1. El letrado
Javier Martínez Guijarro ha tenido la amabilidad, que le agradezco, de enviarme
la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia
de Castilla-La Mancha el 10 de abril, de la que fue ponente el magistrado José
Ramón Solís, objeto de comentario en esta entrada.
La indudable importancia
de la resolución judicial radica en la confirmación de la tesis de nulidad de
una extinción producida al amparo del art. 52 d) de la Ley del Estatuto de los
trabajadores cuando las bajas que se han computado para alcanzar los umbrales
numéricos que la permiten encuentran su razón de ser en el estafo físico de
discapacidad en que se encuentra la persona trabajadora. En efecto, esa fue la
tesis que acogió la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 deCuenca el 7 de marzo de 2018, a cuyo frente se encontraba el magistrado-juez
Ramón González de la Aleja.
2. El litigio
ahora resuelto, y que supongo que no acabará en el ámbito judicial autonómico
porque la empresa interpondrá recurso de casación para la unificación de
doctrina, encuentra su origen en la demanda interpuesta por el trabajador y que
llevó al juzgador a presentar cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia
de la Unión Europea. ELTJUE dio respuesta en la sentencia de 18 de enero de2018 (asunto C-270/16), que fue objeto de atención detallada por mi parte enuna anterior entrada del blog, de la que reproduzco ahora algunos fragmentos
por su indudable relación con las sentencias del JS y del TSJ.
“... Pues
bien, ahora ha sido el juez comunitario, el TJUE el que deja sólo ante el peligro, perdón, ante
el caso, al juez nacional (juzgado de lo social núm. 1 de Cuenca), para que se
enfrente (ahora sólo, afortunadamente, con las armas de las leyes) y dé debida
respuesta (ahora sólo, afortunadamente jurídica) al litigio del que conoció
inicialmente en julio de 2015, como consecuencia de la demanda por despido
interpuesta por un trabajador de la empresa de limpieza Ferroser Servicios
Auxiliares, y que llevó a plantear, por las dudas jurídicas que le suscitaba el
caso, una cuestión prejudicial ante el TJUE, al amparo de la posibilidad
ofrecida por el art. 267 del Tratado de funcionamiento de dicho tribunal,
mediante auto de 5 de mayo de 2016 y que permite tener a las personas
interesadas un conocimiento muy detallado del caso fáctico y de la argumentación
del juzgador para plantear la cuestión prejudicial al TJUE, siendo el objeto de
litigio, tal como se expone ya en el inicio del auto el siguiente: “La
redacción actual del artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores , y su
aplicación sin excepciones a los trabajadores discapacitados, ocasiona una
discriminación indirecta respecto a este colectivo cuando éstos se ven
obligados a causar bajas por incapacidad temporal derivadas de la enfermedad
causante de su discapacidad, con la consiguiente ausencia de su puesto de
trabajo, por lo que un trato idéntico con respecto al resto de trabajadores sin
tener en cuenta dicha condición personal implica su salida inmediata del
mercado de trabajo, así como que deban asumir una carga laboral negativa
adicional o desventaja particular respecto de otras personas que no tienen
dicha condición; siendo un colectivo especialmente vulnerable a ausentarse
involuntariamente de su puesto de trabajo por consecuencia de la/s
enfermedad/es crónicas que han motivado, precisamente, la declaración de su
discapacidad”.
La cuestión
prejudicial concreta, y única, que formula fue la siguiente: “¿Se opone la
Directiva 2000/78 a la aplicación de una norma legal nacional conforme a la que
el empresario está facultado para despedir a un trabajador por causas
objetivas, por falta[s] de asistencia al trabajo, aun justificadas pero
intermitentes, que alcance[n] el 20 % de las jornadas hábiles en dos meses
consecutivos siempre que el total de las faltas de asistencia en los doce meses
anteriores alcance el 5 % de las jornadas hábiles, o el 25 % en cuatro meses
discontinuos dentro de un período de doce meses, en el caso de un trabajador al
que se deba considerar discapacitado en el sentido de la Directiva cuando la
baja laboral fue causada por la discapacidad?”»
