III. Sentencia del Tribunal Supremo de 17
de octubre de 2016.
1. Pues
efectivamente, la empresa interpuso recurso de casación al amparo del arts. 207
e) de la Ley reguladora de la jurisdicción social, con alegación de infracción
de la doctrina y jurisprudencia aplicable. En concreto, la parte recurrente
alegó infracción del art. 51.1 de la LET, art. 9.3 de la Constitución, y
sentencia TJUE de 15 de enero de 2014 (asunto C-176/12), cuyo fallo era del
siguiente tenor: “Las disposiciones del artículo 27 de la Carta de los Derechos
Fundamentales de la Unión Europea, por sí solo o en conjunción con las
disposiciones de la Directiva 2002/14/CE del Parlamento Europeo y del Consejo,
de 11 de marzo de 2002, por la que se establece un marco general relativo a la
información y a la consulta de los trabajadores en la Comunidad Europea, deben
interpretarse en el sentido de que, cuando una disposición nacional de
transposición de esa Directiva, como el artículo L. 1111-3 del Código de
trabajo francés, es incompatible con el Derecho de la Unión, ese artículo de la
Carta no puede ser invocado en un litigio entre particulares para excluir la
aplicación de esa disposición nacional”.
La tesis de la
parte empresarial, con lógica reiteración de la defendida en instancia, es que
debe aplicarse el cómputo por empresa pues es lo que dispone el art. 51 de la
LET, de tal manera, además, que una empresa privada no debería soportar las
consecuencias de una incorrecta transposición de la normativa comunitaria, con
alegación de la negativa del efecto directo “horizontal”, es decir de las
relaciones entre particulares, de la Directiva, según jurisprudencia
comunitaria. Tesis, la del cómputo por empresa, que también es defendida por el
Ministerio Fiscal en su preceptivo informe, por considerar que deberá ser el
legislador el que adapte la normativa interna a la jurisprudencia comunitaria.
2. Con prontitud
señala la Sala, en el fundamento jurídico primero, cuál es la cuestión a la que
debe dar respuesta: determinar si la actuación empresarial, al proceder a la
extinción de 27 contratos de trabajos, se trata o no de un despido colectivo,
ya que en caso afirmativo se habría vulnerado, como así estimó el TSJ vasco, el
art. 51 de la LET. Por consiguiente, hay que concretar cuál haya de ser la
unidad de referencia que deba ser considerada, a los efectos de superar o no
los umbrales del art. 51 de la LET: “si la empresa en su conjunto, o el
específico y único centro de trabajo que se ha visto afectado, o si, por el
contrario, se trataba de diversos despidos individuales”.
El fundamento de
derecho segundo está dedicado a aquello que la Sala califica de “hechos y
cuestiones jurídicas indiscutidas que son relevantes para la resolución del
asunto”. Todas ellas han sido ya objeto de atención por mi parte en la
explicación de la sentencia del TSJ vasco, siendo ahora relevante recordar que
los datos cuantitativos sobre los que debe operar el TS para resolver la
cuestión litigiosa son los de la existencia de una empresa, demandada, que
posee una plantilla de 3.100 trabajadores, con diferentes centros de trabajo, y
que uno de ellos (en Munguía) ocupa a 77 trabajadores, de los que 27 han sido
despedidos por vía individual. También es de señalar el rechazo por la Sala de
la alegada indefensión que hubiera causado a la demandada la aplicación de la
sentencia del TJUE de 13 de mayo de 2015 a la cuestión ahora debatida, por
haberse celebrado el acto del juicio con anterioridad (5 de mayo), siendo así
que la parte demandada ya había utilizado el criterio del centro de trabajo y
se había referido a la cuestión prejudicial que dio origen a dicha sentencia, y
además que poco antes, el 30 de abril, el TJUE había dictado una sentencia con
aplicación del mismo criterio que después seguiría en la de 13 de mayo, por lo
que en definitiva, “ninguna indefensión se ha causado a la recurrente, que ha
dispuesto de la posibilidad de exponer las pertinentes alegaciones sobre este
particular al contestar la demanda”.
