jueves, 25 de abril de 2019

El TSJ de Castilla-La Mancha confirma que existe discriminación cuando se procede al despido de un trabajador por bajas en el trabajo que derivan de su estado de discapacidad. Notas a la sentencia de 10 de abril de 2019, y recordatorio de las sentencias del TJUE y del JS.


1. El letrado Javier Martínez Guijarro ha tenido la amabilidad, que le agradezco, de enviarme la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha el 10 de abril, de la que fue ponente el magistrado José Ramón Solís, objeto de comentario en esta entrada.  

La indudable importancia de la resolución judicial radica en la confirmación de la tesis de nulidad de una extinción producida al amparo del art. 52 d) de la Ley del Estatuto de los trabajadores cuando las bajas que se han computado para alcanzar los umbrales numéricos que la permiten encuentran su razón de ser en el estafo físico de discapacidad en que se encuentra la persona trabajadora. En efecto, esa fue la tesis que acogió la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 deCuenca el 7 de marzo de 2018, a cuyo frente se encontraba el magistrado-juez Ramón González de la Aleja.

2. El litigio ahora resuelto, y que supongo que no acabará en el ámbito judicial autonómico porque la empresa interpondrá recurso de casación para la unificación de doctrina, encuentra su origen en la demanda interpuesta por el trabajador y que llevó al juzgador a presentar cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. ELTJUE dio respuesta en la sentencia de 18 de enero de2018 (asunto C-270/16), que fue objeto de atención detallada por mi parte enuna anterior entrada del blog, de la que reproduzco ahora algunos fragmentos por su indudable relación con las sentencias del JS y del TSJ.  

“... Pues bien, ahora ha sido el juez comunitario, el TJUE  el que deja sólo ante el peligro, perdón, ante el caso, al juez nacional (juzgado de lo social núm. 1 de Cuenca), para que se enfrente (ahora sólo, afortunadamente, con las armas de las leyes) y dé debida respuesta (ahora sólo, afortunadamente jurídica) al litigio del que conoció inicialmente en julio de 2015, como consecuencia de la demanda por despido interpuesta por un trabajador de la empresa de limpieza Ferroser Servicios Auxiliares, y que llevó a plantear, por las dudas jurídicas que le suscitaba el caso, una cuestión prejudicial ante el TJUE, al amparo de la posibilidad ofrecida por el art. 267 del Tratado de funcionamiento de dicho tribunal, mediante auto de 5 de mayo de 2016 y que permite tener a las personas interesadas un conocimiento muy detallado del caso fáctico y de la argumentación del juzgador para plantear la cuestión prejudicial al TJUE, siendo el objeto de litigio, tal como se expone ya en el inicio del auto el siguiente: “La redacción actual del artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores , y su aplicación sin excepciones a los trabajadores discapacitados, ocasiona una discriminación indirecta respecto a este colectivo cuando éstos se ven obligados a causar bajas por incapacidad temporal derivadas de la enfermedad causante de su discapacidad, con la consiguiente ausencia de su puesto de trabajo, por lo que un trato idéntico con respecto al resto de trabajadores sin tener en cuenta dicha condición personal implica su salida inmediata del mercado de trabajo, así como que deban asumir una carga laboral negativa adicional o desventaja particular respecto de otras personas que no tienen dicha condición; siendo un colectivo especialmente vulnerable a ausentarse involuntariamente de su puesto de trabajo por consecuencia de la/s enfermedad/es crónicas que han motivado, precisamente, la declaración de su discapacidad”.  

La cuestión prejudicial concreta, y única, que formula fue la siguiente: “¿Se opone la Directiva 2000/78 a la aplicación de una norma legal nacional conforme a la que el empresario está facultado para despedir a un trabajador por causas objetivas, por falta[s] de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcance[n] el 20 % de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total de las faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el 5 % de las jornadas hábiles, o el 25 % en cuatro meses discontinuos dentro de un período de doce meses, en el caso de un trabajador al que se deba considerar discapacitado en el sentido de la Directiva cuando la baja laboral fue causada por la discapacidad?”»


