1. Es objeto de anotación en esta
entrada del blog la sentencia dictada, con unanimidad, por el Pleno de la SalaSocial del Tribunal Supremo el 24 de enero, de la que fue ponente el magistrado
Ángel Blasco.
La resolución judicial estima parcialmente,
en los mismos términos que la propuesta formulada por el Ministerio Fiscal en
su preceptivo informe, el recurso de casación interpuesto por la Confederación
General del Trabajo (CGT) contra la sentencia dictada por la Sala de lo Socialde la Audiencia Nacional el 6 de mayo de 2019, de la que fue ponente el
magistrado Ramón Gallo
La importancia de la sentencia del
TS es mucha, ya que sienta jurisprudencia sobre la no conformidad a derecho del
art. 17 del convenio colectivo de Contact Center, tras las discrepancias
mantenidas por la AN con respecto a la primera sentencia dictada por el TS, de
4 de abril de 2019, de la que fue ponente la magistrada Rosa Virolés, también
dictada en Pleno, en la que se manifestó en contra del citado precepto convencional.
En el caso enjuiciado, pues, y al que me referiré inmediatamente a
continuación, el TS declara que estamos en presencia de un despido colectivo y
no de extinciones individuales de contratos, y por ello declara la nulidad de
la decisión empresarial, y, sin duda de especial relevancia, reconoce el
derecho de los trabajadores que vieron extinguido su contrato con arreglo al
citado art. 17 y que son sujetos afectados directamente por el presente litigio,
“a la reincorporación a su puesto de trabajo, de conformidad con lo previsto en
los apartados 2 y 3 del artículo 123 LRJS”.
Es perfectamente comprensible, por
ello, la satisfacción manifestada por el sindicato recurrente, tal como claramente
pone de manifiesto el comunicado publicado el día 15 en su órgano de expresión
confederal, Rojo y Negro, con el título “El Pleno del Tribunal Supremo da lapuntilla al Artículo 17 del Convenio de Telemarketing”, y el subtítulo “Las
finalizaciones de contrato de obra anticipadas ya son despidos objetivos”. En dicho texto se efectúa una síntesis del
contenido más destacado de la sentencia del TS, manifestando que el alto
tribunal “… nos ha dado la razón, (en una sentencia que crea jurisprudencia),
estableciendo que entre 1 de noviembre de 2018 y el 29 de enero de 2019, se
produjeron los despidos de 55 contratos (27 por causas productivas o económicas
y 28 por causas improcedentes), de forma que se superaron los umbrales que les
obligaba a tramitar un Despido Colectivo. La sentencia acusa a la empresa de
enmascarar las extinciones que hizo usando el artículo 17 del convenio de
telemarketing sin tener en cuenta que esas causas no pueden ser otras que
causas productivas y económicas. Las magistradas y los magistrados del Tribunal
Supremo dan un buen palo a la práctica de las empresas de este sector estos
últimos 20 años, determinado que, aunque los firmantes del convenio hayan
escrito que la aplicación de este artículo no es un despido sino una
finalización de contrato, y aunque dijeran que estos contratos de obra podían
finalizar antes de tiempo, estaban obligados a cumplir a rajatabla los
artículos 51, 52 y 53 del Estatuto de los Trabajadores, sin que el
convenio colectivo pudiera sustituir tales procedimientos legales, debiendo
entenderse en todo caso que ese artículo debe mejorar el Estatuto de los
Trabajadores y no empeorarlo”.
2. Con esta sentencia, que
efectivamente sienta jurisprudencia, finaliza la “saga art. 17 del convenio colectivo
de Contact Center”, al que he dedicado especial atención en este blog, cuando
aún no se había iniciado el “tira y afloja” (jurídico, of course) entre la AN y
el TS.
