lunes, 17 de febrero de 2020

AN, sí, TS no, AN, sí, y al final el TS sentó jurisprudencia. No conformidad a derecho del art. 17 del convenio colectivo de contact center. El convenio no puede regular una causa de extinción distinta de las previstas en la normativa legal. Notas a la sentencia de 24 de enero de 2020


1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada, con unanimidad, por el Pleno de la SalaSocial del Tribunal Supremo el 24 de enero, de la que fue ponente el magistrado Ángel Blasco. 

La resolución judicial estima parcialmente, en los mismos términos que la propuesta formulada por el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe, el recurso de casación interpuesto por la Confederación General del Trabajo (CGT) contra la sentencia dictada por la Sala de lo Socialde la Audiencia Nacional el 6 de mayo de 2019, de la que fue ponente el magistrado Ramón Gallo 

La importancia de la sentencia del TS es mucha, ya que sienta jurisprudencia sobre la no conformidad a derecho del art. 17 del convenio colectivo de Contact Center, tras las discrepancias mantenidas por la AN con respecto a la primera sentencia dictada por el TS, de 4 de abril de 2019, de la que fue ponente la magistrada Rosa Virolés, también dictada en Pleno, en la que se manifestó en contra del citado precepto convencional. En el caso enjuiciado, pues, y al que me referiré inmediatamente a continuación, el TS declara que estamos en presencia de un despido colectivo y no de extinciones individuales de contratos, y por ello declara la nulidad de la decisión empresarial, y, sin duda de especial relevancia, reconoce el derecho de los trabajadores que vieron extinguido su contrato con arreglo al citado art. 17 y que son sujetos afectados directamente por el presente litigio, “a la reincorporación a su puesto de trabajo, de conformidad con lo previsto en los apartados 2 y 3 del artículo 123 LRJS”.

Es perfectamente comprensible, por ello, la satisfacción manifestada por el sindicato recurrente, tal como claramente pone de manifiesto el comunicado publicado el día 15 en su órgano de expresión confederal, Rojo y Negro, con el título “El Pleno del Tribunal Supremo da lapuntilla al Artículo 17 del Convenio de Telemarketing”, y el subtítulo “Las finalizaciones de contrato de obra anticipadas ya son despidos objetivos”.   En dicho texto se efectúa una síntesis del contenido más destacado de la sentencia del TS, manifestando que el alto tribunal “… nos ha dado la razón, (en una sentencia que crea jurisprudencia), estableciendo que entre 1 de noviembre de 2018 y el 29 de enero de 2019, se produjeron los despidos de 55 contratos (27 por causas productivas o económicas y 28 por causas improcedentes), de forma que se superaron los umbrales que les obligaba a tramitar un Despido Colectivo. La sentencia acusa a la empresa de enmascarar las extinciones que hizo usando el artículo 17 del convenio de telemarketing sin tener en cuenta que esas causas no pueden ser otras que causas productivas y económicas. Las magistradas y los magistrados del Tribunal Supremo dan un buen palo a la práctica de las empresas de este sector estos últimos 20 años, determinado que, aunque los firmantes del convenio hayan escrito que la aplicación de este artículo no es un despido sino una finalización de contrato, y aunque dijeran que estos contratos de obra podían finalizar antes de tiempo, estaban obligados a cumplir a rajatabla los artículos 51, 52 y 53 del Estatuto de los Trabajadores, sin que el  convenio colectivo pudiera sustituir tales procedimientos legales, debiendo entenderse en todo caso que ese artículo debe mejorar el Estatuto de los Trabajadores y no empeorarlo”.

2. Con esta sentencia, que efectivamente sienta jurisprudencia, finaliza la “saga art. 17 del convenio colectivo de Contact Center”, al que he dedicado especial atención en este blog, cuando aún no se había iniciado el “tira y afloja” (jurídico, of course) entre la AN y el TS.

