sábado, 22 de octubre de 2016

Despidos colectivos ¿Cómputo por empresa o por centro de trabajo? Principio comunitario de interpretación conforme. Es posible en ambos casos, siempre que se garantice el derecho de información y consulta. Notas a la sentencia del TS de 17 de octubre, y recordatorio de la sentencia del TSJ del País Vasco de 21 de mayo de 2015 (y II).



III. Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 2016.

1. Pues efectivamente, la empresa interpuso recurso de casación al amparo del arts. 207 e) de la Ley reguladora de la jurisdicción social, con alegación de infracción de la doctrina y jurisprudencia aplicable. En concreto, la parte recurrente alegó infracción del art. 51.1 de la LET, art. 9.3 de la Constitución, y sentencia TJUE de 15 de enero de 2014 (asunto C-176/12), cuyo fallo era del siguiente tenor: “Las disposiciones del artículo 27 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, por sí solo o en conjunción con las disposiciones de la Directiva 2002/14/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2002, por la que se establece un marco general relativo a la información y a la consulta de los trabajadores en la Comunidad Europea, deben interpretarse en el sentido de que, cuando una disposición nacional de transposición de esa Directiva, como el artículo L. 1111-3 del Código de trabajo francés, es incompatible con el Derecho de la Unión, ese artículo de la Carta no puede ser invocado en un litigio entre particulares para excluir la aplicación de esa disposición nacional”. 

La tesis de la parte empresarial, con lógica reiteración de la defendida en instancia, es que debe aplicarse el cómputo por empresa pues es lo que dispone el art. 51 de la LET, de tal manera, además, que una empresa privada no debería soportar las consecuencias de una incorrecta transposición de la normativa comunitaria, con alegación de la negativa del efecto directo “horizontal”, es decir de las relaciones entre particulares, de la Directiva, según jurisprudencia comunitaria. Tesis, la del cómputo por empresa, que también es defendida por el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe, por considerar que deberá ser el legislador el que adapte la normativa interna a la jurisprudencia comunitaria.

2. Con prontitud señala la Sala, en el fundamento jurídico primero, cuál es la cuestión a la que debe dar respuesta: determinar si la actuación empresarial, al proceder a la extinción de 27 contratos de trabajos, se trata o no de un despido colectivo, ya que en caso afirmativo se habría vulnerado, como así estimó el TSJ vasco, el art. 51 de la LET. Por consiguiente, hay que concretar cuál haya de ser la unidad de referencia que deba ser considerada, a los efectos de superar o no los umbrales del art. 51 de la LET: “si la empresa en su conjunto, o el específico y único centro de trabajo que se ha visto afectado, o si, por el contrario, se trataba de diversos despidos individuales”.  

El fundamento de derecho segundo está dedicado a aquello que la Sala califica de “hechos y cuestiones jurídicas indiscutidas que son relevantes para la resolución del asunto”. Todas ellas han sido ya objeto de atención por mi parte en la explicación de la sentencia del TSJ vasco, siendo ahora relevante recordar que los datos cuantitativos sobre los que debe operar el TS para resolver la cuestión litigiosa son los de la existencia de una empresa, demandada, que posee una plantilla de 3.100 trabajadores, con diferentes centros de trabajo, y que uno de ellos (en Munguía) ocupa a 77 trabajadores, de los que 27 han sido despedidos por vía individual. También es de señalar el rechazo por la Sala de la alegada indefensión que hubiera causado a la demandada la aplicación de la sentencia del TJUE de 13 de mayo de 2015 a la cuestión ahora debatida, por haberse celebrado el acto del juicio con anterioridad (5 de mayo), siendo así que la parte demandada ya había utilizado el criterio del centro de trabajo y se había referido a la cuestión prejudicial que dio origen a dicha sentencia, y además que poco antes, el 30 de abril, el TJUE había dictado una sentencia con aplicación del mismo criterio que después seguiría en la de 13 de mayo, por lo que en definitiva, “ninguna indefensión se ha causado a la recurrente, que ha dispuesto de la posibilidad de exponer las pertinentes alegaciones sobre este particular al contestar la demanda”.

3. La Sala dedica el fundamento de derecho tercero al estudio de la normativa interna de aplicación, es decir el art. 51 de la LET, y la jurisprudencia existente al respecto, en concreto la sentencia de 18 de marzo de 2009, de la que fue ponente el magistrado Jordi Agustí, que es transcrita ampliamente, con una primera afirmación que lleva a pensar, si el lector o lectora de la  sentencia se quedara en este punto, que iba a ser aceptada la tesis de la parte recurrente, ya que la Sala recuerda que esta sentencia ha sido alegada por la empresa en su recurso y que “ciertamente, sería favorable a su tesis”; y en efecto en dicha sentencia, muy bien fundamentada a mi parecer, se defendió el cómputo por empresa, dada la redacción del art. 51.1 de la LET y por ser, y quiero ahora resaltar esta tesis, “la unidad de cómputo que cumple mejor la función de garantía…”, “no sólo con respecto a la unidad de referencia física (empresa y no centro de trabajo) para el cómputo de trabajadores afectados , sino también exigiendo a la empresa la justificación de la causa extintiva y la necesidad de la previa autorización administrativa para proceder al despido colectivo (requisitos éstos que no establece la norma comunitaria)”.  Repárese, aunque es algo que por suficientemente conocido podría obviarse en mi explicación, que la sentencia es de fecha anterior a la reforma laboral de 2012 que procedió a la supresión de la autorización administrativa, dejando la decisión final de proceder al despido colectivo en manos de la empresa y siendo susceptible su decisión de control en vía jurisdiccional.