El 25 de mayo del pasado año
publiqué un artículo titulado “Un conveniocolectivo no puede regular causas de extinción distintas de las recogidas en lanormativa legal. Notas a la sentencia del Pleno del TS de 4 de abril de 2019(caso Konecta) y su impacto en el sector de contact center”, en el que procedí a un repaso histórico del
conflicto sobre el artículo cuestionado del convenio colectivo, que data de
hace más de veinte años cuando se firmó el primer convenio de telemarketing,
ahora denominado contact center, para pasar después al examen de la sentencia y
su acogida por las partes afectadas. La
Sentencia del TS estimó el recurso de casación interpuesto por la CGT contra la
sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de
Madrid el 5 de marzo de 2018, de la que fue ponente el magistrado Enrique
Juanes, devolviéndole las actuaciones para que “partiendo de
su competencia para conocer del asunto, se pronuncie con absoluta libertad de
criterio sobre todas las cuestiones planteadas en el mismo”. Baste ahora recordar que en el apartado 3 del fundamento
de derecho tercero, la Sala afirmó que “no puede negarse que el convenio
colectivo no puede regular la extinción de los contratos por obra o servicio
determinado por causa de disminución o reducción del volumen de la contrata, al
margen de lo dispuesto en el Estatuto de los Trabajadores, ni que en el art. 49
del mismo se regule ninguna causa nueva de extinción de las que señala, sino
que tal situación tiene encaje en lo dispuesto en los arts. 51 ó 52 c) del ET. El
art. 17 del Convenio Colectivo de Contact Center, no regula ni puede hacerlo,
una causa distinta y autónoma a las establecidas en el ET, por lo tanto hemos
de acudir al art. 51 del mismo para determinar si estamos o no ante un despido
colectivo”.
3. En mi comentario a dicha
sentencia expuse que esta tendría un impacto jurídico inmediato en casos de los
que está pendiente del conocer el alto tribunal, “obviamente si mantiene el
mismo criterio, y lo tendrá sobre una sentencia muy reciente de la Sala de lo
Social de la AN, dictada el 6 de mayo y de la que fue ponente el magistrado
Ramón Gallo, que desestima una demanda de CGT en un asunto sustancialmente idéntico
al conocido por el TS y en la que se parte de la tesis de la validez del art.
17 de convenio”, en la que la AN manifestó que dicho precepto, “regula unas
formalidades que deben seguirse de cara a la extinción del contrato temporal
previsto en el art. 15.1 a) del E.T., por lo que, conforme se razona en la
sentencia que avaló que dicho precepto se ajustaba a la legalidad vigente, la causa de extinción que dicho precepto
desarrolla no es otra que la prevista en el art. 49.1c);” (la negrita es
mía)
Igualmente,
expuse que “Una vez acogida la tesis, que comparto, de imposibilidad de
introducir nuevas causas de extinción por vía convencional que sean distintas
de las de la LET, y de haber expuesto la doctrina jurisprudencial reseñada, se
concluye por el TS que sí tiene competencia objetiva el TSJ en cuanto que
estamos ante un despido colectivo de hecho “pues del cómputo la determinación
de los umbrales a que se refiere el art. 51 ET, están incluidos los contratos
temporales concertados para la ejecución de una contrata que finalizan antes de
la fecha prevista o determinada por reducción de su volumen por la empresa
comitente, estando excluidos solamente aquellas extinciones que se producen por
motivos inherentes a la persona del trabajador y las que se produzcan por
cumplimiento del término; y en el caso son 47 las extinciones que se produjeron
(11 de ellas el 13 de julio de 2017 y 36 el 31 de julio siguiente). En
consecuencia, superándose los umbrales previstos en el art. 51 ET, nos
encontramos ante un despido colectivo, cuyo conocimiento -en el caso- es
competencia de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid. …”.
Fallaron
nuevamente mis dosis de pitoniso jurídico, ya que la AN no acogió la tesis del
TS y se manifestó nuevamente en sentido favorable a la aplicación, y por tanto
a su conformidad a derecho, del art. 17 del convenio colectivo de contact center
en la sentencia dictada el 16 de septiembre de 2019, de la que fue ponente el
magistrado Ramón Gallo, que mereció mi comentario en el artículo publicado el 7
de octubre, titulado “¿Puede regular un conveniocolectivo una causa de extinción distinta de las previstas en la normativalegal? AN, sí, TS no, AN, sí, y a esperar una nueva sentencia del TS. Notas ala sentencia de la AN de 16 de septiembre de 2019, caso Contact Center”, en la que expuse la argumentación que llevaba
a la AN a no aplicar la doctrina del TS, “… insistiendo en que se trata de una
sola sentencia y que por tanto no crea jurisprudencia, no es de aplicación y
además no se pronuncia estrictamente en términos distintos a los que lo había
hecho con anterioridad, y ahora reiterará en su nueva sentencia…”.
4. Dado que
la sentencia de 16 de septiembre es la que ha sido recurrida por la CGT y ha
dado lugar a la resolución del TS de 24 de enero de este año, reproduzco
algunos fragmentos de mi examen de dicha sentencia.
