jueves, 15 de febrero de 2024

El impacto de la Directiva (UE) 2019/1158 sobre la normativa interna española. Carácter retribuido del nuevo permiso por fuerza mayor. Notas a la importante sentencia de la Audiencia Nacional de 13 de febrero de 2024

 

1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia   dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional el 13 de febrero, de la que fue ponente el magistrado Ramón Gallo.

La especial importancia de la resolución judicial, a la espera del posible recurso de casación que interponga la parte empresarial y por consiguiente, en su caso, de aquello que resuelva la Sala Social del Tribunal Supremo, radica en que se trata de la primera sentencia, hasta donde mi conocimiento alcanza, que se pronuncia sobre el nuevo permiso por causa de fuerza mayor introducido en el art. 37.9 de la Ley del Estatuto de los trabajadores por el Real Decreto-Ley 5/2023 de 28 de junio, fallando con reconocimiento de su carácter retribuido y estimando las tres demandas interpuestas por los sindicatos CIG, CGT y USO contra la empresa Unísono Soluciones de Negocio SL.  La sentencia, me parece evidente, tendrá mucha relevancia para los conflictos que se están suscitando en otras importantes empresas sobre la misma cuestión.

Sin duda alguna, es claro el impacto, la incidencia, de la Directiva UE 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores, sobre la normativa española y la interpretación que ha efectuado la AN del citado precepto.

Agradezco a la letrada María Eugenio Moreno Díaz  , del sindicato USO, su amabilidad de enviarme el texto de la resolución judicial.

El resumen oficial de la sentencia, que ya permite tener un buen conocimiento del conflicto y del fallo, es el siguiente: “La Audiencia Nacional estimando las demandas interpuestas por CIG, CGT y Uso declara el carácter retribuible de las ausencias por fuerza mayor de hasta 4 días al año reguladas en el art. 37.9 E.T. y, en consecuencia, se reconozca el derecho de las personas trabajadoras a la retribución de las horas de ausencia por razones de fuerza mayor, de hasta 4 días al año, del art.37.9 ET, que hayan podido disfrutar. Efectuando una interpretación conforme a los cánones fijados en el art 3 del Cc del apartado 9 del art. 37 E.T llega a la conclusión de que no es necesaria prevención convencional alguna o pacto de empresa para que tales ausencias sean retribuidas”.

La resoluciónjudicial   ha sido publicada en la página web de USO, por lo que puede procederse a su lectura íntegra por todas las personas interesadas, centrando la atención en esta entrada en sus contenidos más relevantes a mi parecer. Ya ha merecido un breve comentario, positivo por supuesto, en la citada web, en el artículo  “SentenciaAN: el nuevo permiso de 4 días por fuerza mayor sí debe ser retribuido    , en la que se recoge el punto de vista de la letrada María Eugenia Moreno, para quien “la Audiencia Nacional nos regala una interpretación brillante de la norma. No solo tiene en cuenta el articulado literal, sino que, en un análisis histórico y finalista, estima el carácter retribuido del permiso. Para ello, se basa en la Directiva 2019/1158, sobre Conciliación de la Vida Familiar y Laboral, en la Ley de Familias y en la intención del Gobierno de que esos 4 días de ausencia por fuerza mayor familiar sean retribuidos”, y realiza una interpretación con perspectiva de género “... es innovadora y valiente, y va en consonancia con algunas otras resoluciones que han abierto camino en los últimos meses. Señala que el carácter retribuido permite alcanzar la igualdad real y no perpetuar la ‘brecha laboral de género’. Y, a la vez, incentiva a los hombres a asumir su deber de corresponsabilidad en las cargas familiares”.