El fallo de la
sentencia del TJUE fue el siguiente: “El artículo 2, apartado 2, letra b),
inciso i), de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000,
relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el
empleo y la ocupación, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una
normativa nacional que permite al empresario despedir a un trabajador debido a
las faltas de asistencia de éste al trabajo, aun justificadas pero intermitentes,
cuando tales ausencias sean consecuencia de enfermedades atribuibles a la
discapacidad de ese trabajador, salvo que dicha normativa tenga la finalidad
legítima de combatir el absentismo y no vaya más allá de lo necesario para
alcanzar esa finalidad, lo cual corresponde evaluar al órgano jurisdiccional
remitente”.
El litigio
del que ha conocido el TJUE encuentra su origen en sede judicial española con
la presentación de demanda, en procedimiento por despido, por parte de una
trabajador que prestaba sus servicios desde julio de 1993 con la categoría
profesional de limpiador en un hospital de la ciudad de Cuenca dependiente de
la Comunidad Autónoma, haciéndose mención expresa en la sentencia (apartado 13)
que el trabajador prestó sus servicios “sin incidentes, tanto para esa empresa
como para las que le habían empleado previamente. En ningún momento tuvo
problema laboral alguno ni fue sancionado”.
Al
trabajador se le reconoció la condición de discapacitado por resolución
administrativa de 15 de septiembre de 2014, en un grado del 37 %, “que se
desglosaba en un 32 % debido a limitaciones físicas derivadas de una enfermedad
del sistema endocrino-metabólico (obesidad) y de una limitación funcional de la
columna vertebral, y en un 5 % debido a factores sociales complementarios”.
Consta en el
supuesto de hecho que el trabajador estuvo durante diversos periodos de 2014
(todos los citados en el apartado 15, con anterioridad a la resolución
administrativa) y 2015 en situación de incapacidad temporal, que según los
servicios médicos de la sanidad pública guardaban relación con las patologías
que habían dado lugar al reconocimiento de la discapacidad del trabajador, y de
las que este dio debida cuenta informativa a la empresa a los efectos legales
oportunos.
La extinción
del contrato se produjo el 7 de julio de 2015, al amparo del art. 52.d) de la
LET, por superar los límites fijados por dicha disposición respecto a las
ausencias en el trabajo.
En el caso
objeto de examen, no se cuestionan por la parte demandante la existencia, ni
tampoco la toma en consideración a efectos meramente cuantitativos, de las
ausencias, y aquello que sí se plantea es que estaríamos en presencia de una
discriminación por discapacidad, con la consiguiente obligación por parte del juzgador
de declarar la nulidad de la decisión empresarial si tal discriminación queda
debidamente probada, con alegación de que existiría “una vinculación directa
entre dichas ausencias y su condición de discapacitado”. El demandante parte de
la doctrina del TJUE sentada en su sentencia de 18 de diciembre de 2014, que
versó sobre un despido como consecuencia del impacto negativo de la obesidad de
un trabajador sobre su actividad laboral y de la argumentación del TJUE
respecto a la posible consideración de aquella a los efectos de reconocimiento
de una discapacidad, y tras exponer que su obesidad “es considerada como una
discapacidad, oficialmente reconocida, y que deviene de enfermedades o
dolencias físicas crónicas”, concluye que las ausencias laborales por la misma
exclusivamente consideradas “no podrían ser utilizadas por la empresa como
causa del despido objetivo, pues ello supondría una discriminación del actor
por razón, precisamente, de su condición de discapacitado, añadiendo, con
referencia ahora concreta al precepto normativo utilizado por la empresa para
la extinción del contrato, que “En el artículo 52.d) del E.T . no se ofrece
ninguna excepción, matización, condicionante o trato diferenciado que afecte a
los trabajadores discapacitados, lo que implica que es una norma de carácter
neutro, y es precisamente esa neutralidad la que produce en este caso en
concreto -pero extensible a otros en los que, por causa de las enfermedades
causantes de la discapacidad, las bajas laborales provocadas por las mismas
fueran utilizadas por las empresas para motivar sus despidos objetivos- una
clara situación de DISCRIMINACIÓN INDIRECTA”.