“En su
fundamentación jurídica, la AN procede primeramente a reproducir el contenido
del art. 17 del convenio, dado que es el que solicita la parte demandante que
se declare su nulidad, debiendo destacarse ahora que dicho precepto que lleva
por título “Extinción del contrato por obra o servicio por disminución del volumen
de la campaña contratada”, dispone que “Podrá extinguirse el contrato de obra o
servicio determinado en aquellos supuestos en que por disminución real del
volumen de la obra o servicio contratado, resulte innecesario el número de
personas contratadas para la ejecución, en cuyo caso se podrá reducir el número
personas contratadas para la ejecución de la obra o servicio, proporcional a la
disminución del volumen de la obra o servicio…”, y tras recordar cuál era la
fundamentación de la demanda la Sala indica ya directamente que esta “será
desestimada” por las razones que pasa a exponer a continuación.
…La primera
razón (de su discrepancia con la tesis de la sentencia del TS de 4 de abril) es
la de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación de la ley,
considerando, y acogiendo pues la tesis empresarial, que se halla vinculada por
su sentencia anterior del 9 de mayo, en la que desestimó la demanda y declaró
la validez del artículo 17 del convenio. En apoyo de esta argumentación se basa
igualmente en la lejana sentencia del TS de 16 de marzo de 2005 que validó un
texto idéntico recogido en un convenio colectivo anterior del sector, que si
bien no puede producir el efecto de cosa juzgada por no existir la identidad
objetiva requerida por el art. 222.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ni la
conexión entre los sujetos de uno y otro procedimiento ex art. 222.4, sí es
claro para la AN que “obliga a quien enjuicia el presente caso a seguir lo
dispuesto en la misma”.
Sigue
razonado la AN en defensa de su tesis, y desestimación de la demanda, señalando
que el propio TS ha aceptado la validez de cláusulas convencionales que
permiten la extinción de contratos temporales cuando se produce la reducción
del volumen de la contrata por causas no imputables a estas, o lo que es lo
mismo por decisión de quien solicitó la prestación de sus servicios, con una
muy amplia transcripción de la sentencia de 18 de diciembre de 2012, referida
al sector de empresas de seguridad. de la que fue ponente el magistrado
Luís Fernando de Castro, y que revocó la sentencia dictada por el TSJ de
Navarra el 20 de febrero de 2012.
… Llega el
momento, en el apartado IV del fundamento de derecho cuarto, de justificar el
no acogimiento de la tesis del TS en su sentencia de 4 de abril, que se basará
en razones tanto estrictamente formales como sustantivas, previa manifestación
(¿tiene realmente importancia para apoyar, siquiera indirectamente la tesis? me
pregunto), de que cuando la Sala dictó su sentencia de 9 de mayo aún no tenía
conocimiento de la dictada por el TS el 4 de abril “pues todavía no había sido
objeto de difusión pública”.
En primer
lugar, el seguimiento literal del art. 1.6 del Código Civil en cuanto a que
debe entenderse por jurisprudencia (complemento del ordenamiento jurídico que
debe tratarse de “doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal
Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios
generales del derecho”), y sólo disponemos de una sentencia. Podría haberse
quedado la sentencia de la AN aquí para no aplicar la sentencia del TS, pero le
dado un “plus” de crítica, no meramente formal sino mucho más de fondo, a su
tesis al argumentar que resulta “contradictoria con lo que la misma Sala había
venido sosteniendo en las resoluciones anteriores que acabamos de referir, que
no son siquiera mencionadas en la misma, sin que, por otro lado, se justifique
de forma expresa el cambio de criterio”.
¿Choque de
trenes jurídico entre la AN y el TS cuando este último se pronuncia en sentido
contrario a la primera? No es, ni será, la última vez que ello se produzca, y
si para muestra valen no uno sino dos botones, recuérdense los litigios sobre
el registro de la jornada ordinaria de trabajo y, mucho más recientemente,
sobre la carga de trabajo de las y los miembros de la judicatura y la
competencia (o no) de los tribunales laborales para conocer de la demanda
interpuesta por varias asociaciones judiciales.