La aplicación de la tesis favorable al cómputo por empresa, y aceptación por ello del recurso, empieza a palidecer cuando la Sala recuerda que en aquella importante sentenciade 18 de marzo de 2009 la Sala ya era consciente, y así  quedó expresamente recogido, que la aplicación del criterio de la Directiva respecto al cómputo de los despidos por centro de trabajo, “en algún hipotético supuesto pudiera determinar un efecto no menos favorable que la norma nacional”, pero mantiene su criterio general de que aquello que es lo realmente importante, y sobre lo que a mi parecer se ha reparado poco en los primeros debates sobre la sentencia, esto es cómo debe protegerse a los trabajadores afectados mediante el ejercicio del derecho de información y consulta por parte de sus representantes, era mejor cumplido por la norma interna. Y en el caso de autos la aplicación de la normativa interna ciertamente sería más desfavorable para los trabajadores despedidos, ya que por el número de afectados la información y consulta se garantizaría si fuera de aplicación el umbral por centro de trabajo regulado en el art. 1 de la Directiva (reparo ya, por la importancia que tendrá en el fallo de la Sala, que la norma comunitaria, en la tesis defendida por esta, se refiere a centros de trabajo que ocupen a más de 20 trabajadores), y contravendría la finalidad de la Directiva, es decir eludiría “cualquier procedimiento de información y consulta con los representantes de los trabajadores”.

Con independencia de cuál fuera la razón de ser que llevara a la Sala en 2009 a reconocer que en alguna ocasión la norma comunitaria podría garantizar mejor la finalidad antes citada que la norma interna (sólo pueden saberlo los magistrados y magistradas que formaron parte de aquella), el TS apunta ahora, como punto de inicio de una argumentación que llevará a salvar la conformidad a la normativa comunitaria de aquella sentencia con arreglo al principio de interpretación conforme, que en aquel momento se quiso dejar la puerta abierta al reconocimiento de aquella posibilidad , es decir que adoptar el centro de trabajo, y no el conjunto de la empresa, como unidad de cómputo “pudiere resultar en algunas ocasiones más acorde a la finalidad de la Directiva y favorable a los trabajadores, para garantizar el efectivo cumplimiento del objetivo perseguido por la Directiva en la protección de sus derechos, que no es otro que eliminar los obstáculos que garanticen el necesario procedimiento de información y consulta en este tipo de extinciones colectivas de   contratos de trabajo”.

4. En entradas anterior ya he puesto de manifiesto la importancia que tiene el conocimiento del derecho comunitario en general, y de la jurisprudencia del TJUE en particular, para los laboralistas, y me reafirmo si cabe más en esta tesis tras leer la sentencia ahora objeto de comentario, que es un detallado intento de buscar cómo cabe encajar la tesis defendida en 2009 por el propio TS con una norma cuya primera, y literal, lectura, puede llevar a una conclusión contraria. De hecho, desde la página 17 hasta prácticamente el final del documento que he utilizado para mi comentario (48 páginas), su lectura pone de manifiesto cómo ha procedido el TS al estudio de la jurisprudencia comunitaria para llegar, y en esta ocasión de forma unánime, a su aplicación integradora con la normativa interna, vigente.

Procedimiento, que ya inició la Sala en dos sentencias de Pleno, dictadas el 8 de junio de 2016 y relativa a los conceptos computables a efectos del abono del salario correspondiente en el período vacacional, aun cuando en este caso no se logró dicha unanimidad. En mi comentario a la sentencia citada me manifesté en estostérminos: “El debate no es precisamente de poca importancia, y no me parece que la mayoría de la Sala haya deseado que se centre únicamente en los dos casos concretos enjuiciados, sino que ha pretendido, insisto que siempre a mi parecer, sentar doctrina para casos posteriores, y no sólo ni mucho menos en materia de vacaciones, así como “encauzar” cómo deben aplicar el derecho europeo los órganos jurisdiccionales sociales. Por ello no es de extrañar que una sentencia, supongo que la deliberada en primer lugar, la que afecta a “Telefónica Móviles”, cuente con dos importantes votos particulares concurrentes, firmados por tres magistrados cada uno de ellos, que comparten el fallo pero que divergen sustancial y radicalmente de la argumentación jurídica de la mayoría. En un caso, por considerar que no era necesario acudir al derecho europeo e internacional para resolver el caso sino que podía hacerse “mediante la interpretación y aplicación del propio convenio colectivo, sin poner en cuestión la adecuación del Derecho de la Unión Europea (voto de la magistrada Lourdes Arastey al que se adhiere la magistrada Mª Luisa Segoviano y el magistrado Sebastián Moralo); en otro, por entender, en la misma línea que la doctrina sentada en las sentencias de la AN, que “A tenor de lo que expone el TJUE, es claro, en mi opinión, que si el artículo 31.2 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, reconoce a todo trabajador el derecho a un período de vacaciones anuales retribuidas, y en su condición de principio de Derecho Social de la Unión, tiene el mismo valor jurídico que los Tratados, el artículo 7 de la Directiva2003/88/CE sobre Ordenación del tiempo de trabajo, que reconoce ya dicho derecho, y por ende la jurisprudencia del TJUE que lo interpreta, puede ser invocada -contrariamente a lo que sostiene la posición mayoritaria- en un litigio entre particulares como el asunto principal para garantizar el pleno efecto del derecho a vacaciones anuales retribuidas y dejar inaplicada, en su caso, toda disposición nacional contraria” (voto del magistrado Jordi Agustí, al que se adhieren la magistrada Rosa Virolés y el magistrado Fernando Salinas)”.

