Existencia de un despido colectivo de hecho y consiguiente nulidad de la decisión empresarial. Notas a la sentencia de la AN de 27 de junio de 2024 (caso Cruz Roja)

 

1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia  dictada por la Sala Social de la Audiencia nacional el 27 de junio de 2024, de la que fue ponente el magistrado Ramón Gallo.

La resolución judicial estima la demanda interpuesta por UGT-Servicios, FSC-CCOO y CCOO-Servicios, declarando nulo el despido colectivo llevado a cabo por Cruz Roja Española y la consiguiente nulidad de las extinciones producidas por causas no inherentes a la persona de los trabajadores en el período del 10 de octubre de 2023 al 10 de octubre de 2024, y el derecho de los trabajadores afectados a reincorporarse a su puesto de trabajo.

El resumen oficial de la sentencia, que permite tener un buen conocimiento del fallo, es el siguiente: “Despido. La Audiencia Nacional estima la demanda de CCOO y UGT y considera que Cruz Roja Española ha llevado a cabo un despido colectivo de hecho. Las extinciones por causas objetivas en un periodo de 90 días deben computarse en totalidad y a nivel empresa aunque obedezcan a causas diversas que solo afecten a determinados centros de trabajo. Igualmente se considera fraudulento la resolución de al menos 28 contratos por no superación del periodo de prueba”.

2. La sentencia fue recibida con lógica satisfacción por los sindicatos demandantes. En la página web de UGT se publicaba la noticia poco después de ser conocida la sentencia, en el artículo   titulado “La Audiencia Nacional da la razón a UGT: Cruz Roja hizo un despido encubierto”, en el que además de dar cuenta del fallo de la sentencia, se efectuaba una dura crítica a la dirección de la entidad y se pedía que no recurriera aquella porque ello “... podría acarrear un ingente desembolso económico que comprometería algunos de los muy necesarios programas que desarrolla la entidad”. En los mismos términos, CCOO explicaba en un artículo   que “La Audiencia Nacional da la razón a CCOO y UGT en el conflicto por el ERE encubierto de Cruz Roja”. 

Cuando escribo este artículo, desconozco si Cruz Roja Española, institución humanitaria de carácter voluntario y de interés público (art. 1 de sus Estatutos ) recurrirá la sentencia

En los medios de comunicación, la sentencia fue objeto de detallada explicación en el artículo publicado en eldiario.es por su redactor David Noriega, titulado “La Audiencia Nacional ordena a Cruz Roja que readmita a 149 trabajadores despedidos en un ERE encubierto” , y fue también después objeto de comentario en el artículo  de la redactora de Economist&Jurist Sara Zarzoso, titulado “Condenada la Cruz Roja a readmitir a unos 150 trabajadores despedidos en un ERE encubierto”.

3. El litigio encuentra su origen en sede judicial con la presentación de demanda en procedimiento de despido colectivo por parte de los sindicatos antes referenciados, el 14 de enero, explicando la UGT en un artículo  publicado en su web  que juntamente con CCOO denunciaban “la realización de un ERE encubierto por parte de Cruz Roja”, en el que exponía que “En los últimos meses del año, Cruz Roja despidió a un elevado número de personas en varios territorios. Al tratarse de una misma empresa, como  demuestra el hecho de que todos los despidos se realizan con el mismo CIF, nos encontramos sin duda ante un despido colectivo.  Por esta razón solicitamos en la demanda que todas las extinciones sean declaradas NULAS, ya que deberían haberse tramitado según el procedimiento recogido en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores. La empresa no ha dado oportunidad de negociación a la representación de las personas trabajadoras como obliga la ley (art 51.2 ET) para paliar o reducir tanto el número como los efectos de los despidos”.

En el diario.es también era difundida la presentación de la demanda, en el artículo  de su redactora Laura Olías “Los sindicatos denuncian un ERE encubierto En Cruz Roja Es llamativo que una ONG incumpla la legalidad” , recogiendo las declaraciones de los responsables de ambos sindicatos y sin que aquella se manifestara al respecto.

