1. Era difundida ayer la sentencia dictada por laSala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña el 17 de enero,
de la que fue ponente el magistrado Carlos Hugo Preciado, y ya se dispone de su
texto en las redes sociales gracias a la rapidez con que la ha publicado web
laboral-social del CEF, acompañada de una amplia y rigurosa notaintroductoria y conceptual del incansable director de la RTSS Cristóbal Molina
Navarrete.
Solo para “abrir boca” de cara a mi
explicación posterior, la sentencia considera inaplicable el art. 52 d) de la
Ley del Estatuto de los trabajadores al supuesto litigioso en juego, por oponerse
y ser contrario a diversos preceptos de normas internacionales, en aplicación
del control de convencionalidad de las normas, siendo la consecuencia práctica
de ello para la trabajadora despedida y para la empresa en la que prestaba sus
servicios la declaración de improcedencia del despido y la condena a la
readmisión o al abono de una algo más que sustancial indemnización, ya que la
demandante tenía una antigüedad de casi 43 años cuando se procedió a la extinción
de su contrato “por faltas, aun justificadas de asistencia al trabajo”, en
concreto “160.876,80 euros, de la que debe deducirse la indemnización que por
cese del contrato percibió la actora, que asciende a 46.308,94 euros”.
El TSJ concluye, después de una muy
cuidada y extensamente fundamentada argumentación jurídica, que el art. 52 d)
LET la misma no resulta de aplicación al caso, puesto que “de conformidad con
el art. 31 de la Ley 25/2014, de 27 de noviembre, de Tratados y otros AcuerdosInternacionales, las normas convencionales deben prevalecer sobre el art.52 d) LET
en caso de conflicto”.
Pues bien, dada la importancia de la
sentencia, y el anuncio de la Ministra de Trabajo y Economía Social, Yolanda
Diaz, realizado el miércoles 12 de febrero, de llevar al Consejo de Ministros
del día 18 la derogación del citado precepto legal, me ha parecido oportuno
recapitular sobre cómo hemos llegado al momento presente en esta materia, o más
concretamente exactamente recapitular sobre la aplicación del control de
convencionalidad en sede laboral y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
al respecto, y sin olvidar que el debate actual encuentra su razón de ser en la
más que polémica sentencia del TC núm. 118/2019 de 16 de octubre.
En las declaraciones efectuadas por
la Ministra, y tal como se recoge en la crónica del diario electrónico eldiario.es,
“preguntada sobre si se derogará algo más, Díaz ha afirmado que únicamente va
el artículo 52 'd', y ha dejado claro que la derogación del artículo va a ser
"una gran noticia" para que se dejen de vivir situaciones degradantes
en España y que se evite así que un trabajador pueda perder su puesto de
trabajo estando en una situación vulnerable”.
Por ello, reordeno materiales
publicados con anterioridad en el blog y los acompaño de nuevas aportaciones
doctrinales de indudable valor y, por supuesto, de una síntesis de la citada
sentencia del TSJ.
2. El 30 de diciembre del pasado año
se publicaba el acuerdo de gobierno PSOE-Unidas Podemos Entre las “ medidas “urgentes” que se anunciaban
en materia laboral se encontraba la derogación del art. 52 d), el
coloquialmente llamado “despido por absentismo”, es decir que las bajas aún
justificadas por contingencias comunes y con los requisitos regulados en dicho
precepto puedan ser causa de extinción del contrato. Se daría de esta forma
“respuesta” normativa a la antes citada sentencia del TC que desestimó la
cuestión de inconstitucionalidad interpuesta por el Juzgado de lo Social núm.
26 de Barcelona.
Dicho sea
incidentalmente, conviene recordar que esta causa de extinción fue regulada
hace ya muchos años, en concreto en el Real Decreto-Ley 17/1977 de 4 de marzo
sobre relaciones de trabajo, en cuyo art. 39.1 d) se contemplaba en los
siguientes términos: “Las faltas, aun justificadas, de asistencia al trabajo,
cuando fueren intermitentes, superen en un año el treinta por ciento de las
jornadas y no respondan a accidente o enfermedad que produzcan incapacidad
continuada de larga duración”.
El texto
original de la LET, aprobado por la Ley 8/1980 de 10 de marzo, mantuvo la causa
de extinción, con algunas modificaciones, en el art. 52 d), en estos términos:
“Por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas, pero intermitentes, que
alcancen el veinte por ciento de las jornadas hábiles en dos meses
consecutivos, o el veinticinco por ciento en cuatro meses discontinuos dentro
de un período de doce meses, siempre que el índice de absentismo del total de
la plantilla del centro de trabajo supere el cinco por ciento en los mismos
periodos de tiempo. No se computarán como faltas de asistencia, a los efectos
del párrafo anterior, las ausencias debidas a huelga legal por el tiempo de
duración de la misma, el ejercicio de actividades de representación legal de
los trabajadores, accidente de trabajo, maternidad, licencias y vacaciones, ni
enfermedad o accidente no laboral, cuando la baja haya sido acordada por los
servidos sanitarios oficiales y tenga una duración de más de veinte días
consecutivos”.
Las diversas
modificaciones operadas desde entonces hasta la última llevada a cabo por la
Ley 3/2012 han afectado a partes concretas del precepto pero no han alterado la
posibilidad de extinción por bajas, aun justificadas, por contingencias
comunes.
3. Tuve oportunidad de analizar, muy
críticamente, la sentencia del TC en un artículo publicado en este blog poco
después de haberse hecho pública, titulado “Despidopor absentismo. La productividad de la empresa es un valor constitucionalsuperior a la salud de la persona trabajadora según el TC. A propósito de lasentencia de 16 de octubre de 2019 (con tres votos particulares discrepantes) yel impacto real de la reforma laboral de 2012”.
Recupero ahora algunos fragmentos que
considero de especial interés para poder analizar después con detalle la
sentencia de TSJ de Cataluña.
