la salud de los
trabajadores afectados por la decisión extintiva que a su amparo pueda
adoptarse por el empresario, abonando la indemnización correspondiente”.
Mucho más contundente, el magistrado de la Sala Socialdel Tribunal Superior de Justicia de Cataluña Carlos Hugo Preciado ha efectuado
un duro comentario sobre la sentencia, que tuvo la amabilidad de enviarme
antes de su publicación, con un título que no deja ningún lugar a duda sobre el
contenido: “La salud como mercancía, los derechos como moneda, las personascomo herramientas. Comentarios a la sentencia del Tribunal Constitucional sobreel despido por razón de enfermedad”. A la espera de su publicación, me quedo
con la última frase del artículo: “lo único encomiable de esta resolución son
sus votos particulares en los que cuatro magistrados/as critican con tanto
rigor como indignación una sentencia que pasará a la historia por su proverbial
olvido de lo que la dignidad humana comporta. Las personas no somos cosas”.El artículo ya ha sido publicado en la revista "Sin permiso" el 1 de noviembre.
3. He dedicado atención a la problemática de la
extinción de contrato por causas objetivas, concretamente a la producida por
aplicación del art. 52 d) de la LET, coloquialmente conocida como “despido por
absentismo”, en varias ocasiones en este blog, partiendo de las importantes
modificaciones operadas en este precepto por la reforma laboral de 2012,
primero por el Real Decreto-Ley 3/2012 de 10 de febrero y después por la Ley
3/2012 de 6 de julio.
La sentencia del TC me ha animado a su relectura para
ver de qué forma algunas de las cuestiones ahora planteadas en sede jurídica y
social ya estaban latentes en dicha reforma, y como después han llegado, aunque
sea por vía indirecta en cuanto que la cuestión abordada era si estábamos o no
en presencia de un despido por causa de discapacidad, hasta el Tribunal de
Justicia de la Unión Europea; por no hablar de los problemas práctico de
aplicación de la norma en punto a determinar si podían computarse las bajas
producidas en períodos anteriores a la entrada en vigor del RDL 3/2012; o, más
adelante, si el período de dos meses continuos para el cómputo de las ausencias
debe calcularse dentro del de los doce meses anteriores o bien este último es
distinto del anterior y por ello el cómputo alcanzaría hasta catorce meses, y
si el cómputo de los cuatro meses discontinuos puede reducirse si en un periodo
inferior ya se ha producido el 25 % de faltas aún justificadas de asistencia al
trabajo.
De todo lo escrito desde el 12 de febrero de 2012 he
seleccionado algunos contenidos que creo que guardan directa relación con el
litigio ahora resuelto por el TC y que otorga un valor superior a la libertad
de empresa y a la productividad (arts. 33 y 38 Constitución) que al derecho al
trabajo, a la integridad física y a la salud de la persona trabajadora (arts.
35, 15 y 43 CE).
A) En mi primer comentario al RDL(12 de febrero de 2012) escribía que “La nueva reforma laboral acoge finalmente
una reivindicación empresarial que ha sido defendida en anteriores reformas
laborales en sede parlamentaria por los grupos popular, de Convergència i Unió
y del Partido Nacionalista vasco, y que sólo se había acogido parcialmente en
la reforma de 2010, al disminuir el porcentaje de absentismo del conjunto de la
plantilla del centro de trabajo necesario para poder despedir por causas
objetivas a un trabajador que superara unos determinados porcentajes de
absentismo a título individual. Ahora, sí, desaparece la referencia al
absentismo colectivo y el trabajador “queda sólo ante el peligro”, de tal
manera que la extinción podrá producirse cuando tenga un absentismo, con los
límites fijados en el artículo 52 d) de la LET sobre sus causas, que alcance
“el 20 % de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos, o el 25 % en cuatro
meses discontinuos dentro de un período de doce meses”. Será difícil ponerse
enfermo, aunque se esté de verdad, si se quiere evitar verse afectado
negativamente por la nueva redacción de este precepto…”. Esta vez, desgraciadamente,
mis dosis de pitoniso jurídico-social se han mostrado acertadas.