Tras una suspensión de los actos de conciliación y juicio fijados para el día 20 de marzo a petición de las partes, “al objeto de concretar el detalle y número de extinciones para lo que se acordó requerir a la demandada para que aportase determinada documentación y a los actores a que ampliasen su demanda”, se celebró el juicio el 6 de junio al no ser posible la conciliación.

En el antecedente de hecho cuarto conocemos los argumentos de ambas partes para defender sus respectivas tesis, por lo que me parece conveniente su reproducción:

“La letrada de FESS- CCOO tras afirmarse y ratificarse en su demanda y escrito de ampliación de la misma solicitó se dictase sentencia en la que se declare la nulidad de las extinciones producidas entre el 10 de octubre de 2023 y el 10 de enero de 2023 por constituir un despido colectivo de hecho sin haber respetado la tramitación conforme al art. 51 del ET, con las consecuencias inherentes a tal declaración.

En dicha demanda las organizaciones actoras refieren ostentar la condición de sindicatos más representativos a nivel nacional, así como de ostentar fuerte implantación en la demandada.

Se refiere que la entidad demandada es una institución humanitaria de carácter voluntario y de interés público que conforme a sus estatutos actúa en España con personalidad jurídica única, ostentando un único CIF.

Se denuncia que en el periodo de referencia la demandada ha llevado a cabo un total de 149 extinciones entre extinciones por causa objetiva del art. 52 c), despidos disciplinarios, resoluciones contractuales derivadas de MSCT y no superaciones del periodo de prueba (todas en los centros de Madrid y Tenerife).

El resto de letrados que suscribieron la demanda se afirmaron y ratificaron en la misma.

La Letrado de Cruz Roja Española solicitó la desestimación de la demanda.

Tras reconocer que dicha institución actúa como un único empleador, precisó que el número de empleado sen el periodo de referencia supera los 14.300.

En cuanto a las extinciones que se dicen como computables precisó que el trabajador al que se le asigna el número 100 no tiene contrato extinguido y continúa de alta en la institución (Guillermo).

Se adujo que hay tres trabajadores cuyas extinciones están fuera del periodo de referencia D. Heraclio (38) extingue el 14-1-2.024, Raimunda (83) se desvincula 15 de enero de 2024 y Rita (137) el día 11 de enero de 2.024.

Reconoció que hay 13 extinciones a-causales o que se reconoce la improcedencia 32, 56, 54, 15, 24, 70, 72,110, 142, 94, 98, 112 y 122.

Con relación a los 132 restantes:

Precisó que en el periodo de referencia se producen 27 no superaciones del periodo de prueba, no es ni masivo ni fraudulento, ni vinculado con resolución de contrata en paralelo y no resultan fraudulentos.

Señaló que en Tenerife no se ha resuelto contrato alguno, y en Madrid donde hay unos 2300 empleados solo hay 14 no superaciones de periodo de prueba.

Indicó que hay 4 despidos disciplinarios no impugnados y 2 pendientes de resolución judicial.

Añadió que las extinciones objetivas estaban vinculadas a la resolución de 40 proyectos distintos con autonomía y sustantividad propia, sin que nadie haya cuestionado las mismas.

Consideró que cada causa organizativa o productiva producida por cada causa debía ser examinada en una mesa de negociación distinta.

Refirió que el modo de operar de Cruz Roja es en función de proyectos.

Excepcionó la falta de litisconsorcio pasivo necesario pues a cada despido colectivo debía acudir un comité distinto”.

En cuanto a los hechos probados, me interesa destacar el quinto, en el que se constata que en las fechas antes indicadas, la entidad procedió a notificar la extinción de sus contratos a 109 personas trabajadoras, con enumeración de todas ellas, “por causas organizativas de tipo organizativo productivo”, así como también “los centros de trabajo en los que se produjeron, la causa y en su caso el reconocimiento de la causalidad”.