“Procede ya entrar en el análisis de
la sentencia del TC, de la que fue ponente el magistrado Andrés Ollero, que
desestima la cuestión de inconstitucionalidad planteada por el JS núm. 26 de
Barcelona mediante auto de 8 de abril de 2019 (no disponible, hasta donde mi
conocimiento alcanza, en CENDOJ). En realidad, se trata de la segunda cuestión
de inconstitucionalidad sobre la misma temática, ya que una anterior se planteó
por auto de 13 de junio de 2018, por posible vulneración de los artículos 15,
35 y 43 CE por parte del art. 52 d) de la LET, que no fue admitida por auto
9/2019 de 12 de febrero, acogiendo el TC la tesis de la fiscalía de interesar
la inadmisión de la cuestión “por incorrecta formulación del juicio de
relevancia y por resultar notoriamente infundada”….
…. La sentencia ha merecido una dura
crítica por parte del magistrado de la Sala Socialdel Tribunal Superior de
Justicia de Cataluña Carlos Hugo Preciado , que ha efectuado un duro comentario
sobre la sentencia, que tuvo la amabilidad de enviarme antes de su publicación,
con un título que no deja ningún lugar a duda sobre el contenido: “La salud
como mercancía, los derechos como moneda, las personascomo herramientas.
Comentarios a la sentencia del Tribunal Constitucional sobreel despido por
razón de enfermedad”. del que me quedo con la última frase del artículo: “lo
único encomiable de esta resolución son sus votos particulares en los que
cuatro magistrados/as critican con tanto rigor como indignación una sentencia
que pasará a la historia por su proverbial olvido de lo que la dignidad humana
comporta. Las personas no somos cosas”. El artículo ya ha sido publicado en la
revista "Sin permiso" el 1 de noviembre.
… En realidad, no me parece que
fuera necesario profundizar mucho en la argumentación desestimatorio de la
cuestión prejudicial tras la exposición realizada en el fundamento jurídico 3,
en el que el TC nos proporciona una “lección doctrinal” de cuál es el valor del
despido por absentismo, cuál es su “objetivo legítimo”, acudiendo por supuesto
en apoyo de su tesis a una determinada interpretación de la sentencia del TJUE
de 18 de enero de 2018 y el recordatorio de las tesis del gobierno español
favorable a la defensa del art. 52 d) LET.
La claridad doctrinal, no me atrevo
a calificarla de jurisprudencial porque, aun siendo formalmente así no se
recoge en la parte en la que se argumente sobre el contenido del litigio
concreto, me excusa ahora de cualquier comentario ulterior, que dejo a quienes
lean con detenimiento este fragmento del fundamento de derecho 3: “la
regulación contenida en el art. 52 d) LET responde al objetivo legítimo de
proteger la productividad de la empresa y la eficiencia en el trabajo,
atendiendo a la singular onerosidad que las bajas intermitentes y de corta
duración suponen para el empleador. Ello encuentra fundamento en la libertad de
empresa que reconoce el art. 38 CE, que encomienda a los poderes públicos la
garantía y protección de su ejercicio, así como “la defensa de la
productividad”. De este modo, la naturaleza objetiva del despido regulado en el
art. 52 d) LET obedece a la finalidad lícita de eximir al empresario de la
obligación de mantener una relación laboral que ha devenido onerosa en exceso
para la empresa, por las repetidas faltas de asistencia del trabajador a su
puesto; esas ausencias intermitentes, aun cuando lo sean por causas
justificadas, generan un incremento de costes laborales que la empresa no tiene
por qué soportar. El absentismo conlleva para el empresario un perjuicio de sus
intereses legítimos, por la menor eficiencia de la prestación laboral de los
trabajadores que faltan a su puesto de trabajo de forma intermitente y con la
periodicidad que el precepto legal cuestionado indica, dados los costes
directos e indirectos que suponen para la empresa. De ahí que el legislador
procure paliar sus consecuencias, con medidas tales como la cuestionada o la
prevista en el art. 64.2.d) LET. En este se establece que el comité de empresa
tiene derecho a ser informado trimestralmente de las estadísticas sobre el
índice de ausencias al trabajo en la empresa y sus causas, lo que ha de ponerse
en relación con el art. 64.7.c) LET, que encomienda al comité de empresa
colaborar con el empresario para conseguir el establecimiento de cuantas
medidas procuren el mantenimiento y el incremento de la productividad, de
acuerdo con lo pactado en los convenios colectivos”. Con toda sinceridad, tengo
mis dudas de si estoy leyendo una sentencia o bien un fragmento de un artículo
doctrinal o de una parte de algún manual de Derecho del Trabajo. Quede aquí,
metafóricamente hablando, la duda para debate.
…. No hay contradicción, siempre
según el TC, entre nuestra norma legal y el convenio internacional de la OIT, y
aun cuando se recuerda en todo caso se trataría de una juicio de aplicabilidad,
es decir “control de convencionalidad… que pertenece a la legislación
ordinaria”, acaba entrando en su análisis para poner de manifiesto que el
apartado 2 del art. 6 (“La definición de lo que constituye una ausencia
temporal del trabajo, la medida en que se exigirá un certificado médico y las
posibles limitaciones a la aplicación del párrafo 1 del presente artículo serán
determinadas de conformidad con los métodos de aplicación mencionados en el
artículo 1 del presente Convenio”) permite “establecer limitaciones” a la
aplicación del apartado 1, y una de ellas, vuelve el tan repetido disco
(jurídico) rayado puede ser “la defensa de la productividad”, con una nueva
mención (¿cuántas llevamos?) a que esta “puede verse comprometida por el
incremento de costes directos e indirectos que han de soportar las empresas
como consecuencia de las ausencias al trabajo, aun justificadas pero
intermitentes, acaecidas en un periodo determinado, conforme a las previsiones
del art. 52 d) LET”.
