1. La lectura de
la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal
Supremo el 20 de enero, de la que fue ponente el magistrado Juan Molins,
también integrada por los magistrados Antonio V. Sempere e Ignacio
García-Perrote, y la magistrada María Luz García, me ha suscitado la duda que quiero compartir con los lectores y
lectoras del blog.
El texto de la
sentencia ha sido publicado en el BOE el 21 de febrero , habiéndose ordenado su publicación por
Resolución de 12 de febrero de la Dirección General de Trabajo. En el
fundamento de derecho primero y único de la citada Resolución se expone que “De
conformidad con lo establecido en el artículo 166.3 de la Ley 36/2011, de 10 de
octubre, reguladora de la jurisdicción social, cuando la sentencia sea
anulatoria, en todo o en parte, del convenio colectivo impugnado y éste hubiera
sido publicado, también se publicará en el boletín oficial en que aquél se
hubiere insertado. En este caso, al haber sido publicada la sentencia que
declaró la nulidad parcial de un precepto del Convenio colectivo y haber sido
anulada dicha sentencia por una instancia jurisdiccional superior, procede
igualmente la publicación del último pronunciamiento judicial”
La sentencia del
TS estima, en los mismos términos que el Ministerio Fiscal en su preceptivo
informe, el recurso de casación interpuesto por la parte empresarial contra la
dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional el 22 de enero de 2024 , de la que fue ponente el magistrado
Ramón Gallo. Los escuetos resúmenes de ambas son los siguientes: “Verallia
Spain SA. Impugnación parcial de convenio colectivo de empresa. Incentivo de
mejora que pretende combatir el absentismo” TS); “Impugnación de convenio
colectivo. Discriminación indirecta por razón de sexo y por razón de enfermedad”
(AN).
La sentencia ya ha merecido la atención de la doctrina laboralista y de los diarios jurídicos electrónicos. Así, la profesora Mar Alarcón ha analizado el caso en su artículo “La negociación colectiva, la lucha contra la discriminación y el absentismo laboral” Por su parte, en el diario Confilegal encontramos el artículo de su redactor Carlos Berbel “El Tribunal Supremo avala los incentivos contra el absentismo siempre que no sean discriminatorios” Desde la misma perspectiva que la anterior, la redactora de Noticiastrabajo, de Huffpost, Esperanza Murcia, publicó el artículo “Confirmado por el Supremo: las empresas no pueden contar las faltas médicas o por conciliación a la hora de dar el plus contra absentismo”, acompañado del subtítulo “El Tribunal Supremo permite regular el plus contra el absentismo siempre que no se tengan en cuentas faltas que podrían ser discriminatorias”
2. Resumo con
brevedad el marco en el que se inserta el conflicto. Se inicia en sede judicial
con la presentación de demanda, en procedimiento de impugnación de convenio
colectivo, por parte de la Confederación General del Trabajo (CGT) el 25 de
noviembre de 2023, ratificada en el acto de juicio, el que se pedía la
declaración de ilegalidad y nulidad de este contenido del Convenio Colectivo de
la empresa Verallia Spain S.A (fábricas)
“Artículo 49.
Incentivo de mejora.
El Incentivo de
Mejora es una retribución mensual, de carácter individual, y su cobro se
ponderará, en función delos resultados de cada Centro, para cada trabajador/a
teniendo en cuenta el número de ausencias individuales (sin computar las
vacaciones, diferencias horarias, ni licencias sindicales)....
... Pago: En
función de las ausencias individuales de cada mes (Cierre de nómina en 2022 A
partir del 1enero 2023, una vez realizadas las modificaciones pertinentes en el
sistema, las ausencias individuales serán contabilizadas e imputadas en el mes
natural.):
- Menos de 8 horas
de ausencia en el mes = 100 % de la cuantía que corresponda al centro de
trabajo.
- Mayor o igual a
8 horas y menos de 16 horas = 70 % de la cuantía que corresponda al centro de
trabajo.
- Mayor o igual a
16 horas y menos de 24 horas = 30 % de la cuantía que corresponda al centro de
trabajo.
- Mayor o igual a
24 horas = 0% de la cuantía que corresponda al centro de trabajo.