5. Como digo, el TS dedica el fundamento jurídico cuarto a las sentencias dictadas por el TJUE sobre “la cuestión litigiosa”, y el quinto a las razones por las que, siempre según la jurisprudencia del TJUE “el art. 51.1º ET es contrario a la Directiva 98/95”. La Sala se pregunta si su contenido y sus fallos obligan a la Sala “a plantearnos si debemos matizar y adaptar nuestro criterio a lo que en ellas se establece”. Obsérvese el muy cuidado uso de los términos utilizados (“matizar, adaptar”) y la inexistencia de referencia alguna a “cambiar” el criterio defendido en 2009, no siendo causales los términos utilizados, ya que la sentencia va construyendo desde su inicio una argumentación jurídica tendente poco a poco a llegar al resultado final de defender, mejorada y reforzada, la tesis defendida en 2009, con las obligadas aportaciones efectuadas por la jurisprudencia comunitaria, pero sin necesidad, en modo alguno, de declarar que la tesis defendida hace siete años realizaba una interpretación de la norma interna contraria al derecho comunitario.

A tal efecto, hace referencia a la sentencia de 30 de abril y a las dos de 13 de mayo de 2015 (asuntos C-80/2014, C-392/13 y C-182/13), utilizadas por la Sala de instancia en su argumentación jurídica para apartarse del criterio jurisprudencial de TS. No se niega ni por la parte recurrente, ni tampoco por el Ministerio Fiscal, que las tesis del TJUE puedan llevar a considerar contraria a la normativa comunitaria la referencia (señalo ahora por mi parte que “exclusiva”) a la empresa como unidad de cómputo según el art. 51.1 LET, pero se argumenta, como ya he explicado, que no es de aplicación directa (horizontal) en un litigio entre particulares, o que es necesaria una transposición legal, siguiendo la jurisprudencia del TJUE, para la aplicación de esta.

6. A partir de aquí, el TS se plantea, y da respuesta en los fundamentos jurídicos posteriores, tres cuestiones, de cuya resolución dependerá si la tesis del cómputo de los umbrales para un despido colectivo por centro de trabajo, defendida por el TJUE, puede aceptarse en determinadas condiciones para “completar” las tesis defendidas en la sentencia de 8 de marzo de 2009, o bien no existe margen para esa tarea interpretativa integradora “y debe estarse a la regulación literal del art. 51.1 ET, en tanto el legislador no proceda a su modificación”. Las tres cuestiones planteadas son las siguientes:

“1º) si las citadas sentencias del TJUE obligan a considerar que la regulación del art. 51.1º ET es contraria  a la Directiva 98/59 en situaciones singulares como las del presente supuesto, en las que debiere adoptarse como unidad física de referencia de los despidos colectivos el centro de trabajo y no la totalidad de la empresa;

2º) en caso afirmativo, establecer entonces las circunstancias y características que conforme a las previsiones del art. 1.1º de la Directiva debe reunir el centro de trabajo a efectos del despido colectivo, para determinar si concurren en el caso de autos;

3º) decidir finalmente si cabe la posibilidad de aplicar nuestra legislación interna conforme a la regulación de la Directiva…”.  

Primera conclusión de la Sala, recogida en el fundamento jurídico quinto: la lectura de las sentencias del TJUE ponen de manifiesto que la normativa interna no realizó correctamente la transposición de la normativa comunitaria, en punto a garantizar los derechos de información y consulta en caso de producirse un despido colectivo, o dicho de otra forma quedarían desprotegidos los trabajadores de algunos centros de trabajo en supuestos en los que la normativa comunitaria sí garantiza que debieran tener dicha protección, y ello ocurriría en un caso como el ahora analizado si se realiza una interpretación “puramente literal” del art. 51.1 LET y ello implica el que 27 trabajadores de un centro que ocupa a 77 puedan ser despedidos por vía individual y sin intervenir la representación del personal para negociar la propuesta inicial de la empresa, negociación que sí se produciría en caso de tratarse de un despido colectivo. En tal caso, la interpretación “puramente literal” del art. 51.1 LET no garantizaría la finalidad de la Directiva y excedería de “los límites de cualquiera de las dos posibles opciones a las que podría acogerse el legislador nacional en aplicación de aquel precepto (art. 1.1) de la Directiva”.  