El fallo de la sentencia del TJUE fue el siguiente: “El artículo 2, apartado 2, letra b), inciso i), de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que permite al empresario despedir a un trabajador debido a las faltas de asistencia de éste al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, cuando tales ausencias sean consecuencia de enfermedades atribuibles a la discapacidad de ese trabajador, salvo que dicha normativa tenga la finalidad legítima de combatir el absentismo y no vaya más allá de lo necesario para alcanzar esa finalidad, lo cual corresponde evaluar al órgano jurisdiccional remitente”.

El litigio del que ha conocido el TJUE encuentra su origen en sede judicial española con la presentación de demanda, en procedimiento por despido, por parte de una trabajador que prestaba sus servicios desde julio de 1993 con la categoría profesional de limpiador en un hospital de la ciudad de Cuenca dependiente de la Comunidad Autónoma, haciéndose mención expresa en la sentencia (apartado 13) que el trabajador prestó sus servicios “sin incidentes, tanto para esa empresa como para las que le habían empleado previamente. En ningún momento tuvo problema laboral alguno ni fue sancionado”.

Al trabajador se le reconoció la condición de discapacitado por resolución administrativa de 15 de septiembre de 2014, en un grado del 37 %, “que se desglosaba en un 32 % debido a limitaciones físicas derivadas de una enfermedad del sistema endocrino-metabólico (obesidad) y de una limitación funcional de la columna vertebral, y en un 5 % debido a factores sociales complementarios”.

Consta en el supuesto de hecho que el trabajador estuvo durante diversos periodos de 2014 (todos los citados en el apartado 15, con anterioridad a la resolución administrativa) y 2015 en situación de incapacidad temporal, que según los servicios médicos de la sanidad pública guardaban relación con las patologías que habían dado lugar al reconocimiento de la discapacidad del trabajador, y de las que este dio debida cuenta informativa a la empresa a los efectos legales oportunos.

La extinción del contrato se produjo el 7 de julio de 2015, al amparo del art. 52.d) de la LET, por superar los límites fijados por dicha disposición respecto a las ausencias en el trabajo. 

En el caso objeto de examen, no se cuestionan por la parte demandante la existencia, ni tampoco la toma en consideración a efectos meramente cuantitativos, de las ausencias, y aquello que sí se plantea es que estaríamos en presencia de una discriminación por discapacidad, con la consiguiente obligación por parte del juzgador de declarar la nulidad de la decisión empresarial si tal discriminación queda debidamente probada, con alegación de que existiría “una vinculación directa entre dichas ausencias y su condición de discapacitado”. El demandante parte de la doctrina del TJUE sentada en su sentencia de 18 de diciembre de 2014, que versó sobre un despido como consecuencia del impacto negativo de la obesidad de un trabajador sobre su actividad laboral y de la argumentación del TJUE respecto a la posible consideración de aquella a los efectos de reconocimiento de una discapacidad, y tras exponer que su obesidad “es considerada como una discapacidad, oficialmente reconocida, y que deviene de enfermedades o dolencias físicas crónicas”, concluye que las ausencias laborales por la misma exclusivamente consideradas “no podrían ser utilizadas por la empresa como causa del despido objetivo, pues ello supondría una discriminación del actor por razón, precisamente, de su condición de discapacitado, añadiendo, con referencia ahora concreta al precepto normativo utilizado por la empresa para la extinción del contrato, que “En el artículo 52.d) del E.T . no se ofrece ninguna excepción, matización, condicionante o trato diferenciado que afecte a los trabajadores discapacitados, lo que implica que es una norma de carácter neutro, y es precisamente esa neutralidad la que produce en este caso en concreto -pero extensible a otros en los que, por causa de las enfermedades causantes de la discapacidad, las bajas laborales provocadas por las mismas fueran utilizadas por las empresas para motivar sus despidos objetivos- una clara situación de DISCRIMINACIÓN INDIRECTA”.
  