A efectos de
cálculo de las ausencias individuales para el pago no se tendrán en cuenta los
permisos retribuidos que obedecieran al fallecimiento de cónyuge, padre-madre
y/o hijas-os de la persona trabajadora”.
La parte demandante
solicitaba la declaración de nulidad de esta cláusula por considerarla ilegal, al
considerar “... de forma implícita como absentismo a efectos del cálculo delas
ausencias individuales para el pago del incentivo de mejora, de los permisos
contemplados en el artículo 33del convenio colectivo, concretamente, de los
previstos en el apartado a) : los de fallecimiento de abuelos/as, nietos/as ,
hermanos/as, tíos/as y sobrinos/as carnales de ambos cónyuges , enfermedad
grave del cónyuge, padres , e hijos/as, abuelos/as y hermanos/as de ambos
cónyuges, asistencia a consulta del médico de familia del servicio público de
salud para el trabajador/a e y/o menores de 12 años o persona con discapacidad
que no desempeñe una actividad retribuida , asistencia a consulta del
especialista del servicio público de salud, y, en el apartado a bis ), los
permisos para el cuidado de lactante hasta que cumpla 9 meses, por nacimiento prematuro
y para exámenes prenatales”.
En su oposición a
la demanda, la representación letrada de la empresa manifestó que esta “... fabrica vidrio y su actividad se estructura en
jornada 24 / 7 donde la presencia de los trabajadores es altamente relevante
para evitar fallos críticos de ahí que se vincule el percibo del objetivo so brela
presencialidad premiándose con incentivo adicional al salario cuando no se
producen puntos críticos”. Que el art. 33 se complementaba con el 49bis “que
regula la Prima de absentismo que prima la presencia colectiva de forma que la
persona que asiste se puede ver premiado, es un premio, adicional al salario
ordinario... Destacó que la IT se complementa pero no se premia no existiendo
discriminación pues se procura la reducción del absentismo y mejora de la
productividad. Siendo la causa del art. 49 es el fomento de la presencialidad
para que no se produzcan defectos críticos. Refirió que en caso de estimarse la
demanda debería decretarse la nulidad del art. 49 en su totalidad no solo de
determinados apartados”.
Por parte del
Ministerio Fiscal, se interesó sentencia en la que se declarase haber lugar a
la pretensión subsidiaria de la demanda, es decir la nulidad de la cláusula
antes referenciada.
3. La AN estimó la
demanda. Declaró que se operaba una discriminación directa por enfermedad o estado
de salud, prohibida por el art. 2.3 de la Ley 15/2.022, una discriminación indirecta
por razón de sexo, y una discriminación por asociación por razón de enfermedad.
Contra la citada
sentencia se interpuso recurso de casación por la parte empresarial, articulado
en tres motivos, cuya fundamentación conocemos en el apartado 5 del fundamento
de derecho primero:
“a) El primero,
amparado en el art. 207.e) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (en
adelante LRJS), denuncia la infracción del art. 49 del Convenio Colectivo de
Verallia, del art. 14 de la Constitución y del art. 1.3de la Ley 15/2022.
Argumenta que la regulación de ese incentivo no es discriminatoria.
b) El segundo
motivo, formulado con el mismo amparo procesal, denuncia la infracción del art.
37.1 de la Constitución en relación con el art. 1275 del Código Civil y de los
arts. 26, 163 y 164 de la LRJS. Alega que la estimación de la demanda desvirtúa
la naturaleza del incentivo de mejora. Por ello, considera que, si se estima la
demanda, debería anularse todo el art. 49 del convenio de empresa, que regula
ese incentivo. Ello conduciría a la supresión de este plus.
c) El tercer
motivo, sustentado en el art. 20.7.b) de la LRJS, denuncia la vulneración del
art. 163 y siguientes de la LRJS. Sostiene que concurre la excepción de
inadecuación del procedimiento de impugnación de convenios colectivos”.
EL TS rechazará,
primeramente, el tercer motivo, ya que es del parecer, muy correctamente a mi
entender, que aquello que se solicita en la demanda, la declaración de nulidad
parcial de un convenio colectivo por ilegalidad, “tiene correcto encuadre en la
modalidad procesal de impugnación de convenios colectivos, regulada en el art.