3. La Sala dedica
el fundamento de derecho tercero al estudio de la normativa interna de
aplicación, es decir el art. 51 de la LET, y la jurisprudencia existente al
respecto, en concreto la sentencia de 18 de marzo de 2009, de la que fue
ponente el magistrado Jordi Agustí, que es transcrita ampliamente, con una primera
afirmación que lleva a pensar, si el lector o lectora de la sentencia se quedara en este punto, que iba a
ser aceptada la tesis de la parte recurrente, ya que la Sala recuerda que esta
sentencia ha sido alegada por la empresa en su recurso y que “ciertamente,
sería favorable a su tesis”; y en efecto en dicha sentencia, muy bien
fundamentada a mi parecer, se defendió el cómputo por empresa, dada la
redacción del art. 51.1 de la LET y por ser, y quiero ahora resaltar esta
tesis, “la unidad de cómputo que cumple mejor la función de garantía…”, “no sólo
con respecto a la unidad de referencia física (empresa y no centro de trabajo)
para el cómputo de trabajadores afectados , sino también exigiendo a la empresa
la justificación de la causa extintiva y la necesidad de la previa autorización
administrativa para proceder al despido colectivo (requisitos éstos que no
establece la norma comunitaria)”. Repárese,
aunque es algo que por suficientemente conocido podría obviarse en mi
explicación, que la sentencia es de fecha anterior a la reforma laboral de 2012
que procedió a la supresión de la autorización administrativa, dejando la
decisión final de proceder al despido colectivo en manos de la empresa y siendo
susceptible su decisión de control en vía jurisdiccional.
La aplicación de
la tesis favorable al cómputo por empresa, y aceptación por ello del recurso,
empieza a palidecer cuando la Sala recuerda que en aquella importante sentenciade 18 de marzo de 2009 la Sala ya era consciente, y así quedó expresamente recogido, que la
aplicación del criterio de la Directiva respecto al cómputo de los despidos por
centro de trabajo, “en algún hipotético supuesto pudiera determinar un efecto
no menos favorable que la norma nacional”, pero mantiene su criterio general de
que aquello que es lo realmente importante, y sobre lo que a mi parecer se ha
reparado poco en los primeros debates sobre la sentencia, esto es cómo debe
protegerse a los trabajadores afectados mediante el ejercicio del derecho de
información y consulta por parte de sus representantes, era mejor cumplido por
la norma interna. Y en el caso de autos la aplicación de la normativa interna
ciertamente sería más desfavorable para los trabajadores despedidos, ya que por
el número de afectados la información y consulta se garantizaría si fuera de
aplicación el umbral por centro de trabajo regulado en el art. 1 de la
Directiva (reparo ya, por la importancia que tendrá en el fallo de la Sala, que
la norma comunitaria, en la tesis defendida por esta, se refiere a centros de trabajo
que ocupen a más de 20 trabajadores), y contravendría la finalidad de la
Directiva, es decir eludiría “cualquier procedimiento de información y consulta
con los representantes de los trabajadores”.
Con independencia
de cuál fuera la razón de ser que llevara a la Sala en 2009 a reconocer que en
alguna ocasión la norma comunitaria podría garantizar mejor la finalidad antes
citada que la norma interna (sólo pueden saberlo los magistrados y magistradas
que formaron parte de aquella), el TS apunta ahora, como punto de inicio de una
argumentación que llevará a salvar la conformidad a la normativa comunitaria de
aquella sentencia con arreglo al principio de interpretación conforme, que en
aquel momento se quiso dejar la puerta abierta al reconocimiento de aquella
posibilidad , es decir que adoptar el centro de trabajo, y no el conjunto de la
empresa, como unidad de cómputo “pudiere resultar en algunas ocasiones más
acorde a la finalidad de la Directiva y favorable a los trabajadores, para
garantizar el efectivo cumplimiento del objetivo perseguido por la Directiva en
la protección de sus derechos, que no es otro que eliminar los obstáculos que
garanticen el necesario procedimiento de información y consulta en este tipo de
extinciones colectivas de contratos de
trabajo”.
4. En entradas
anterior ya he puesto de manifiesto la importancia que tiene el conocimiento
del derecho comunitario en general, y de la jurisprudencia del TJUE en
particular, para los laboralistas, y me reafirmo si cabe más en esta tesis tras
leer la sentencia ahora objeto de comentario, que es un detallado intento de
buscar cómo cabe encajar la tesis defendida en 2009 por el propio TS con una
norma cuya primera, y literal, lectura, puede llevar a una conclusión
contraria. De hecho, desde la página 17 hasta prácticamente el final del
documento que he utilizado para mi comentario (48 páginas), su lectura pone de
manifiesto cómo ha procedido el TS al estudio de la jurisprudencia comunitaria
para llegar, y en esta ocasión de forma unánime, a su aplicación integradora
con la normativa interna, vigente.