Curiosa interpretación que efectúa
el TC de cómo debe interpretarse el apartado 2 del art. 6, convirtiéndolo no en
aquello que razonablemente debería ser, una concreción de qué se entiende por
ausencia temporal del trabajo y los requisitos requeridos para su debida
justificación (y por tanto protección), sino en un mecanismo limitador del
derecho reconocido en el párrafo anterior. Por ello es perfectamente
comprensible la dura crítica del magistrado Carlos Hugo Preciado cuando afirma
que “El TC, a pesar de interpretar el ajuste de una ley a un Convenio de la
OIT, -para lo que reconoce que carece de competencia- , tampoco acude a los
criterios hermenéuticos (art.10.2 CE) sentados por el órgano internacional de
interpretación por excelencia de los Convenios de la OIT, la Comisión de
Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT, que dice (f.136) " El Convenio deja que el
concepto de ausencia temporal se defina en las disposiciones nacionales. Pero,
a entender de la Comisión, si la ausencia se define sobre la base de la
duración, se la debería prever de modo tal que siga siendo compatible con el
objetivo del artículo, que consiste en proteger el empleo del trabajador en un
momento en que éste se encuentre en la imposibilidad de cumplir con sus obligaciones
por razones de fuerza mayor".
… Ahora toca esperar, para
confrontar mi parecer con el de otras voces jurídicas, a las aportaciones
doctrinales que sin duda aparecerán en breve tiempo. Mientras tanto, no estaría
de más que la reforma, modificación, nueva redacción, o como quiera
denominarse, del Estatuto de los trabajadores “del siglo XXI” tuviera en
consideración los efectos que provocan preceptos como el art. 52 d) LET”.
4.
Llegados a este punto es muy importante traer a colación la sentenciadel TC 140/2018, de 20 de diciembre, de la que fue ponente el magistrado
Fernando Valdés, que da respuesta al recurso de inconstitucionalidad interpuesto
por más de cincuenta diputados del Grupo Parlamentario Socialista en el
Congreso frente a la Ley Orgánica 1/2014, de 13 de marzo, de modificación de la
Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, relativa a la
jurisdicción universal. Por su importancia, reproduzco el fundamento de derecho
6:
“El otro vicio de inconstitucionalidad que la
demanda atribuye a la totalidad de la norma, pese a ejemplificarlo
exclusivamente respecto de los apartados a), b) y c) del artículo 23.4 LOPJ, se
refiere a la vulneración del artículo 96 CE, al entender los recurrentes que la
Ley Orgánica 1/2014 altera las obligaciones derivadas de los tratados y
convenios internacionales ratificados por España, que se ven materialmente
modificados por la misma. La Abogacía del Estado niega la contradicción y
centra sus alegaciones en detallar cómo los apartados a), b) y c) del artículo
23.4 LOPJ no son incompatibles con los tratados internacionales relativos a los
crímenes internacionales que contemplan dichos preceptos.
La cuestión a resolver en esta sede no versa
sobre la compatibilidad entre los tratados internacionales concernidos y la regulación
legal, sino sobre la premisa de partida; esto es, sobre si el análisis de
constitucionalidad puede o debe incluir un examen sobre la compatibilidad entre
tratados y ley interna, y si ese eventual juicio puede derivar en la
declaración de inconstitucionalidad de una ley interna por oposición a un
tratado, sobre la base de la previsión contenida en el artículo 96 CE.
Expresado en otros términos, los recurrentes plantean ante este Tribunal la
formalización del control de convencionalidad de la norma interna, exigiendo un
pronunciamiento preliminar sobre la viabilidad de dicho control que los
recurrentes asocian a la aplicación del artículo 96. 1 CE.
La noción de control de convencionalidad surge
formalmente en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, en la sentencia de 26 de septiembre de 2006 (asunto Almonacid Arellano
y otros c. Chile), pronunciamiento en el que se establece que, cuando un Estado
ha ratificado un tratado internacional, sus jueces también están sometidos a dicho
tratado, lo que les obliga a velar porque los efectos de sus disposiciones “no
se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que
desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder
Judicial debe ejercer una especie de ‘control de convencionalidad’ entre las
normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos” y el tratado en
cuestión, que en aquel pronunciamiento era la Convención Interamericana de
Derechos Humanos. Nuestro texto constitucional no contiene previsión expresa
alguna relativa a la exigencia de que los jueces ordinarios formulen dicho
control de convencionalidad; y tampoco existe esta previsión en relación con el
Tribunal Constitucional. Esta ausencia hace preciso verificar si, a pesar de
esa constatación inicial, tal control tiene vinculación con algún precepto
constitucional y expresa en su caso, cuál es el órgano jurisdiccional
competente para formularlo y cuál debe ser su alcance.
El artículo 96 CE establece que “los tratados internacionales
válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán
parte del ordenamiento interno. Sus disposiciones sólo podrán ser derogadas,
modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de
acuerdo con las normas generales del Derecho internacional”. Este precepto no
atribuye superioridad jerárquica a los tratados sobre las leyes internas,
aunque establece, de un lado, una regla de desplazamiento por parte del tratado
de la norma interna anterior, sin que ello suponga su derogación, y, de otro,
define la resistencia del tratado a ser derogado por las disposiciones internas
posteriores en el tiempo, sin que esto último suponga la exclusión de la norma
interna del ordenamiento nacional, sino su mera inaplicación. Dicho en otros
términos, la constatación de un eventual desajuste entre un convenio
internacional y una norma interna con rango de ley no supone un juicio sobre la
validez de la norma interna, sino sobre su mera aplicabilidad, por lo que no se
plantea un problema de depuración del ordenamiento de normas inválidas, sino
una cuestión de determinación de la norma aplicable en la solución de cada caso
concreto, aplicación que deberá ser libremente considerada por el juez
ordinario. En este sentido hay que entender los pronunciamientos en los que
este Tribunal ha venido sosteniendo que los tratados internacionales “no
constituyen canon para el enjuiciamiento de la adecuación a la Constitución de
normas dotadas de rango legal” (en este sentido SSTC 49/1988, de 22 de marzo,
FJ 14; 28/1991, de 14 de febrero, FJ 5; 254/1993, de 20 de julio, FJ 5, y
12/2008, de 29 de enero, FJ 2).