La sentencia, en una cuidada síntesis entre resolución de un caso concreto y análisis doctrinal del conflicto (obviando, lógicamente, las consabidas notas a pie de página y las referencias bibliográficas) nos recuerda, con plena corrección a mi parecer, algo que en efecto ya se había puesto de relieve por la doctrina, cual es el carácter híbrido de la normativa interna con respecto a la comunitaria, al mezclar los dos criterios utilizados en la Directiva, el cuantitativo y el temporal, al mismo tiempo que ignora el concepto o referencia al centro de trabajo al que se refiere la Directiva, e introduce el de la empresa en su totalidad, concluyendo que la norma nacional “no destaca por su precisión a la hora de trasponer la Directiva”, citando en apoyo de esta tesis la crítica vertida por el TJUE en el asunto Rabal Cañas.

En efecto, si nos fijamos en la redacción de ambas normas, vemos que el art. 51.1 de la LET utiliza el criterio cuantitativo (umbrales) del art. 1.1 i) de la Directiva, salvo en el número mínimo de trabajadores empleados habitualmente (“- al menos igual a 10 en los centros de trabajo que empleen habitualmente más de 20 y menos de 100 trabajadores, - al menos el 10 % del número de los trabajadores, en los centros de trabajo que empleen habitualmente como mínimo 100 y menos de 300 trabajadores, - al menos igual a 30 en los centros de trabajo que empleen habitualmente 300 trabajadores, como mínimo”), y al mismo tiempo el criterio temporal del art. 1.1 ii), pero sin la toma en consideración del umbral de afectados recogido en la Directiva)  (“ii) o bien, para un período de 90 días, al menos igual a 20, sea cual fuere el número de los trabajadores habitualmente empleados en los centros de trabajo afectados”.

Ciertamente, si el criterio utilizado por la norma interna es más favorable para cumplir con el objetivo o finalidad de la Directiva, eje central y fundamental del debate como he puesto de manifiesto desde el inicio de mi exposición, ello tiene perfecta cobertura jurídica en la Directiva, ya que el art. 5 dispone, como acertadamente recuerda el TS, que los Estados miembros pueden aplicar o introducir “disposiciones convencionales más favorables para los trabajadores”.

7. Un amplio y detallado fundamento jurídico sexto está dedicado al estudio del concepto comunitario, es decir del art. 1.1 de la Directiva 98/59, de centro de trabajo a efectos de un despido colectivo. La importancia que le dedica la sentencia a esta cuestión no es casual o accidental, sino relevante, porque la aceptación del concepto comunitario de centro de trabajo, tanto a efectos cualitativos como muy especialmente a mi parecer cuantitativos (más de 20 trabajadores empleados) será defendida por el TS en la interpretación conforme de la normativa comunitaria que llevará a validar que el art. 51.1 LET puede ser considerado conforme a la misma, en cuanto que para el TS, como más adelante razonará, la normativa interna española “no contiene ninguna alusión a una diferente definición de lo que debe entenderse como centro de trabajo en materia de despido colectivo”.

En este punto, la Sala repasa la sentencia del TJUE de 30 de abril de 2015, cuyo criterio fue reiterado en las dos sentencias de 13 de mayo, entre ella el caso Rabal Cañas que afecta directamente a la normativa española, y llegará a la conclusión de que el centro de trabajo de Munguía cumplía los requisitos, cualitativos y cuantitativos requeridos por la normativa comunitaria para proceder a un despido colectivo en un caso como el ahora enjuiciado y garantizar de esta forma los derechos de información y consulta.

En mi comentario ala sentencia de 30 de abril me manifesté en los siguientes términos: “El TJUE concluye que aceptar la tesis favorable a incluir en la protección a todos los trabajadores de la empresa a efectos del cómputo numérico de afectados (y sigo recordando que esta es la tesis del TS español), significaría regular tales cargas de forma muy diversa según cual sea la realidad empresarial y productiva de cada Estado miembro, algo que a su parecer “sería igualmente contrario al objetivo perseguido por el legislador de la Unión, que es equiparar las cargas en los Estados miembros”, llegando a plantear el caso extremo, no aceptable en su tesis pero sí cuando se compute a efectos de empresa, del despido del único trabajador de un centro de trabajo, despido individual según el TJUE y al que nunca podrían ser aplicables los procedimientos de información y consultas de despidos colectivos si nos referimos sólo a centros de trabajo, pero que no olvidemos, señalo yo ahora, que sí quedaría protegido, al igual que el resto de sus compañeros de otros centros de trabajo, si el cómputo de despedidos en todos los centros de trabajo de la empresa, o en aquellos que fueren afectados (no tienen necesariamente por qué ser todos) superaran el cómputo numérico fijado en la Directiva o en la normativa propia de cada Estado.

Pero, al igual que lo hizo el abogado general en sus conclusiones, el TJUE deja la puerta abierta a otras respuestas jurídicas en punto a garantizar el cumplimiento de las finalidades de protección de los trabajadores despedidos, ya que la Directiva sólo fija una protección mínima y no impide en modo alguno a los Estados miembros (art. 5) “aplicar o… introducir disposiciones legales, reglamentarias o administrativas más favorables para los trabajadores o …permitir o …fomentar la aplicación de disposiciones convencionales más favorables para los trabajadores”. Dicho con mayor claridad, y este es el núcleo central de la sentencia por lo que respecta a su impacto sobre la normativa y jurisprudencia española, el TJUE afirma de forma contundente que la protección prevista en la Directiva puede extenderse no sólo a los trabajadores adscritos a un centro de trabajo de la empresa, sino también a todos aquellos que vayan a ser despedidos y con independencia del número de trabajadores que haya en cada centro afectado, pudiendo pues ser computados tomando en consideración toda la empresas, “entendiéndose que el termino empresa engloba las distintas unidades de empleo de dicha empresa o de parte de la empresas en su totalidad”.