En su
respuesta a la argumentación de la parte demandante, la empresa demandada llevó
a cabo una interpretación formal del precepto cuestionado para fundamentar la
justeza de su decisión. Argumentó, pues, que había respetado estrictamente la
regulación normativa sobre la extinción contractual por causas objetivas, ya
que existían, estaban probadas, las bajas del trabajador, que sobrepasaban los
límites fijados por el art. 52 d) LET, y que se habían respetado todas las
formalidades previstas (carta de despido con explicación de las causas y puesta
a disposición de la indemnización a que tiene derecho el trabajador despedido).
También, ahora más desde una perspectiva sustantiva o de fondo, expuso que era
inexistente el ánimo discriminatorio alegado, ya que desconocía la condición de
discapacitado del trabajador, y que en modo alguno podía infringir un precepto,
el art. 52 d), “… construido como un catálogo expreso (y cerrado: numerus
clausus) en el que sólo se pueden dejar de computar las faltas de asistencia al
trabajo, a efectos del despido objetivo, en los concretos y tasados casos
identificados en él…”, entre los que no hay ninguna referencia a las bajas
derivadas o que encuentren su razón de ser en la discapacidad de la persona
trabajadora.
Inmediatamente
a continuación, una vez explicado el supuesto fáctico, el TJUE entra a resolver
la cuestión prejudicial planteada, partiendo del recordatorio previo de que la
Directiva 2000/78, en concreto art. 3.1 c), se aplica a las personas
trabajadoras tanto del sector público como privado, y que dicha aplicación se
efectúa “dentro del límite de las competencias conferidas a la Unión Europea”.
La Sala cita expresamente la sentencia de 9 de marzo de 2017, asunto C-406/15,
muy probablemente por tratarse de un litigio en el que está implicada una
persona que trabaja en la Administración Pública (aunque, a diferencia del
supuesto de la sentencia de 18 de enero de 2018, se trata de una funcionaria y
no de una trabajadora por cuenta ajena).
También pasa
revista el TJUE a su doctrina sobre la vinculación entre obesidad y
discriminación, con menciones a la ya citada, y explicada, sentencia de 18 de
diciembre de 2014. Inmediatamente después, repasa las circunstancias concretas
del caso enjuiciado, y entrando ya en el examen de la normativa española
cuestionada, el art. 52 d) LET, manifiesta, y a los efectos puramente formales
no le falta razón, que la norma se aplica de manera idéntica a todas las
personas, ya estén o no afectadas por una situación de discapacidad, por lo que
no puede predicarse de la misma la existencia de una discriminación directa en
el sentido de la Directiva 2000/78 (art. 2.2 a), dado que la extinción “se basa
en un criterio que no está indisociablemente ligado a la
discapacidad”.
Respecto a
la posible existencia de discriminación indirecta, el TJUE parte primeramente
de sujurisprudencia“Chacón Navas” y “HK Danmark” para excluir
la equiparación “pura y simple” de discriminación y enfermedad, manifestación
que efectúa no sin antes haber apuntado que “incluir los días de baja por
enfermedad ligada a la discapacidad en el cálculo de los días de baja por
enfermedad equivale a asimilar una enfermedad ligada a una discapacidad al
concepto general de enfermedad”.
El TJUE hace
suyas las tesis del abogado general, y también del auto del JS, respecto a los
mayores riesgos que sufre un trabajador discapacitado que otro que no lo esté,
a los efectos de una posible aplicación del art. 52 d) LET como consecuencia de
bajas de corta duración que tengan la misma patología que la que llevó en su
momento a la declaración de discapacidad, y de ahí que efectivamente esa causa
de extinción pueda perjudicar más a los trabajadores discapaces y suponer por
ello, señala el TJUE con recordatorio de su doctrina sentada en el caso HK
Dammark, “una diferencia de trato indirecta por motivos de discapacidad en el
sentido del artículo 2, apartado 2, letra a) de la Directiva 2000/78”.