B) Continué con el análisis del
despido por absentismo tras la reforma laboral en un artículo publicado sobrela sentencia del TS de 16 de octubre de 2013 (16 de noviembre de 2013). Manifestaba que “No ha sido la temática de la
extinción del contrato por causas objetivas, y más concretamente la extinción
regulada en el art. 52 d) de la LET debida a faltas aún justificadas de
asistencia al trabajo (con los límites que se ha ido fijando desde el origen de
la norma y pasando por las modificaciones experimentadas), de especial atención
en sede judicial, muy probablemente porque la regulación normativa, al menos en
sus orígenes, no incentivaba a la parte empresarial a acudir a esa vía para
proceder a la extinción de los contratos laborales, reparando en que era
necesaria la suma del absentismo individual y del colectivo, en los términos
fijados en el citado precepto, para poder plantear la extinción, teniendo en
consideración además el amplio abanico de supuestos excluidos de la toma en
consideración a efectos del cómputo numérico y dejando reducida en la práctica
el supuesto a las bajas por enfermedad común de duración inferior a veinte días
consecutivos.
¿Ha cambiado
la situación con la reforma operada primero por el RDL 3/2012 y después por la
Ley 3/2012, continuadoras de la flexibilidad iniciada por el RDL 10/2010 y la
Ley 35/2010? en cuanto a la toma en consideración de un menor porcentaje del
absentismo colectivo y para llegar después a su supresión? Un conocimiento de
supuestos efectivamente acaecidos a partir de la entrada en vigor de la reforma
y bastante llamativos socialmente me hace pensar que efectivamente es así, aun
cuando no he realizado un estudio de las sentencias dictadas por los juzgados
de lo social y en su caso de los Tribunales Superiores de Justicia con ocasión
de la interposición de recursos de casación. Sí recuerdo, y quiero dejar
constancia de ello, que en una de mis intervenciones en TV3 poco después de la
entrada en vigor de la reforma, compartí debate con una trabajadora a la que le
habían aplicado el despido por absentismo computando faltas al trabajo
acaecidas con anterioridad al 12 de febrero, y que tuvimos una interesante
discusión sobre esta cuestión, con la manifestación por mi parte, en estos
debates forzosamente rápidos que se producen en los programas televisivos, de
que no debían computarse las bajas producidas antes de 12 de febrero porque no
tenía jurídicamente sentido, ni constitucional ni legal, aplicar una norma en
términos que implicara una restricción o limitación (pérdida, en definitiva) de
derechos laborales, y como la nueva regulación era más restrictiva que la
anteriormente vigente, no debía ser de aplicación”
Procedí a la comparación entre la
normativa vigente hasta el 11 de febrero de 2012 y las modificaciones
introducidas por el RDL 3/2012
Normativa vigente a 11.2.2012.
|
Real Decreto-Ley 3/2012.
|
Letra d) del artículo 52 del Texto
Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real
Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo,
d) Por faltas de asistencia al trabajo,
aún justificadas pero intermitentes, que alcancen el 20 % de las jornadas
hábiles en dos meses consecutivos, o el 25 % en cuatro meses discontinuos dentro
de un periodo de doce meses, siempre que el índice de absentismo total de la
plantilla del centro de trabajo supere el 2,5 % en los mismos periodos de
tiempo.
No se computarán como faltas de
asistencia, a los efectos del párrafo anterior, las ausencias debidas a
huelga legal por el tiempo de duración de la misma, el ejercicio de
actividades de representación legal de los trabajadores, accidente de
trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo y la lactancia, enfermedades
causadas por embarazo, parto o lactancia, paternidad, licencias y vacaciones,
enfermedad o accidente no laboral cuando la baja haya sido acordada por los
servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de veinte días
consecutivos, ni las motivadas por la situación física o psicológica derivada
de violencia de género, acreditada por los servicios sociales de atención o
servicios de Salud, según proceda.
|
«d) Por
faltas de asistencia al trabajo, aún justificadas pero intermitentes, que
alcancen el 20 % de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos, o el 25 %
en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses.