Si acaso, cabe resaltar que la sentencia del TS de 17 de octubre manifiesta que es cierto que habrá centros de trabajo de menos de 20 trabajadores que no quedarán protegidos, pero ello le parece válido a la Sala por una doble razón, y a mi parecer el planteamiento es correcto: de una parte, porque la norma comunitaria plantea la normativa de los despidos colectivos teniendo en cuenta la dimensión plural de los mismos, por lo que necesariamente una decisión empresarial de extinción de contratos “requiere una mínima incidencia cuantitativa en el número de trabajadores afectados en función de los destinados en el concreto centro de trabajo”; de otra, porque la normativa interna (art. 5) permite establecer condiciones más favorables, como sería por ejemplo rebajar el umbral del número de trabajadores habitualmente empleados, aun cuando ello no se haya contemplado en la normativa interna española.

8. Seguimos con el análisis de la sentencia del TS español, y no le sorprenda a los lectores y lectoras que haga referencia a la nacionalidad del tribunal, porque en buena parte de la sentencia pudiéramos pensar que estamos en presencia de una resolución judicial dictada por el TJUE, dado el amplio estudio y análisis que el TS está realizando de la jurisprudencia comunitaria en su búsqueda del arca no perdida sino encontrada (Indiana Jones dixit), es decir de la fórmula jurídica que le va a permitir salvar plenamente la tesis de la sentencia de 8 de marzo de 2009.

Y si para muestra vale un botón, véase el título del fundamento jurídico séptimo: “Primacía vinculante del Derecho de la Unió y sus límites en un litigio entre particulares”.  En este fundamento, y una vez aceptado que la interpretación literal del art. 51.1 LET en cuanto se refiere a la empresa como única referencia de cómputo para un despido colectivo excluye al centro de trabajo y por ello vulneraría la normativa comunitaria en la interpretación efectuada por el TJUE, la Sala debe manifestar su parecer, debe extraer las consecuencias jurídicas adecuadas de ello, teniendo en consideración que estamos en presencia de un litigio entre particulares. En este punto, y aun cuando en puridad la remisión, ciertamente indirecta, es a la jurisprudencia del TJUE, la Sala se remite directamente a una sentencia propia, ya referenciada con anterioridad, de 8 de junio, “sobre la aplicación y alcance del principio de primacía y aplicación directa del derecho de la Unión Europea frente a las legislaciones nacionales que lo contradigan, y sus efectos jurídicos cuando se trata de un litigio entre particulares, que no entre sus ciudadanos y el Estado que ha incurrido en tal infracción al transponer indebidamente en su derecho interno la Directiva de aplicación en cada caso”. Las lectoras y lectores interesados encontrarán un amplio resumen de la jurisprudencia comunitaria, objeto de atención en la sentencia de 8 de junio, en el citado fundamento jurídico.

“En aplicación de estos criterios al caso de autos”, afirma la Sala, su primer punto de análisis, siquiera sea algo repetitivo a mi parecer con lo ya expuesto en fundamentos jurídicos anteriores, es que el art. 1.1 de la Directiva es claro y contundente, sin permitir ninguna duda interpretativa, al manifestar que es el centro de trabajo la unidad “a la que debe estar referenciada el despido colectivo”. No hay duda, ex art. 5 de la Directiva, que los Estados pueden introducir normas más favorables para proteger a los trabajadores que van a ser despedidos, para garantizar los derechos de información y consulta de los representantes de los trabajadores en el proceso de consulta y negociación, pero aquello que ninguna norma interna puede llevar a cabo es eludir la obligación que impone la Directiva en el art. 1 y “dejar desprotegidos a los trabajadores en el ámbito de aquellos centros de trabajo que por sí solos ya cumplen los requisitos tan inequívocamente establecidos en el precepto”, desprotección que se produciría, sin justificación jurídica, en el caso ahora analizado. Ciertamente, de tratarse de un litigio entre un particular y el Estado sería de aplicación el principio de eficacia vertical de la Directiva, y así lo recuerda el TS con una amplia transcripción de la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 232/2015 de 5 de noviembre, pero al tratarse de un litigio entre particulares nos encontramos en un situación jurídica por lo que la eficacia directa “horizontal” no se contempla y deberemos acudir, y así lo hace efectivamente el TS, a la posibilidad de aplicar el principio de interpretación conforme al derecho de la UE para salvar o, más exactamente, conseguir una interpretación de la normativa interna respetuosa con la normativa comunitaria.

Es obligada aquí la cita de la Ley Orgánica 7/2015 de 21 de julio, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.  En el preámbulo se explica que “La progresiva internacionalización de las relaciones personales y empresariales de los ciudadanos de nuestro país exige una actualización de los criterios de atribución de jurisdicción a los Tribunales españoles del orden civil”, y que por esa misma razón “resulta conveniente mencionar en la Ley la vinculación de los Jueces y Tribunales españoles al Derecho de la Unión, en la interpretación que hace del mismo el Tribunal de Justicia de la Unión Europea”. Tal concreción en el texto articulado se encuentra en el artículo único, dos, que procede a incorporar un nuevo artículo 4 bis a la LOPJ, que dispone lo siguiente: “1. Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. 2. Cuando los Tribunales decidan plantear una cuestión prejudicial europea lo harán de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y, en todo caso, mediante auto, previa audiencia de las partes”. Por otra parte, también conviene poner de manifiesto, por la importancia que las sentencias del TJUE pueden tener sobre el Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, la posibilidad abierta por el art. 219.1 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, de alegarlas en recurso de casación para la unificación de doctrina.