El 25 de mayo del pasado año publiqué un artículo titulado “Un conveniocolectivo no puede regular causas de extinción distintas de las recogidas en lanormativa legal. Notas a la sentencia del Pleno del TS de 4 de abril de 2019(caso Konecta) y su impacto en el sector de contact center”,  en el que procedí a un repaso histórico del conflicto sobre el artículo cuestionado del convenio colectivo, que data de hace más de veinte años cuando se firmó el primer convenio de telemarketing, ahora denominado contact center, para pasar después al examen de la sentencia y su acogida por las partes afectadas. La Sentencia del TS estimó el recurso de casación interpuesto por la CGT contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 5 de marzo de 2018, de la que fue ponente el magistrado Enrique Juanes, devolviéndole las actuaciones para que “partiendo de su competencia para conocer del asunto, se pronuncie con absoluta libertad de criterio sobre todas las cuestiones planteadas en el mismo”.  Baste ahora recordar que en el apartado 3 del fundamento de derecho tercero, la Sala afirmó que “no puede negarse que el convenio colectivo no puede regular la extinción de los contratos por obra o servicio determinado por causa de disminución o reducción del volumen de la contrata, al margen de lo dispuesto en el Estatuto de los Trabajadores, ni que en el art. 49 del mismo se regule ninguna causa nueva de extinción de las que señala, sino que tal situación tiene encaje en lo dispuesto en los arts. 51 ó 52 c) del ET. El art. 17 del Convenio Colectivo de Contact Center, no regula ni puede hacerlo, una causa distinta y autónoma a las establecidas en el ET, por lo tanto hemos de acudir al art. 51 del mismo para determinar si estamos o no ante un despido colectivo”.

3. En mi comentario a dicha sentencia expuse que esta tendría un impacto jurídico inmediato en casos de los que está pendiente del conocer el alto tribunal, “obviamente si mantiene el mismo criterio, y lo tendrá sobre una sentencia muy reciente de la Sala de lo Social de la AN, dictada el 6 de mayo y de la que fue ponente el magistrado Ramón Gallo, que desestima una demanda de CGT en un asunto sustancialmente idéntico al conocido por el TS y en la que se parte de la tesis de la validez del art. 17 de convenio”, en la que la AN manifestó que dicho precepto, “regula unas formalidades que deben seguirse de cara a la extinción del contrato temporal previsto en el art. 15.1 a) del E.T., por lo que, conforme se razona en la sentencia que avaló que dicho precepto se ajustaba a la legalidad vigente, la causa de extinción que dicho precepto desarrolla no es otra que la prevista en el art. 49.1c);” (la negrita es mía)

Igualmente, expuse que “Una vez acogida la tesis, que comparto, de imposibilidad de introducir nuevas causas de extinción por vía convencional que sean distintas de las de la LET, y de haber expuesto la doctrina jurisprudencial reseñada, se concluye por el TS que sí tiene competencia objetiva el TSJ en cuanto que estamos ante un despido colectivo de hecho “pues del cómputo la determinación de los umbrales a que se refiere el art. 51 ET, están incluidos los contratos temporales concertados para la ejecución de una contrata que finalizan antes de la fecha prevista o determinada por reducción de su volumen por la empresa comitente, estando excluidos solamente aquellas extinciones que se producen por motivos inherentes a la persona del trabajador y las que se produzcan por cumplimiento del término; y en el caso son 47 las extinciones que se produjeron (11 de ellas el 13 de julio de 2017 y 36 el 31 de julio siguiente). En consecuencia, superándose los umbrales previstos en el art. 51 ET, nos encontramos ante un despido colectivo, cuyo conocimiento -en el caso- es competencia de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid. …”.

Fallaron nuevamente mis dosis de pitoniso jurídico, ya que la AN no acogió la tesis del TS y se manifestó nuevamente en sentido favorable a la aplicación, y por tanto a su conformidad a derecho, del art. 17 del convenio colectivo de contact center en la sentencia dictada el 16 de septiembre de 2019, de la que fue ponente el magistrado Ramón Gallo, que mereció mi comentario en el artículo publicado el 7 de octubre, titulado “¿Puede regular un conveniocolectivo una causa de extinción distinta de las previstas en la normativalegal? AN, sí, TS no, AN, sí, y a esperar una nueva sentencia del TS. Notas ala sentencia de la AN de 16 de septiembre de 2019, caso Contact Center”,  en la que expuse la argumentación que llevaba a la AN a no aplicar la doctrina del TS, “… insistiendo en que se trata de una sola sentencia y que por tanto no crea jurisprudencia, no es de aplicación y además no se pronuncia estrictamente en términos distintos a los que lo había hecho con anterioridad, y ahora reiterará en su nueva sentencia…”.  