El marco jurídico constitucional existente erige,
pues, al control de convencionalidad en el sistema español en una mera regla de
selección de derecho aplicable, que corresponde realizar, en cada caso
concreto, a los jueces y magistrados de la jurisdicción ordinaria. Como viene
estableciendo de forma incontrovertida la jurisprudencia previa, la
determinación de cuál sea la norma aplicable al caso concreto es una cuestión
de legalidad que no le corresponde resolver al Tribunal Constitucional sino, en
principio, a los jueces y tribunales ordinarios en el ejercicio de la función
jurisdiccional que, con carácter exclusivo, les atribuye el artículo 117.3 CE
(por todas SSTC 49/1988, de 22 de marzo, FJ 14 y 180/1993, de 31 de mayo, FJ 3;
102/2002, FJ 7). En síntesis, la facultad propia de la jurisdicción para
determinar la norma aplicable al supuesto controvertido se proyecta también a
la interpretación de lo dispuesto en los tratados internacionales (STC
102/2002, FJ 7), así como al análisis de la compatibilidad entre una norma
interna y una disposición internacional. Ello supone que, en aplicación de la
prescripción contenida en el artículo 96 CE, cualquier juez ordinario puede
desplazar la aplicación de una norma interna con rango de ley para aplicar de
modo preferente la disposición contenida en un tratado internacional, sin que
de tal desplazamiento derive la expulsión de la norma interna del ordenamiento,
como resulta obvio, sino su mera inaplicación al caso concreto. La admisión de
la posibilidad de que una norma con rango legal sea inaplicada por órganos de
la jurisdicción ordinaria ha sido admitida por este Tribunal en aplicación del
principio de prevalencia (SSTC 102/2016, de 25 de mayo; 116/2016, de 20 de
junio, y 127/2016, de 7 de julio), en lo que hace al control de
constitucionalidad de normas preconstitucionales (STC 11/1981, de 8 de abril),
y a la hora de determinar las relaciones entre las fuentes internas de rango
legal y las normas de derecho comunitario derivado (por todas SSTC 28/1991, de
14 de febrero, FJ 5; 64/1991, de 22 de marzo, FJ 4; 180/1993, de 31 de mayo, FJ
3; 145/2012, de 2 de julio, FJ 2, y 118/2016, de 23 de junio, FJ 3). Incluso,
en un obiter dictum contenido en el FJ 3 de la STC 118/2016, de 23 de junio, se
dijo expresamente que “es a los órganos judiciales ordinarios a quienes
corresponde el control, entonces, tanto de la eventual contradicción entre una
norma foral fiscal y una disposición de un tratado o convenio internacional
firmado y ratificado por España (SSTC 270/2015, de 17 de diciembre, FJ 5, y
29/2016, de 18 de febrero, FJ 5), como de la adecuación de las normas forales
fiscales a las normas de armonización fiscal de la Unión Europea [SSTC 64/2013,
de 14 de marzo, FJ 4, y 44/2015, de 5 de marzo, FJ 5 b)]”.
En suma, el análisis de convencionalidad que
tiene cabida en nuestro ordenamiento constitucional no es un juicio de validez
de la norma interna o de constitucionalidad mediata de la misma, sino un mero
juicio de aplicabilidad de disposiciones normativas; de selección de derecho
aplicable, que queda, en principio, extramuros de las competencias del Tribunal
Constitucional que podrá, no obstante, y en todo caso por la vía procesal que
se pone a su alcance a través del recurso de amparo constitucional, revisar la
selección del derecho formulada por los jueces ordinarios en determinadas
circunstancias bajo el parámetro del artículo 24.1 CE, que garantiza “que el fundamento
de la decisión judicial sea la aplicación no arbitraria ni irrazonable de las
normas que se consideren adecuadas al caso, pues tanto si la aplicación de la
legalidad es fruto de un error patente con relevancia constitucional, como si
fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría
considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería
tan sólo una mera apariencia (por todas, SSTC 25/2000, de 31 de enero, FJ 2;
221/2001, de 31 de octubre, FJ 6, y 308/2006, de 23 de octubre, FJ 5)” (STC
145/2012, de 2 de julio, FJ 4).
La conclusión inmediata es que el recurso también
debe ser desestimado en este punto, por cuanto cualquier análisis de
compatibilidad entre los tratados y la Ley Orgánica 1/2014 se dirimirá en
términos de legalidad ordinaria y selección del derecho aplicable en un primer
término, y no en clave de contradicción con el artículo 96 CE de la norma
interna eventualmente contraria a un tratado”.
Mucho más recientemente, el ponente de la
sentencia ha publicado (editorial de Derecho de Relaciones Laborales núm.
1/2020) un muy interesante artículo que lleva por título “Control de
convencionalidad y jurisdicción social”. Además de recordar el contenido más
relevante de la sentencia del TC, de la que afirma que “no me parece exagerado
sostener que, desde el punto de vista de la configuración en nuestra sistema
jurídico del control de convencionalidad, puede afirmarse que… marca un antes y
un después”, así como también que “La potestad de la jurisdicción ordinaria se
concreta así en una inaplicación de la norma nacional contraria al canon
internacional, sin que dicha potestad lleve aparejada una consecuencia
anulatoria. En suma, el control de convencionalidad atribuye a la norma
internacional un carácter prevalente”, repasa, con valoración positiva por su
parte diversas resoluciones judiciales de Juzgados de lo Social y Tribunales
Superiores de Justicia que han invocado en la fundamentación jurídica de sus
decisiones normas internacionales, como Convenios de la OIT y la Carta Social
Europea del Consejo de Europa, concluyendo con un deseo que al mismo tiempo es
una petición, cual es que “… es deseable que la Sala de lo Social del Tribunal
Supremo avale y prosiga en esta senda, efectuando el oportuno control de
convencionalidad, allí donde resulte necesario”.