4. Al entrar en la resolución del conflicto, la Sala debe dar respuesta primeramente a la alegación procesal formal de la parte demandada de falta de litisconsorcio pasivo necesario, reiterando en el fundamento de derecho tercero la tesis de esta, que sostuvo que “considerando que el ámbito de las causas organizativas y productivas del art. 52. C) se extiende a cada uno de los centros de trabajo y no a la empresa, por lo que los comités de empresa o los delegados de personal de cada centro donde ha concurrido cada causa deberían haber sido traídos a la presente causa”.

La alegación será rápidamente desestimada, por considerar, que la demandada pretendía “... ya desde el punto de vista de constitución de la litis, (que) la Sala asuma los postulados que de fondo esgrime para descartar la existencia de un despido colectivo de hecho”, trayendo a colación la primera sentencia  de la Sala Social del Tribunal Supremo, dictada el 25 de noviembre de 2013 y de la que fue ponente el magistrado Aurelio Desdentado, que abordó el despido colectivo de hecho tras la reforma laboral del art. 51 de la Ley del Estatuto de los trabajadores operadas primero por el Real Decreto-Ley 3/2012 de 10 de febrero , y después, tras su tramitación parlamentaria como proyecto de ley, por la Ley 3/2012 de 6 de julio (resumen oficial: “Despido colectivo de hecho por número acumulado de despidos. Nulidad de los despidos disciplinarios y por causas objetivas que superan los umbrales del colectivo en periodo de 90 días. Adecuación de procedimiento. Sentencia declarativa y no de condena”).

Dicha importante sentencia fue objeto de detallada atención por mi parte en la entrada “ERE. Extinciones contractuales que deben computarse para determinar si se alcanza o no el umbral del artículo 51 de la LET. Notas a la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre” y de la que recupero, por su directa relación con el caso ahora analizado, unos amplios fragmentos:

“El TS resuelve, por unanimidad, el recurso de casación interpuesto por la empresa Cobra Instalaciones y Servicios SA contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social de 27 de julio de 2012 en demanda de impugnación de despido colectivo por la Federación de Industria de Comisiones Obreras. Ya adelanto que el TS desestima el recurso interpuesto en impugnación de despido colectivo, y en los mismos términos se había manifestado el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe. En su momento, realicé en el blog un breve comentario a la sentencia dictada el 27 de julio de 2012 por la AN, del que recupero ahora su contenido más destacado:

“La sentencia dictada por la Sala de lo Social de la AN el 27 de julio  versa sobre la existencia o no de un ERE, defendiendo la parte demandante que así es ya que la empresa (con más de 1.300 trabajadores en plantilla en centros de trabajo) despidió a más de 30 trabajadores, por vía disciplinaria u objetiva, en un período de 90 días anteriores a la fecha del último despido referenciado en la demanda, mientras que la parte demandada alegó como excepción procesal la inadecuación de procedimiento y argumentó que al tratarse de despidos disciplinarios y objetivos no quedaban subsumidos en el concepto de despido colectivo del artículo 51.1 de la Ley del Estatuto de los trabajadores.

Para resolver el conflicto la Sala acude a la normativa vigente, art. 51 LET,  y en concreto al siguiente párrafo del apartado 1: “Para el cómputo del número de extinciones de contratos a que se refiere el párrafo primero de este apartado, se tendrán en cuenta asimismo cualesquiera otras producidas en el período de referencia por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el artículo 49.1.c) de esta Ley, siempre que su número sea, al menos, de cinco”. Con apoyo en la literalidad del propio texto y de la doctrina de sentencias de varios Tribunales Superiores de Justicia, la AN afirma que “parece evidente que los despidos por causas objetivas no son imputables a los trabajadores, siendo criterio reiterado y pacífico en la doctrina judicial que no lo son tampoco los despidos disciplinarios cuya improcedencia se reconoce directamente por la empresa o en conciliación judicial o extrajudicial”. Cabe señalar aquí que en los hechos probados de la sentencia se recoge que hubo, en el período de 90 días, 29 despidos objetivos y 5 despidos disciplinarios, habiendo reconocido la empresa la improcedencia de estos últimos. El hecho de que buena parte de los despedidos no impugnaran ante el Juzgado la decisión empresarial  no altera en modo alguno el razonamiento judicial anterior, poniendo la sentencia de manifiesto el distinto iter procesal de los despidos individuales y colectivos, y destacando que la acción para impugnar el despido colectivo “corresponde únicamente a los representantes legales o sindicales y sólo podía activarse en el momento en el que se superaron los umbrales legales para la concurrencia de despido colectivo”...