Diferencia
que, para estar debida y objetivamente justificada, debe tener una finalidad
legítima y los medios para su ser adecuados y necesarios, con el añadido
expreso para el supuesto de diferencia de trato por razón de discapacidad que,
respecto a las personas que se encuentren en tal situación, “el empresario o
cualquier persona u organización a la que se aplique lo dispuesto en la
presente Directiva, esté obligado, en virtud de la legislación nacional, a
adoptar medidas adecuadas de conformidad con los principios contemplados en el
artículo 5 para eliminar las desventajas que supone esa disposición, ese
criterio o esa práctica”.
No podía ser
otra, si se recuerda el debate de la reforma laboral de 2012 sobre,
concretamente, la modificación del art. 52 d) LET, y también con ocasión del
texto original, que el gobierno español formulara, en sus observaciones
escritas, que la finalidad del precepto es combatir el absentismo empresarial y
evitar así “un incremento indebido de los costes laborales
empresariales”, que se manifiestan tanto en la obligación de asumir una parte
del coste de la baja durante los quince primeros días como en la asunción del
coste indirecto “que supone la singular dificultad de suplir ausencias cortas”.
El TJUE acepta, y no lo hace ahora por primera
vez sino que ya lo aceptó plenamente en el caso HK Dammark, que combatir el
absentismo laboral constituye una “finalidad legítima” que requiere la norma
comunitaria, que puede perfectamente inscribirse dentro del margen de
apreciación de que disponen los Estados miembros para regular una determinada
norma en la que se primen unos objetivos sobre otros en materia de política
social y de empleo, así como de las medidas que deban contribuir a ello, pero
inmediatamente, y aquí empieza el “sí pero no, no pero sí … sino todo lo
contrario”, recuerda que hay que comprobar si los citados medios “son adecuados
y no van más allá de los necesario para alcanzarla”, siendo en los apartados 46
a 51 de la sentencia cuando el tribunal le proporciona orientaciones al
juzgador nacional sobre cómo resolver el litigio … en un sentido o en otro.
Repárese por
ello en las siguientes tesis del TJUE: “corresponde al órgano jurisdiccional
remitente verificar si los datos numéricos recogidos en el artículo 52, letra
d), LET, se han concebido efectivamente para responder a la finalidad de
combatir el absentismo laboral, sin incluir ausencias meramente puntuales y
esporádicas”; debe tomar igualmente en consideración “todos los demás aspectos
relevantes para efectuar dicha verificación, en particular los costes directos
e indirectos que han de soportar las empresas como consecuencia del absentismo
laboral”·; le corresponde verificar si el citado precepto “al establecer el
derecho al despido de los trabajadores en caso de faltas de asistencia
intermitentes por causa de enfermedad durante un determinado número de días,
tiene, respecto a los empresarios, el efecto de un incentivo para la
contratación y el mantenimiento en el puesto de trabajo”, en fin, al objeto de
examinar si los medios previstos en el citado precepto “no van más allá de lo
necesario para alcanzar la finalidad establecida”, procede situarlo “en el
contexto en que se inscribe y tomar en consideración el perjuicio que puede
ocasionar a las personas a que se refiere”. Igualmente, cuando se valore la
proporcionalidad de tales medios, el juzgador “no deberá ignorar tampoco el
riesgo que corren las personas afectadas por una discapacidad, que en general
encuentran más dificultades que los trabajadores sin discapacidad para
reincorporarse al mercado de trabajo y tienen necesidades específicas ligadas a
la protección que requiere su estado”.
Tras estas
orientaciones formuladas, el TJUE vuelve a recordar el contenido de la
normativa española aplicable y las tesis del gobierno español respecto a la
conveniencia, con dicho precepto, de mantener un equilibrio “entre los
intereses de la empresa y la protección y seguridad de los trabajadores”. En
tales observaciones (véase el apartado 53), el gobierno expone que las últimas
modificaciones del artículo 52 d) LET fueron para incluir como ausencias
justificadas y que no pueden tomarse en consideración para la extinción
aquellas que obedezcan a un tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave”,
manifestando que “precisamente, los trabajadores con discapacidad pueden
encontrarse habitualmente en alguno de estos supuestos, en cuyo caso las
ausencias atribuibles a la discapacidad no se computarán a efectos de un
despido por faltas de asistencia intermitentes al trabajo”.