En su respuesta a la argumentación de la parte demandante, la empresa demandada llevó a cabo una interpretación formal del precepto cuestionado para fundamentar la justeza de su decisión. Argumentó, pues, que había respetado estrictamente la regulación normativa sobre la extinción contractual por causas objetivas, ya que existían, estaban probadas, las bajas del trabajador, que sobrepasaban los límites fijados por el art. 52 d) LET, y que se habían respetado todas las formalidades previstas (carta de despido con explicación de las causas y puesta a disposición de la indemnización a que tiene derecho el trabajador despedido). También, ahora más desde una perspectiva sustantiva o de fondo, expuso que era inexistente el ánimo discriminatorio alegado, ya que desconocía la condición de discapacitado del trabajador, y que en modo alguno podía infringir un precepto, el art. 52 d), “… construido como un catálogo expreso (y cerrado: numerus clausus) en el que sólo se pueden dejar de computar las faltas de asistencia al trabajo, a efectos del despido objetivo, en los concretos y tasados casos identificados en él…”, entre los que no hay ninguna referencia a las bajas derivadas o que encuentren su razón de ser en la discapacidad de la persona trabajadora.

Inmediatamente a continuación, una vez explicado el supuesto fáctico, el TJUE entra a resolver la cuestión prejudicial planteada, partiendo del recordatorio previo de que la Directiva 2000/78, en concreto art. 3.1 c), se aplica a las personas trabajadoras tanto del sector público como privado, y que dicha aplicación se efectúa “dentro del límite de las competencias conferidas a la Unión Europea”. La Sala cita expresamente la sentencia de 9 de marzo de 2017, asunto C-406/15, muy probablemente por tratarse de un litigio en el que está implicada una persona que trabaja en la Administración Pública (aunque, a diferencia del supuesto de la sentencia de 18 de enero de 2018, se trata de una funcionaria y no de una trabajadora por cuenta ajena).

También pasa revista el TJUE a su doctrina sobre la vinculación entre obesidad y discriminación, con menciones a la ya citada, y explicada, sentencia de 18 de diciembre de 2014. Inmediatamente después, repasa las circunstancias concretas del caso enjuiciado, y entrando ya en el examen de la normativa española cuestionada, el art. 52 d) LET, manifiesta, y a los efectos puramente formales no le falta razón, que la norma se aplica de manera idéntica a todas las personas, ya estén o no afectadas por una situación de discapacidad, por lo que no puede predicarse de la misma la existencia de una discriminación directa en el sentido de la Directiva 2000/78 (art. 2.2 a), dado que la extinción “se basa en  un criterio que no está indisociablemente ligado a la discapacidad”.

Respecto a la posible existencia de discriminación indirecta, el TJUE parte primeramente de sujurisprudencia“Chacón Navas” y “HK Danmark” para excluir la equiparación “pura y simple” de discriminación y enfermedad, manifestación que efectúa no sin antes haber apuntado que “incluir los días de baja por enfermedad ligada a la discapacidad en el cálculo de los días de baja por enfermedad equivale a asimilar una enfermedad ligada a una discapacidad al concepto general de enfermedad”.

El TJUE hace suyas las tesis del abogado general, y también del auto del JS, respecto a los mayores riesgos que sufre un trabajador discapacitado que otro que no lo esté, a los efectos de una posible aplicación del art. 52 d) LET como consecuencia de bajas de corta duración que tengan la misma patología que la que llevó en su momento a la declaración de discapacidad, y de ahí que efectivamente esa causa de extinción pueda perjudicar más a los trabajadores discapaces y suponer por ello, señala el TJUE con recordatorio de su doctrina sentada en el caso HK Dammark, “una diferencia de trato indirecta por motivos de discapacidad en el sentido del artículo 2, apartado 2, letra a) de la Directiva 2000/78”.