163 y ss de la LRJS”.
4. Como ya
sabemos, el TS estimará el recurso, en concreto el primer motivo, por lo que no
entrará a conocer del segundo, siendo el fundamento de derecho tercero en donde
se expone con detalle la tesis que le llevará al fallo estimatorio. A tal
efecto, recuerda el contenido de la cláusula impugnada y pasa inmediatamente,
en primer lugar a examinar si incurre en una discriminación por razón de enfermedad
(tesis de la demanda, aceptada por la AN, e impugnada por la empresa). Concluye
que “Si se interpretase esa norma colectiva en el sentido de que se calcula el
importe de este plus computando las ausencias individuales debidas a la
enfermedad, se vulneraría el art. 2.3 de la Ley 15/2022).
Entra a continuación
en el examen de la existencia, o no, de discriminación indirecta por razón de
sexo, con un amplio repaso de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y
de la propia Sala, para concluir que “Los derechos de conciliación de la vida
laboral y familiar se ejercitan mayoritariamente por las trabajadoras. Silas
ausencias individuales debidas a la conciliación de la vida familiar y laboral
tuvieran como consecuencia que la persona trabajadora no percibiera este
complemento salarial o lo cobrase con una cuantía inferior a la que hubiera
recibido si no hubiera ejercitado su derecho a la conciliación de la vida
personal y familiar, en tal caso se trataría de una discriminación indirecta
por razón de sexo porque conllevaría consecuencias laborales negativas debidas
al ejercicio por las trabajadoras de los derechos de conciliación de la vida
laboral y familiar”.
Por fin, se
detiene en el examen de la posible discriminación por asociación por razón de enfermedad,
concluyendo que, si se percibiera un salario inferior por razón de cuidado de
un familiar, la empresa estaría incurriendo en una discriminación prohibida
expresamente por la Ley 15/2022.
5. Hasta aquí, no
hay a mi entender diferencia alguna con la sentencia de la AN, más exactamente
con su fundamentación jurídica para llegar al fallo estimatorio de la demanda.
Será en el fundamento
de derecho sexto cuando el alto tribunal se aparte de aquella, con una previa mención
(¿a modo de apoyo?) de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea
de 18 de enero de 2018 (asunto C-270/16), que fue analizada por mi parte en la
entrada “Sobre discapacidad, enfermedad y absentismo. El juez nacional, sólo
ante el peligro (perdón, ante el caso). A propósito de la sentencia del TJUE de
18 de enero de 2018 (asunto C-270/16)” (remito también para un examen más detallado del caso a la entrada “ El TSJ de
Castilla-La Mancha confirma que existe discriminación cuando se procede al
despido de un trabajador por bajas en el trabajo que derivan de su estado de
discapacidad. Notas a la sentencia de 10 de abril de 2019, y recordatorio de
las sentencias del TJUE y del JS” ). El TS extrae un breve fragmento de la sentencia del TJUE en la que se
afirmaba que “combatir el absentismo laboral constituye una finalidad legítima
a efectos del artículo 2.2 b), inciso i), de la Directiva 2000/78, dado que se
trata de una medida de política de empleo”.
Para la Sala, en
una afirmación muy general y que escapa a mi parecer del ámbito estrictamente
jurídico por la multiplicidad de factores que pueden dar lugar a este, “combatir
el absentismo es una causa lícita que pretende afrontar un grave problema”.
Reitera lo ya expuesto con anterioridad, es decir que se debe combatir “sin
vulnerar la Constitución; ni la Ley 15/2022, de 12de julio, integral para la
igualdad de trato y la no discriminación; ni la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de
marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres”, y llega a la conclusión
que es la que me ha suscitado la duda que ha dado lugar a este artículo: “Ello
significa que las ausencias que pueden computarse a estos efectos no pueden
estar causadas ni por enfermedad, ni por las citadas medidas de conciliación de
la vida familiar y laboral, ni tampoco deben causar discriminación por
asociación. Sí que podrán computarse las ausencias injustificadas, así como
las ausencias debidas a permisos que no constituyan una discriminación
prohibida. Por ejemplo, sí que sería dable computara estos efectos las
ausencias por cambio de domicilio habitual o para concurrir a exámenes, en la
medida en que no causen discriminación” (la negrita es mía).