Un poco (no mucho, ciertamente) más lejano en el
tiempo, pero igualmente de recomendable lectura, es el artículo del profesor
Luis Quesada “El control de convencionalidad y los derechos sociales: nuevosdesafíos en España y en el ámbito comparado europeo (Francia, Italia y Portugal)”,
publicado el 15 de diciembre de 2018 en el Anuario Iberoamericano de Justicia
Constitucional
, en cuyo resumen se explica que “el impacto positivo del control de
convencionalidad como exigencia constitucional de coherencia normativa e
institucional y de optimización de la dignidad humana a través de la protección
de los derechos sociales. En efecto, con un enfoque de constitucionalismo
multinivel, se toman en consideración los parámetros europeos en materia de
derechos sociales (del Consejo de Europa —especialmente, la jurisprudencia del
Comité Europeo de Derechos Sociales— y de la Unión Europea) y la experiencia
comparada en la cultura constitucional latinoeuropea (España, Francia, Italia y
Portugal). El autor concluye poniendo el énfasis en el papel esencial de los
órganos judiciales nacionales para articular correctamente los sistemas de
fuentes jurídicas, de instituciones y de derechos fundamentales. Ahora bien,
ese papel debe venir precedido y completado constantemente por una contribución
sincera y positiva de la academia tendente a reforzar los estándares de los
derechos sociales”.
5. En plena sintonía con la citada sentencia del
TC, creo necesario subrayar la recordar la importancia que debe tener para la
resolución de litigios como el que ha conocido el TSJ catalán la Ley 25/2014 de
27 de noviembre, de Tratados y otros acuerdos internacionales y también la Ley Orgánica 7/2015 de 21 de
julio, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder
Judicial.
De la primera, hay varios preceptos que deben
merecer especial atención, todos ellos incluidos en el capítulo IV (“Aplicación
e interpretación de los tratados internacionales”) del Título II (“De los
Tratados internacionales”), a excepción del art. 2 que define como tratado
internacional todo acuerdo “celebrado por escrito entre España y otro u otros
sujetos de Derecho Internacional, y regido por el Derecho Internacional, ya
conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera
que sea su denominación”. El art. 28.2 dispone que los tratados internacionales
válidamente celebrados y publicados oficialmente “producirán efectos en España
desde la fecha que el tratado determine o, en su defecto, a partir de la fecha
de su entrada en vigor”, estableciendo el art. 29 que todos los poderes
públicos, órganos y organismos del Estado “deberán respetar las obligaciones de
los tratados internacionales en vigor en los que España sea parte y velar por
el adecuado cumplimiento de dichos tratados”, siendo los tratados
internacionales de aplicación directa, según dispone el art. 30.1, “a menos que
de su texto se desprenda que dicha aplicación queda condicionada a la
aprobación de las leyes o disposiciones reglamentarias pertinentes”.
Contundente es la dicción del art. 31, así como también su título (“Prevalencia
de los tratados”), ya que dispone que las normas jurídicas contenidas en los
tratados internacionales válidamente celebrados y publicados oficialmente
“prevalecerán sobre cualquier otra norma del ordenamiento interno en caso de
conflicto con ellas, salvo las normas de rango constitucional”. Por fin, hay
que mencionar el art. 35, que regula las reglas de interpretación de los
tratados internacionales, disponiendo que “se interpretarán de acuerdo con los
criterios establecidos por las normas generales de Derecho Internacional, los
consagrados en los artículos 31 a 33 de la Convención de Viena de 23 de mayo de
1969 sobre Derecho de los Tratados y los contenidos en el propio tratado…”.
Con respecto a la Ley 7/2015, y concretando lo
dispuesto en el apartado VI del preámbulo, cabe destacar la incorporación de un
nuevo artículo 4 bis, que obliga a los jueces y tribunales internos a la
aplicación del Derecho de la UE “de conformidad con la jurisprudencia del
Tribunal de Justicia de la Unión Europea”, y a que cuando decidan plantear una
cuestión prejudicial lo hagan “de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal
de Justicia de la Unión Europea”.
Todos los preceptos citados deben ponerse en
relación con el art. 96.1 de la Constitución, que recordemos que dispone que
“Los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados
oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno. Sus
disposiciones sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma
prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del
Derecho internacional”, e igualmente con el art. 10.2 que dispone que “Las
normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la
Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración
Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre
las mismas materias ratificados por España”.
6. He tenido oportunidad de analizar algunas
sentencias en las que se aplicaba justamente la normativa internacional y se le
daba ese carácter prevalente sobre la norma estatal que el TC ha reconocido expresamente
en su sentencia núm. 140/2018.
Abordé el análisis de la aplicación, o no, de la
CSE en el artículo titulado “Aplicación de laCarta Social Europea: sí para el JS núm. 12 de Barcelona (revalorización depensiones), no para el TSJ de Cataluña (período de prueba de un año, con ochovotos discrepantes). Notas sobre las sentencias de 4 de septiembre y 22 dejunio de 2015”. En concreto, presté especial atención al voto particular
discrepante emitido a la segunda sentencia por el mismo magistrado que ha sido ponente
de la sentencia de 17 de enero de este año, al que se adhirieron otros siete magistrados
y magistradas, muy parecidos a los expuestos en la sentencia del JS, y lo hice
en estos términos:
“…
En primer lugar, se centra con prontitud la
cuestión litigiosa, esto es “si el art. 4.3 de la Ley 3/2012 de 6 de julio
puede o no ser inaplicado por los jueces españoles al contravenir el art. 4.4 de la Carta Social Europea de 18
de octubre de 1961”, y se resume a continuación la tesis mayoritaria de los
miembros de la Sala que ha sido recogida en la sentencia, para inmediatamente
pasar a exponer las razones, los argumentos, que están en la base del desacuerdo.