Diferencia que, para estar debida y objetivamente justificada, debe tener una finalidad legítima y los medios para su ser adecuados y necesarios, con el añadido expreso para el supuesto de diferencia de trato por razón de discapacidad que, respecto a las personas que se encuentren en tal situación, “el empresario o cualquier persona u organización a la que se aplique lo dispuesto en la presente Directiva, esté obligado, en virtud de la legislación nacional, a adoptar medidas adecuadas de conformidad con los principios contemplados en el artículo 5 para eliminar las desventajas que supone esa disposición, ese criterio o esa práctica”.  

No podía ser otra, si se recuerda el debate de la reforma laboral de 2012 sobre, concretamente, la modificación del art. 52 d) LET, y también con ocasión del texto original, que el gobierno español formulara, en sus observaciones escritas, que la finalidad del precepto es combatir el absentismo empresarial y evitar así “un incremento  indebido de los costes laborales empresariales”, que se manifiestan tanto en la obligación de asumir una parte del coste de la baja durante los quince primeros días como en la asunción del coste indirecto “que supone la singular dificultad de suplir ausencias cortas”.

 El TJUE acepta, y no lo hace ahora por primera vez sino que ya lo aceptó plenamente en el caso HK Dammark, que combatir el absentismo laboral constituye una “finalidad legítima” que requiere la norma comunitaria, que puede perfectamente inscribirse dentro del margen de apreciación de que disponen los Estados miembros para regular una determinada norma en la que se primen unos objetivos sobre otros en materia de política social y de empleo, así como de las medidas que deban contribuir a ello, pero inmediatamente, y aquí empieza el “sí pero no, no pero sí … sino todo lo contrario”, recuerda que hay que comprobar si los citados medios “son adecuados y no van más allá de los necesario para alcanzarla”, siendo en los apartados 46 a 51 de la sentencia cuando el tribunal le proporciona orientaciones al juzgador nacional sobre cómo resolver el litigio … en un sentido o en otro.

Repárese por ello en las siguientes tesis del TJUE: “corresponde al órgano jurisdiccional remitente verificar si los datos numéricos recogidos en el artículo 52, letra d), LET, se han concebido efectivamente para responder a la finalidad de combatir el absentismo laboral, sin incluir ausencias meramente puntuales y esporádicas”; debe tomar igualmente en consideración “todos los demás aspectos relevantes para efectuar dicha verificación, en particular los costes directos e indirectos que han de soportar las empresas como consecuencia del absentismo laboral”·; le corresponde verificar si el citado precepto “al establecer el derecho al despido de los trabajadores en caso de faltas de asistencia intermitentes por causa de enfermedad durante un determinado número de días, tiene, respecto a los empresarios, el efecto de un incentivo para la contratación y el mantenimiento en el puesto de trabajo”, en fin, al objeto de examinar si los medios previstos en el citado precepto “no van más allá de lo necesario para alcanzar la finalidad establecida”, procede situarlo “en el contexto en que se inscribe y tomar en consideración el perjuicio que puede ocasionar a las personas a que se refiere”. Igualmente, cuando se valore la proporcionalidad de tales medios, el juzgador “no deberá ignorar tampoco el riesgo que corren las personas afectadas por una discapacidad, que en general encuentran más dificultades que los trabajadores sin discapacidad para reincorporarse al mercado de trabajo y tienen necesidades específicas ligadas a la protección que requiere su estado”.

Tras estas orientaciones formuladas, el TJUE vuelve a recordar el contenido de la normativa española aplicable y las tesis del gobierno español respecto a la conveniencia, con dicho precepto, de mantener un equilibrio “entre los intereses de la empresa y la protección y seguridad de los trabajadores”. En tales observaciones (véase el apartado 53), el gobierno expone que las últimas modificaciones del artículo 52 d) LET fueron para incluir como ausencias justificadas y que no pueden tomarse en consideración para la extinción aquellas que obedezcan a un tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave”, manifestando que “precisamente, los trabajadores con discapacidad pueden encontrarse habitualmente en alguno de estos supuestos, en cuyo caso las ausencias atribuibles a la discapacidad no se computarán a efectos de un despido por faltas de asistencia intermitentes al trabajo”.

