martes, 25 de febrero de 2025

¿Qué cabe en las cláusulas “anti absentismo? Una nota a propósito de la sentencia del TS de 20 de enero de 2025.


1. La lectura de la sentencia    dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo el 20 de enero, de la que fue ponente el magistrado Juan Molins, también integrada por los magistrados Antonio V. Sempere e Ignacio García-Perrote, y la magistrada María Luz García, me ha suscitado la duda  que quiero compartir con los lectores y lectoras del blog.

El texto de la sentencia ha sido publicado en el BOE el 21 de febrero  , habiéndose ordenado su publicación por Resolución de 12 de febrero de la Dirección General de Trabajo. En el fundamento de derecho primero y único de la citada Resolución se expone que “De conformidad con lo establecido en el artículo 166.3 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, cuando la sentencia sea anulatoria, en todo o en parte, del convenio colectivo impugnado y éste hubiera sido publicado, también se publicará en el boletín oficial en que aquél se hubiere insertado. En este caso, al haber sido publicada la sentencia que declaró la nulidad parcial de un precepto del Convenio colectivo y haber sido anulada dicha sentencia por una instancia jurisdiccional superior, procede igualmente la publicación del último pronunciamiento judicial”  

La sentencia del TS estima, en los mismos términos que el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe, el recurso de casación interpuesto por la parte empresarial contra la dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional el 22 de enero de 2024  , de la que fue ponente el magistrado Ramón Gallo. Los escuetos resúmenes de ambas son los siguientes: “Verallia Spain SA. Impugnación parcial de convenio colectivo de empresa. Incentivo de mejora que pretende combatir el absentismo” TS); “Impugnación de convenio colectivo. Discriminación indirecta por razón de sexo y por razón de enfermedad” (AN).

La sentencia ya ha merecido la atención de la doctrina laboralista y de los diarios jurídicos electrónicos. Así, la profesora Mar Alarcón ha analizado el caso en su artículo “La negociación colectiva, la lucha contra la discriminación y el absentismo laboral”  Por su parte, en el diario Confilegal encontramos el artículo de su redactor Carlos Berbel “El Tribunal Supremo avala los incentivos contra el absentismo siempre que no sean discriminatorios”  Desde la misma perspectiva que la anterior, la redactora de Noticiastrabajo, de Huffpost, Esperanza Murcia, publicó el artículo “Confirmado por el Supremo: las empresas no pueden contar las faltas médicas o por conciliación a la hora de dar el plus contra absentismo”, acompañado del subtítulo “El Tribunal Supremo permite regular el plus contra el absentismo siempre que no se tengan en cuentas faltas que podrían ser discriminatorias” 

2. Resumo con brevedad el marco en el que se inserta el conflicto. Se inicia en sede judicial con la presentación de demanda, en procedimiento de impugnación de convenio colectivo, por parte de la Confederación General del Trabajo (CGT) el 25 de noviembre de 2023, ratificada en el acto de juicio, el que se pedía la declaración de ilegalidad y nulidad de este contenido del Convenio Colectivo de la empresa Verallia Spain S.A (fábricas)

“Artículo 49. Incentivo de mejora.

El Incentivo de Mejora es una retribución mensual, de carácter individual, y su cobro se ponderará, en función delos resultados de cada Centro, para cada trabajador/a teniendo en cuenta el número de ausencias individuales (sin computar las vacaciones, diferencias horarias, ni licencias sindicales)....

... Pago: En función de las ausencias individuales de cada mes (Cierre de nómina en 2022 A partir del 1enero 2023, una vez realizadas las modificaciones pertinentes en el sistema, las ausencias individuales serán contabilizadas e imputadas en el mes natural.):

- Menos de 8 horas de ausencia en el mes = 100 % de la cuantía que corresponda al centro de trabajo.

- Mayor o igual a 8 horas y menos de 16 horas = 70 % de la cuantía que corresponda al centro de trabajo.

- Mayor o igual a 16 horas y menos de 24 horas = 30 % de la cuantía que corresponda al centro de trabajo.