Recordemos sobre esta cuestión, por ejemplo, la sentencia dictada por la propia Sala de lo Social el 6 de octubre de 2015, de la que fue ponente el magistrado Jesús Gullón, que se pronunció sobre la extinción del contrato de un trabajador indefinido no fijo en la Administración pública autonómica gallega, y además de aplicar su propia doctrina sobre el derecho a indemnización por fin de contrato como si se tratara de un contrato de duración determinada, aplicó la doctrina del TJUE sentada en un Auto dictado el 11 de diciembre de 2014, justamente para dar respuesta a una cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Social número 1 de Granada sobre la conformidad a la Directiva 1999/70/CE de 28 de junio de 1999 de la decisión adoptada por un ayuntamiento de extinguir un contrato de trabajo indefinido no fijo sin indemnización alguna por cobertura reglamentaria de la plaza. El TS aplica la doctrina del TJUE que remite a los tribunales nacionales, ante la evidencia, como ocurría en el momento en que se planteó la cuestión prejudicial de no existir ninguna medida efectiva para corregir los abusos derivados de la utilización de los contratos de trabajo de duración determinada en el sector público, "... apreciar, con arreglo a la normativa, a los convenios colectivos y/o a las prácticas nacionales, qué naturaleza ha de tener la indemnización concedida a un trabajador como la demandante ... para considerar que esa indemnización constituye una medida suficientemente efectiva para sancionar los abusos, en el sentido de la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada...".

9. A la posibilidad de aplicar sobre la norma interna (art. 51.1 LET) el principio de interpretación conforme al Derecho de la Unión, con respuesta afirmativa, se dedica el fundamento de derecho octavo; es decir, si cabe una interpretación de aquel precepto interno que permita integrar, y por tanto ser de aplicación, los supuestos en que deba utilizarse la referencia del centro de trabajo a los efectos de los umbrales de un hipotético despido colectivo y de acuerdo al art. 1.1 de la Directiva comunitaria.

La citada respuesta afirmativa va a encontrar gran parte de su sustento en la sentencia del TJUE de 19 de abril de 2016 (asunto C-441/2014), y también en la de 16 de julio de 2009 (asunto C-12-08), de cuyo contenido deduce el TS, con acierto pleno a mi entender y siempre de acuerdo a la obligación impuesta por el art. 4.1 de la LOPJ, que todas las autoridades de los Estados, incluidos pues los órganos judiciales deben adoptar una posición activa, en su ámbito competencial respectivo, con la obligación de incorporar la finalizada perseguida por la Directiva, la protección de los derechos de los trabajadores mediante el adecuado ejercicio de los derechos de información y consulta por parte de sus representantes, “como criterio hermenéutico en la interpretación de las normas de acuerdo a las reglas del art. 3.1 del Código Civil”.

La sentencia delTJUE de 19 de abril, dictada en Gran Sala, fue objeto de detallada atención enuna anterior entrada, de la que recupero ahora el contenido más relevante y que guarda relación directa con los principios de primacía del derecho comunitario y la aplicación del principio de interpretación conforme.     

“… Partamos de una primera regla general, cual es la obligación que tienen los órganos jurisdiccionales nacionales, cuando en un litigio se constata que la normativa interna es contraria al derecho de la Unión, de “asegurar la protección jurídica que para los justiciables se deriva de las disposiciones del Derecho del Unión y garantizar su pleno efecto”, es decir aplicar el “principio de interpretación conforme”.

El TJUE mantiene su doctrina de no aplicación directa de una Directiva en un litigio entre particulares, pero al mismo tiempo enfatiza que también ha puesto de manifiesto en numerosas ocasiones la obligación asumida por los Estados de adoptar las medidas necesarias para que pueda alcanzarse el objetivo perseguido por la Directiva en cuestión, y que tal obligación se impone a todas las autoridades de los Estados miembros, “incluidas, en el ámbito de sus competencias, las autoridades judiciales”. Por consiguiente, cuando el órgano jurisdiccional nacional se encuentre en un conflicto como el ahora analizado, debe resolver la cuestión en términos que se adecuen al objetivo perseguido por la norma comunitaria, cabiendo recordar ahora lo dispuesto en el art. 288 del TFUE, es decir que “La directiva obligará al Estado miembro destinatario en cuanto al resultado que deba conseguirse, dejando, sin embargo, a las autoridades nacionales la elección de la forma y de los medios”.

¿Qué ocurriría si la interpretación conforme a la normativa comunitaria de las normas nacionales llevara inexorablemente a una interpretación contra legem del derecho nacional? O más exactamente, ¿Qué ocurriría cuando esta interpretación contra legem fuera el resultado de cómo los tribunales nacionales han aplicado de forma reiterada en el tiempo una disposición normativa?