Nuevamente,
tras recordar su doctrina de que las ausencias por motivo de enfermedad del
trabajador “no cubren la totalidad de las situaciones de discapacidad, en el
sentido de la Directiva 2000/78”, y que el propio gobierno español pone de
manifiesto en sus observaciones que la normativa española reguladora de la
protección específica de las personas con discapacidad (art. 40 RDLeg 1/2013),
llama a “prevenir o compensar las desventajas ocasionadas por la discapacidad,
incluida la posible aparición de enfermedades vinculadas a la discapacidad” concluye
el TJUE dejando plenamente al juzgador nacional que resuelva… en un sentido
u otro, ya que afirma que tras todos los razonamientos anteriores
“corresponde al órgano jurisdiccional remitente evaluar si, respecto de las
personas con discapacidad, los medios previstos en el artículo 52, letra d),
del Estatuto de los Trabajadores no van más allá de lo necesario para alcanzar
la finalidad establecida”.
Concluyo, de
momento. Si hemos de hacer casos a las críticas manifestadas en el auto de
planteamiento de la cuestión prejudicial, parecería que la sentencia de
instancia debería ser estimatoria de la demanda, y que en cualquier caso se
interpondría recurso de suplicación por la parte perjudicada, contra la
sentencia. Pero, habrá que estar expectantes, ya que el caso continuará, seguro”.
3. En esta
ocasión mis dosis de pitoniso jurídico fueron acertadas ya que el JS dictó
sentencia el 7 de marzo de 2018 declarando la nulidad de la extinción
contractual por haberse producido un trato discriminatorio con el trabajador afectado
derivado de su estado de discapacidad. La sentencia fue brillantementeanalizada y diseccionada por el profesor Ignasi Beltrán de Hredia, que ya había
dedicado mucha y rigurosa atención a la sentencia del TJUE y a las conclusiones
del abogado general, por lo que es obligado remitir a todas las personas
interesadas en el seguimiento de este caso a su lectura. En su muy cuidado
artículo sobre la sentencia del JS el profesor Beltrán de Heredia explica que la
sentencia construye la resolución del caso a partir de la siguiente
argumentación:
“En primer lugar, recurre
al caso FOA (C‑354/13 –
relativo a una persona que padece obesidad) para afirmar que
«Partiendo
de la base de que la obesidad que padece el actor en el presente caso es
considerada como una discapacidad (administrativamente así reconocida) y que
deviene de enfermedades o dolencias físicas crónicas, las ausencias laborales
por la misma exclusivamente consideradas no podrían ser utilizadas por la
empresa como causa del despido objetivo, pues ello supondría una discriminación
del actor por razón, precisamente, de su condición de discapacitado».
En segundo lugar, entiende que lo
anterior no queda neutralizado por el cumplimiento por parte de la empresa de
todos los requisitos descritos en el art. 52.d ET ni tampoco por el hecho de
que la empresa desconociera su condición de discapacitado. Al respecto,
considera que, al tratarse de una discriminación indirecta derivada de la
aplicación de una norma aparentemente neutra, la empresa queda liberada de la
necesidad de aportar una justificación objetiva y razonable.
En tercer lugar, estima que la clave,
volviendo a la sentencia del TJUE en el caso Ruiz Conejero, se encuentra en el
hecho de que
«un trabajador
discapacitado está, en principio, más expuesto al riesgo de que se le aplique
el artículo 52, letra d), del Estatuto de los Trabajadores que un trabajador
sin discapacidad. De este modo, corre un mayor riesgo de acumular días de baja
por enfermedad y, por tanto, de alcanzar los límites previstos en el artículo
52, letra d), del Estatuto de los Trabajadores. Por tanto, queda de manifiesto
que la regla establecida en esta disposición puede desfavorecer a los
trabajadores con discapacidad y, de este modo, suponer una diferencia de trato
indirecta por motivos de discapacidad en el sentido del artículo 2, apartado 2,
letra b), de la Directiva 2000/78».