Además, y
aun aceptándose por la AN como hipótesis de trabajo que pudiera tomarse en
consideración la sentencia antes criticada del TS, no sería tampoco argumento
para estimar la demanda ya que, con critica una vez más tanto de forma como
mucho más sutilmente de fondo al TS, “no puede concluirse que el TS consideré
abiertamente que dicho precepto resulta contrario a la legalidad, pues en ese
caso es de suponer que la Sala IV hubiera dado cumplimiento a lo dispuesto en
el art. 163. 4 de la LRJS…”, enfatizando la crítica sustantiva al afirmar que
“ninguna mención dicho precepto procesal se contiene en la resolución
referenciada, pese a lo rotundidad del razonamiento que hemos reproducido,
máxime cuando el propio Tribunal Supremo sí ha hecho uso de la misma en casos
en los que ha considerado ilegal un determinado precepto de un convenio
colectivo …. y ha avalado tal proceder cuando lo han hecho tribunales
inferiores…”.
Como puede
comprobarse, los “palos jurídicos” que da la AN a la sentencia del TS de 4 de abril
no sólo son meramente formales, sino que también, y en línea con la tesis
sostenida por la parte demandada, son también, y duros, de fondo…”
5. Finalizaba
mi artículo manifestando que tocaba esperar a la sentencia del TS para saber si
la dictada el 4 de abril de 2019 fe el inicio o no de jurisprudencia sobre la
materia. Pues bien, sí la ha sentado con su sentencia de 24 de enero, que se
manifiesta en los mismos términos que la anterior respecto a la no conformidad
a derecho del art. 17 del convenio.
Paso a
continuación a analizar su contenido más relevante a mi entender, y remito a
todas las personas interesadas a la lectura íntegra de su contenido, por estar
ya disponible el texto en la Revista “Rojo y Negro” de la CGT.
Recordemos
primeramente cual era la pretensión formulada en la demanda y que fue
desestimada por la AN: “se declare que las extinciones disciplinarias
reconocidas o declaradas como improcedentes citadas en el presente escrito así
como las 27 extinciones individuales de los contratos de obra o servicio
determinado realizados por la mercantil demandada , en virtud del artículo 17
del Convenio Colectivo de Contact Center sin el cumplimiento de los requisitos
documentales y de información a la Representación Social de los Trabajadores,
en el periodo temporal comprendido entre el período de 90 días, desde el 1 de
noviembre de 2018 al 29 de enero de 2019 son nulas de pleno derecho, al haber
superado todas ellas los umbrales del artículo 51 del Estatuto de los
Trabajadores debiendo haber recurrido la parte demandada a los trámites previstos
para el procedimiento de despido colectivo”.
La
desestimación se produjo por un doble motivo: aceptación de la excepción
procesal formal alegada por la parte empresarial demandada de inadecuación de
procedimiento, y caducidad de la acción. En efecto, la AN consideró en primer
lugar que la vía procesal del conflicto colectivo no era la adecuada para
conocer de la legalidad de extinciones contractuales acaecidas al amparo del tan
repetido art. 17, y en segundo lugar que tomando en consideración la última extinción
que tomaba como referencia la parte demandante (21 de enero de 2019) hasta la
presentación de la demanda (27 de febrero) había transcurrido el plazo de
veinte días previsto en la normativa aplicable, por lo que la acción había
caducado.
Contra la
sentencia de instancia se interpuso recurso de casación con alegación de seis
motivos, basados en los apartados b, d y e) del art. 207 de la LRJS, es decir “Incompetencia
o inadecuación de procedimiento; Error en la apreciación de la prueba basado en
documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador, sin
resultar contradichos por otros elementos probatorios; Infracción de las normas
del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para
resolver las cuestiones objeto de debate”. Los artículos denunciados como
infringidos fueron los siguientes: arts. 8.1 y 124 LRJS; art. 24 Constitución;
arts. 49.1 c), 51 y 52 de la LET; Directiva 89/59/CE de 20 de julio de 1998 relativa
a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren
a los despidos colectivos; art. 59 LET. Igualmente se alegó, como era obvio, la
infracción de la doctrina del TS sentada en la sentencia de 4 de abril de 2019.
A dicho recurso se adhirieron las representaciones letradas de CCOO y UGT.
6. El TS “reordena”
los motivos del recurso, examinando en primer lugar el segundo, en el que se
solicita la modificación de los hechos probados; a continuación responde al
primero, tercero, cuarto y sexto, ya que es del parecer, y creo que acertadamente,
que plantean la misma cuestión; por último, responderá al quinto, en el que se
alega indebida aplicación de la excepción de caducidad.