No se
computarán como faltas de asistencia, a los efectos del párrafo anterior, las
ausencias debidas a huelga legal por el tiempo de duración de la misma, el
ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores,
accidente de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo y la lactancia,
enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia, paternidad, licencias
y vacaciones, enfermedad o accidente no laboral cuando la baja haya sido
acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más
de veinte días consecutivos, ni las motivadas por la situación física o
psicológica derivada de violencia de género, acreditada por los servicios
sociales de atención o servicios de Salud, según proceda.»
|
Expuse más
adelante que el texto reformado del art. 52 d) de la LET sería nuevamente
modificado durante la tramitación parlamentaria acordada por el Congreso del
RDL 3/2012 convertido en proyecto de ley. En mi estudio de las enmiendas de los
diversos grupos parlamentarios a dicho proyecto realicé varios comentarios a
las enmiendas al art. 52 d), que ahora recupero y reordeno a los efectos de mi
exposición.
“a) Es
suficientemente conocido el debate que ha habido sobre la extinción por
“absentismo” es decir por faltas aún justificadas de asistencia al trabajo en
los términos previstos en el artículo 52 d) de la LET, habiendo suprimido la
reforma operada por el RDL la referencia al absentismo colectivo de la
plantilla de la empresa y tomando sólo en consideración el del trabajador individualmente
considerado. Parecía que con el RDL se había dado satisfacción a una antigua
reivindicación de amplios sectores empresariales, pero el grupo popular (y
también el de Convergència i Unió) presentó
una enmienda que matizaba la aplicación de esa extinción. Junto a una
mejora de concreción de las causas que no podrían computarse a efectos del
cálculo del absentismo, con inclusión expresa de los tratamientos médicos de
cáncer y de la “enfermedad grave”, se añadió la incorporación al artículo 52 d)
de la LET de la posibilidad de extinguir el contrato por absentismo por faltas
justificadas pero intermitentes que lleguen al 20 % de jornadas hábiles en dos
meses consecutivos (redacción ya existente con anterioridad y que no ha sido
modificada) pero siempre y cuando, y aquí viene la importante modificación,
además de ese cómputo “el total de faltas de asistencia (del trabajador) en los
doce meses anteriores alcance el cinco por ciento de las jornadas hábiles”. Por
consiguiente, y en una interpretación literal de la norma, parece que el
despido por absentismo sólo podrá producirse una vez que pueda computarse un
período anual laboral del trabajador. La enmienda fue tomada en consideración e
incorporada al texto definitivo, que quedó así:
“d) Por
faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que
alcancen el 20 % de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que
el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el cinco
por ciento de las jornadas hábiles, o el 25 % en cuatro meses discontinuos
dentro de un periodo de doce meses.
No se
computarán como faltas de asistencia, a los efectos del párrafo anterior, las
ausencias debidas a huelga legal por el tiempo de duración de la misma, el
ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores, accidente
de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo y la lactancia, enfermedades
causadas por embarazo, parto o lactancia, paternidad, licencias y vacaciones,
enfermedad o accidente no laboral cuando la baja haya sido acordada por los
servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de veinte días
consecutivos, ni las motivadas por la situación física o psicológica derivada
de violencia de género, acreditada por los servicios sociales de atención o
servicios de Salud, según proceda.
Tampoco se
computarán las ausencias que obedezcan a un tratamiento médico de cáncer o
enfermedad grave”.
b) Por su
parte, el grupo socialista presentó una enmienda, no tomada en consideración. en la que recuperaba la obligación de
tomar en consideración el índice de absentismo de la plantilla (2,5 %) y no
sólo del trabajador individualmente considerado para poder extinguir el
contrato al amparo del artículo 52 d) por faltas aún justificadas de asistencia
al trabajo”.
C) Hemos de
esperar varios años hasta que la temática del despido por absentismo vuelva a
aparecer en el blog, y lo hace en el comentario de la sentencia del TJUE de 18de enero de 2018 (asunto C-270/16), en el conocido caso Ruiz Conejero planteado
como cuestión prejudicial por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Cuenca.