Y, en cuarto lugar, considera que ni
la finalidad del art. 52.d ET de reducir los costes derivados del absentismo
(directos y de Seguridad Social) ni el hecho de que el precepto ya no compute
ciertas ausencias prolongadas y las derivadas a enfermedades graves, son
suficientes para exculpar al art. 52 d) ET «de cualquier atisbo de
discriminación a las personas afectadas por una discapacidad».
Especialmente porque,
en relación a estas últimas ausencias que no computan (y que exigen que sean
graves y que reciban tratamiento médico), no cubren«la totalidad de las
situaciones de discapacidad y consecuencias patológicas incidentales de la
misma derivadas»”.
4. Pues bien, contra la sentencia de
instancia se interpuso recurso de suplicación que ha motivado la sentencia del
TSJ castellano manchego de 10 de abril. Expongo a continuación los contenidos
más relevantes a mi parecer de la sentencia, la cual sin duda merecerá también el cuidado análisis del profesor Beltrán de Heredia y demás integrantes de la doctrina laboralista.
A) El primer motivo del recurso se ampara
en el apartado a) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (“Reponer
los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una
infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido
indefensión”), si bien la cita es la anteriormente vigente Ley de Procedimiento
Laboral, cuestión que es subsanada por el propio TSJ. Según puede leerse en el
fundamento de derecho primero, se alega vulneración de tres preceptos
constitucionales (art. 9.3, 24.1 y 117.1), y el art. 267 del Tratado de funcionamiento
de la Unión Europea. La tesis de la parte recurrente es que el juzgador de
instancia no había seguido en su sentencia “los criterios marcados por la
sentencia del TJUE de fecha 18/1/2018 que resolvía la cuestión prejudicial que
le planteó el Juzgado de lo Social de Cuenca, extralimitándose de sus
facultades jurisdiccionales al dictar una resolución basada en su concreta
opinión sobre una norma que el TJUE ha considerado valida y acorde al derecho
comunitario”.
Con contundencia innegable, jurídicamente
hablando, el TSJ desestima este primer motivo, considerando “insostenible” la
tesis defendida, al apoyarse en presupuestos “que no son ciertos”. El parecer
del TSJ es que la sentencia de instancia se ajustó perfectamente a aquello que
decidió el TJUE, sin ir en contra de sus criterios. La tesis del juzgador era
que sería conveniente la modificación del art. 52 LET para excluir del cómputo
de bajas a efectos de su cómputo aquellas vinculadas a enfermedades causantes
del reconocimiento de la discapacidad del trabajador, pero ya que no está así
regulado expresamente en la normativa vigente “procede entender que el despido
ha deser calificado como nulo, por discriminatorio”. Es un argumentación la del
JS, afirma el TSJ con tesis que comparto, que “no (es) carente de lógica, dado
el contenido del pronunciamiento prejudicial”, y que puede ser contrarrestado
con la argumentación jurídica adecuada para ello. Las referencias a la falta de
intervención del legislador, y de lo que debería hacer, son tesis ciertamente
propias del juzgador pero que en modo alguno son las que han llevado a su
fallo, sino una argumentación anterior muy detallada sobre la existencia de
discriminación indirecta al amparo de la normativa europea y española. No cabe “espiguear”
entre las frases de un fundamento de derecho para seleccionar aquellas que se
consideran más adecuadas para defender la tesis contraria, siendo así que la
fundamentación de la sentencia de instancia es compleja y detallada por lo que,
se esté o no de acuerdo jurídicamente con ella , que es otra cuestión a
resolver, no vulnera “la vinculación que produce la cuestión prejudicial” y por
consiguiente respeta plenamente los términos del art. 267 del TFUE.
B) El segundo motivo del recurso
encuentra su razón de ser en la pretendida infracción de la normativa y
jurisprudencia aplicable, es decir al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS.
Hay una amplia batería de artículos de la normativa constitucional (los ya
citados con anterioridad), estatal (art. 52 d y 55 LET; arts. 35.4, 40.1 y 2 de
la Ley general sobre los derechos de las personas con discapacidad) y europea
(arts. 1, 2, 3, 5 y 17 de la Directiva 2000/78/CE), guardando relación todos
ellos con la sentencia del TJUE de 18 de enero de 2018.