4. Dado que la sentencia de 16 de septiembre es la que ha sido recurrida por la CGT y ha dado lugar a la resolución del TS de 24 de enero de este año, reproduzco algunos fragmentos de mi examen de dicha sentencia.

“En su fundamentación jurídica, la AN procede primeramente a reproducir el contenido del art. 17 del convenio, dado que es el que solicita la parte demandante que se declare su nulidad, debiendo destacarse ahora que dicho precepto que lleva por título “Extinción del contrato por obra o servicio por disminución del volumen de la campaña contratada”, dispone que “Podrá extinguirse el contrato de obra o servicio determinado en aquellos supuestos en que por disminución real del volumen de la obra o servicio contratado, resulte innecesario el número de personas contratadas para la ejecución, en cuyo caso se podrá reducir el número personas contratadas para la ejecución de la obra o servicio, proporcional a la disminución del volumen de la obra o servicio…”, y tras recordar cuál era la fundamentación de la demanda la Sala indica ya directamente que esta “será desestimada” por las razones que pasa a exponer a continuación.

…La primera razón (de su discrepancia con la tesis de la sentencia del TS de 4 de abril) es la de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación de la ley, considerando, y acogiendo pues la tesis empresarial, que se halla vinculada por su sentencia anterior del 9 de mayo, en la que desestimó la demanda y declaró la validez del artículo 17 del convenio. En apoyo de esta argumentación se basa igualmente en la lejana sentencia del TS de 16 de marzo de 2005 que validó un texto idéntico recogido en un convenio colectivo anterior del sector, que si bien no puede producir el efecto de cosa juzgada por no existir la identidad objetiva requerida por el art. 222.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ni la conexión entre los sujetos de uno y otro procedimiento ex art. 222.4, sí es claro para la AN que “obliga a quien enjuicia el presente caso a seguir lo dispuesto en la misma”.

Sigue razonado la AN en defensa de su tesis, y desestimación de la demanda, señalando que el propio TS ha aceptado la validez de cláusulas convencionales que permiten la extinción de contratos temporales cuando se produce la reducción del volumen de la contrata por causas no imputables a estas, o lo que es lo mismo por decisión de quien solicitó la prestación de sus servicios, con una muy amplia transcripción de la sentencia de 18 de diciembre de 2012, referida al sector de empresas de seguridad. de la que fue ponente el magistrado Luís Fernando de Castro, y que revocó la sentencia dictada por el TSJ de Navarra el 20 de febrero de 2012.

… Llega el momento, en el apartado IV del fundamento de derecho cuarto, de justificar el no acogimiento de la tesis del TS en su sentencia de 4 de abril, que se basará en razones tanto estrictamente formales como sustantivas, previa manifestación (¿tiene realmente importancia para apoyar, siquiera indirectamente la tesis? me pregunto), de que cuando la Sala dictó su sentencia de 9 de mayo aún no tenía conocimiento de la dictada por el TS el 4 de abril “pues todavía no había sido objeto de difusión pública”.

En primer lugar, el seguimiento literal del art. 1.6 del Código Civil en cuanto a que debe entenderse por jurisprudencia (complemento del ordenamiento jurídico que debe tratarse de “doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho”), y sólo disponemos de una sentencia. Podría haberse quedado la sentencia de la AN aquí para no aplicar la sentencia del TS, pero le dado un “plus” de crítica, no meramente formal sino mucho más de fondo, a su tesis al argumentar que resulta “contradictoria con lo que la misma Sala había venido sosteniendo en las resoluciones anteriores que acabamos de referir, que no son siquiera mencionadas en la misma, sin que, por otro lado, se justifique de forma expresa el cambio de criterio”.

¿Choque de trenes jurídico entre la AN y el TS cuando este último se pronuncia en sentido contrario a la primera? No es, ni será, la última vez que ello se produzca, y si para muestra valen no uno sino dos botones, recuérdense los litigios sobre el registro de la jornada ordinaria de trabajo y, mucho más recientemente, sobre la carga de trabajo de las y los miembros de la judicatura y la competencia (o no) de los tribunales laborales para conocer de la demanda interpuesta por varias asociaciones judiciales.