Con importancia
significativa para la posterior aceptación del quinto motivo del recurso, la
Sala acepta parcialmente la modificación solicitada del hecho probado sexto,
consistente en cambiar la fecha del último día del plazo de referencia y el del
número de trabajadores despedidos con reconocimiento posterior de improcedencia.
En aplicación de la consolidada jurisprudencia de la Sala sobre los requisitos
que deben reunir las modificaciones solicitadas para que puedan prosperar, se concluye
que las peticiones formuladas por la recurrente “se desprenden, directamente,
sin necesidad de conjeturas ni elucubraciones de los documentos que referencia
el recurrente, revelando un claro error material de la Sala sentenciadora”. Por
tanto, el cambio de fecha de la última extinción tomada como referencia para la
demanda (21 de enero de 2019 y no 29 de noviembre de 2019) y del número de
aquellos despedidos improcedentemente (28 y no 21) “son absolutamente
relevantes y deben ser corregidos”. Por el contrario, no se acepta la petición
de incorporación nominal de trabajadores afectados, por ser del parecer la Sala
que “ningún efecto directo tendría sobre ellos el posible éxito del recurso y la
consiguiente modificación del fallo, que les podría alcanzar, sin necesidad de
ser citados nominativamente”.
7. Entra a continuación
la Sala en las alegaciones formuladas respecto a la indebida aceptación por la
AN de la alegación procesal formal de la parte demandada de inadecuación del
procedimiento de conflicto colectivo. Se produce aquí un conflicto formal
respecto a qué apartado del art. 207 LRJS hubiera debido ser utilizado por la
parte recurrente, ya que por esta se hizo mención a los apartados b) y e),
mientras que la parte demandada argumentaba que se no había seguido la vía
correcta del apartado c) (“Quebrantamiento de las formas esenciales del juicio
por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los
actos y garantías procesales, siempre que, en este último caso, se haya
producido indefensión para la parte”).
Entrará la
Sala a conocer de la pretensión de la recurrente no sin antes manifestar una
nada velada crítica sobre la configuración del recurso, manifestando que “Aunque
es cierto que el recurso de casación debe estar bien construido y fundarse en
el correcto apartado del artículo 207 LRJS, también lo es que la Sala no puede
admitir un formalismo enervante cuando, con independencia de que la invocación
del párrafo sea o no correcta, la denuncia queda clara, sus fundamentos están
explicados y no se causa indefensión a la contraparte, sin que la Sala tenga
que construir el recurso”. Nos quedamos, pues, sin saber si la Sala considera
que se ha formulado correctamente el recurso, pero sí sabemos que aplica la
tesis de rechazo del “formalismo enervante” construido por la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional en numerosas sentencias en las que ha debido pronunciarse
sobre la posible vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva recogida
en el art. 24.1 CE.
Despejado el
óbice procesal formal, la Sala se adentra en la conceptuación de aquello que es
un despido colectivo de hecho, es decir el que se lleva a cabo sin seguir las
reglas procedimentales reguladas en el art. 51 de la LET, con una amplia
transcripción de su sentencia de 25 de noviembre de 2013, de la que fue ponente
el magistrado Aurelio Desdentado. Dediqué una atención especial a esa sentencia
en la entrada titulada “ERE. Extinciones contractuales que deben computarsepara determinar si se alcanza o no el umbral del artículo51 de la LET”, y por
su importancia para la mejor comprensión de los términos del litigio ahora
debatido reproduzco algunos fragmentos:
“El razonamiento
de la Sala para desestimar el motivo alegado por la parte empresarial es
interesante no sólo desde la perspectiva concreta de resolución del caso
enjuiciado, sino también desde el plano doctrinal en cuanto que se trata de la
primera sentencia dictada en aplicación de la reforma laboral que debe
pronunciarse sobre qué extinciones contractuales se computan a efectos de
determinar si son de aplicación los umbrales del art. 51.1 de la LET, o lo que
es lo mismo si la empresa está obligada a instar un procedimiento de despido
colectivo cuando extingue un determinado número de contratos, ya que si bien
hay ya dos sentencias que se pronunciaron sobre esta cuestión, de 3 y 8 de
julio de 2012, las mismas resolvieron litigios en los que aún no era de
aplicación la reforma del mismo año.