La importante sentencia ya ha merecido también, lógicamente, la atención de los medios de comunicación, dando cuenta de la información facilitada por USO. Por ejemplo, en el artículo del redactor de El País Gorka R. Pérez   “La justicia dice que los permisos por cuidados deben pagarse para no penalizar a las mujeres” , acompañado del subtítulo “La Audiencia Nacional señala que no hacerlo perpetúa la brecha de género, y que no es necesario que se recoja en los convenios colectivos o de empresa. También, en la noticia difundida por la agencia Europa Press “La Audiencia Nacional establece que el nuevo permiso de 4 días por fuerza mayor debe ser retribuido”  Igualmente, en el artículo de la redactora de La Razón Ilier Navarro, “Los tribunales aclaran: las empresas deben retribuir el permiso por fuerza mayor de cuatro días”  , acompañado del subtítulo “La Audiencia Nacional indica, además, que dado que las mujeres suelen solicitarlos para cuidar a familiares y allegados, se debe aplicar con perspectiva de género”

2. El litigio encuentra su origen en sede judicial con la presentación de demanda, en procedimiento de conflicto colectivo, por el sindicato gallego CIG el 14 de diciembre, a la que siguió las presentadas por los sindicatos CGT y USO los días 19 y 22 de diciembre, respectivamente. Acumuladas las tres demandas, el acto de juicio, tras la celebración de la conciliación previa sin avenencia, se celebró el 7 de febrero.

Dado que el litigio, como inmediatamente explicaré, se centra en la interpretación del art. 37.9 de la LET, añadido por el art. 127.3 del RDL 5/2023, conviene reproducir su contenido:

“9. La persona trabajadora tendrá derecho a ausentarse del trabajo por causa de fuerza mayor cuando sea necesario por motivos familiares urgentes relacionados con familiares o personas convivientes, en caso de enfermedad o accidente que hagan indispensable su presencia inmediata. Las personas trabajadoras tendrán derecho a que sean retribuidas las horas de ausencia por las causas previstas en el presente apartado equivalentes a cuatro días al año, conforme a lo establecido en convenio colectivo o, en su defecto, en acuerdo entre la empresa y la representación legal de las personas trabajadoras aportando las personas trabajadoras, en su caso, acreditación del motivo de ausencia”.

3. Conocemos en los antecedentes de hecho las tesis defendidas por los sindicatos demandantes, a las que se adhirieron las organizaciones sindicales citadas como partes interesadas en el litigio y que comparecieron, CCOO, UGT y Sindicato de trabajadores unidos sindicalmente independientes ((TU-SI),  basadas tanto en la propia actuación de la empresa con anterioridad al inicio del conflicto en sede empresarial, como en la interpretación del art. 37.9 y su encaje con la Directiva 2019/1158, lo dispuesto en la exposición de motivos del RDL 5/2023, e igualmente en lo previsto en el Anteproyecto y Proyecto de Ley de familias de la anterior legislatura y que finalmente no llegó, el segundo, a tramitarse por la disolución del Parlamento por la convocatoria de elecciones generales el 23 de julio (proyecto de ley que, dicho sea incidentalmente, está previsto que vuelva a presentarse próximamente   ) .

Cabe aquí  añadir que el Consejo Económico y Social deEspaña se pronunció, en su dictamen sobre el anteproyecto de ley de familias   , aprobado el 10 de marzo de 2023,  sobre el artículo que ahora ha pasado a ser el apartado 9 del art. 37 LET en estos términos: “En conjunto, las horas de ausencia por las causas previstas en este nuevo apartado podrán alcanzar la suma equivalente a cuatro días al año, según lo establecido en convenio colectivo o acuerdo entre la empresa y la representación legal de las personas trabajadoras. El Anteproyecto ha optado por considerar estas ausencias como retribuidas lo que, si por una parte puede encontrar justificación en las dificultades que, de otra manera, encontrarían las personas trabajadoras para hacer uso de este permiso (o en la alta probabilidad de que fueran mayoritariamente mujeres las que lo hicieran), por otra, debe llevar a valorar la repercusión que puede acarrear la gestión de este tipo de ausencias en determinadas empresas que dispongan de recursos económicos, técnicos y humanos limitados, como suele ser el caso de las pequeñas y medianas empresas y las microempresas. A este respecto, cabe recordar la conveniencia de valorar la aplicación de incentivos, orientación u apoyo en estos supuestos, en el sentido de la invitación que realiza la Directiva 2019/1158 a los Estados (C 48), garantizando la igualdad de trato para todas las personas trabajadoras independientemente del tamaño de la empresa”.