... Para poder analizar con mayor conocimiento de causa la resolución del TS es necesario en primer lugar reproducir parte del fallo de la sentencia de la AN, cuyo texto íntegro se recoge en el hecho probado tercero de la sentencia del alto tribunal. Tras estimar parcialmente la excepción alegada por la parte empresarial de inadecuación de procedimiento en aquello referido a la nulidad de los despidos individuales, desestimar la misma alegación respecto de la pretensión colectiva, y desestimar igualmente la alegación de cosa juzgada sostenida por la representación empresarial, la AN estima parcialmente la demanda y declara “la nulidad del despido colectivo, entendiéndose incluidos en el mismo todos los despidos producidos en los noventa días anteriores al 15-05-2012 por causas no imputables a los trabajadores y en consecuencia condenamos a la empresa C, SA a estar y pasar por dicha declaración, absolviéndole de los restantes pedimentos de la demanda".

... El TS entra a resolver en primer lugar el motivo del recurso de casación (art. 207 de la Ley reguladora de la jurisdicción social) en el que se alega “interpretación errónea” del art. 124 de dicha norma, en la redacción vigente en el momento en que se sustanció el conflicto, esto es el RDL 3/2012 de 10 de febrero. La parte recurrente alega que la AN erró en su interpretación y aplicación del art. 124 ya que la empresa “en ningún momento promovió un despido colectivo, ni se ha iniciado el preceptivo período de consultas”.

El razonamiento de la Sala para desestimar el motivo alegado por la parte empresarial es interesante no sólo desde la perspectiva concreta de resolución del caso enjuiciado, sino también desde el plano doctrinal en cuanto que se trata de la primera sentencia dictada en aplicación de la reforma laboral que debe pronunciarse sobre qué extinciones contractuales se computan a efectos de determinar si son de aplicación los umbrales del art. 51.1 de la LET, o lo que es lo mismo si la empresa está obligada a instar un procedimiento de despido colectivo cuando extingue un determinado número de contratos, ya que si bien hay ya dos sentencias que se pronunciaron sobre esta cuestión, de 3 y 8 de julio de 2012, las mismas resolvieron litigios en los que aún no era de aplicación la reforma del mismo año. Recordemos que los citados umbrales son “a) Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores. b) El 10 por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquéllas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores. c) Treinta trabajadores en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores”, y que para el cómputo de dicho número de extinciones contractuales, “se tendrán en cuenta asimismo cualesquiera otras producidas en el período de referencia por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el artículo 49.1.c) de esta Ley, siempre que su número sea, al menos, de cinco”. 

La sentencia diferencia entre los despidos colectivos “de derecho”, es decir aquellos que se formalizan al amparo de la normativa vigente y con cumplimiento de la tramitación regulada al respecto (en el momento en que se adoptó la decisión empresarial que daría inicio al conflicto posterior, era el RDL 3/2012, en su nueva redacción del art. 51 de la LET, y el RD 801/2011 de 10 de junio), y los que la sentencia recurrida denomina “despido colectivo de hecho”, terminología que merece la aprobación de alto tribunal y que se concreta en una decisión empresarial  que se adopta al margen del procedimiento legal y reglamentariamente establecido (el incumplimiento de la tramitación del período de consultas sería el ejemplo más significativo), o bien ocultando el carácter colectivo para evitar tener que acudir a las reglas del art. 51 de la LET. Al respecto, conviene recordar que el art. 51.1 de la LET ya prevé esta posibilidad de actuación irregular por parte de la empresa, considerándola contraria a derecho, o dicho con las propias palabras de la norma  “Cuando en períodos sucesivos de noventa días y con el objeto de eludir las previsiones contenidas en el presente artículo, la empresa realice extinciones de contratos al amparo de lo dispuesto en el artículo 52.c) de esta Ley en un número inferior a los umbrales señalados, y sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichas nuevas extinciones se considerarán efectuadas en fraude de ley, y serán declaradas nulas y sin efecto”.