La sentencia
diferencia entre los despidos colectivos “de derecho”, es decir aquellos que se
formalizan al amparo de la normativa vigente y con cumplimiento de la
tramitación regulada al respecto (en el momento en que se adoptó la decisión
empresarial que daría inicio al conflicto posterior, era el RDL 3/2012, en su
nueva redacción del art. 51 de la LET, y el RD 801/2011 de 10 de junio), y los
que la sentencia recurrida denomina “despido colectivo de hecho”, terminología
que merece la aprobación de alto tribunal y que se concreta en una decisión
empresarial que se adopta al margen del
procedimiento legal y reglamentariamente establecido (el incumplimiento de la
tramitación del período de consultas sería el ejemplo más significativo), o
bien ocultando el carácter colectivo para evitar tener que acudir a las reglas
del art. 51 de la LET. Al respecto, conviene recordar que el art. 51.1 de la
LET ya prevé esta posibilidad de actuación irregular por parte de la empresa,
considerándola contraria a derecho, o dicho con las propias palabras de la
norma “Cuando en períodos sucesivos de
noventa días y con el objeto de eludir las previsiones contenidas en el
presente artículo, la empresa realice extinciones de contratos al amparo de lo
dispuesto en el artículo 52.c) de esta Ley en un número inferior a los umbrales
señalados, y sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación,
dichas nuevas extinciones se considerarán efectuadas en fraude de ley, y serán
declaradas nulas y sin efecto”.
“… Una
semejante argucia o estrategia empresarial, consistente en negar la existencia
de un despido colectivo porque no ha existido “una decisión formalmente
colectiva” es también rechazada con sólido argumento por la Sala, añadiendo por
mi parte que la aceptación de una tesis como la defendida por la recurrente
podría llevar, si no se entrara en el análisis del cumplimiento de la normativa
por su parte, a una drástica reducción del número de despidos colectivos y a
una actuación que pudiera ser constitutiva de fraude de ley en numerosas
ocasiones si sólo bastara la manifestación empresarial de no querer ejecutar un
despido colectivo, tesis rechazada también de forma clara por el art. 51 de la
LET en los términos antes expuestos.
La Sala
argumenta que la tesis empresarial debe someterse al respeto de la normativa
vigente, es decir que debe analizarse si la decisión adoptada, bajo la
apariencia de una actuación individual o plural (una o varias extinciones
contractuales, ya sean por causas disciplinarias u objetivas), esconde en
realidad un despido colectivo, y así lo expone la Sala al referirse al que
denomina “despido colectivo tácito”, incluyendo dentro de esta terminología
aquel que acaece cuando se procede al cierre de la empresa “sin ninguna
decisión extintiva”, y también, y este es sobre el que versa el litigio resuelto
en instancia y que ahora debe resolver el TS en casación, “el despido colectivo
de hecho cuando se produce mediante decisiones extintivas individuales, pese a
sobre pasar los umbrales del art. 51.1.1º del ET”.
7. La Sala
procede a diferenciar el litigio ahora examinado del que fue objeto de atención
en la polémica sentencia de 22 de diciembre de 2016, de la que fue ponente la
magistrada Lourdes Arastey y que mereció detallada atención por mi parte en la
entrada “Sobre los despidos colectivos de hecho y su protección vía art. 124LRJS. ¿Cambio de rumbo en la jurisprudencia del Tribunal Supremo y regreso alas demandas individuales? Nota crítica a la sentencia de 22 de diciembre de2016 (con voto particular discrepante de cinco magistrados y magistradas)” y
sobre la que ya no vuelvo en esta ocasión. ,
acudiendo igualmente en defensa de su tesis a la sentencia de 22 de noviembrede 2018, de la que fue ponente el magistrado Sebastián Moralo
Esta diferenciación
queda claramente puesta de manifiesto en el primer párrafo del fundamento de derecho
cuarto, en el que la Sala expone que “Aquí no se trata de contratos temporales
que pudieran ser considerados fraudulentos o que hubieran finalizado al margen
de las previsiones normativas sobre este tipo de contratos, frente a cuyas
calificaciones las partes sostuvieran posturas diferentes. En el caso aquí
examinado los 27 contratos temporales se extinguieron al amparo del artículo 17
del Convenio Colectivo del Sector de Contact Center…”, e inmediatamente recuerda
que en la sentencia de 4 de abril de 2019,
cuya doctrina reitera y por tanto crea jurisprudencia, se examinó “un asunto
muy similar al que aquí se ventila., llegando a la conclusión de que las
extinciones de contratos producidas por disminución del volumen de la contrata
al amparo del artículo 17 del Convenio Colectivo de Contact Center computan a
efectos de establecer el número de extinciones que determinarán si se
sobrepasan o no los umbrales del artículo 51 ET y, en consecuencia, si estamos
en presencia de un despido colectivo de hecho”.