- Mayor o igual a 24 horas = 0% de la cuantía que corresponda al centro de trabajo.

A efectos de cálculo de las ausencias individuales para el pago no se tendrán en cuenta los permisos retribuidos que obedecieran al fallecimiento de cónyuge, padre-madre y/o hijas-os de la persona trabajadora”.

La parte demandante solicitaba la declaración de nulidad de esta cláusula por considerarla ilegal, al considerar “... de forma implícita como absentismo a efectos del cálculo delas ausencias individuales para el pago del incentivo de mejora, de los permisos contemplados en el artículo 33del convenio colectivo, concretamente, de los previstos en el apartado a) : los de fallecimiento de abuelos/as, nietos/as , hermanos/as, tíos/as y sobrinos/as carnales de ambos cónyuges , enfermedad grave del cónyuge, padres , e hijos/as, abuelos/as y hermanos/as de ambos cónyuges, asistencia a consulta del médico de familia del servicio público de salud para el trabajador/a e y/o menores de 12 años o persona con discapacidad que no desempeñe una actividad retribuida , asistencia a consulta del especialista del servicio público de salud, y, en el apartado a bis ), los permisos para el cuidado de lactante hasta que cumpla 9 meses, por nacimiento prematuro y para exámenes prenatales”.

En su oposición a la demanda, la representación letrada de la empresa manifestó que esta “...  fabrica vidrio y su actividad se estructura en jornada 24 / 7 donde la presencia de los trabajadores es altamente relevante para evitar fallos críticos de ahí que se vincule el percibo del objetivo so brela presencialidad premiándose con incentivo adicional al salario cuando no se producen puntos críticos”. Que el art. 33 se complementaba con el 49bis “que regula la Prima de absentismo que prima la presencia colectiva de forma que la persona que asiste se puede ver premiado, es un premio, adicional al salario ordinario... Destacó que la IT se complementa pero no se premia no existiendo discriminación pues se procura la reducción del absentismo y mejora de la productividad. Siendo la causa del art. 49 es el fomento de la presencialidad para que no se produzcan defectos críticos. Refirió que en caso de estimarse la demanda debería decretarse la nulidad del art. 49 en su totalidad no solo de determinados apartados”.  

Por parte del Ministerio Fiscal, se interesó sentencia en la que se declarase haber lugar a la pretensión subsidiaria de la demanda, es decir la nulidad de la cláusula antes referenciada.

3. La AN estimó la demanda. Declaró que se operaba una discriminación directa por enfermedad o estado de salud, prohibida por el art. 2.3 de la Ley 15/2.022, una discriminación indirecta por razón de sexo, y una discriminación por asociación por razón de enfermedad.

Contra la citada sentencia se interpuso recurso de casación por la parte empresarial, articulado en tres motivos, cuya fundamentación conocemos en el apartado 5 del fundamento de derecho primero:

“a) El primero, amparado en el art. 207.e) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante LRJS), denuncia la infracción del art. 49 del Convenio Colectivo de Verallia, del art. 14 de la Constitución y del art. 1.3de la Ley 15/2022. Argumenta que la regulación de ese incentivo no es discriminatoria.

b) El segundo motivo, formulado con el mismo amparo procesal, denuncia la infracción del art. 37.1 de la Constitución en relación con el art. 1275 del Código Civil y de los arts. 26, 163 y 164 de la LRJS. Alega que la estimación de la demanda desvirtúa la naturaleza del incentivo de mejora. Por ello, considera que, si se estima la demanda, debería anularse todo el art. 49 del convenio de empresa, que regula ese incentivo. Ello conduciría a la supresión de este plus.

c) El tercer motivo, sustentado en el art. 20.7.b) de la LRJS, denuncia la vulneración del art. 163 y siguientes de la LRJS. Sostiene que concurre la excepción de inadecuación del procedimiento de impugnación de convenios colectivos”.