En mi
entrada se hacía expresa mención a las conclusiones presentadas por la abogado
general Sra. Eleanor Sharpston, en las que manifestaba que “En el supuesto de
que el trabajador padezca una discapacidad y de que el empresario o bien lo
sepa, o bien debiera razonablemente ser consciente de ello, el empresario
tendrá la obligación de adoptar medidas adecuadas para realizar ajustes
razonables con arreglo al artículo 5 de la Directiva, salvo que le suponga una
carga excesiva. El incumplimiento de esta obligación dará lugar a que el
despido del trabajador sea contrario a los requisitos establecidos en la
Directiva”, y por otra (también para responder a la cuestión prejudicial) que “una
medida nacional que pretende combatir el absentismo laboral cuando existen
pruebas de que tal absentismo está causando daños materiales tanto en el ámbito
nacional como a los empresarios que han de sufrir sus consecuencias puede
considerarse una finalidad legítima a efectos del artículo 2, apartado 2, letra
b), inciso i), de la Directiva. En cuanto a la proporcionalidad de la medida
nacional controvertida, el juzgado remitente debe situar la normativa en su
contexto y tomar en consideración el perjuicio que puede ocasionar a las
personas afectadas. Corresponde al juzgado remitente determinar si los períodos
de falta de asistencia previstos en dicha normativa tienen un alcance tan
amplio que pueden abarcar las faltas de asistencia al trabajo meramente ocasionales
y esporádicas ―en cuyo caso serán desproporcionados― o si están configurados
adecuadamente para cumplir el objetivo de combatir el absentismo. También puede
ser relevante en qué medida el empresario ha de hacerse cargo de las
prestaciones por enfermedad. No obstante, ninguno de estos factores resulta en
sí mismo concluyente. La cuestión esencial estriba en si la medida nacional
controvertida es adecuada y necesaria, extremo que ha de determinar el juzgado
remitente”.
En sede
judicial española, con ocasión de las manifestaciones del Ministerio Fiscal
respecto a plantear cuestión prejudicial, cabe destacar que defendió la
inexistencia de discriminación y la conformidad a derecho de la decisión
empresarial. En efecto, para el MF, tal como se expone en el apartado 5.3,
“argumentos de las partes”, de los hechos descritos en el auto, “no se había
producido violación del derecho fundamental a la igualdad y a la no
discriminación, así como a la protección de la dignidad de la persona y a
impedir el trato inhumano y degradante, contemplados en los artículos 10 , 14 y
15 de la Constitución Española, invocados por el demandante, por cuanto la
empresa se ha limitado a aplicar una norma legal vigente (el artículo 52.d) del
E.T .), de la que no se ha realizado tacha alguna de inconstitucionalidad, y
sin que el despido del trabajador por causa de la enfermedad que padece sea
discriminatorio, tal y como el Tribunal Supremo lo ha entendido en reiteradas
Sentencias”.
Sobre el
contenido de la sentencia del TJUE expuse lo siguiente: “El TJUE hace suyas las
tesis del abogado general, y también del auto del JS, respecto a los mayores
riesgos que sufre un trabajador discapacitado que otro que no lo esté, a los
efectos de una posible aplicación del art. 52 d) LET como consecuencia de bajas
de corta duración que tengan la misma patología que la que llevó en su momento
a la declaración de discapacidad, y de ahí que efectivamente esa causa de
extinción pueda perjudicar más a los trabajadores discapaces y suponer por
ello, señala el TJUE con recordatorio de su doctrina sentada en el caso HK
Dammark, “una diferencia de trato indirecta por motivos de discapacidad en el
sentido del artículo 2, apartado 2, letra a) de la Directiva 2000/78”.
Diferencia
que, para estar debida y objetivamente justificada, debe tener una finalidad
legítima y los medios para su ser adecuados y necesarios, con el añadido
expreso para el supuesto de diferencia de trato por razón de discapacidad que,
respecto a las personas que se encuentren en tal situación, “el empresario o
cualquier persona u organización a la que se aplique lo dispuesto en la
presente Directiva, esté obligado, en virtud de la legislación nacional, a
adoptar medidas adecuadas de conformidad con los principios contemplados en el
artículo 5 para eliminar las desventajas que supone esa disposición, ese
criterio o esa práctica”.