La tesis
fundamental, pues, de la jurisprudencia sentada por la Sala, es que “… la
regulación de las causas de la extinción del contrato es de orden público y el
procedimiento para las mismas constituye mínimo de derecho necesario. Por
tanto, la regulación del convenio sobre la extinción anticipada del contrato de
obra o servicio vinculado a la disminución de la contrata mercantil que le
sirve de soporte, únicamente podrá realizarse al amparo de lo dispuesto en el
artículo 52.c) ET o del artículo 51 ET, en materia de causas y procedimiento”.
¿Podrá regular algo al respecto un convenio colectivo? Sí, responde la Sala, siempre
y cuando las exigencias que se añadan en la regulación procedimental no se
opongan a las establecidas legalmente. En definitiva, en un caso como el ahora
analizado debió seguirse la vía del art. 51 de la LET si se superaba, como así
fue, el umbral numérico fijado en el mismo, o la del art. 53 si se tratara de extinciones
individuales.
8. No
obstante, la sentencia introduce un algo mas que un obiter dicta, y que me
suscita cierta perplejidad al no tener nada que ver, al menos a mi parecer, con
el caso examinado, ya que la conclusión anteriormente expuesta se acompaña de
una previa manifestación que podría pensarse que apunta en sentido contrario,
aun cuando creo que en realidad esta apuntando a que la actuación empresarial
hubiera sido conforme a derecho si hubiera tenido cobertura legal expresa (¿está
sugiriendo la Sala una regulación en esa línea, de forma poco encubierta? Es una
pregunta que me planteo al leer el texto).
Así, la Sala
“… no niega que el convenio colectivo pueda identificar un contrato de obra o
servicio ligado a la duración de la contrata; incluso puede llegar a señalar
que podrá producirse la extinción de algunos contratos por disminución del
volumen de la contrata mercantil que constituye el objeto del contrato temporal
laboral de obra o servicio determinado”. Bueno, la desvinculación del contrato
de obra o servicio ligado a la duración de una contrata, que ya ha merecido
valoración negativa por la Sala en otras sentencias aunque bien es cierto que
distintas de la ahora analizada, debe ser sin duda uno de los puntos objeto de
debate y en su caso modificación en la reforma de la contratación laboral de
duración determinada que el gobierno tiene la intención de llevar a cabo en el
marco de la elaboración de un nuevo y renovado Estatuto de los trabajadores.
9. Dejemos
de lado las elucubraciones doctrinales y volvamos a la resolución del caso, que
no será otra que la estimación del recurso ya que la extinciones de los
contratos operadas al amparo del art. 17 del convenio colectivo respondió a una
causa productiva y económica (la disminución del volumen y actividad de la
contrata), no inherente a la voluntad del trabajador, y deben computarse para
saber si estamos en presencia de despidos individuales o colectivos. Partiendo
de los hechos probados y de las modificaciones incorporadas y que han sido
explicadas con anterioridad, en el periodo de referencia tomado en
consideración por la recurrente, los noventa días transcurridos desde el 1 de
noviembre de 2018 al 29 de enero de 2019
se extinguieron 55 contratos, de ellos 27 por las causas productivas o
económicas que posibilitaba el art. 17 del convenio, y los restantes 28 por otras
causas que la sentencia califica como “no inherentes a la voluntad del
trabajador”, catalogación que es ciertamente correcta siempre que no se olvide
que los otros 27 lo han sido también por causas no inherentes a la voluntad del
trabajador.
Superado el
umbral numérico fijado en el art. 51.1 de la LET, nos encontramos en presencia de
un despido colectivo de hecho que no siguió la tramitación legalmente
establecida, ya que, concluye con acierto la Sala, “…la empresa pretendió
enmascarar las extinciones computables considerando que las producidas por
finalización de contrato no obedecían a las causas productivas y económicas
citadas”, debiendo ser declarada su nulidad “con las consecuencias inherentes a
tal declaración”, remitiéndose a su sentencia de 17 de mayo de 2016, de la que
fue ponente el mismo ponente que en la ahora analizada.