Además, y aun aceptándose por la AN como hipótesis de trabajo que pudiera tomarse en consideración la sentencia antes criticada del TS, no sería tampoco argumento para estimar la demanda ya que, con critica una vez más tanto de forma como mucho más sutilmente de fondo al TS, “no puede concluirse que el TS consideré abiertamente que dicho precepto resulta contrario a la legalidad, pues en ese caso es de suponer que la Sala IV hubiera dado cumplimiento a lo dispuesto en el art. 163. 4 de la LRJS…”, enfatizando la crítica sustantiva al afirmar que “ninguna mención dicho precepto procesal se contiene en la resolución referenciada, pese a lo rotundidad del razonamiento que hemos reproducido, máxime cuando el propio Tribunal Supremo sí ha hecho uso de la misma en casos en los que ha considerado ilegal un determinado precepto de un convenio colectivo …. y ha avalado tal proceder cuando lo han hecho tribunales inferiores…”.

Como puede comprobarse, los “palos jurídicos” que da la AN a la sentencia del TS de 4 de abril no sólo son meramente formales, sino que también, y en línea con la tesis sostenida por la parte demandada, son también, y duros, de fondo…”
  
5. Finalizaba mi artículo manifestando que tocaba esperar a la sentencia del TS para saber si la dictada el 4 de abril de 2019 fe el inicio o no de jurisprudencia sobre la materia. Pues bien, sí la ha sentado con su sentencia de 24 de enero, que se manifiesta en los mismos términos que la anterior respecto a la no conformidad a derecho del art. 17 del convenio.

Paso a continuación a analizar su contenido más relevante a mi entender, y remito a todas las personas interesadas a la lectura íntegra de su contenido, por estar ya disponible el texto en la Revista “Rojo y Negro” de la CGT.

Recordemos primeramente cual era la pretensión formulada en la demanda y que fue desestimada por la AN: “se declare que las extinciones disciplinarias reconocidas o declaradas como improcedentes citadas en el presente escrito así como las 27 extinciones individuales de los contratos de obra o servicio determinado realizados por la mercantil demandada , en virtud del artículo 17 del Convenio Colectivo de Contact Center sin el cumplimiento de los requisitos documentales y de información a la Representación Social de los Trabajadores, en el periodo temporal comprendido entre el período de 90 días, desde el 1 de noviembre de 2018 al 29 de enero de 2019 son nulas de pleno derecho, al haber superado todas ellas los umbrales del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores debiendo haber recurrido la parte demandada a los trámites previstos para el procedimiento de despido colectivo”.

La desestimación se produjo por un doble motivo: aceptación de la excepción procesal formal alegada por la parte empresarial demandada de inadecuación de procedimiento, y caducidad de la acción. En efecto, la AN consideró en primer lugar que la vía procesal del conflicto colectivo no era la adecuada para conocer de la legalidad de extinciones contractuales acaecidas al amparo del tan repetido art. 17, y en segundo lugar que tomando en consideración la última extinción que tomaba como referencia la parte demandante (21 de enero de 2019) hasta la presentación de la demanda (27 de febrero) había transcurrido el plazo de veinte días previsto en la normativa aplicable, por lo que la acción había caducado.

Contra la sentencia de instancia se interpuso recurso de casación con alegación de seis motivos, basados en los apartados b, d y e) del art. 207 de la LRJS, es decir “Incompetencia o inadecuación de procedimiento; Error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios; Infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate”. Los artículos denunciados como infringidos fueron los siguientes: arts. 8.1 y 124 LRJS; art. 24 Constitución; arts. 49.1 c), 51 y 52 de la LET; Directiva 89/59/CE de 20 de julio de 1998 relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos; art. 59 LET. Igualmente se alegó, como era obvio, la infracción de la doctrina del TS sentada en la sentencia de 4 de abril de 2019. A dicho recurso se adhirieron las representaciones letradas de CCOO y UGT.

6. El TS “reordena” los motivos del recurso, examinando en primer lugar el segundo, en el que se solicita la modificación de los hechos probados; a continuación responde al primero, tercero, cuarto y sexto, ya que es del parecer, y creo que acertadamente, que plantean la misma cuestión; por último, responderá al quinto, en el que se alega indebida aplicación de la excepción de caducidad.