Nuevamente, tras recordar su doctrina de que las ausencias por motivo de enfermedad del trabajador “no cubren la totalidad de las situaciones de discapacidad, en el sentido de la Directiva 2000/78”, y que el propio gobierno español pone de manifiesto en sus observaciones que la normativa española reguladora de la protección específica de las personas con discapacidad (art. 40 RDLeg 1/2013), llama a “prevenir o compensar las desventajas ocasionadas por la discapacidad, incluida la posible aparición de enfermedades vinculadas a la discapacidad” concluye el TJUE dejando plenamente al juzgador nacional que resuelva… en un sentido u  otro, ya que afirma que tras todos los razonamientos anteriores “corresponde al órgano jurisdiccional remitente evaluar si, respecto de las personas con discapacidad, los medios previstos en el artículo 52, letra d), del Estatuto de los Trabajadores no van más allá de lo necesario para alcanzar la finalidad establecida”. 

Concluyo, de momento. Si hemos de hacer casos a las críticas manifestadas en el auto de planteamiento de la cuestión prejudicial, parecería que la sentencia de instancia debería ser estimatoria de la demanda, y que en cualquier caso se interpondría recurso de suplicación por la parte perjudicada, contra la sentencia. Pero, habrá que estar expectantes, ya que el caso continuará, seguro”.

3. En esta ocasión mis dosis de pitoniso jurídico fueron acertadas ya que el JS dictó sentencia el 7 de marzo de 2018 declarando la nulidad de la extinción contractual por haberse producido un trato discriminatorio con el trabajador afectado derivado de su estado de discapacidad. La sentencia fue brillantementeanalizada y diseccionada por el profesor Ignasi Beltrán de Hredia, que ya había dedicado mucha y rigurosa atención a la sentencia del TJUE y a las conclusiones del abogado general, por lo que es obligado remitir a todas las personas interesadas en el seguimiento de este caso a su lectura. En su muy cuidado artículo sobre la sentencia del JS el profesor Beltrán de Heredia explica que la sentencia construye la resolución del caso a partir de la siguiente argumentación:

“En primer lugar, recurre al caso FOA (C‑354/13 – relativo a una persona que padece obesidad) para afirmar que

«Partiendo de la base de que la obesidad que padece el actor en el presente caso es considerada como una discapacidad (administrativamente así reconocida) y que deviene de enfermedades o dolencias físicas crónicas, las ausencias laborales por la misma exclusivamente consideradas no podrían ser utilizadas por la empresa como causa del despido objetivo, pues ello supondría una discriminación del actor por razón, precisamente, de su condición de discapacitado».

En segundo lugar, entiende que lo anterior no queda neutralizado por el cumplimiento por parte de la empresa de todos los requisitos descritos en el art. 52.d ET ni tampoco por el hecho de que la empresa desconociera su condición de discapacitado. Al respecto, considera que, al tratarse de una discriminación indirecta derivada de la aplicación de una norma aparentemente neutra, la empresa queda liberada de la necesidad de aportar una justificación objetiva y razonable.
En tercer lugar, estima que la clave, volviendo a la sentencia del TJUE en el caso Ruiz Conejero, se encuentra en el hecho de que
«un trabajador discapacitado está, en principio, más expuesto al riesgo de que se le aplique el artículo 52, letra d), del Estatuto de los Trabajadores que un trabajador sin discapacidad. De este modo, corre un mayor riesgo de acumular días de baja por enfermedad y, por tanto, de alcanzar los límites previstos en el artículo 52, letra d), del Estatuto de los Trabajadores. Por tanto, queda de manifiesto que la regla establecida en esta disposición puede desfavorecer a los trabajadores con discapacidad y, de este modo, suponer una diferencia de trato indirecta por motivos de discapacidad en el sentido del artículo 2, apartado 2, letra b), de la Directiva 2000/78».