Si aceptamos, como hipótesis de trabajo, que nos encontramos en este segundo supuesto, y así se deduce de la cuestión prejudicial planteada, la respuesta del TJUE es clara y contundente, y así lo manifestó ya en el asunto C-456/98: “la exigencia de interpretación conforme incluye la obligación de los órganos jurisdiccionales nacionales de modificar, en caso necesario, su jurisprudencia reiterada si ésta se basa en una interpretación del Derecho nacional incompatible con los objetivos de una Directiva”. Aunque exista esa “reiterada jurisprudencia”, contraria a la interpretación que debe efectuarse de la normativa comunitaria, el tribunal remitente no se encuentra en modo alguno imposibilitado para interpretar la norma nacional conforme al derecho comunitario, y de ahí que si es necesario modificar dicha jurisprudencia así deberá hacerse para respetar la normativa comunitaria y su efectiva interpretación y aplicación.

En cualquier caso, y recordando doctrina sentada en el asunto C-555/07, la Gran Sala recuerda que si la norma nacional fuera efectivamente contraria a una interpretación acorde a la regulación comunitaria, los tribunales nacionales deberán dejar, en un caso como este en el que se debate sobre la aplicación del principio general de no discriminación por razón de edad, “… sin aplicación cualesquiera disposiciones de la normativa nacional contrarias a dicho principio”, por lo que si el TS danés considera que ello ocurre en el caso litigioso deberá dejar la norma nacional sin aplicar. 

En definitiva, el TJUE coincide sustancialmente con la tesis defendida por el abogado general en sus conclusiones presentadas el 25 de noviembre, en las que argumentó de la siguiente manera: “En las presentes conclusiones expondremos las razones por las que, en el caso de autos, incumbe al tribunal remitente, que conoce de un litigio entre particulares incluido en el ámbito de aplicación de la Directiva 2000/78, cuando aplica lo dispuesto en su Derecho nacional, interpretarlo de tal manera que pueda ser aplicado de conformidad con el objetivo de esta Directiva. Asimismo, explicaremos por qué entendemos que la existencia de una jurisprudencia nacional consolidada contraria a la Directiva 2000/78 no impide que el tribunal remitente cumpla esta obligación de interpretación conforme. Además, señalaremos que, en circunstancias como las del litigio principal, ni el principio de seguridad jurídica ni el de protección de la confianza legítima se oponen al cumplimiento de tal obligación”.

10. La Sala ya ha dejado desbrozado el camino jurídico para adentrarse en la posible “interpretación conforme” del art. 51.1 LET al Derecho de la Unión, es decir en este caso concreto al art. 1.1 de la Directiva 98/95. Ha sentado las bases, en los fundamentos jurídicos anteriores, de la necesidad, y posibilidad, de interpretar el precepto citado del ordenamiento jurídico interno de acuerdo, no a un estricto canon de literalidad, sino a otro integrador que permita “sumar y no restar”, es decir, tomar en consideración y aplicar conjuntamente el derecho interno y el derecho comunitario; o dicho en otros términos, tal como exponer el fundamento jurídico noveno, una interpretación que permita “compatibilizar el sentido de la norma nacional con la finalidad y resultado perseguido por la Directiva. La finalidad, el objeto de la Directiva comunitaria es claro y no deja lugar a dudas, cual es la protección de los derechos de los trabajadores afectados por los despidos, y ello debe llevarse a cabo de forma que siempre, en los términos previstos en el art. 1.1 de la Directiva, se garantice dicha protección.

No se trata, dice con acierto la Sala, de genéricas y abstractas previsiones del Derecho de la Unión, sino de “una taxativa disposición legal que no admite margen en su transposición al derecho interno por parte los Estados miembros, ni suscita dudas interpretativas sobre su eficacia y alcance”. Si no hubiera esta posibilidad, que repito que la Sala considera que sí la hay, por no permitir la norma interna una interpretación conforme al derecho comunitario, ciertamente no quedaría otra opción al legislador que proceder a la correspondiente modificación, y al particular afectado por la sentencia instar la posible responsabilidad del Estado por daños y perjuicios causados por incumplimiento de la Directiva. Por cierto, y aunque no afecta directamente a este caso, sí conviene mencionar el cambio normativo operado por la Ley 40/2015 de 1 de octubre, de régimen jurídicodel sector público, que ha entrado en vigor el 1 de octubre de este año; el capítulo IV del título preliminar está dedicado a la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, disponiendo el art. 32.5, en concreto respecto a la cuestión ahora objeto de análisis, que “Si la lesión es consecuencia de la aplicación de una norma declarada contraria al Derecho de la Unión Europea, procederá su indemnización cuando el particular haya obtenido, en cualquier instancia, sentencia firme desestimatoria de un recurso contra la actuación administrativa que ocasionó el daño, siempre que se hubiera alegado la infracción del Derecho de la Unión Europea posteriormente declarada”.

¿Acoge el TS las tesis sentadas en las sentencias del TJUE dictadas el 30 de abril y 13 de mayo? La respuesta es afirmativa, con mención expresa al caso Rabal Cañas, ya que estaba en juego, a partir de las cuestiones prejudiciales planteadas por el Juzgado de lo Social núm. 33 de Barcelona, la interpretación del art. 51.1 de la LET, y la Sala es del parecer que dicha sentencia, con respecto a dicho precepto “ofrece todos los elementos que habrán de ser tenidos en cuenta por el órgano judicial nacional para establecer el verdadero alcance que ha de darse a ese precepto, de acuerdo con el contenido de la Directiva conforme a la que debe ser interpretado”.