EL TS rechazará, primeramente, el tercer motivo, ya que es del parecer, muy correctamente a mi entender, que aquello que se solicita en la demanda, la declaración de nulidad parcial de un convenio colectivo por ilegalidad, “tiene correcto encuadre en la modalidad procesal de impugnación de convenios colectivos, regulada en el art. 163 y ss de la LRJS”.   

4. Como ya sabemos, el TS estimará el recurso, en concreto el primer motivo, por lo que no entrará a conocer del segundo, siendo el fundamento de derecho tercero en donde se expone con detalle la tesis que le llevará al fallo estimatorio. A tal efecto, recuerda el contenido de la cláusula impugnada y pasa inmediatamente, en primer lugar a examinar si incurre en una discriminación por razón de enfermedad (tesis de la demanda, aceptada por la AN, e impugnada por la empresa). Concluye que “Si se interpretase esa norma colectiva en el sentido de que se calcula el importe de este plus computando las ausencias individuales debidas a la enfermedad, se vulneraría el art. 2.3 de la Ley 15/2022).

Entra a continuación en el examen de la existencia, o no, de discriminación indirecta por razón de sexo, con un amplio repaso de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de la propia Sala, para concluir que “Los derechos de conciliación de la vida laboral y familiar se ejercitan mayoritariamente por las trabajadoras. Silas ausencias individuales debidas a la conciliación de la vida familiar y laboral tuvieran como consecuencia que la persona trabajadora no percibiera este complemento salarial o lo cobrase con una cuantía inferior a la que hubiera recibido si no hubiera ejercitado su derecho a la conciliación de la vida personal y familiar, en tal caso se trataría de una discriminación indirecta por razón de sexo porque conllevaría consecuencias laborales negativas debidas al ejercicio por las trabajadoras de los derechos de conciliación de la vida laboral y familiar”.

Por fin, se detiene en el examen de la posible discriminación por asociación por razón de enfermedad, concluyendo que, si se percibiera un salario inferior por razón de cuidado de un familiar, la empresa estaría incurriendo en una discriminación prohibida expresamente por la Ley 15/2022.  

5. Hasta aquí, no hay a mi entender diferencia alguna con la sentencia de la AN, más exactamente con su fundamentación jurídica para llegar al fallo estimatorio de la demanda.

Será en el fundamento de derecho sexto cuando el alto tribunal se aparte de aquella, con una previa mención (¿a modo de apoyo?) de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de enero de 2018 (asunto C-270/16), que fue analizada por mi parte en la entrada “Sobre discapacidad, enfermedad y absentismo. El juez nacional, sólo ante el peligro (perdón, ante el caso). A propósito de la sentencia del TJUE de 18 de enero de 2018 (asunto C-270/16)” (remito también para un examen más detallado del caso a la entrada “ El TSJ de Castilla-La Mancha confirma que existe discriminación cuando se procede al despido de un trabajador por bajas en el trabajo que derivan de su estado de discapacidad. Notas a la sentencia de 10 de abril de 2019, y recordatorio de las sentencias del TJUE y del JS”  ). El TS extrae un breve fragmento de la sentencia del TJUE en la que se afirmaba que “combatir el absentismo laboral constituye una finalidad legítima a efectos del artículo 2.2 b), inciso i), de la Directiva 2000/78, dado que se trata de una medida de política de empleo”.

Para la Sala, en una afirmación muy general y que escapa a mi parecer del ámbito estrictamente jurídico por la multiplicidad de factores que pueden dar lugar a este, “combatir el absentismo es una causa lícita que pretende afrontar un grave problema”. Reitera lo ya expuesto con anterioridad, es decir que se debe combatir “sin vulnerar la Constitución; ni la Ley 15/2022, de 12de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación; ni la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres”, y llega a la conclusión que es la que me ha suscitado la duda que ha dado lugar a este artículo: “Ello significa que las ausencias que pueden computarse a estos efectos no pueden estar causadas ni por enfermedad, ni por las citadas medidas de conciliación de la vida familiar y laboral, ni tampoco deben causar discriminación por asociación. Sí que podrán computarse las ausencias injustificadas, así como las ausencias debidas a permisos que no constituyan una discriminación prohibida. Por ejemplo, sí que sería dable computara estos efectos las ausencias por cambio de domicilio habitual o para concurrir a exámenes, en la medida en que no causen discriminación” (la negrita es mía).