La Sala desestima la argucia o estrategia de la recurrente, consistente en negar la aplicación del art. 124 de la LRJS porque no hubo período de consultas, ya que un posible despido colectivo de hecho por no haberse tramitado la misma también es susceptible de impugnación por la vía del citado precepto. Repárese, en efecto, y coincido con la tesis del tribunal, que el art. 124.2 b) permite la impugnación del despido colectivo cuando “no se ha realizado el período de consultas o entregado la documentación prevista en el artículo 51.2 del Estatuto de los Trabajadores..”,  y que la sentencia que se dicte “declarará nula la decisión extintiva cuando el empresario no haya realizado el período de consultas o entregado la documentación prevista en el artículo 51.2 del Estatuto de los Trabajadores” (apartado 9 del art. 124 en la redacción del precepto dada por el RDL 3/2012, modificada después para convertirse en el número 11 por la Ley 3/2012, con la adición posterior de la palabra “únicamente” por el RDL 11/2013).

Una semejante argucia o estrategia empresarial, consistente en negar la existencia de un despido colectivo porque no ha existido “una decisión formalmente colectiva” es también rechazada con sólido argumento por la Sala, añadiendo por mi parte que la aceptación de una tesis como la defendida por la recurrente podría llevar, si no se entrara en el análisis del cumplimiento de la normativa por su parte, a una drástica reducción del número de despidos colectivos y a una actuación que pudiera ser constitutiva de fraude de ley en numerosas ocasiones si sólo bastara la manifestación empresarial de no querer ejecutar un despido colectivo, tesis rechazada también de forma clara por el art. 51 de la LET en los términos antes expuestos.

La Sala argumenta que la tesis empresarial debe someterse al respeto de la normativa vigente, es decir que debe analizarse si la decisión adoptada, bajo la apariencia de una actuación individual o plural (una o varias extinciones contractuales, ya sean por causas disciplinarias u objetivas), esconde en realidad un despido colectivo, y así lo expone la Sala al referirse al que denomina “despido colectivo tácito”, incluyendo dentro de esta terminología aquel que acaece cuando se procede al cierre de la empresa “sin ninguna decisión extintiva”, y también, y este es sobre el que versa el litigio resuelto en instancia y que ahora debe resolver el TS en casación, “el despido colectivo de hecho cuando se produce mediante decisiones extintivas individuales, pese a sobre pasar los umbrales del art. 51.1.1º del ET”..”

5. Regreso a la sentencia de la AN, en la que, siguiendo con el análisis de la existencia de un despido colectivo de hecho, se pasa revista a la manifestación de la sentencia del TS de ser el fallo “de carácter colectivo y carácter meramente declarativo”, según la redacción en aquel momento del art. 124.9 de la Ley reguladora de la jurisdicción social, para explicar a continuación la actual redacción, resultado de la modificación operada en aquel apartado, que pasó a ser núm. 11, y cuya explicación la encontramos en la exposición de motivos de la Ley 1/2014 de 28 de febrero: “El artículo 11 modifica la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, en relación con la modalidad procesal del despido colectivo para que la impugnación colectiva asuma un mayor espacio. Se aclaran las causas de nulidad del despido colectivo para dotarlo de mayor seguridad jurídica y se permite que las sentencias que declaren nulo un despido colectivo sean directamente ejecutables, sin necesidad de acudir a procedimientos individuales” (la negrita es mía).