Procedimiento, que
ya inició la Sala en dos sentencias de Pleno, dictadas el 8 de junio de 2016 y
relativa a los conceptos computables a efectos del abono del salario
correspondiente en el período vacacional, aun cuando en este caso no se logró
dicha unanimidad. En mi comentario a la sentencia citada me manifesté en estostérminos: “El debate no es precisamente de poca importancia, y no me parece que
la mayoría de la Sala haya deseado que se centre únicamente en los dos casos
concretos enjuiciados, sino que ha pretendido, insisto que siempre a mi
parecer, sentar doctrina para casos posteriores, y no sólo ni mucho menos en
materia de vacaciones, así como “encauzar” cómo deben aplicar el derecho
europeo los órganos jurisdiccionales sociales. Por ello no es de extrañar que
una sentencia, supongo que la deliberada en primer lugar, la que afecta a
“Telefónica Móviles”, cuente con dos importantes votos particulares
concurrentes, firmados por tres magistrados cada uno de ellos, que comparten el
fallo pero que divergen sustancial y radicalmente de la argumentación jurídica
de la mayoría. En un caso, por considerar que no era necesario acudir al
derecho europeo e internacional para resolver el caso sino que podía hacerse
“mediante la interpretación y aplicación del propio convenio colectivo, sin
poner en cuestión la adecuación del Derecho de la Unión Europea (voto de la
magistrada Lourdes Arastey al que se adhiere la magistrada Mª Luisa Segoviano y
el magistrado Sebastián Moralo); en otro, por entender, en la misma línea que
la doctrina sentada en las sentencias de la AN, que “A tenor de lo que expone
el TJUE, es claro, en mi opinión, que si el artículo 31.2 de la Carta de los
Derechos Fundamentales de la Unión Europea, reconoce a todo trabajador el
derecho a un período de vacaciones anuales retribuidas, y en su condición de
principio de Derecho Social de la Unión, tiene el mismo valor jurídico que los
Tratados, el artículo 7 de la Directiva2003/88/CE sobre Ordenación del tiempo
de trabajo, que reconoce ya dicho derecho, y por ende la jurisprudencia del
TJUE que lo interpreta, puede ser invocada -contrariamente a lo que sostiene la
posición mayoritaria- en un litigio entre particulares como el asunto principal
para garantizar el pleno efecto del derecho a vacaciones anuales retribuidas y
dejar inaplicada, en su caso, toda disposición nacional contraria” (voto del
magistrado Jordi Agustí, al que se adhieren la magistrada Rosa Virolés y el
magistrado Fernando Salinas)”.
5. Como digo, el
TS dedica el fundamento jurídico cuarto a las sentencias dictadas por el TJUE
sobre “la cuestión litigiosa”, y el quinto a las razones por las que, siempre
según la jurisprudencia del TJUE “el art. 51.1º ET es contrario a la Directiva
98/95”. La Sala se pregunta si su contenido y sus fallos obligan a la Sala “a
plantearnos si debemos matizar y adaptar nuestro criterio a lo que en ellas se
establece”. Obsérvese el muy cuidado uso de los términos utilizados (“matizar,
adaptar”) y la inexistencia de referencia alguna a “cambiar” el criterio
defendido en 2009, no siendo causales los términos utilizados, ya que la
sentencia va construyendo desde su inicio una argumentación jurídica tendente
poco a poco a llegar al resultado final de defender, mejorada y reforzada, la
tesis defendida en 2009, con las obligadas aportaciones efectuadas por la
jurisprudencia comunitaria, pero sin necesidad, en modo alguno, de declarar que
la tesis defendida hace siete años realizaba una interpretación de la norma
interna contraria al derecho comunitario.
A tal efecto, hace
referencia a la sentencia de 30 de abril y a las dos de 13 de mayo de 2015
(asuntos C-80/2014, C-392/13 y C-182/13), utilizadas por la Sala de instancia
en su argumentación jurídica para apartarse del criterio jurisprudencial de TS.
No se niega ni por la parte recurrente, ni tampoco por el Ministerio Fiscal,
que las tesis del TJUE puedan llevar a considerar contraria a la normativa
comunitaria la referencia (señalo ahora por mi parte que “exclusiva”) a la empresa
como unidad de cómputo según el art. 51.1 LET, pero se argumenta, como ya he
explicado, que no es de aplicación directa (horizontal) en un litigio entre
particulares, o que es necesaria una transposición legal, siguiendo la
jurisprudencia del TJUE, para la aplicación de esta.
6. A partir de
aquí, el TS se plantea, y da respuesta en los fundamentos jurídicos
posteriores, tres cuestiones, de cuya resolución dependerá si la tesis del
cómputo de los umbrales para un despido colectivo por centro de trabajo, defendida
por el TJUE, puede aceptarse en determinadas condiciones para “completar” las
tesis defendidas en la sentencia de 8 de marzo de 2009, o bien no existe margen
para esa tarea interpretativa integradora “y debe estarse a la regulación
literal del art. 51.1 ET, en tanto el legislador no proceda a su modificación”.
Las tres cuestiones planteadas son las siguientes:
“1º) si las
citadas sentencias del TJUE obligan a considerar que la regulación del art.