En definitiva, la tesis sindical era la de que el permiso por fuerza mayor debía ser retribuido por disponerlo así la norma legal, sin que fuera necesario que un convenio colectivo o acuerdo de empresa lo estableciera expresamente.

Es importante poner de relieve que la parte sindical, en concreto la CGT, hizo hincapié en la actuación empresarial de concesión del permiso retribuido desde que entró en vigor la modificación introducida en la LET por el RDL 5/2023, el 30 de junio, hasta que procedió al cambio de criterio el 10 de noviembre.

De contrario, la oposición de la parte empresarial a las demandas, se basó tanto en argumentos procesales formales como en otros sustantivos o de fondo. En cuanto a los primeros, la inadecuación de procedimiento al no existir un conflicto real y porque no se había instado “una negociación de carácter sectorial”, y la falta de agotamiento de la vía previa de la comisión paritaria del convenio colectivo aplicable, de Contac Center, con apoyo en la sentencia   de la AN de 9 de abril de 2018, de la que fue ponente el mismo magistrado que el de la sentencia ahora analizada (resumen oficial: “Declara que es requisito constitutivo, para promover demanda de interpretación del convenio, acudir previamente a la comisión paritaria mixta, por cuanto así se convino expresamente en el propio convenio colectivo”)

Por lo que respecta a los argumentos sustantivos o de fondo, sostuvo una interpretación radicalmente distinta a las de las partes demandantes sobre la interpretación gramatical y sistemática del art. 37.9, dado que a su juicio debía ser el convenio colectivo o el acuerdo de empresa el que regulara el carácter retribuido del permiso. Además, sostuvo que la Directiva no imponía el carácter retribuido del permiso.

4. Dado que el art. 37.9 encuentra su razón de ser en la citada Directiva, conviene recordar, antes de adentrarnos en el análisis de los hechos probados y en la fundamentación jurídica de la sentencia de la AN, el contenido del art. 7 y también lo dispuesto en la exposición de motivos de la norma.

El apartado 6 dispone que “Las políticas de conciliación de la vida familiar y la vida profesional deben contribuir a lograr la igualdad de género promoviendo la participación de las mujeres en el mercado laboral, el reparto igualitario de las responsabilidades en el cuidado de familiares entre hombres y mujeres y la eliminación de las desigualdades de género en materia de ingresos y salarios. Estas políticas deben tener en cuenta los cambios demográficos, incluidos los efectos del envejecimiento de la población.”

En el apartado 12 se expone que “Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros deben tener en cuenta que el hecho de que los hombres y las mujeres se acojan por igual a los permisos relacionados con la familia depende también de otras medidas adecuadas, como la oferta de servicios de guardería y de cuidados de larga duración accesibles y asequibles, que son fundamentales para permitir a los progenitores y a otras personas que sean responsables del cuidado de familiares, entrar y a permanecer en el mercado laboral o reincorporarse a él. La supresión de los desincentivos económicos puede también animar a quienes perciben ingresos secundarios en el hogar, en su mayoría mujeres, a participar plenamente en el mercado laboral”  

Especialmente importantes son a mi parecer los apartados 28 y 29. En el primero, se recoge que “... Además del derecho al permiso para cuidadores establecido en la presente Directiva, todos los trabajadores deben conservar su derecho a ausentarse del trabajo, sin menoscabo de sus derechos laborales adquiridos o en proceso de adquisición, por causa de fuerza mayor por motivos familiares urgentes o inesperados, que en la actualidad se regula en la Directiva 2010/18/UE, en las condiciones establecidas por los Estados miembros”, y en el segundo que “... Para incentivar más a los trabajadores que sean progenitores, en particular a los hombres, a que se acojan a los permisos contemplados en la presente Directiva, debe concederse a los trabajadores el derecho a percibir una prestación económica adecuada durante el permiso” (la negrita es mía)

En el texto articulado, el art. 7 regula la “ausencia del trabajo por causa de fuerza mayor”, en estos términos: “Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar que cada trabajador tenga derecho a ausentarse del trabajo por causa de fuerza mayor, por motivos familiares urgentes, en caso de enfermedad o accidente que hagan indispensable la presencia inmediata del trabajador. Los Estados miembros podrán limitar el derecho de cada trabajador a ausentarse del trabajo, por causa de fuerza mayor, a un tiempo determinado por año, por caso, o por año y por caso” (la negrita es mía).