Y, en cuarto lugar, considera que ni la finalidad del art. 52.d ET de reducir los costes derivados del absentismo (directos y de Seguridad Social) ni el hecho de que el precepto ya no compute ciertas ausencias prolongadas y las derivadas a enfermedades graves, son suficientes para exculpar al art. 52 d) ET «de cualquier atisbo de discriminación a las personas afectadas por una discapacidad».

Especialmente porque, en relación a estas últimas ausencias que no computan (y que exigen que sean graves y que reciban tratamiento médico), no cubren«la totalidad de las situaciones de discapacidad y consecuencias patológicas incidentales de la misma derivadas»”.

4. Pues bien, contra la sentencia de instancia se interpuso recurso de suplicación que ha motivado la sentencia del TSJ castellano manchego de 10 de abril. Expongo a continuación los contenidos más relevantes a mi parecer de la sentencia, la cual sin duda merecerá también el cuidado análisis del profesor Beltrán de Heredia y demás integrantes de la doctrina laboralista. 

A) El primer motivo del recurso se ampara en el apartado a) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (“Reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión”), si bien la cita es la anteriormente vigente Ley de Procedimiento Laboral, cuestión que es subsanada por el propio TSJ. Según puede leerse en el fundamento de derecho primero, se alega vulneración de tres preceptos constitucionales (art. 9.3, 24.1 y 117.1), y el art. 267 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea. La tesis de la parte recurrente es que el juzgador de instancia no había seguido en su sentencia “los criterios marcados por la sentencia del TJUE de fecha 18/1/2018 que resolvía la cuestión prejudicial que le planteó el Juzgado de lo Social de Cuenca, extralimitándose de sus facultades jurisdiccionales al dictar una resolución basada en su concreta opinión sobre una norma que el TJUE ha considerado valida y acorde al derecho comunitario”.

Con contundencia innegable, jurídicamente hablando, el TSJ desestima este primer motivo, considerando “insostenible” la tesis defendida, al apoyarse en presupuestos “que no son ciertos”. El parecer del TSJ es que la sentencia de instancia se ajustó perfectamente a aquello que decidió el TJUE, sin ir en contra de sus criterios. La tesis del juzgador era que sería conveniente la modificación del art. 52 LET para excluir del cómputo de bajas a efectos de su cómputo aquellas vinculadas a enfermedades causantes del reconocimiento de la discapacidad del trabajador, pero ya que no está así regulado expresamente en la normativa vigente “procede entender que el despido ha deser calificado como nulo, por discriminatorio”. Es un argumentación la del JS, afirma el TSJ con tesis que comparto, que “no (es) carente de lógica, dado el contenido del pronunciamiento prejudicial”, y que puede ser contrarrestado con la argumentación jurídica adecuada para ello. Las referencias a la falta de intervención del legislador, y de lo que debería hacer, son tesis ciertamente propias del juzgador pero que en modo alguno son las que han llevado a su fallo, sino una argumentación anterior muy detallada sobre la existencia de discriminación indirecta al amparo de la normativa europea y española. No cabe “espiguear” entre las frases de un fundamento de derecho para seleccionar aquellas que se consideran más adecuadas para defender la tesis contraria, siendo así que la fundamentación de la sentencia de instancia es compleja y detallada por lo que, se esté o no de acuerdo jurídicamente con ella , que es otra cuestión a resolver, no vulnera “la vinculación que produce la cuestión prejudicial” y por consiguiente respeta plenamente los términos del art. 267 del TFUE.