Dichasentencia fue objeto de atención por mi parte en una entrada anterior, de la
que recupero ahora algunos fragmentos de especial interés:
“La
sentencia y versa sobre cómo debe tramitarse una extinción contractual por
causas objetivas, si de forma individual, tesis de la empresa, o con carácter
colectivo en atención al número de extinciones no inherentes a la persona del
trabajador que se han producido en los noventa días anteriores a la extinción
individual de la que ha conocido en instancia un juzgado de lo social por
demanda presentada por el trabajador despedido en la que solicita que se
declare la nulidad del despido por no haberse tramitado conforme a lo dispuesto
en el art. 51 de la LET. Es decir, el interés de la sentencia recae en el hecho
de que la Sala se pronuncia sobre la posible nulidad de un despido individual
tramitado al amparo del art. 52 c) de la LET, y ya avanzo que dará una
respuesta afirmativa que comparto, en contra del criterio defendido en el
informe del Ministerio Fiscal, nulidad, puede leerse en el fundamento jurídico
cuarto, “… de pleno derecho cuando, omitiéndose los trámites exigibles ex art.
51.1 LET, la impugnación se lleva a cabo individualmente por el trabajador
despedido, al margen de cualquier impugnación colectiva”.
.. Con
prontitud y rigurosidad jurídica delimita la Sala cuál es la cuestión que ha de
resolverse en este RCUD: “determinar si ha de calificarse como nulo el despido
objetivo de una trabajadora por no haberse seguido los trámites previstos en el
artículo 51 Estatuto de los Trabajadores para los despidos colectivos, cuando
su cese, sumados a los de otros trabajadores de la empresa y acordados en las
mismas fechas, supera los umbrales numéricos previstos en aquél precepto”. Recordemos que este precepto de la LET,
además de otros supuestos relacionados con el estado de embarazo de la
trabajadora, dispone que “será nulo el despido que tenga por móvil alguna de
las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley, o bien
se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del
trabajador”.
… La Sala
repasa la normativa anterior a la reforma laboral de 2012 y cuál es el marco
normativo vigente en la actualidad, poniendo de manifiesto que a partir de la
entrada en vigor de aquella (RDL 3/2012 de 10 de febrero, y después Ley 3/2012
de 6 de julio) “el tenor literal de la norma transcrita (124 de la Ley de
Procedimiento Laboral y 124 de la LRJS en su primera redacción) ha desaparecido
con la paralela eliminación de la autorización administrativa y del expediente
de regulación de empleo entendido como procedimiento administrativo especial
dirigido a obtener de la autoridad laboral autorización para poder proceder a
efectuar despidos por causas técnicas, organizativas, productivas o económicas
en número superior a los umbrales del artículo 51.1 ET”.
10. Por
último, en su fundamentación jurídica la Sala debe responder a la alegación de
la recurrente de indebida apreciación por la sentencia de instancia de la caducidad
de la acción. Será aceptado también el recurso partiendo de la modificación
efectuada respecto a la fecha de la última extinción computable a efectos de la
tramitación de un despido colectivo (día 29 y no 21 de enero de 2019), por lo
que la demanda se presentó dentro de plazo.
En fin, la
declaración de nulidad conlleva la reincorporación de los trabajadores afectados
por las extinciones operadas al amparo del art. 17 del convenio colectivo pero
no se extienden a los 28 trabajadores que fueron despedidos y reconocidos los
mismos como improcedentes en conciliaciones administrativas, afirmando la Sala
que “escapa al objeto de este proceso determinar los efectos de esta sentencia
sobre las transacciones producidas”, trayendo a colación en apoyo de su tesis
la sentencia de 18 de noviembre de 2014, de la que fue ponente el magistrado
José Manuel López
en cuyo último párrafo del fundamento de derecho tercero se argumenta que “Escapa
al objeto de este proceso determinar los efectos de esta sentencia sobre las
transacciones judiciales producidas, pues ello dependerá del sujeto afectado y
de las circunstancias del mismo, siendo de recordar aquí lo dispuesto en el
art. 160-5 de la L.J .S. sobre los efectos de la sentencia firme que se dicta
en este proceso, especialmente en aquellos procesos individuales que quedaran
en suspenso. Con respecto a los ya concluidos cabrá en su caso recurso de
revisión o podrá pedirse la nulidad de la transacción por vicios del
consentimiento, según los casos y la voluntad de los afectados, pero esas
situaciones concretas deben resolverse en procesos individuales y no en este
colectivo”.
Fin de la
saga. Buena lectura.
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