Desarrolla más
extensamente esta tesis en apartados posteriores del citado fundamento de
derecho, manifestando que si se confirmara la sentencia recurrida “la
consecuencia será que un trabajador que se haya ausentado del trabajo por una
causa no justificada o por una causa que no sea discriminatoria (por
ejemplo, el permiso de un día por traslado de domicilio habitual establecido en
el convenio colectivo) tendrá derecho al 100% de la cuantía del complemento
correspondiente a su centro de trabajo. Dejaría de ser un plus de
productividad, calidad y asistencia al trabajo y pasaría a ser un plus de
productividad y calidad, lo que desnaturalizaría este complemento salarial
pactado por el empresario con los representantes de los trabajadores” (la
negrita es mía).
Y a modo de
refuerzo de la tesis ya antes expuesta, afirma nuevamente que “A juicio de esta
Sala, la regulación del incentivo de mejora no es nula cuando tiene en cuenta
las ausencias al trabajo que no están justificadas o se deben a factores no
discriminatorios: ajenas a la discriminación por razón de enfermedad, a la
discriminación por razón de sexo o a la discriminación por asociación”. En
definitiva. “no procede declarar la nulidad del art. 49 del Convenio colectivo
de Verallia, que regula el incentivo de mejora, porque es lícito establecer
un plus salarial para combatir el absentismo que tenga en cuenta las ausencias
al trabajo no justificadas o que no constituyan uno de los factores de
discriminación prohibidos, sin perjuicio de que, al interpretar y aplicar
ese precepto, además de las ausencias que se mencionan expresamente en el
convenio colectivo (permisos por fallecimiento de cónyuge...) se excluyan también
las que son discriminatorias” (la negrita es mía).
Para concluir que,
al ser posible una interpretación del art. 49 del convenio colectivo que sea ajustada
a derecho, de acuerdo a la tesis anteriormente expuesta, no puede anularse el
convenio colectivo porque “porque ello supondría que el incentivo de mejora, que
pretende aumentar la productividad, mejorar la calidad y combatir el
absentismo, se abonaría con la misma cantidad, calculada en función de la
productividad y calidad, a todos los trabajadores del mismo centro, con independencia
de sus ausencias, aunque estas fueran injustificadas o su cómputo no vulnerase
los derechos fundamentales de los trabajadores”.
6. Y aquí les dejo
mi duda: en su sentencia, el TS acepta que no es discriminatorias una causa de
inasistencia al trabajo que tiene una cobertura legal expresamente reconocida,
como el traslado de domicilio, y otra también reconocida legalmente pero necesitada
de concreción convencional respeto a su disfrute en cuanto a tiempo y
remuneración, cuál es el permiso para asistencia a exámenes.
Me pregunto: si
seguimos el criterio del TS, una persona trabajadora que tenga reconocido por vía
convencional la concreción de su derecho al permiso para exámenes, por ejemplo
el mes de junio, y falte un número de horas al trabajo que le impida percibir,
parcial o totalmente el “incentivo de mejora”. ¿no está siendo tratada de peor
condición jurídica que aquel compañero o compañera que no cursa estudios que le
dan derecho al disfrute del permiso para exámenes?
¿Quién debe
proceder al traslado de su domicilio habitual, y hace uso del derecho legal
reconocido en la Ley del Estatuto de los trabajadores, y que es reproducido, en
alguna ocasión mejorado en su duración, en prácticamente todos los convenios
colectivos, será tratado de peor condición que quien, por no tener necesidad,
no haga uso de ese derecho?
En definitiva, si
un trabajador o trabajadora ejerce los derechos reconocidos en vía legal y
convencional, que supongan una disminución de horas de trabajo, puede dejar de
percibir, parcial o totalmente, el incentivo de mejora. ¿Vestimos a un santo, el
ejercicio de un derecho, para desvestir a otro, la perdida de un complemento económico”?
Dejo aquí mi duda planteada.
Buena lectura.
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