No podía ser
otra, si se recuerda el debate de la reforma laboral de 2012 sobre,
concretamente, la modificación del art. 52 d) LET, y también con ocasión del
texto original, que el gobierno español formulara, en sus observaciones
escritas, que la finalidad del precepto es combatir el absentismo empresarial y
evitar así “un incremento indebido de
los costes laborales empresariales”, que se manifiestan tanto en la obligación
de asumir una parte del coste de la baja durante los quince primeros días como
en la asunción del coste indirecto “que supone la singular dificultad de suplir
ausencias cortas”. …
… El TJUE
acepta, y no lo hace ahora por primera vez sino que ya lo aceptó plenamente en
el caso HK Dammark, que combatir el absentismo laboral constituye una
“finalidad legítima” que requiere la norma comunitaria, que puede perfectamente
inscribirse dentro del margen de apreciación de que disponen los Estados
miembros para regular una determinada norma en la que se primen unos objetivos
sobre otros en materia de política social y de empleo, así como de las medidas
que deban contribuir a ello, pero inmediatamente, y aquí empieza el “sí pero
no, no pero sí … sino todo lo contrario”, recuerda que hay que comprobar si los
citados medios “son adecuados y no van más allá de los necesario para
alcanzarla”, siendo en los apartados 46 a 51 de la sentencia cuando el tribunal
le proporciona orientaciones al juzgador nacional sobre cómo resolver el
litigio … en un sentido o en otro.
Repárese por
ello en las siguientes tesis del TJUE: “corresponde al órgano jurisdiccional
remitente verificar si los datos numéricos recogidos en el artículo 52, letra
d), LET, se han concebido efectivamente para responder a la finalidad de
combatir el absentismo laboral, sin incluir ausencias meramente puntuales y
esporádicas”; debe tomar igualmente en consideración “todos los demás aspectos
relevantes para efectuar dicha verificación, en particular los costes directos
e indirectos que han de soportar las empresas como consecuencia del absentismo
laboral”·; le corresponde verificar si el citado precepto “al establecer el
derecho al despido de los trabajadores en caso de faltas de asistencia
intermitentes por causa de enfermedad durante un determinado número de días,
tiene, respecto a los empresarios, el efecto de un incentivo para la
contratación y el mantenimiento en el puesto de trabajo”, en fin, al objeto de
examinar si los medios previstos en el citado precepto “no van más allá de lo
necesario para alcanzar la finalidad establecida”, procede situarlo “en el
contexto en que se inscribe y tomar en consideración el perjuicio que puede
ocasionar a las personas a que se refiere”. Igualmente, cuando se valore la
proporcionalidad de tales medios, el juzgador “no deberá ignorar tampoco el
riesgo que corren las personas afectadas por una discapacidad, que en general
encuentran más dificultades que los trabajadores sin discapacidad para
reincorporarse al mercado de trabajo y tienen necesidades específicas ligadas a
la protección que requiere su estado”.
Tras estas
orientaciones formuladas, el TJUE vuelve a recordar el contenido de la
normativa española aplicable y las tesis del gobierno español respecto a la
conveniencia, con dicho precepto, de mantener un equilibrio “entre los
intereses de la empresa y la protección y seguridad de los trabajadores” (no
hubiera estado de más, añado ahora de mi propia cosecha, que dicho interés se
hubiera tenido en todo el contenido de la reforma laboral de 2012, que desde
luego no se tuvo, a mi parecer, al desequilibrar claramente la balanza en
beneficio del incremento del poder unilateral del empleador en la
fijación/modificación de las condiciones de trabajo). En tales observaciones
(veáse el apartado 53), el gobierno expone que las últimas modificaciones del
artículo 52 d) LET fueron para incluir como ausencias justificadas y que no
pueden tomarse en consideración para la extinción aquellas que obedezcan a un
tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave”, manifestando que
“precisamente, los trabajadores con discapacidad pueden encontrarse
habitualmente en alguno de estos supuestos, en cuyo caso las ausencias
atribuibles a la discapacidad no se computarán a efectos de un despido por
faltas de asistencia intermitentes al trabajo”.