Subraya la Sala que el fallo judicial, como consecuencias de las modificaciones operadas, “se proyecta sobre una decisión o práctica, expresa o tácita, empresarial de efectos colectivos”, para transcribir ampliamente a continuación, para confirmar sus tesis, la sentencia    del TS de 23 de septiembre de 2021, de la que fue ponente el magistrado Ricardo Bodas (resumen oficial: “Despido colectivo de hecho. Lo constituye, cuando se despide improcedentemente a 34 trabajadores en una plantilla de 180 y se extinguen sin causa 6 contratos temporales. Abusiva la extinción simultánea de 25 contratos por no superar el periodo de prueba”), que se remite en buena medida a la sentencia de 25 de noviembre de 2013, así como también a la sentencia  de 24 de enero de 2020, de la que fue ponente el magistrado Ángel Blasco (resumen oficial: “Despido Colectivo de hecho. Umbrales del art. 51 ET: se incluyen los contratos temporales concertados para la ejecución de una contrata mercantil que finaliza antes de la fecha prevista por reducción de su volumen (art. 17 CC Contac Center)”.

Esta última, e importante, sentencia, fue objeto de análisis en la entrada “AN, sí, TS no, AN, sí, y al final el TS sentó jurisprudencia. No conformidad a derecho del art. 17 del convenio colectivo de contact center. El convenio no puede regular una causa de extinción distinta de las previstas en la normativa legal. Notas a la sentencia de 24 de enero de 2020” , en la que expuse que

“... (el TS estima el recurso) ya que las extinciones de los contratos operadas al amparo del art. 17 del convenio colectivo respondió a una causa productiva y económica (la disminución del volumen y actividad de la contrata), no inherente a la voluntad del trabajador, y deben computarse para saber si estamos en presencia de despidos individuales o colectivos. Partiendo de los hechos probados y de las modificaciones incorporadas y que han sido explicadas con anterioridad, en el periodo de referencia tomado en consideración por la recurrente, los noventa días transcurridos desde el 1 de noviembre de 2018 al 29 de enero de  2019 se extinguieron 55 contratos, de ellos 27 por las causas productivas o económicas que posibilitaba el art. 17 del convenio, y los restantes 28 por otras causas que la sentencia califica como “no inherentes a la voluntad del trabajador”, catalogación que es ciertamente correcta siempre que no se olvide que los otros 27 lo han sido también por causas no inherentes a la voluntad del trabajador. Superado el umbral numérico fijado en el art. 51.1 de la LET, nos encontramos en presencia de un despido colectivo de hecho que no siguió la tramitación legalmente establecida, ya que, concluye con acierto la Sala, “…la empresa pretendió enmascarar las extinciones computables considerando que las producidas por finalización de contrato no obedecían a las causas productivas y económicas citadas”, debiendo ser declarada su nulidad “con las consecuencias inherentes a tal declaración”.

6. Tras esta amplia y detallada fundamentación, a partir de la construcción jurisprudencial del TS, se concluye con la desestimación de la alegación procesal formal de falta de litisconsorcio pasivo voluntario, ya que

“cuando, como sucede en el presente caso, los sujetos con legitimación activa ex art. 124 de la LRJS impugnan un despido colectivo no consensuado que se extiende a la totalidad de la empresa, la legitimación pasiva en el procedimiento le corresponde a la empresa y al Ministerio Fiscal, en aquellos casos en los que se invoque la vulneración de un derecho fundamental, estando facultados para intervenir con arreglo a los arts. 17.2 y 155 de la LRJS, aquellos sindicatos u órganos de representación de los trabajadores que tengan implantación en el seno de la empresa y que su ámbito de actuación sea superior al de la misma, característica esta última que no concurre en los órganos de representación unitaria de cada uno de los centros de trabajo con arreglo a lo señalado en los arts. 62 y 63.1 E.T” (la negrita es mía).

7. A continuación, y antes de abordar directamente ya la cuestión sustantiva o de fondo planteada en la demanda, la Sala deja constancia, “de cara a precisar la acción”, que aquello que va a resolver es si la empresa ha llevado a cabo un despido colectivo de hecho o encubierto, y no a “... verificar si todas o parte de las extinciones que se refieren por parte de los sindicatos accionantes estarían comprendidas en un posible fallo que declarase la nulidad de la sentencia- lo cual debería determinarse en sede de ejecución de sentencias-...”, aportando en apoyo de esta manifestación la sentencia   del TS de 19 de septiembre de 2023, de la que fue ponente el magistrado Sebastián Moralo (resumen oficial: “Despido colectivo. Deben contabilizarse siete extinciones de mutuo acuerdo durante el periodo de referencia de 90 días. Tales extinciones tienen su causa y origen en la iniciativa del empresario, en el marco y el contexto de la reducción de plantilla”).