Sobre el carácter retribuido del permiso ya se pronunció la doctrina laboralista en un primer análisis del RDL 5/223. Para el profesor Luis Gordo en su artículo “Novedades laborales del RDL 5/2023, de 28 de junio, publicado en el BOE el 29 de junio”, en el reconocido blog del Foro de Labos  

“Las personas trabajadoras tendrán derecho a que sean retribuidas las horas de ausencia por las causas previstas en el presente apartado equivalentes a cuatro días al año. Dos precisiones deben realizarse. En primer lugar, la norma recoge el derecho a ausentarse por motivos enfermedad o accidente siempre que sea necesario, pero solo el equivalente a 4 días al año será de forma remunerada. En segundo lugar, la redacción del precepto ... plantea el interrogante de determinar si hasta que no exista un acuerdo convencional o con la representación legal de los trabajadores es posible ejercer dicho derecho. La interpretación más razonable debe ser sostener que el derecho es directamente ejercitable y que la negociación colectiva podrá determinar y concretar cómo ejercer dicho permiso, por ejemplo, determinando los medios de justificación o contemplando disfrutar dicho permiso por días de forma acumulada” (la negrita es mía). Como veremos más adelante, la AN se pronuncia en términos sustancialmente semejantes.

5. Conocemos en los hechos probados que las relaciones laborales en la empresa demandada se rigen por el IIII convenio colectivo de contact center, que ya mereció mi atención detallada en la entrada “III Convenio colectivo de contact center. Interpretación de los permisos con arreglo a la Directiva (UE) 2019/1558 y al art. 37 LET en la redacción dada por el RDL 5/2023. Disfrute en días laborables. Notas a la importante sentencia de la AN de 25 de enero de 2024”  .

También se recoge parcialmente la “nota informativa” del MITES publicada con ocasión de la aprobación por el Consejo de Ministros el 27 de junio del RDL 5/2023. En la misma , que llevaba por título “El Gobierno refuerza el derecho a la conciliación y a la protección a las personas trabajadoras” se hacía expresa mención al nuevo permiso por fuerza mayor en estos términos: “... 4 días retribuidos para el nuevo derecho a ausentarse del trabajo por causa de fuerza mayor cuando sea necesario por motivos familiares urgentes e imprevisibles, en caso de enfermedad o accidente que hagan indispensable su presencia inmediata. En el caso de permiso por fallecimiento del cónyuge (2 días), se tienen en cuenta las parejas de hecho” (la negrita es mía).

Conocemos igualmente, como ya he apuntado con anterioridad, que la empresa consideró que el permiso debía ser retribuido hasta que cambió de parecer el 10 de noviembre, fecha en la que remitió un correo a las secciones sindicales existentes en la empresa con el siguiente contenido:

“Informaros que, respecto al permiso retribuido por horas de ausencia equivalentes hasta 4 días para "causa de fuerza mayor cuando sea necesario por motivos familiares urgentes relacionados con familiares o personas convivientes, en caso de enfermedad o accidente que hagan indispensable su presencia inmediata", aunque en un primer momento, con carácter conservador, mantuvimos el carácter retribuido del mismo, una nueva revisión de dicho precepto en profundidad, unido al estudio de la reciente doctrina administrativa sobre el asunto, nos lleva a concluir que dicho permiso tiene carácter NO retribuido salvo que el convenio colectivo, o en su defecto acuerdo con la empresa, indique lo contrario” (la negrita es mía).

6. Toca ya entrar en la fundamentación jurídica, debiendo la Sala pronunciarse primeramente sobre las dos excepciones procesales formales presentadas por la empresa y que serán desestimadas.