Argumentación de la empresa: era
desconocida la condición de discapacidad del trabajador, no habiéndolo este
comunicado, por lo que en modo alguno una decisión como la adoptada podría
basarse en la discapacidad y por ello carecería de todo ánimo discriminatorio.
Corolario de lo anterior sería que la empresa aplicó con plena corrección y
fundamentación jurídica el marco normativo vigente sobre la posibilidad de
extinguir un contrato por causas objetivas, concretamente por bajas aún
justificadas, en unos determinados porcentajes, mensuales y anual, del
trabajador al trabajo.
Tesis del TSJ para proceder a la
desestimación: no tiene mayor importancia que la empresa conociera o no el
estado físico del trabajador, ya que la sentencia de instancia baso su decisión
en la aplicación de una norma (art. 52 d LET) aparentemente neutra pero que en
realidad esconde, aunque fuera involuntariamente, una discriminación hacia las
personas con discapacidad por estar más expuestos que un trabajador que no se
vea afectado por esta, de “un riesgo adicional de estar de baja por una
enfermedad relacionada con su discapacidad”, o lo que es lo mismo: más
posibilidades de ir “acumulando” días de baja para llegar al umbral que permite
la aplicación del art. 52 d) LET. Al llegar a esta conclusión el JS no se
apartaría, pues, en modo alguno, de la resolución judicial del TJUE, que
interpretó el precepto en el sentido de no ser conforme a la normativa
comunitaria cuando se aplicara tomando en consideración ausencias debidas a
enfermedades atribuibles a la discapacidad de la persona afectada. No existe,
evidentemente, ninguna discriminación directa de la empresa hacia el
trabajador, pero sí una discriminación indirecta que encuentra su origen en la
norma cuestionada y en su aplicación a las personas con discapacidad. Se trata,
por decirlo con las propias palabras del TSJ, de “una discriminación negativa
ajena a cualquier intencionalidad y que deriva de la propia norma, a la que sin
duda se ajusta la decisión empresarial pero cuya aplicación causa una
desventaja al trabajador discapacitado”. En definitiva, no es el conocimiento,
o no, de la discapacidad, el eje central del debate jurídico, sino la existencia
real de discriminación.
La parte recurrente argumentó que el
trabajador había ocultado “maliciosamente” su estado físico, y que por ello la
empresa no había podido adoptar las medidas contempladas en la normativa sobre
discapacidad para llevar a cabo los ajustes razonables que permitieran que el
trabajador pudiera desarrollar su actividad con normalidad. La desestimación
del recurso por el TSJ se realiza, con corrección a mi parecer, tanto con una
argumentación puramente lógica, con evidente contenido jurídico, como por otra
basada estrictamente en los hechos del caso; la primera, que resulta difícil
entender que una persona que puede beneficiarse del marco jurídico si se conoce
su estado físico lo oculte; la segunda, que el trabajador llevaba más de veinte
años trabajando en la empresa con normalidad hasta que se iniciaron las bajas
de corta duración por razón de su estado físico, que también para él fueron
inesperadas, por lo que no hay razón para pensar, afirma el TSJ, que “fuera el
propio trabajador el causante de que incumpliera sus obligaciones”.
El hecho cierto e incontestado es que
no se aplicaron las medidas o ajustes razonables, y que el trabajador sufrió
una discriminación por razón de su estado físico, por lo que debe aplicarse la
normativa protectora, europea y estatal, para proteger a la persona trabajadora
afectada. Que no se hayan podido aplicar en la práctica los preceptos de la normativa
sobre discapacidad no obsta a que hay existido una discriminación que debe
repararse, concluyendo con contundencia jurídica el TSJ, acompañada de un
razonamiento muy pegado a la realidad del mundo laboral, que las normas estatales y europeas alegadas por
la parte recurrente como infringidas en la instancia, “no pueden ser
interpretadas de otra forma distinta a la explicada, de manera que la sola
previsión normativa de estas medidas, o la sola imposición normativa de la
obligación empresarial de adoptarlas, no puede producir el efecto de excluir
las consecuencias previstas en la ley, en este caso la nulidad del despido,
para el caso de que se haya producido una discriminación indirecta por razón de
la discapacidad. De no ser así, como parece defender el recurrente,
conseguiríamos un bonito ordenamiento, cargado de buenas intenciones, pero
totalmente ineficaz para los fines que determinan su existencia”.