La citada resolución fue objeto de mi estudio en el artículo “Las bajas voluntarias incentivadas computan a efectos numéricos para el despido colectivo”, publicado en la Revista de Jurisprudencia Laboral (BOE) núm. 9/2023, cuyo resumen fue el siguiente: “La sentencia objeto de estudio trata la problemática del número de trabajadores que deben computarse para que la empresa deba proceder a un despido colectivo, y más exactamente a si las bajas voluntarias que han sido incentivadas por esta pueden ser incluidas dentro del cómputo. El TS llega a una conclusión afirmativa tras repasar la jurisprudencia del TJUE y la normativa comunitaria y española aplicable, por considerar que tales bajas son por una causa que no responde a la voluntad del trabajador”.

8. Y llegamos ya al fundamento de derecho quinto, aquel en el que la Sala expondrá sus argumentos favorables a la estimación de la demanda, que completará en el sexto y en el séptimo. Centra muy correctamente a mi parecer la Sala la cuestión a debate, que no es otra que dilucidar si

“las extinciones objetivas ex art. 52 c) que se fundan en distintas causas organizativas y productivas que no se proyectan sobre el ámbito de la empresa son computables globalmente a efectos de la tramitación de un despido colectivo, como se sostiene por los sindicatos, o sólo en aquellos centros en los que concurren, como se sostiene por la empresa, la cual ha probado que en las cartas de extinción objetiva que remitió a los trabajadores afectados hizo referencia a la conclusión de un total de 41 proyectos y contratas, sin que una misma causa produzca en un periodo de referencia en la empresa más de 30 extinciones, ni en un mismo mes en un solo centro de trabajo más de 20”.

Para dar respuesta, la Sala recuerda primeramente el contenido del art. 51.1 de la LET y del art. 1 de la Directiva98/59/CE del Consejo, de 20 de julio de 1998, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos   , para pasar inmediatamente a lo que califica de “evolución de la doctrina jurisprudencial”, con una primera mención a la sentencia del TS de 9 de marzo de 2009, de la que fue ponente el magistrado Jordi Agustí, a continuación a la sentencia  del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 13 de mayo de 2015 (asunto C-392/13), para finalizar con la sentencia del TS de 17 de octubre de 2016, de la que fue ponente el magistrado Sebastián Moralo.

Para un estudio detallado de esta evolución, remito a la entrada en que analicé la última sentencia citada: “Despidos colectivos ¿Cómputo por empresa o por centro de trabajo? Principio comunitario de interpretación conforme. Es posible en ambos casos, siempre que se garantice el derecho de información y consulta. Notas a la sentencia del TS de 17 de octubre, y recordatorio de la sentencia del TSJ del País Vasco de 21 de mayo de 2015” Su conclusión de este repaso, acertada a mi parecer, es que no hay dos criterios (el del art. 51.1 LET y el del art. 1 de la Directiva) que queden al arbitrio de la parte empresarial, “sino que se trata de dos criterios alternativos, lo que implica que si el número de extinciones supera uno de los dos umbrales ya sea el fijado en el art. 51.1 E. T o ya el del art. 1 de la Directiva 98/50 el empresario tiene inexorablemente que abrir un periodo de consultas con la representación legal de los trabajadores”, rechazando igualmente, con igual corrección jurídica a mi entender, la tesis de la entidad demandada de venir determinado el módulo por el ámbito geográfico en que cada concreta causa objetiva desplegaba sus efectos, “pues de la propia dicción de la Directiva comunitaria, en el párrafo último del su art. 1 hace referencia a "uno o varios motivos", lo que implican que son computables todas aquellas extinciones debidas a causas no inherentes a la persona del trabajador con independencia de que la causa sea distinta”, y en definitiva que las extinciones por causas objetivas llevadas a cabo por la entidad demandada debía ser computadas “a efectos de un despido colectivo de hecho”, sin que sea de aplicación la doctrina sentada en las sentencias de la propia Sala de 31 de octubre de 2019 y 31 de julio de 2020, y confirmada por el TS por sentencia de 9 de junio de 2021, y que fue aportada por la parte demandada, ya que en aquellos casos se respetaron los períodos de consulta, y en el supuesto ahora analizado no puede avalarse que “si cada causa de las 41 concurrentes en un periodos de referencia no superan los umbrales nacional o europeo, por sí sola, la empresa se encuentre facultada de prescindir del necesario periodo de consultas”.