Con importancia significativa para la posterior aceptación del quinto motivo del recurso, la Sala acepta parcialmente la modificación solicitada del hecho probado sexto, consistente en cambiar la fecha del último día del plazo de referencia y el del número de trabajadores despedidos con reconocimiento posterior de improcedencia. En aplicación de la consolidada jurisprudencia de la Sala sobre los requisitos que deben reunir las modificaciones solicitadas para que puedan prosperar, se concluye que las peticiones formuladas por la recurrente “se desprenden, directamente, sin necesidad de conjeturas ni elucubraciones de los documentos que referencia el recurrente, revelando un claro error material de la Sala sentenciadora”. Por tanto, el cambio de fecha de la última extinción tomada como referencia para la demanda (21 de enero de 2019 y no 29 de noviembre de 2019) y del número de aquellos despedidos improcedentemente (28 y no 21) “son absolutamente relevantes y deben ser corregidos”. Por el contrario, no se acepta la petición de incorporación nominal de trabajadores afectados, por ser del parecer la Sala que “ningún efecto directo tendría sobre ellos el posible éxito del recurso y la consiguiente modificación del fallo, que les podría alcanzar, sin necesidad de ser citados nominativamente”.

7. Entra a continuación la Sala en las alegaciones formuladas respecto a la indebida aceptación por la AN de la alegación procesal formal de la parte demandada de inadecuación del procedimiento de conflicto colectivo. Se produce aquí un conflicto formal respecto a qué apartado del art. 207 LRJS hubiera debido ser utilizado por la parte recurrente, ya que por esta se hizo mención a los apartados b) y e), mientras que la parte demandada argumentaba que se no había seguido la vía correcta del apartado c) (“Quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, siempre que, en este último caso, se haya producido indefensión para la parte”).

Entrará la Sala a conocer de la pretensión de la recurrente no sin antes manifestar una nada velada crítica sobre la configuración del recurso, manifestando que “Aunque es cierto que el recurso de casación debe estar bien construido y fundarse en el correcto apartado del artículo 207 LRJS, también lo es que la Sala no puede admitir un formalismo enervante cuando, con independencia de que la invocación del párrafo sea o no correcta, la denuncia queda clara, sus fundamentos están explicados y no se causa indefensión a la contraparte, sin que la Sala tenga que construir el recurso”. Nos quedamos, pues, sin saber si la Sala considera que se ha formulado correctamente el recurso, pero sí sabemos que aplica la tesis de rechazo del “formalismo enervante” construido por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en numerosas sentencias en las que ha debido pronunciarse sobre la posible vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva recogida en el art. 24.1 CE.

Despejado el óbice procesal formal, la Sala se adentra en la conceptuación de aquello que es un despido colectivo de hecho, es decir el que se lleva a cabo sin seguir las reglas procedimentales reguladas en el art. 51 de la LET, con una amplia transcripción de su sentencia de 25 de noviembre de 2013, de la que fue ponente el magistrado Aurelio Desdentado. Dediqué una atención especial a esa sentencia en la entrada titulada “ERE. Extinciones contractuales que deben computarsepara determinar si se alcanza o no el umbral del artículo51 de la LET”, y por su importancia para la mejor comprensión de los términos del litigio ahora debatido reproduzco algunos fragmentos: 

“El razonamiento de la Sala para desestimar el motivo alegado por la parte empresarial es interesante no sólo desde la perspectiva concreta de resolución del caso enjuiciado, sino también desde el plano doctrinal en cuanto que se trata de la primera sentencia dictada en aplicación de la reforma laboral que debe pronunciarse sobre qué extinciones contractuales se computan a efectos de determinar si son de aplicación los umbrales del art. 51.1 de la LET, o lo que es lo mismo si la empresa está obligada a instar un procedimiento de despido colectivo cuando extingue un determinado número de contratos, ya que si bien hay ya dos sentencias que se pronunciaron sobre esta cuestión, de 3 y 8 de julio de 2012, las mismas resolvieron litigios en los que aún no era de aplicación la reforma del mismo año.