D) El despido por absentismo mereció
nuevamente mi atención al analizar la sentencia del TC núm. 125/2018 de 26 denoviembre, que declaró, no estoy seguro de que lo hiciera con excesiva
convicción, la vulneración del derecho
constitucional a la participación en asuntos públicos, y la consecuencia
laboral de nulidad del despido de quien lo ha ejercido. La resolución judicial
tiene un especial interés, es decir da respuesta a un caso que tiene la
necesaria “especial trascendencia constitucional” requerida por el art. 50.1 b)
de la Ley orgánica del TC para entrar a conocer del recurso de amparo, por
cuanto es la primera ocasión en que le llega un conflicto jurídico iniciado en
vía judicial laboral como consecuencia de la decisión empresarial de proceder a
la extinción del contrato de una trabajadora por causas objetivas, más
exactamente al amparo del art. 52 d) de la LET el coloquialmente denominado
“despido por absentismo”, computando a tales efectos los períodos en que
aquella faltó al trabajo en el ejercicio de funciones representativas como
concejal del Ayuntamiento de Cádiz.
El asunto tiene además otro interés
que trasciende al ámbito jurídico y que es de carácter político, al que me
refiero porque fue ampliamente recogido por los medios de comunicación y las
redes sociales cuando se produjo el despido en marzo de 2014 y ahora ha vuelto
a merecer su atención al conocerse la sentencia del TC. La decisión empresarial
se adopta por la dirección del Ente Público Andaluz de Infraestructuras y
Servicios Educativos, dependiente de la Consejería de Educación, Cultura y
Deporte de la Junta de Andalucía, y afecta a una trabajadora de aquel que es al
mismo tiempo concejal del Ayuntamiento de Cádiz por el Partido Socialista
Obrero Español, habiendo sido además candidata a la alcaldía de la ciudad
gaditana en las elecciones municipales de 2011,
comunicándose por la gerente del ISE en Cádiz, una ex concejal
socialista.
Ya ante el
TC, en trámite de alegaciones, la parte empresarial solicitó la desestimación
del recurso, en primer lugar por consideraciones de índole procesal formal al
considerar que el escrito se apartaba de los hechos probados en cuanto a su
análisis y valoración de los períodos computables por asistencia a plenos,
comisiones, y celebración de bodas. En segundo término, y sobre el fondo,
manifestó que la empresa había actuado conforme a derecho al aplicar un
precepto que fija unas causas objetivas y cuantificables para proceder a la
extinción de un contrato, como consecuencia del carácter gravoso de las
ausencias para la prestación laboral. … Es decir, aplicando este criterio,
aquello que había hecho la empresa es únicamente “reaccionar ante una excesiva
onerosidad sobrevenida del contrato de trabajo”, sin que hubiera actuado en
ningún momento con el deseo de obstaculizar el ejercicio del derecho
fundamental de la recurrente, y siendo la discrepancia en cuanto al cómputo de
los tiempos de no trabajo una cuestión de pura legalidad ordinaria. Obsérvese,
dicho sea incidentalmente, como esta tesis es defendida por una Administración
socialista, cuando el grupo parlamentario en el Parlamento español defendió
desde un primer momento el carácter limitador, restrictivo y debilitador de los
derechos laborales, tanto individuales como colectivos, que inspiraban la
reforma del Partido Popular en la que se incluyó la del art. 52 d) LET.
Es en los FJ
5 y 6 cuando el TC aborda el supuesto litigioso, y además de resolver el caso
dando prioridad al derecho constitucional en juego frente a la posibilidad
otorgada a la parte empresarial de extinguir un contrato por las cargas que le
suponen las ausencias de la parte trabajadora (recuérdese, aunque sean
justificadas, y es obvio que el ejercicio de un derecho fundamental siempre
tendrá esa condición), formula una amplia serie de consideraciones obiter dicta
más propia a mi parecer de una sentencia del orden judicial laboral que no de
un tribunal encargado de velar por el cumplimiento de la Constitución, aunque
ciertamente también se podría alegar por parte de quienes no compartan esta
tesis que toda la argumentación laboral es para llevar el debate al conflicto
existente con tal derecho, y finalmente otorgar a esta la prioridad jurídica.