B) El segundo motivo del recurso encuentra su razón de ser en la pretendida infracción de la normativa y jurisprudencia aplicable, es decir al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS. Hay una amplia batería de artículos de la normativa constitucional (los ya citados con anterioridad), estatal (art. 52 d y 55 LET; arts. 35.4, 40.1 y 2 de la Ley general sobre los derechos de las personas con discapacidad) y europea (arts. 1, 2, 3, 5 y 17 de la Directiva 2000/78/CE), guardando relación todos ellos con la sentencia del TJUE de 18 de enero de 2018.

Argumentación de la empresa: era desconocida la condición de discapacidad del trabajador, no habiéndolo este comunicado, por lo que en modo alguno una decisión como la adoptada podría basarse en la discapacidad y por ello carecería de todo ánimo discriminatorio. Corolario de lo anterior sería que la empresa aplicó con plena corrección y fundamentación jurídica el marco normativo vigente sobre la posibilidad de extinguir un contrato por causas objetivas, concretamente por bajas aún justificadas, en unos determinados porcentajes, mensuales y anual, del trabajador al trabajo.   

Tesis del TSJ para proceder a la desestimación: no tiene mayor importancia que la empresa conociera o no el estado físico del trabajador, ya que la sentencia de instancia baso su decisión en la aplicación de una norma (art. 52 d LET) aparentemente neutra pero que en realidad esconde, aunque fuera involuntariamente, una discriminación hacia las personas con discapacidad por estar más expuestos que un trabajador que no se vea afectado por esta, de “un riesgo adicional de estar de baja por una enfermedad relacionada con su discapacidad”, o lo que es lo mismo: más posibilidades de ir “acumulando” días de baja para llegar al umbral que permite la aplicación del art. 52 d) LET. Al llegar a esta conclusión el JS no se apartaría, pues, en modo alguno, de la resolución judicial del TJUE, que interpretó el precepto en el sentido de no ser conforme a la normativa comunitaria cuando se aplicara tomando en consideración ausencias debidas a enfermedades atribuibles a la discapacidad de la persona afectada. No existe, evidentemente, ninguna discriminación directa de la empresa hacia el trabajador, pero sí una discriminación indirecta que encuentra su origen en la norma cuestionada y en su aplicación a las personas con discapacidad. Se trata, por decirlo con las propias palabras del TSJ, de “una discriminación negativa ajena a cualquier intencionalidad y que deriva de la propia norma, a la que sin duda se ajusta la decisión empresarial pero cuya aplicación causa una desventaja al trabajador discapacitado”. En definitiva, no es el conocimiento, o no, de la discapacidad, el eje central del debate jurídico, sino la existencia real de discriminación.

La parte recurrente argumentó que el trabajador había ocultado “maliciosamente” su estado físico, y que por ello la empresa no había podido adoptar las medidas contempladas en la normativa sobre discapacidad para llevar a cabo los ajustes razonables que permitieran que el trabajador pudiera desarrollar su actividad con normalidad. La desestimación del recurso por el TSJ se realiza, con corrección a mi parecer, tanto con una argumentación puramente lógica, con evidente contenido jurídico, como por otra basada estrictamente en los hechos del caso; la primera, que resulta difícil entender que una persona que puede beneficiarse del marco jurídico si se conoce su estado físico lo oculte; la segunda, que el trabajador llevaba más de veinte años trabajando en la empresa con normalidad hasta que se iniciaron las bajas de corta duración por razón de su estado físico, que también para él fueron inesperadas, por lo que no hay razón para pensar, afirma el TSJ, que “fuera el propio trabajador el causante de que incumpliera sus obligaciones”.