Así, al
examinar el régimen jurídico del contrato de trabajo indefinido de apoyo a
emprendedores se pone correctamente de manifiesto que la ley española “no prevé
ningún plazo de preaviso en caso de terminación por desistimiento unilateral
del empresario”. A continuación se entra en el estudio de la CSE y de su valor
jurídico, trayendo a colación la Ley 25/2014 y la normativa constitucional
antes referenciada, enfatizando el valor jurídico de la CSE “propio de un
Tratado internacional” conforme al art. 2.1 de la Ley 25/2014. En apoyo de su
tesis sobre el superior valor jurídico de la normativa internacional, en este
caso de la CSE, sobre las normas del ordenamiento jurídico interno salvo la de
rango constitucional, ex art. 31 de la Ley 25/2014, el voto particular
discrepante acude a la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, a
un dictamen de la Corte Internacional de Justicia y la doctrina de la Sala de
lo Social del Tribunal Supremo en sentencia de 5 de junio de 2000.
Sobre el
carácter self-executing o no de la CSE, y más concretamente de su art. 4.4,
tras un amplio análisis de su contenido y de valorar las aportaciones
doctrinales y de los juzgados y tribunales, concluye que la CSE tiene ese
carácter en el apartado objeto del litigio, con apoyo además en el art. 96 de
la CE y los arts. 29 y 31 de la Ley 25/204,
en cuanto que “ La CSE distingue con nitidez una Parte I, como de
contenido programático de la Parte II,
como de contenido jurídico vinculante, y el art.4.4 se halla en la parte II. -
La vinculación de cada Estado a la CSE, en función de los derechos
seleccionados, consiste en el deber del Estado de a) Respetar los derechos: no impedir el goce
o disfrute de los mismos b) Proteger los derechos: impedir que el estado o terceros obstaculicen el goce y ejercicio de los derechos
seleccionados c) Cumplirlos o satisfacerlos: facilitar que las personas puedan
acceder al goce y ejercicio de los derechos”. Tras ese razonamiento se procede
al examen del precepto debatido, que es al parecer de los firmantes del voto
particular suficientemente claro para que el juez nacional “impida que la ley
obstaculice el ejercicio del derecho al preaviso razonable”.
Dado que la
norma lleva a que legislador fije un plazo de preaviso, y en segundo término a
que este sea razonable, la conclusión parece obvia: la norma española sujeta al
control de convencionalidad “no cumple el primer imperativo, por lo que todo
juicio de razonabilidad relativo al segundo es superfluo, dado que no se fija
plazo de preaviso alguno”, enfatizándose que “la existencia de un plazo de
preaviso no es un contenido programático o que vincule sólo al Estado, sino que
es una norma directamente invocable por el trabajador/a en el marco de sus
relaciones jurídicas y cuyo incumplimiento por el Estado con una norma
contraria, que no fija dicho plazo, no puede ser obviada por los Tribunales
españoles, que se hallan vinculados solamente a la CE y al imperio de la
ley, en este caso al art.96 CE y al art.31 de la LTI que imponen inaplicar la
norma interna contraria al Tratado”.
El voto
particular presta atención, al igual que lo hace la sentencia, al informe del
CEDS tantas veces referenciado y a su valor jurídico, discrepando radicalmente
de la tesis mayoritaria de la Sala y defendiendo su valor de jurisprudencia que
debe ser aplicada por los órganos jurisdiccionales nacionales. No se encuentra
sólo, ni mucho menos, el voto particular en defensa de dicha tesis, ya que ha
sido la defendida (y lógicamente se encuentran referencias en dicho voto) por
dos sentencias del TSJ (C-A) de la Comunidad Valenciana) y el propio TS (también
la sala C-A), y de ahí se concluye que “la naturaleza jurisprudencial de las
conclusiones del CEDS se asume con total naturalidad por la doctrina
contenciosa”. No se olvida, ni mucho menos, el voto particular de citar
sentencias del TC en las que se manifiesta expresamente que es posible que un
órgano jurisdiccional nacional “…resuelva de forma contraria a lo regulado en
una norma de rango legal interna, cuando su contenido es contrario a lo que
regula una Tratado internacional o a la interpretación que realiza el órgano
que lo supervisa….”.
El voto
particular, muy riguroso como vengo exponiendo tanto en las formas como en el
fondo, se detiene a continuación en las sentencias dictadas por el TC que se
han pronunciado sobre el art. 4.3 de la ley 3/2012 (con excepción, por razón de
la fecha de su publicación, de la más reciente 146/2015 de 22 de junio),
poniendo de manifiesto aquello que ya he explicado, y defendido, con
anterioridad, es decir que dichas sentencias no afectan al litigio ahora objeto
de atención, que no es nada más ni nada menos si una norma nacional es
contraria a una internacional (no que no tenga tacha de inconstitucionalidad) y
por consiguiente el juez o tribunal nacional debe proceder a su inaplicación,
trayendo en apoyo de su tesis la doctrina del TC contenida en la sentencia
180/1993 de 31 de mayo, en la que se expone que “" Como ya quedó
establecido de manera general en relación con los tratados internacionales, la
supuesta contradicción entre éstos y las leyes y otras disposiciones normativas
posteriores -por lo que aquí interesa también las anteriores- no es cuestión
que afecte a la constitucionalidad de éstas y que, por tanto, deba ser resuelta
por el Tribunal Constitucional , sino que, como puro problema de selección del
Derecho aplicable al caso concreto, debe ser resuelto por los órganos
judiciales en los litigios de que conozcan [STC 49/1988 ( RTC
1988\49)]".