Para el estudio de tale sentencias remito a la entrada “Dos despidos colectivos en centros de trabajo de dos Comunidades Autónomas. Causas productivas y organizativas, e inexistencia de una sola causa económica. Falta de competencias objetiva de la AN que confirma en casación el TS. Notas a la sentencia del TS de 9 de junio de 2021” de la que reproduzco estos breves fragmentos:

“La resolución judicial desestima, en los mismos términos que la propuesta formulada por el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe, el recurso de casación interpuesto por la Confederación General del Trabajo (CGT) contra la sentencia dictada el 31de octubre de 2019 por la Sala Social de la Audiencia Nacional  , de la que fue ponente la magistrada María Carolina Sanmartín, que apreció la excepción procesal formal, alegada por la empresa demandada (SITEL Ibérica Teleservices SA), de falta de competencia objetiva para conocer de la demanda, al tratarse de dos despidos colectivos instados en dos Comunidades Autónomas y por causas organizativas y productivas, no habiendo habido acuerdo en la negociación del primero y sí en la del segundo.

El resumen oficial de la sentencia del TS, que ya permite tener un buen conocimiento del conflicto y del fallo, es el siguiente: “Sitel Ibérica Teleservices. No es competente la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional si la empresa promueve dos despidos colectivos por causas productivas y organizativas (pérdida de dos contratas en Sevilla y Barcelona), sin que estuviera obligada a promover un único despido colectivo basado en causa económica, como defiende el sindicato demandante. Se confirma la sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional”. El resumen de la sentencia de la AN fue el siguiente: “DESPIDO La empresa pone en marcha, sucesivamente, dos procedimientos de despido colectivo en sendos centros de trabajo, motivados cada uno en la pérdida de adjudicación de específicas contratas. Se pretende su declaración de nulidad, por entender que se trata de una medida con causa única que debió tramitarse conjuntamente. Se aprecia excepción de falta de competencia objetiva de la Sala, pues no es una única medida sino dos distintas, justificadas por diferentes causas productivas y organizativas apreciables en cada centro de trabajo. Sobre: DESPIDO COLECTIVO”.

Igualmente, la Sala considera incluibles en el cómputo de extinciones contractuales por causa no inherente a la voluntad del trabajador, siguiendo la tesis de la sentencia del TS antes referenciadas del 23 de septiembre de 2021, las resoluciones contractuales por no superación del período de prueba de 28 trabajadores, “... no solo porque en este caso las 28 producidas sean superiores a lo que en la resolución citada se consideró fraudulento, sino porque además la propia demandada reconoce en sus escritos que se han producido más extinciones en dichas condiciones”, añadiendo que no obsta a la anterior conclusión “la comparativa que hace la empresa entre dichas resoluciones contractualesy el número de trabajadores que emplea la empresa regularmente, pues la estadística que quizá sería verdaderamente ilustrativa en el presente caso es la comparativa entre el número de contratos con periodo de prueba en vigor en ese periodo y el número de resoluciones llevadas a cabo, prueba esta que estaba en disposición de la parte, cobrando al respecto el principio de proximidad y disponibilidad de la prueba que consagra en el art. 217.7 de la LEC”, además de que  “...se  une el hecho de que las resoluciones por este motivo obrantes en las actuaciones obedecen todas a un mismo estereotipo "a-causal "en que no se concretan si quiera someramente las causas de la no superación del referido periodo”.

9. Concluyo aquí el comentario de esta sentencia. Buena lectura, y a esperar, en caso de presentación del recurso de casación, la que dicte en su día el TS.