Sobre la inadecuación de procedimiento, se rechaza de plano por existir, en contra del criterio empresarial, un conflicto real en la empresa sobre la interpretación de un precepto legal y sin que sea necesario acudir a la negociación colectiva sectorial (cuestión distinta, añado por mi parte, es que ello pueda ser conveniente) para resolver el conflicto. Es decir, existe una controversia real, no hipotética, y se dan los elementos subjetivo y objetivo que caracterizan el conflicto colectivo.

Se apoya la Sala en la sentencia   de 3 de abril de 2017, de la que fue ponente la magistrada María Lourdes Arastey, en la que se recoge una amplia síntesis de la jurisprudencia sobre los “caracteres imprescindibles” que deben darse para la existencia de un conflicto colectivo, que son “a) la existencia de un conflicto actual; b) el carácter jurídico del mismo, diferenciándose así del conflicto de intereses; y c) su índole colectiva”. Hay un párrafo de la fundamentación jurídica de la sentencia del TS que encaja “como anillo al dedo” al presente conflicto, y que lógicamente es reproducido por la AN: “El conflicto es real porque la decisión empresarial no goza de la aquiescencia del sindicato demandante -y los adheridos a la demanda-, de cuya legitimación no se suscita duda; y es actual porque tal decisión ha entrado ya en vigor y supone un cambio sobre el sistema de utilización de vehículos existente. Por tanto, con independencia del número de los concretos trabajadores que puedan finalmente ser contrarios a sus efectos, despliega los mismos sobre el colectivo de potencialmente afectados”.

La misma suerte desestimatoria corre la alegación de no haber acudido previamente a la comisión paritaria del convenio para resolver el conflicto. Tras reproducir el art. 91 de la LET, en el que recordemos que hay un apartado 3 que dispone que “En los supuestos de conflicto colectivo relativo a la interpretación o aplicación del convenio deberá intervenir la comisión paritaria del mismo con carácter previo al planteamiento formal del conflicto en el ámbito de los procedimientos no judiciales a que se refiere el apartado anterior o ante el órgano judicial competente”, concluye, con correcta interpretación del precepto a mi parecer, que dado que estamos en presencia de la interpretación de un precepto legal y no convencional, que no es necesario acudir previamente a la comisión paritaria al no tener este competencias para resolver el conflicto, si bien apunta que ciertamente la interpretación que se haga por el órgano judicial competente pueda tener (más bien , así lo creo, tendrá) “una incidencia tangencial en el convenio colectivo”. De ahí que sean bien rechazada la tesis empresarial apoyada en la sentencia antes citada de 9 de abril de 2018, ya que allí se discutía sobre la correcta aplicación de un precepto recogido en el convenio colectivo, algo que no sucedía en el presente conflicto, ya que como muy bien expone la Sala, “el que el principal argumento de la empresa para no retribuir las denominadas horas de fuerza mayor reguladas en el vigente art. 37.9 E.T es precisamente que no se encuentran reguladas ni en el Convenio colectivo, ni en Acuerdo de empresa”.

7. Desestimadas las alegaciones procesales formales, la Sala entra en el examen de las tesis sustantivas o de fondo defendidas por cada parte, delimitando con prontitud la cuestión a la que debe dar respuesta, que no es otra que “...  determinar si la empresa, en un supuesto como el actual que no existe desarrollo por pacto colectivo (ya sea mero acuerdo de empresa, ya Convenio colectivo estatutario) del art. 37.9 E.T en la redacción dada al mismo por el RD Ley 5/2023, está obligada a retribuir las horas de ausencia por fuerza mayor previstas en el referido precepto”, añadiendo, y creo que de esta forma abre el camino para la estimación de las demandas acumuladas, que la respuesta a dar ha de tener en cuenta que “... hasta el 10-11-2.023 se había mostrado proclive a su retribución” (la negrita es mía).

Por consiguiente, hay que decidir si el derecho a remuneración nace del propio texto legal, o bien hay que esperar a que se concrete en negociación colectiva o acuerdo de empresa. De ahí que, con plena corrección jurídica, la Sala proceda a interpretar el contenido del art. 37.9 de la LET de acuerdo a los criterios fijados en el art. 3.1 del Código Civil, que recordemos que dispone que “Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas”. Y ha de hacerlo, ya que las partes difieren completamente sobre cuál debe ser dicha interpretación, con énfasis por la parte empresarial en la gramatical y en la sistemática.