Pues bien,
el voto repasa con exhaustiva la doctrina del TC sobre el art. 4.3 de la Ley
3/2012 contenida en la STC 119/2014 y 8/2015, para concluir, con pleno acierto
a mi parecer, que en ningún caso el TC se pronuncia sobre el derecho de todo
trabajador a disponer de un plazo razonable de preaviso en caso de extinción de
la relación contractual, que tampoco se manifiesta con respecto a la adecuación
de la normativa interna a la internacional (CES), y en fin, que “ni tan
siquiera, acude a la CSE como parámetro interpretativo, porque el propio TC
considera que no es competente para efectuar un juicio de convencionalidad de
las leyes, que corresponde en todo caso a la jurisdicción ordinaria”. Por
último, el voto particular no se olvida de mencionar la sentencia del TJUE de 5
de febrero de 2015, a la que me he referido con anterioridad, que tampoco puede
servir para argumentar a favor de la tesis mayoritaria de la Sala y plasmada en
su sentencia, en cuanto que no se pronuncia, por falta de competencia con
respecto a su normativa, sobre la relación entre la norma interna (art. 4.3 de
la Ley 3/2012) y la norma internacional (CSE).
La
conclusión definitiva del voto particular es pues la inaplicación de la
normativa interna por vulnerar la internacional, y respecto a la cuestión más
concreta, y ciertamente muy relevante, de las consecuencias jurídicas de la
inaplicación de la norma interna cuestionada, las mismas consistirían a su
parecer en “la inaplicación del período de prueba de un año, y por tanto, en la
sujeción al régimen común del art.14 ET y las normas Convencionales, en su
caso, aplicables; si bien también podría valorarse, a efectos dialécticos (al
no haber resultado postulado en el recurso),
que comportara la indemnización correspondiente a al preaviso razonable,
en la línea que, de forma reiterada, viene siendo reconocida por la
Jurisprudencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, en supuestos de
incumplimiento del plazo de preaviso legalmente previsto…”.
7. Llega el
momento de reseñar el contenido más relevante de la sentencia del TSJ de 17 de
enero. No es mi propósito en absoluto en esta entrada realizar un análisis
doctrinal de la misma, con la que coincido en toda su cuidada y rigurosa argumentación,
sino solo destacar aquellos contenidos más destacados a mi parecer y que justifican
el título de la presente entrada respecto a la desaparición por vía judicial,
anticipándose a la vía legal, del despido por absentismo.
Por ello,
son acertados los titulares de la información, primero, y de la reflexión,
después sobre dicha sentencia publicados con poco tiempo de diferencia el día
13 en la página web laboral-social del CEF, siendo el primero “A escasos días desu derogación, el despido por absentismo entra en letra muerta por decisiónjudicial”,
, y el segundo, en el que se recoge la exposición del profesor Cristóbal Molina,
“Los tribunales «le roban la gloria» y se anticipan a dos compromisos del
nuevo Gobierno: el despido por absentismo es ya ineficaz por la prevalencia de
la Carta Social Europea sobre la ley nacional”
En tesis que comparto, tal como ya he apuntado con
anterioridad, el profesor Molina enfatiza que “… en estos tiempos acelerados y
de ordenación-protección multinivel de los derechos sociales de las personas
trabajadoras, la interesantísima, y muy bien fundada Sentencia del Tribunal
Superior de Justicia de Cataluña 274/2020, 17 de enero, ha «decidido»
adelantarse al programa de contrarreforma del Gobierno y ha declarado que tal
precepto estatutario nacional es contrario a la normativa internacional, sea
universal (Convenio 158 OIT) sea europea (Carta Social Europea). No hay
«rebelión judicial» alguna contra el Tribunal Constitucional en este caso, sino
una correctísima aplicación de la propia doctrina del Alto Tribunal (STC 140/2018,
de 20 de diciembre), que reconoce, conforme al artículo 96 de la Constitución
española, la competencia exclusiva de la jurisdicción ordinaria para hacer el
«juicio de convencionalidad”, añadiendo más adelante que aquello que ha hecho
la sentencia del TSJ con el art. 52 d) LET es “dejarlo inaplicado –en letra
muerta–, aunque no expulsado, si bien no esperará mucho su agonía, porque se
levantará el acta de defunción la próxima semana”, y anunciando ya un examen
detallado de la sentencia para un próximo número de la, ya consolidada
plenamente en el ámbito jurídico laboral, Revista de Trabajo y Seguridad Social
cuya dirección académica asume.
8. La sentencia del TSJ da respuesta al recurso de suplicación
interpuesto por una trabajadora despedida al amparo del art. 52 d) de la LET y
cuya demanda fue desestimada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Terrassa en
sentencia dictada el 7 de junio de 2019.
No entro en el análisis del objeto de la controversia,
es decir de si fueron computados o no correctamente los porcentajes de absentismo
requeridos por dicho precepto para poder ser aplicado (desestimada por el JS la
tesis de la parte demandante de que no se habían computado correctamente), sino
que paso directamente a la cuestión que motiva la presente entrada, es decir si
dicha norma es aplicable o no al caso enjuiciado, ya que, tal como afirma con
plena corrección la sentencia, “Con carácter previo al análisis del objeto de
gravamen enunciado en el apartado anterior, compete a esta Sala verificar la
aplicabilidad de la norma que se dice infringida, pues de ser dicha norma
inaplicable al caso, el recurso habría de ser estimado, por haberse basado el
despido en una causa no aplicable al supuesto de hecho en cuestión. Dicho
juicio de aplicabilidad, como es lógico debe preceder al análisis de la
infracción de la norma en cuestión”.
Tras recordar que el art. 6 de la LOPJ impone a los
Jueces y Tribunales el control de las normas reglamentarias o de cualquier otra
disposición, contrarios a la CE o al principio de jerarquía normativa, y que “en
el caso de que la norma con rango de ley aplicable al caso sea contraria a la
Constitución se impone entonces el planteamiento de la cuestión de
constitucionalidad (art.163 CE, art.5.2 LOPJ y arts.35 a 37 LOTC)”, recuerda
que el control de constitucionalidad del art.52d) ET ya fue efectuado por la
sentencia 140/2018, debiendo ahora la Sala analizar “… si dicha norma
-declarada acorde con la Constitución es contraria al principio de jerarquía
normativa, para lo que partiremos de lo resuelto por el TC y analizaremos
después su adecuación a los Tratados y Convenios internacionales ratificados
por España”.