La sentencia diferencia entre los despidos colectivos “de derecho”, es decir aquellos que se formalizan al amparo de la normativa vigente y con cumplimiento de la tramitación regulada al respecto (en el momento en que se adoptó la decisión empresarial que daría inicio al conflicto posterior, era el RDL 3/2012, en su nueva redacción del art. 51 de la LET, y el RD 801/2011 de 10 de junio), y los que la sentencia recurrida denomina “despido colectivo de hecho”, terminología que merece la aprobación de alto tribunal y que se concreta en una decisión empresarial  que se adopta al margen del procedimiento legal y reglamentariamente establecido (el incumplimiento de la tramitación del período de consultas sería el ejemplo más significativo), o bien ocultando el carácter colectivo para evitar tener que acudir a las reglas del art. 51 de la LET. Al respecto, conviene recordar que el art. 51.1 de la LET ya prevé esta posibilidad de actuación irregular por parte de la empresa, considerándola contraria a derecho, o dicho con las propias palabras de la norma  “Cuando en períodos sucesivos de noventa días y con el objeto de eludir las previsiones contenidas en el presente artículo, la empresa realice extinciones de contratos al amparo de lo dispuesto en el artículo 52.c) de esta Ley en un número inferior a los umbrales señalados, y sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichas nuevas extinciones se considerarán efectuadas en fraude de ley, y serán declaradas nulas y sin efecto”.

“… Una semejante argucia o estrategia empresarial, consistente en negar la existencia de un despido colectivo porque no ha existido “una decisión formalmente colectiva” es también rechazada con sólido argumento por la Sala, añadiendo por mi parte que la aceptación de una tesis como la defendida por la recurrente podría llevar, si no se entrara en el análisis del cumplimiento de la normativa por su parte, a una drástica reducción del número de despidos colectivos y a una actuación que pudiera ser constitutiva de fraude de ley en numerosas ocasiones si sólo bastara la manifestación empresarial de no querer ejecutar un despido colectivo, tesis rechazada también de forma clara por el art. 51 de la LET en los términos antes expuestos.

La Sala argumenta que la tesis empresarial debe someterse al respeto de la normativa vigente, es decir que debe analizarse si la decisión adoptada, bajo la apariencia de una actuación individual o plural (una o varias extinciones contractuales, ya sean por causas disciplinarias u objetivas), esconde en realidad un despido colectivo, y así lo expone la Sala al referirse al que denomina “despido colectivo tácito”, incluyendo dentro de esta terminología aquel que acaece cuando se procede al cierre de la empresa “sin ninguna decisión extintiva”, y también, y este es sobre el que versa el litigio resuelto en instancia y que ahora debe resolver el TS en casación, “el despido colectivo de hecho cuando se produce mediante decisiones extintivas individuales, pese a sobre pasar los umbrales del art. 51.1.1º del ET”.

7. La Sala procede a diferenciar el litigio ahora examinado del que fue objeto de atención en la polémica sentencia de 22 de diciembre de 2016, de la que fue ponente la magistrada Lourdes Arastey y que mereció detallada atención por mi parte en la entrada “Sobre los despidos colectivos de hecho y su protección vía art. 124LRJS. ¿Cambio de rumbo en la jurisprudencia del Tribunal Supremo y regreso alas demandas individuales? Nota crítica a la sentencia de 22 de diciembre de2016 (con voto particular discrepante de cinco magistrados y magistradas)” y sobre la que ya no vuelvo en esta ocasión.  , acudiendo igualmente en defensa de su tesis a la sentencia de 22 de noviembrede 2018, de la que fue ponente el magistrado Sebastián Moralo 

Esta diferenciación queda claramente puesta de manifiesto en el primer párrafo del fundamento de derecho cuarto, en el que la Sala expone que “Aquí no se trata de contratos temporales que pudieran ser considerados fraudulentos o que hubieran finalizado al margen de las previsiones normativas sobre este tipo de contratos, frente a cuyas calificaciones las partes sostuvieran posturas diferentes. En el caso aquí examinado los 27 contratos temporales se extinguieron al amparo del artículo 17 del Convenio Colectivo del Sector de Contact Center…”, e inmediatamente recuerda que en la sentencia de 4 de abril de  2019, cuya doctrina reitera y por tanto crea jurisprudencia, se examinó “un asunto muy similar al que aquí se ventila., llegando a la conclusión de que las extinciones de contratos producidas por disminución del volumen de la contrata al amparo del artículo 17 del Convenio Colectivo de Contact Center computan a efectos de establecer el número de extinciones que determinarán si se sobrepasan o no los umbrales del artículo 51 ET y, en consecuencia, si estamos en presencia de un despido colectivo de hecho”.