El hecho cierto e incontestado es que no se aplicaron las medidas o ajustes razonables, y que el trabajador sufrió una discriminación por razón de su estado físico, por lo que debe aplicarse la normativa protectora, europea y estatal, para proteger a la persona trabajadora afectada. Que no se hayan podido aplicar en la práctica los preceptos de la normativa sobre discapacidad no obsta a que hay existido una discriminación que debe repararse, concluyendo con contundencia jurídica el TSJ, acompañada de un razonamiento muy pegado a la realidad del mundo laboral, que  las normas estatales y europeas alegadas por la parte recurrente como infringidas en la instancia, “no pueden ser interpretadas de otra forma distinta a la explicada, de manera que la sola previsión normativa de estas medidas, o la sola imposición normativa de la obligación empresarial de adoptarlas, no puede producir el efecto de excluir las consecuencias previstas en la ley, en este caso la nulidad del despido, para el caso de que se haya producido una discriminación indirecta por razón de la discapacidad. De no ser así, como parece defender el recurrente, conseguiríamos un bonito ordenamiento, cargado de buenas intenciones, pero totalmente ineficaz para los fines que determinan su existencia”.

C) La última argumentación de la recurrente se sustenta en la tesis de existir una justificación objetiva en su decisión, ya que persigue una finalidad legítima con cobertura en la normativa laboral cuestionada (art. 52 d LET), haciendo suyo los argumentos expuesto por el gobierno español en las observaciones formuladas ante el TJUE con ocasión de la cuestión prejudicial planteada. La desestimación radicará en el que el TSJ concluye que en modo alguno se ha vulnerado la  sentencia del TJUE, sino que lo único que ha hecho el juzgador de instancia es resolver, de acuerdo a su criterio, al que remitía el TJUE, a partir de los hechos conocidos y probados en el litigio. Aquello que hizo el juzgador, y que ahora ratifica el TSJ, es concluir que un trabajador con discapacidad está más expuesto, por su estado, que otro trabajador a que pueda llegar a aplicársele el coloquialmente conocido como despido por absentismo, y por tanto, existe una diferencia de trato ni objetiva ni justificada, que puede recpercutir negativamente, como ha ocurrido en este litigio, sobre una persona trabajadora con discapacidad.

Una cosa es que la norma española cumpla un objetivo legítimo para “combatir el absentismo y reducir los costes empresariales” TJUE dixit), y otra distinta es que en este caso los medios adoptados para conseguir tal objetivo hayan ido “más allá de lo necesario “en relación con el principio de igualdad de trato y no discriminación de las personas con discapacidad pues contemplando supuestos de exclusión del cómputo de las ausencias al trabajo aún justificadas por motivos razonables, incluso alguno en los que ocasionalmente pudieran ampararse personas con discapacidad, lo cierto es que no incluye ninguna exención en el cómputo de los días de ausencia motivados por la discapacidad del trabajador, lo que determina, como en el caso del Sr. Ruiz Conejero, que las ausencias consecuencia de dicha discapacidad sean equiparadas a las derivadas de la simple enfermedad de un trabajador no discapacitado, cuando el trabajador discapacitado, por razón de esta condición tiene un mayor riesgo de estar de baja por una enfermedad derivada de su discapacidad”.

Objetivo legítimo el de reducir el absentismo: sí; posibilidad de regular una extinción contractual cuando las bajas superen un determinado umbral numérico: sí: mecanismo normativo idéntico para todas las personas trabajadoras: aparentemente sí, realmente no, ya que la norma no toma en consideración “la desventaja que su aplicación produce en las personas con discapacidad, factor de discriminación prohibido”. La finalidad de la norma no puede excluir en ningún caso la aplicación del principio comunitario de igualdad de trato y no discriminación, habiéndose vulnerado con la decisión de la empresa, por lo que en aplicación de la normativa estatal es conforme a derecho la resolución del JS que ahora es confirmada por el TSJ.

5. Concluyo. Una nueva sentencia de tribunales españoles que encuentra su origen en una cuestión prejudicial y que abre nuevos debates sobre la conveniencia de modificar el art. 52 LET para evitar que se produzcan situaciones como las ahora explicadas... a salvo de lo que decida en su día el TS. En cualquier caso, más trabajo para el gobierno que surja de las elecciones generales del 28 de abril.

Mientras tanto, buena lectura.


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