Dicha interpretación conjunta ha sido efectuada en numerosas ocasiones por la jurisprudencia del TS, Me permito remitir, como ejemplo de ello, a mi análisis en la entrada “Nueva doctrina. Cómputo de las fechas de disfrute de permisos retribuidos desde el primer día laborable. Notas a las sentencias del TS de 13 de febrero de 2018 y de la AN de 13 de julio de 2016” 

A) Vayamos por el orden fijado en el art. 3.1, es decir acudiendo en primer lugar a la interpretación literal o gramatical. Para la Sala, y aquí es donde veo las semejanzas con la tesis del profesor Luis Gordo a la que me he referido con anterioridad, la dicción del segundo párrafo de la norma podría ser mejorable , pero ello no obsta a que del primero se deduzca con toda claridad que el permiso debe ser retribuido, y que aquello a lo que llama la remisión al convenio colectivo o acuerdo de empresa es “para determinar la forma de acreditación del motivo de la ausencia, sin perjuicio de que por aplicación de los principios de norma mínima y norma más favorable, mediante dichos pactos colectivos puedan reconocerse bien derechos adicionales, bien mejorar los términos del derecho que reconoce la ley”.

Por otra parte, y no es muy frecuente encontrar estos argumentos “legislativos” en la sentencia de la Sala, esta hace un esfuerzo encomiable por justificar su tesis acudiendo al examen de otras normas (ejemplo: art. 34.4 LET) en la que sí existe una remisión clara y diáfana al pacto colectivo para concretar el carácter remunerado, por ejemplo, del tiempo de descanso en jornada continuada, “proponiéndole” al legislador, si me permiten la expresión, una dicción de la norma en la que sí hubiera quedado bien clara la remisión al acuerdo colectivo para la concreción, en su caso, del carácter remunerado. Al no existir esa claridad diáfana en el texto ahora enjuiciado, la respuesta milita a favor del carácter remunerado en atención a cómo está redactado (y también, como veremos más adelante, por el impacto o incidencia de la normativa comunitaria) el párrafo primero del art. 37.9 (“La persona trabajadora tendrá derecho a ausentarse del trabajo por causa de fuerza mayor cuando sea necesario por motivos familiares urgentes relacionados con familiares o personas convivientes, en caso de enfermedad o accidente que hagan indispensable su presencia inmediata”).

En otro ejercicio dialéctico poco frecuente en las sentencias de la Sala, se plantea por esta una tesis contraria a la que defiende, para darle la vuelta inmediatamente. Tal es que no se concreta cuál debe ser la retribución, pero ello no es óbice en modo alguno para mantener su postura, ya que “el propio ordenamiento jurídico nos da las pautas concretas y específicas para fijar la misma”, acudiendo ya a la interpretación normativa con perspectiva de género, muy bien consolidada (con alguna llamativa excepción) en la jurisprudencia del TS, según la cual “toda norma pactada o práctica de empresa que implique merma de la retribución por el hecho de disfrutar un permiso retribuido vinculado con los derechos de conciliación implica una discriminación indirecta por razón de género”, acudiendo a la sentencia dictada en Pleno   de 12 de febrero de 2019, de la que fue ponente el magistrado Sebastián Moralo, en la que hay un voto particular de indudable interés a cargo del magistrado Antonio V. Sempere  y al que se adhiere la magistrada Rosa María Viroles, en el que postula que  “... creo que son razones de pura legalidad las que abocan a que la remuneración debida mientras se disfruta uno de los permisos contemplados en el art. 37 ET deba ser la misma que si se hubiera desempeñado la actividad productiva. Con independencia de que estemos ante una concreta licencia que persiga la satisfacción de derechos o libertades constitucionales. Que la ausencia al trabajo posea una causade esta índole no arrastra a uno u otro régimen retributivo (basta recordar la ausencia de compensación en los casos de huelga, o la percepción de subsidios en los casos de suspensión por nacimiento de hijo), sino que ello depende de la naturaleza que la novación contractual posea para la Ley”.