La tesis fundamental, pues, de la jurisprudencia sentada por la Sala, es que “… la regulación de las causas de la extinción del contrato es de orden público y el procedimiento para las mismas constituye mínimo de derecho necesario. Por tanto, la regulación del convenio sobre la extinción anticipada del contrato de obra o servicio vinculado a la disminución de la contrata mercantil que le sirve de soporte, únicamente podrá realizarse al amparo de lo dispuesto en el artículo 52.c) ET o del artículo 51 ET, en materia de causas y procedimiento”. ¿Podrá regular algo al respecto un convenio colectivo? Sí, responde la Sala, siempre y cuando las exigencias que se añadan en la regulación procedimental no se opongan a las establecidas legalmente. En definitiva, en un caso como el ahora analizado debió seguirse la vía del art. 51 de la LET si se superaba, como así fue, el umbral numérico fijado en el mismo, o la del art. 53 si se tratara de extinciones individuales.

8. No obstante, la sentencia introduce un algo mas que un obiter dicta, y que me suscita cierta perplejidad al no tener nada que ver, al menos a mi parecer, con el caso examinado, ya que la conclusión anteriormente expuesta se acompaña de una previa manifestación que podría pensarse que apunta en sentido contrario, aun cuando creo que en realidad esta apuntando a que la actuación empresarial hubiera sido conforme a derecho si hubiera tenido cobertura legal expresa (¿está sugiriendo la Sala una regulación en esa línea, de forma poco encubierta? Es una pregunta que me planteo al leer el texto).

Así, la Sala “… no niega que el convenio colectivo pueda identificar un contrato de obra o servicio ligado a la duración de la contrata; incluso puede llegar a señalar que podrá producirse la extinción de algunos contratos por disminución del volumen de la contrata mercantil que constituye el objeto del contrato temporal laboral de obra o servicio determinado”. Bueno, la desvinculación del contrato de obra o servicio ligado a la duración de una contrata, que ya ha merecido valoración negativa por la Sala en otras sentencias aunque bien es cierto que distintas de la ahora analizada, debe ser sin duda uno de los puntos objeto de debate y en su caso modificación en la reforma de la contratación laboral de duración determinada que el gobierno tiene la intención de llevar a cabo en el marco de la elaboración de un nuevo y renovado Estatuto de los trabajadores.

9. Dejemos de lado las elucubraciones doctrinales y volvamos a la resolución del caso, que no será otra que la estimación del recurso ya que la extinciones de los contratos operadas al amparo del art. 17 del convenio colectivo respondió a una causa productiva y económica (la disminución del volumen y actividad de la contrata), no inherente a la voluntad del trabajador, y deben computarse para saber si estamos en presencia de despidos individuales o colectivos. Partiendo de los hechos probados y de las modificaciones incorporadas y que han sido explicadas con anterioridad, en el periodo de referencia tomado en consideración por la recurrente, los noventa días transcurridos desde el 1 de noviembre de 2018 al 29 de enero de  2019 se extinguieron 55 contratos, de ellos 27 por las causas productivas o económicas que posibilitaba el art. 17 del convenio, y los restantes 28 por otras causas que la sentencia califica como “no inherentes a la voluntad del trabajador”, catalogación que es ciertamente correcta siempre que no se olvide que los otros 27 lo han sido también por causas no inherentes a la voluntad del trabajador.

Superado el umbral numérico fijado en el art. 51.1 de la LET, nos encontramos en presencia de un despido colectivo de hecho que no siguió la tramitación legalmente establecida, ya que, concluye con acierto la Sala, “…la empresa pretendió enmascarar las extinciones computables considerando que las producidas por finalización de contrato no obedecían a las causas productivas y económicas citadas”, debiendo ser declarada su nulidad “con las consecuencias inherentes a tal declaración”, remitiéndose a su sentencia de 17 de mayo de 2016, de la que fue ponente el mismo ponente que en la ahora analizada. 