Desarrolla más extensamente esta tesis en apartados posteriores del citado fundamento de derecho, manifestando que si se confirmara la sentencia recurrida “la consecuencia será que un trabajador que se haya ausentado del trabajo por una causa no justificada o por una causa que no sea discriminatoria (por ejemplo, el permiso de un día por traslado de domicilio habitual establecido en el convenio colectivo) tendrá derecho al 100% de la cuantía del complemento correspondiente a su centro de trabajo. Dejaría de ser un plus de productividad, calidad y asistencia al trabajo y pasaría a ser un plus de productividad y calidad, lo que desnaturalizaría este complemento salarial pactado por el empresario con los representantes de los trabajadores” (la negrita es mía).

Y a modo de refuerzo de la tesis ya antes expuesta, afirma nuevamente que “A juicio de esta Sala, la regulación del incentivo de mejora no es nula cuando tiene en cuenta las ausencias al trabajo que no están justificadas o se deben a factores no discriminatorios: ajenas a la discriminación por razón de enfermedad, a la discriminación por razón de sexo o a la discriminación por asociación”. En definitiva. “no procede declarar la nulidad del art. 49 del Convenio colectivo de Verallia, que regula el incentivo de mejora, porque es lícito establecer un plus salarial para combatir el absentismo que tenga en cuenta las ausencias al trabajo no justificadas o que no constituyan uno de los factores de discriminación prohibidos, sin perjuicio de que, al interpretar y aplicar ese precepto, además de las ausencias que se mencionan expresamente en el convenio colectivo (permisos por fallecimiento de cónyuge...) se excluyan también las que son discriminatorias” (la negrita es mía).

Para concluir que, al ser posible una interpretación del art. 49 del convenio colectivo que sea ajustada a derecho, de acuerdo a la tesis anteriormente expuesta, no puede anularse el convenio colectivo porque “porque ello supondría que el incentivo de mejora, que pretende aumentar la productividad, mejorar la calidad y combatir el absentismo, se abonaría con la misma cantidad, calculada en función de la productividad y calidad, a todos los trabajadores del mismo centro, con independencia de sus ausencias, aunque estas fueran injustificadas o su cómputo no vulnerase los derechos fundamentales de los trabajadores”.

6. Y aquí les dejo mi duda: en su sentencia, el TS acepta que no es discriminatorias una causa de inasistencia al trabajo que tiene una cobertura legal expresamente reconocida, como el traslado de domicilio, y otra también reconocida legalmente pero necesitada de concreción convencional respeto a su disfrute en cuanto a tiempo y remuneración, cuál es el permiso para asistencia a exámenes.

Me pregunto: si seguimos el criterio del TS, una persona trabajadora que tenga reconocido por vía convencional la concreción de su derecho al permiso para exámenes, por ejemplo el mes de junio, y falte un número de horas al trabajo que le impida percibir, parcial o totalmente el “incentivo de mejora”. ¿no está siendo tratada de peor condición jurídica que aquel compañero o compañera que no cursa estudios que le dan derecho al disfrute del permiso para exámenes?

¿Quién debe proceder al traslado de su domicilio habitual, y hace uso del derecho legal reconocido en la Ley del Estatuto de los trabajadores, y que es reproducido, en alguna ocasión mejorado en su duración, en prácticamente todos los convenios colectivos, será tratado de peor condición que quien, por no tener necesidad, no haga uso de ese derecho?

En definitiva, si un trabajador o trabajadora ejerce los derechos reconocidos en vía legal y convencional, que supongan una disminución de horas de trabajo, puede dejar de percibir, parcial o totalmente, el incentivo de mejora. ¿Vestimos a un santo, el ejercicio de un derecho, para desvestir a otro, la perdida de un complemento económico”? Dejo aquí mi duda planteada.

Buena lectura.

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