B) Pasa más adelante la Sala al examen de la interpretación sistemática del precepto cuestionado, y no hace sino recordar que la fuerza mayor está regulada como causa de suspensión del contrato en el art. 45.1 i) y en el art. 47, apartados 5 a 7, de la LET. No hay cambios con respecto a esta regulación, sino que aquello que se ha regulado es un supuesto bien diferente, vinculado a necesidades familiares imprevistas, un precepto con autonomía propia, estrechamente vinculado al reconocido en la Directiva 2019/1158. La remuneración está contemplada con carácter general en los permisos regulados en el art. 37.3, y cuando se quiere indicar, expone muy correctamente la Sala, que se verá reducido el salario así se hace constar expresamente (apartados 4 a 6), por lo que decae la tesis de la empresa cual era, recordémosla, que “el hecho de que este permiso de horas por fuerza mayor no esté regulado en el art. 37.3 E.T, implica que la ley no reconozca que la ausencia deba ser retribuida”.

C) Se acude a continuación por la Sala al examen de la interpretación tanto histórica como finalista, siendo aquí necesario del todo punto, y así se hace muy correctamente, acudir al preámbulo y al texto articulado del RDL 5/2023 como al anteproyecto y al proyecto de ley de familias, ya que todos ellos encuentran su razón de ser en la Directiva 2019/1158.

La Sala procede a reproducir los considerandos 28 y 29 y el texto del art. 7 que ya he transcrito con anterioridad. Es claro a mi parecer que la norma comunitaria deja margen, deja “espacio jurídico” al legislador nacional para que determine el carácter remunerado o no del permiso, y más claro es aún, en cualquier caso, que el art. 16 dispone en su apartado 1 que “Los Estados miembros podrán introducir o mantener disposiciones que sean más favorables para los trabajadores que las establecidas en la presente Directiva”.

Que la opción del legislador español sea la de reconocer el carácter remunerado del permiso por fuerza mayor no parece suscitar dudas si analizamos tanto los texto relativos a la (non nata hasta el presente) ley de familias, como el preámbulo del RDL 5/2023. Sirva como apoyo de esta argumentación recordar nuevamente algo que la Sala recoge en los antecedentes de hecho, cual es que “... Respecto a la garantía del derecho a la conciliación, se crean tres permisos de cuidados... ,  un permiso por ausencia por fuerza mayor familiar que requiera atención inmediata, que será de cuatro días retribuidos al año y que se podrá disfrutar por horas...” (la negrita es mía) . Y en la misma línea va, aún con mayor claridad, el préambulo del RDL 5/2023 cuando expone que “El libro segundo procede a la trasposición de la Directiva (UE) 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores, y por la que se deroga la Directiva 2010/18/UE del Consejo”, que la Directiva “establece un nuevo marco que requiere seguridad en el conocimiento y en el ejercicio de los derechos sobre el tiempo de trabajo relacionados con los derechos de cuidado de menores de edad y dependientes, por lo que enlaza con la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, y con la Directiva (UE) 2019/1152 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, relativa a unas condiciones laborales transparentes y previsibles en la Unión Europea”, que su transposición “... enriquece las mejoras y aportaciones del Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, y va más allá de las cuestiones de la doble jornada femenina o los largos permisos, en pro de las fórmulas de trabajo flexible y acotamiento de las ausencias laborales lo que permite avanzar en la igualdad real en el ámbito laboral, a través del verdadero reconocimiento del derecho de conciliación como parte del elenco de derechos de toda persona trabajadora”, y que con el nuevo apartado 9 del art. 37 LET “se transpone el artículo 7 de la Directiva... que da respuesta a aquellas situaciones, distintas de las de los permisos de cuidadores y parentales, que permiten a las personas trabajadoras ausentarse por razones justificadas de urgencia familiar y que requieren la presencia inmediata de aquéllas. Tal y como se recoge en el considerando 28 de la Directiva, se refiere a «motivos familiares urgentes o inesperados», esto es, a la necesidad de atender sucesos esporádicos, previéndose como retribuidas las horas equivalentes a cuatro días al año, sin perjuicio de lo que al respecto pudieran establecer los convenios colectivos” (la negrita es mía).