Dichasentencia fue objeto de atención por mi parte en una entrada anterior, de la que recupero ahora algunos fragmentos de especial interés:

“La sentencia y versa sobre cómo debe tramitarse una extinción contractual por causas objetivas, si de forma individual, tesis de la empresa, o con carácter colectivo en atención al número de extinciones no inherentes a la persona del trabajador que se han producido en los noventa días anteriores a la extinción individual de la que ha conocido en instancia un juzgado de lo social por demanda presentada por el trabajador despedido en la que solicita que se declare la nulidad del despido por no haberse tramitado conforme a lo dispuesto en el art. 51 de la LET. Es decir, el interés de la sentencia recae en el hecho de que la Sala se pronuncia sobre la posible nulidad de un despido individual tramitado al amparo del art. 52 c) de la LET, y ya avanzo que dará una respuesta afirmativa que comparto, en contra del criterio defendido en el informe del Ministerio Fiscal, nulidad, puede leerse en el fundamento jurídico cuarto, “… de pleno derecho cuando, omitiéndose los trámites exigibles ex art. 51.1 LET, la impugnación se lleva a cabo individualmente por el trabajador despedido, al margen de cualquier impugnación colectiva”.  

.. Con prontitud y rigurosidad jurídica delimita la Sala cuál es la cuestión que ha de resolverse en este RCUD: “determinar si ha de calificarse como nulo el despido objetivo de una trabajadora por no haberse seguido los trámites previstos en el artículo 51 Estatuto de los Trabajadores para los despidos colectivos, cuando su cese, sumados a los de otros trabajadores de la empresa y acordados en las mismas fechas, supera los umbrales numéricos previstos en aquél precepto”.  Recordemos que este precepto de la LET, además de otros supuestos relacionados con el estado de embarazo de la trabajadora, dispone que “será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador”.

… La Sala repasa la normativa anterior a la reforma laboral de 2012 y cuál es el marco normativo vigente en la actualidad, poniendo de manifiesto que a partir de la entrada en vigor de aquella (RDL 3/2012 de 10 de febrero, y después Ley 3/2012 de 6 de julio) “el tenor literal de la norma transcrita (124 de la Ley de Procedimiento Laboral y 124 de la LRJS en su primera redacción) ha desaparecido con la paralela eliminación de la autorización administrativa y del expediente de regulación de empleo entendido como procedimiento administrativo especial dirigido a obtener de la autoridad laboral autorización para poder proceder a efectuar despidos por causas técnicas, organizativas, productivas o económicas en número superior a los umbrales del artículo 51.1 ET”.

10. Por último, en su fundamentación jurídica la Sala debe responder a la alegación de la recurrente de indebida apreciación por la sentencia de instancia de la caducidad de la acción. Será aceptado también el recurso partiendo de la modificación efectuada respecto a la fecha de la última extinción computable a efectos de la tramitación de un despido colectivo (día 29 y no 21 de enero de 2019), por lo que la demanda se presentó dentro de plazo.

En fin, la declaración de nulidad conlleva la reincorporación de los trabajadores afectados por las extinciones operadas al amparo del art. 17 del convenio colectivo pero no se extienden a los 28 trabajadores que fueron despedidos y reconocidos los mismos como improcedentes en conciliaciones administrativas, afirmando la Sala que “escapa al objeto de este proceso determinar los efectos de esta sentencia sobre las transacciones producidas”, trayendo a colación en apoyo de su tesis la sentencia de 18 de noviembre de 2014, de la que fue ponente el magistrado José Manuel López  en cuyo último párrafo del fundamento de derecho tercero se argumenta que “Escapa al objeto de este proceso determinar los efectos de esta sentencia sobre las transacciones judiciales producidas, pues ello dependerá del sujeto afectado y de las circunstancias del mismo, siendo de recordar aquí lo dispuesto en el art. 160-5 de la L.J .S. sobre los efectos de la sentencia firme que se dicta en este proceso, especialmente en aquellos procesos individuales que quedaran en suspenso. Con respecto a los ya concluidos cabrá en su caso recurso de revisión o podrá pedirse la nulidad de la transacción por vicios del consentimiento, según los casos y la voluntad de los afectados, pero esas situaciones concretas deben resolverse en procesos individuales y no en este colectivo”.

Fin de la saga. Buena lectura.

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