Ese análisis
más laboral que constitucional queda perfectamente recogido en el FJ 5 en
particular, y en ocasiones tengo la sensación, por supuesto muy subjetiva, de
que la respuesta final, favorable al ejercicio del derecho fundamental y por
consiguiente con la consecuencia de declaración de la nulidad del despido
llevado a cabo en el ya lejano mes de marzo de 2014, se dicta un poco a regañadientes,
ya que el citado FJ 5 es una explicación detallada de la conducta gravosa del
trabajador para el empresario, del coste que supone para este el absentismo de
aquel, y de los límites que debe guardar el trabajador-cargo público en el
ejercicio de su función representativa para que no deban ser asumidos, en
términos de su coste, “más allá de lo razonable”, por parte del sujeto
empleador, de quien se afirma que es “es un tercero ajeno a la relación
fiduciaria entablada entre el representante político y los ciudadanos
representados, en este caso por el empresario, que ha dado empleo a quien
resulta elegido para ejercer un cargo público”.
… En fin,
tras un largo excursus doctrinal en el que en realidad se está explicando y
justificando una decisión empresarial de extinción del contrato por el llamado
absentismo de un trabajador, la Sala vuelve al ámbito jurídico que le
corresponde, de interpretación de la Carta Magna, para subrayar que hay “dos
situaciones contrapuestas”, un derecho fundamental del trabajador, por una
parte, en cuanto que cargo público, y un “legítimo interés” (¿nueva reflexión
obiter dicta a favor de una tesis empresarial?) del sujeto empleador a no
sufrir los costes de las ausencias de aquel. Y como en algún momento tenía que
resolver el litigio planteado, el TC, después de todos los dimes y diretes,
sobre las idas y venidas de los derechos de ambas partes (constitucional uno,
de legalidad ordinaria el otro) se enfrenta ya a la resolución del problema, al
tener que decidir si la decisión empresarial del despido, que fue calificada en
sede judicial laboral como improcedente, “es o no respetuosa con el contenido
esencial del derecho fundamental de participación política que invoca la
recurrente como eventualmente vulnerado”.
E) Por fin, dediqué mi atención a la
temática del despido por absentismo en una entrada publicada el 26 de febrero
de esea año sobre el cómputo de los períodos de
bajas para poder aplicar el art. 52 d) LET, con anotaciones a las sentenciasdel TS de 28 de enero y 4 de febrero de 2019. Baste reseñar, ya que se trataba
de cuestiones de legalidad ordinaria, los resúmenes oficiales de ambas
sentencias. De la
sentencia de 28 de enero es el siguiente: “Despido objetivo del art. 52 d) ET
por ausencias justificadas intermitentes debidas a enfermedad, que superan el
20% de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos, computados éstos dentro
de los doce meses anteriores al despido, alcanzando el porcentaje de ausencias
en esos doce meses el 5% de las jornadas hábiles. Existe causa válida de
despido pero se devuelven las actuaciones a la Sala de suplicación para que
resuelva la alegación de la demandante no decidida en relación con la
naturaleza grave de la enfermedad que motivó las bajas reiteradas. Reitera
doctrina STS 19/03/2018 (rcud. 10/2016)”. De la sentencia de 4 de febrero es el
siguiente; “Despido objetivo del art. 52 d) ET por ausencias justificadas
intermitentes debidas a enfermedad, que superan el 25% de las jornadas hábiles
en cuatro meses discontinuos en un periodo de doce meses. Esos cuatro meses han
de computarse de fecha a fecha, no por meses naturales, tal y como se dice en
la STS de 9/12/2010 (rcud. 842/2010). Por otra parte, el resultado de ese
cómputo en el periodo concreto de cuatro meses discontinuos implica que no se
pueda aplicar sobre un período de tiempo menor al legalmente previsto”.
No hay comentarios:
Publicar un comentario