D) Finaliza la Sala su análisis interpretativo de la norma acudiendo a la realidad sociológica, apuntando con total claridad algo que es bien conocido y de lo que se ha hecho la jurisprudencia del TC en algunas importantes sentencias y el TS en su interpretación con perspectiva de género desde hace ya casi quince años: el hecho de que los permisos (añadamos aquí las suspensiones del contrato por excedencias) regulados en la normativa legal y convencional vinculados a cuidado de familiares y convivientes sean utilizados mayoritariamente por las mujeres trabajadoras ha de llevar a extremar el celo en la interpretación de la normativa que sea de aplicación para velar por la aplicación efectiva del principio de igualdad de trato y oportunidades en el empleo y la ocupación entre mujeres y hombres, que es, recordemos, “un principio informador del ordenamiento jurídico y, como tal, se integrará y observará en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas” (art. 4 de la Ley Orgánica 3/2007 de 22 de marzo, para la igualdad efectiva entre mujeres y hombres).

Partiendo de esta realidad no cuestionada, la Sala concluye que la tesis empresarial supondría ir en contra de ese principio informador que debe tenerse en consideración en la interpretación de un precepto como el ahora examinado, ya que supeditar la remuneración a que se pacte en convenio colectivo o acuerdo de empresa implica en la práctica que se perpetúe la brecha salarial de género, “... ya que implica que el colectivo que tradicionalmente asume los cuidados vea mermada su retribución por esta causa, a la par, que supone un desincentivo para que los hombres asuman el deber de corresponsabilidad en las cargas familiares”.

8. En la última parte de su argumentación, la Sala vuelve a colocarse en el papel de la parte demandada para dar inmediatamente a continuación su respuesta negativa a la tesis por aquella defendida. Ya sabemos que se defendió que era necesaria la regulación convencional para que se reconociera el carácter remunerado del permiso. Pues bien, no fue esa la decisión empresarial adoptada tras la entrada en vigor del RDL 5/2023, el 30 de junio, manteniéndose casi cuatro meses y medio hasta el cambio de criterio el 10 de noviembre. El tránsito jurídico de la consideración de permiso remunerado a no serlo me parece que es claramente una modificación de condiciones de trabajo que puede encuadrarse dentro del art. 41 de la LET y no considerarse como un mero ejercicio del poder de dirección empresarial, por lo que hubiera debido acudirse al procedimiento de tramitación previsto en dicho precepto para tal modificación, y esta es, con buen criterio, la tesis que también sostiene la Sala.

Por fin, de forma jurídicamente muy educada, la Sala critica la tesis empresarial de deberse su tesis inicial a “un consentimiento viciado”, por error, y que el cambio además se debió a “la lectura de doctrina administrativa”. Si hubo un error, nada se argumentó por la empresa si era “vencible o invencible o excusable o inexcusable, con la trascendencia que tales matices n de cara una eventual nulidad de una declaración de voluntad”, y con respecto a la citada lectura “se omite cualquier cita a artículo doctrinal alguna o resolución administrativa que de modo contundente avale su tesis”. Y la “guinda del pastel” la pone la Sala en el último párrafo de su fundamentación, cuando, con la misma elegancia jurídica, concluye que los argumentos que acabo de exponer y que son defendidos por la parte empresarial, “no son suficientes para evidenciar cualquier vicio de la voluntad, máxime teniendo en cuenta los recursos que una empresa de la entidad de la demandada dispone para asesorarse jurídicamente” (la negrita es mía).

9. Por todo lo anteriormente expuesto, la AN estima las demandas y declara “... el carácter retribuible de las ausencias por fuerza mayor de hasta 4 días al año reguladas en el art. 37.9 E.T. y, en consecuencia, se reconozca el derecho de las personas trabajadoras a la retribución de las horas de ausencia por razones de fuerza mayor, de hasta 4 días al año, del art.37.9 ET, que hayan podido disfrutar, condenando a la empresa a estar y pasar por dichas declaraciones”.

Buena lectura, y a esperar en su caso el parecer del TS si la empresa interpone recurso de casación.

  

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