¿Juego de palabras, reinterpretación de lo dicho por la normativa interna, o reconocimiento expreso de una mejora que se previó en la normativa española y que no obsta a la interpretación integradora propugnada por el TS? Sea cual fuere el parecer que cada persona interesada tenga sobre la dicción del art. 51.1 LET, es lo cierto que el TS manifestó expresamente en su sentencia de 8 de marzo de 2009 que la normativa interna pretendía establecer una “regulación procedimental más favorable para los trabajadores”, y quien puede más puede lo menos, o si quieren quien desea lo mejor desea también lo bueno pero menor, o quien pretende la máxima protección incluye también la protección mínima, entendiendo la Sala que el precepto interno no quería en modo alguno ir en contra de la normativa comunitaria, es decir no quería “substraerse a tan categórica previsión del Derecho de la Unión para descartar en cualquier supuesto el centro de trabajo como unidad de cómputo”.
Otra vez acudiendo a una interpretación integradora, donde el elemento teleológico adquiere especial relevancia, y no el meramente literal, la Sala se pregunta si el art. 51 excluye expresamente la posibilidad de tomar en consideración el centro de trabajo, y afirma que no es así, ni de manera directa ni indirecta, ya que en el propio art. 51 se contienen “distintas alusiones en las que expresamente los incluye” (se refiere la Sala a los centros de trabajo). El elemento teleológico será determinante para llegar a una solución integradora de la normativa interna y la comunitaria, y la Sala remacha su importancia previa afirmación, porque es consciente sin duda de que pueden llegarle críticas por la interpretación efectuada, “que el canon de interpretación literal, incluso los antecedentes históricos y legislativos de nuestra norma interna, parezcan conducir a un resultado diferente”, para concluir que “deberá prevalecer en este caso el elemento teleológico que es consustancial a la actuación de todas las Autoridades Públicas de los Estados en la consecución de la finalidad y el resultado al que obligan las Directivas”.

Así, en apoyo de su tesis la Sala se refiere en primer lugar a la cita contenida en el art. 51.2, que menciona, con referencia al proceso de consultas, que en el supuesto de existir varios centros de trabajo dicha negociación “quedará circunscrita a los centros afectados por el procedimiento”, regulación que lleva a considerar que no es en modo alguno contra legem la interpretación integradora de permitir el ejercicio del derecho de información y consulta tanto en el conjunto de la empresa como en los centros de trabajo que cumplan los requisitos previstos en el art. 1.1 de la Directiva 98/59.  De menor importancia a mi parecer, pero que demuestran sin duda el esfuerzo realizado por la Sala para argumentar su tesis de aplicación de la interpretación conforme de la normativa interna al Derecho de la Unión, son las referencias al art. 41.4 (atribución de la legitimación para negociar a la representación del personal cuando la modificación sustancial afecta a trabajadores de un único centro de trabajo), y a los art. 63 y ss de la LET que regulan todo lo relativo a la representación de los trabajadores, con “un mismo tratamiento en su aplicación a la empresa y al centro de trabajo”, o el art. 8.1 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical, que regula la constitución de las secciones sindicales en el ámbito de la empresa o centro de trabajo, precepto que mereció también la atención del TS en sentencias anteriores, con aceptación de la constitución a escala de toda la empresa si esa era la voluntad de la organización sindical. En suma, la conclusión, bien trabajada y argumentada previamente, a la que llega la Sala es que la normativa interna no contrapone la empresa y el centro de trabajo “como unidades de referencia empresarial necesariamente diferenciadas”, sino que por el contrario “los asimila y equipara en su tratamiento jurídico en todos esos aspectos tan esenciales y relevantes de las relaciones laborales”.  

11. Falta de precisión, confusa redacción, son las críticas formuladas por la Sala art. 51.1, fundamentadas en los argumentos expuestos con anterioridad; pero ello, no impide que puede lograrse esa interpretación conforme de la normativa interna al Derecho de la Unión; ¿y en qué sentido? Pues en el recogido en el fundamento décimo transcrito al inicio de esta entrada, algo más concretado, explicado y fundamentado en el fundamento jurídico noveno: estaremos en presencia de un despido colectivo no sólo cuando se superen los umbrales numéricos previstos en el art. 51.1 LET, “sino también cuando se excedan en referencia a cualquiera de sus centros de trabajo aisladamente considerados en el que presten servicio más de 20 trabajadores?  ¿Y por qué tomar en consideración el número de más de 20 trabajadores que deberán ser empleados habitualmente en un centro de trabajo? Porque no existe otra interpretación posible en la normativa interna respecto al número de trabajadores a tomar en consideración cuando se trate de plantear un despido colectivo, sin que tenga ahora importancia que tengan la consideración como centros de trabajo muchas unidades productivas que tengan un menor número de trabajadores (realmente muchas, como lo ponen de manifiesto los datos del Directorio Central deEmpresas a 1 de enero de 2016; del total de 3.236.582 empresas activas, sólo tienen más de 20 asalariados, en uno o varios centros de trabajo,  64.381).

Buena lectura de esta importante sentencia.