Para la Sala, al
abordar dicho control de convencionalidad, y tras haber repasado la sentencia
del TC, es decir el control de constitucionalidad que efectuó del art. 52 d)
LET, las consideraciones que el TC efectúa sobre la adecuación del citado
precepto legal al art.6.1 del Convenio
158 de la OIT sobre la terminación de la relación de trabajo “constituyen un
obiter dicta no vinculante, por caer fuera de su competencia la realización del
control de convencionalidad de dicha norma, que corresponde a la jurisdicción
ordinaria”, y recuerda que partiendo de tal premisa, “en el control de adecuación
de la ley interna a los Tratados y Convenios ratificados por España, hay que
tener en cuenta que la jerarquía normativa superior del Tratado o convenio
internacional sobre la ley se reconoce por la Convención de Viena de 23/05/69”.
Considera
aplicable en este caso, además del citado Convenio, el núm. 155 sobre seguridad
y salud de los trabajadores, la Carta Social Europea revisada (recuérdese que
fue firmada por España pero no ratificada, y que en el acuerdo de gobierno del
30 de diciembre se recoge expresamente, en su apartado 1.10, el compromiso de “Ratificación
de la Carta Social Europea revisada y el Protocolo adicional a la Carta Social
Europea), y la Convención sobre la
eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer de 18 de
diciembre de 1979. Igualmente, detiene su atención en el Convenio Europeo de
Derechos Humanos y de las sentencias dictadas por el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos en materias de despido y discriminación por estado de salud.
“presenta conflicto con las siguientes normas
con rango de Tratado o Convenio, según la interpretación que de las mismas
hacen los órganos internacionales especializados y consagrados por cada uno de
los Tratados y Convenios anteriormente citados:
1) Derecho a no
ser despedido sin justa causa: el contenido convencional de dicho derecho
(art.6.1 Convenio 158 OIT) ofrece un estándar más alto de protección que el
previsto en el art.35.1 CE. En efecto, a nivel constitucional, el derecho al trabajo
se concreta, en su vertiente individual (art. 35.1 CE), «en el derecho a la continuidad
o estabilidad en el empleo, es decir, a no ser despedido sin justa causa (por
todas, SSTC 22/1981, de 2 de julio, FJ 8; y 192/2003, de 27 de octubre, FJ 4); así
como en la existencia de una ‘reacción adecuada’ contra el despido o cese, cuya
configuración, en la definición de sus técnicas y alcance, se defiere al
legislador (STC 20/1994, de 27 de enero, FJ 2, STC 119/2014, f. 3).
… En cambio, a
nivel convencional, dicho derecho se garantiza con una protección suplementaria,
de rango Convencional, consistente en la prohibición de despedir por causa de
ausencia temporal del trabajo motivada por enfermedad. no puede sostenerse que
el art.52.d) ET
… No puede
sostenerse que el art. 52 d) ET sea una limitación del derecho a no ser
despedido por ausencias temporales derivadas de enfermedad, sino que supone un
desconocimiento de dicho derecho por incompatibilidad de dicha causa de despido
con la finalidad que pretende la norma.
2. Derecho a la
prevención de riesgos laborales. Vulneración del Convenio 155 OIT, art. 4.1. “…
La obligación convencional de prevención no se ciñe a los supuestos de riesgos
graves e inminentes para la salud, vida o integridad física (tutela
constitucional), sino que se extiende a todo tipo de riesgos (tutela convencional),
y en la ponderación con otros intereses (como la libertad de empresa o la
defensa de la productividad) impone a los Estados la reducción al mínimo las causas
que generan esos riesgos. Esa obligación de reducir al mínimo los riesgos,
asumida por el Estado, no parece compatible con la imposición a los trabajadores
que sufren enfermedades que provocan ausencias intermitentes que les
incapacitan para el trabajo, de la obligación de acudir al trabajo, so pena de
despido.
…Considerar como
justa causa el despido de personas trabajadoras sus ausencias intermitentes al
trabajo derivadas de enfermedad o accidente no laboral, constituye una
infracción de lo dispuesto en los preceptos de los Tratados y Convenios que
sobre prevención de riesgos laborales vinculan a España en virtud de su
ratificación.
En conclusión, el
art.52 d) ET es contrario a los arts.4.1 y 5 del Convenio 155 de la OIT y al
art.3 de la Carta Social Europea.
3. Perspectiva de
género….
… nos hallamos
ante una disposición, (art.52d) ET), que es aparentemente neutra, pero que pone
a personas del sexo femenino en desventaja particular con respecto a personas
del masculino, en tanto que el despido por ausencias de corta duración derivado
de enfermedad afecta en mayor medida a las mujeres que a los hombres.
… sin entrar en el
juicio de constitucionalidad del art.52d) ET, a nivel convencional dicha
disposición supone una infracción del art.11 CEDAW, por cuanto se produce una
discriminación indirecta por razón de género en la garantía de los derechos a
la estabilidad en el empleo y a todas las prestaciones y otras condiciones de
servicio; el derecho a la seguridad social, en particular en casos de incapacidad
para trabajar y, en fin, el derecho a la protección de la salud y a la seguridad
en las condiciones de trabajo de las mujeres trabajadoras, que dadas las mayores
tasas de desempleo entre su colectivo, se ven lógicamente más afectadas por el
precepto en cuestión”.
8. Concluyo esta
entrada, resaltando nuevamente la importancia de la sentencia del TSJ cuya lectura
es altamente recomendable. Ahora tocar estar atentos al Consejo de Ministros
del día 18 y esperar a conocer en qué términos se produce la anunciada
derogación del art. 52 d) LET. Los juristas ya sabemos que debemos estar
siempre atentos al contenido concreto de las normas y de las resoluciones
judiciales, más allá de las declaraciones políticas o de los titulares periodísticos.
Mientras tanto,
buena lectura.
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