C) La última argumentación de la
recurrente se sustenta en la tesis de existir una justificación objetiva en su
decisión, ya que persigue una finalidad legítima con cobertura en la normativa
laboral cuestionada (art. 52 d LET), haciendo suyo los argumentos expuesto por
el gobierno español en las observaciones formuladas ante el TJUE con ocasión de
la cuestión prejudicial planteada. La desestimación radicará en el que el TSJ
concluye que en modo alguno se ha vulnerado la
sentencia del TJUE, sino que lo único que ha hecho el juzgador de
instancia es resolver, de acuerdo a su criterio, al que remitía el TJUE, a
partir de los hechos conocidos y probados en el litigio. Aquello que hizo el
juzgador, y que ahora ratifica el TSJ, es concluir que un trabajador con
discapacidad está más expuesto, por su estado, que otro trabajador a que pueda
llegar a aplicársele el coloquialmente conocido como despido por absentismo, y
por tanto, existe una diferencia de trato ni objetiva ni justificada, que puede
recpercutir negativamente, como ha ocurrido en este litigio, sobre una persona
trabajadora con discapacidad.
Una cosa es que la norma española
cumpla un objetivo legítimo para “combatir el absentismo y reducir los costes
empresariales” TJUE dixit), y otra distinta es que en este caso los medios
adoptados para conseguir tal objetivo hayan ido “más allá de lo necesario “en
relación con el principio de igualdad de trato y no discriminación de las
personas con discapacidad pues contemplando supuestos de exclusión del cómputo
de las ausencias al trabajo aún justificadas por motivos razonables, incluso
alguno en los que ocasionalmente pudieran ampararse personas con discapacidad,
lo cierto es que no incluye ninguna exención en el cómputo de los días de
ausencia motivados por la discapacidad del trabajador, lo que determina, como
en el caso del Sr. Ruiz Conejero, que las ausencias consecuencia de dicha
discapacidad sean equiparadas a las derivadas de la simple enfermedad de un
trabajador no discapacitado, cuando el trabajador discapacitado, por razón de
esta condición tiene un mayor riesgo de estar de baja por una enfermedad
derivada de su discapacidad”.
Objetivo legítimo el de reducir el
absentismo: sí; posibilidad de regular una extinción contractual cuando las
bajas superen un determinado umbral numérico: sí: mecanismo normativo idéntico para
todas las personas trabajadoras: aparentemente sí, realmente no, ya que la
norma no toma en consideración “la desventaja que su aplicación produce en las personas
con discapacidad, factor de discriminación prohibido”. La finalidad de la norma
no puede excluir en ningún caso la aplicación del principio comunitario de
igualdad de trato y no discriminación, habiéndose vulnerado con la decisión de
la empresa, por lo que en aplicación de la normativa estatal es conforme a
derecho la resolución del JS que ahora es confirmada por el TSJ.
5. Concluyo. Una nueva sentencia de
tribunales españoles que encuentra su origen en una cuestión prejudicial y que
abre nuevos debates sobre la conveniencia de modificar el art. 52 LET para evitar
que se produzcan situaciones como las ahora explicadas... a salvo de lo que
decida en su día el TS. En cualquier caso, más trabajo para el gobierno que
surja de las elecciones generales del 28 de abril.
Mientras tanto, buena lectura.
3 comentarios:
Eduardo, gracias por tu divulgación.
La reciente derogación del ET art. 52.d no afecta al recorrido de este caso, ¿verdad?
Saludos.
Buenos días. Supongo que se habrá presentado recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia del TSJ. En tal caso, y dado que no hay disposición transitoria en el Real decreto Ley que deroga el art. 52 d) de la Ley del Estatuto de los trabajadores, corresponderá al TS decidir cuál es la posible aplicación de la nueva norma a un supuesto que ocurrió con anterioridad, en virtud de la normativa sobre retroactividad de las normas. Saludos cordiales.
Gracias nuevamente por tu generosidad, Eduardo!
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