51.1º ET es contraria a la Directiva
98/59 en situaciones singulares como las del presente supuesto, en las que
debiere adoptarse como unidad física de referencia de los despidos colectivos
el centro de trabajo y no la totalidad de la empresa;
2º) en caso
afirmativo, establecer entonces las circunstancias y características que
conforme a las previsiones del art. 1.1º de la Directiva debe reunir el centro
de trabajo a efectos del despido colectivo, para determinar si concurren en el
caso de autos;
3º) decidir
finalmente si cabe la posibilidad de aplicar nuestra legislación interna
conforme a la regulación de la Directiva…”.
Primera conclusión
de la Sala, recogida en el fundamento jurídico quinto: la lectura de las
sentencias del TJUE ponen de manifiesto que la normativa interna no realizó
correctamente la transposición de la normativa comunitaria, en punto a
garantizar los derechos de información y consulta en caso de producirse un
despido colectivo, o dicho de otra forma quedarían desprotegidos los
trabajadores de algunos centros de trabajo en supuestos en los que la normativa
comunitaria sí garantiza que debieran tener dicha protección, y ello ocurriría
en un caso como el ahora analizado si se realiza una interpretación “puramente
literal” del art. 51.1 LET y ello implica el que 27 trabajadores de un centro
que ocupa a 77 puedan ser despedidos por vía individual y sin intervenir la
representación del personal para negociar la propuesta inicial de la empresa,
negociación que sí se produciría en caso de tratarse de un despido colectivo. En
tal caso, la interpretación “puramente literal” del art. 51.1 LET no
garantizaría la finalidad de la Directiva y excedería de “los límites de
cualquiera de las dos posibles opciones a las que podría acogerse el legislador
nacional en aplicación de aquel precepto (art. 1.1) de la Directiva”.
La sentencia, en
una cuidada síntesis entre resolución de un caso concreto y análisis doctrinal
del conflicto (obviando, lógicamente, las consabidas notas a pie de página y
las referencias bibliográficas) nos recuerda, con plena corrección a mi
parecer, algo que en efecto ya se había puesto de relieve por la doctrina, cual
es el carácter híbrido de la normativa interna con respecto a la comunitaria,
al mezclar los dos criterios utilizados en la Directiva, el cuantitativo y el
temporal, al mismo tiempo que ignora el concepto o referencia al centro de
trabajo al que se refiere la Directiva, e introduce el de la empresa en su
totalidad, concluyendo que la norma nacional “no destaca por su precisión a la
hora de trasponer la Directiva”, citando en apoyo de esta tesis la crítica
vertida por el TJUE en el asunto Rabal Cañas.
En efecto, si nos
fijamos en la redacción de ambas normas, vemos que el art. 51.1 de la LET
utiliza el criterio cuantitativo (umbrales) del art. 1.1 i) de la Directiva,
salvo en el número mínimo de trabajadores empleados habitualmente (“- al menos
igual a 10 en los centros de trabajo que empleen habitualmente más de 20 y
menos de 100 trabajadores, - al menos el 10 % del número de los trabajadores,
en los centros de trabajo que empleen habitualmente como mínimo 100 y menos de
300 trabajadores, - al menos igual a 30 en los centros de trabajo que empleen
habitualmente 300 trabajadores, como mínimo”), y al mismo tiempo el criterio
temporal del art. 1.1 ii), pero sin la toma en consideración del umbral de
afectados recogido en la Directiva) (“ii)
o bien, para un período de 90 días, al menos igual a 20, sea cual fuere el
número de los trabajadores habitualmente empleados en los centros de trabajo
afectados”.
Ciertamente, si el
criterio utilizado por la norma interna es más favorable para cumplir con el
objetivo o finalidad de la Directiva, eje central y fundamental del debate como
he puesto de manifiesto desde el inicio de mi exposición, ello tiene perfecta
cobertura jurídica en la Directiva, ya que el art. 5 dispone, como
acertadamente recuerda el TS, que los Estados miembros pueden aplicar o
introducir “disposiciones convencionales más favorables para los trabajadores”.
7. Un amplio y
detallado fundamento jurídico sexto está dedicado al estudio del concepto
comunitario, es decir del art. 1.1 de la Directiva 98/59, de centro de trabajo
a efectos de un despido colectivo. La importancia que le dedica la sentencia a
esta cuestión no es casual o accidental, sino relevante, porque la aceptación
del concepto comunitario de centro de trabajo, tanto a efectos cualitativos
como muy especialmente a mi parecer cuantitativos (más de 20 trabajadores
empleados) será defendida por el TS en la interpretación conforme de la
normativa comunitaria que llevará a validar que el art. 51.1 LET puede ser
considerado conforme a la misma, en cuanto que para el TS, como más adelante
razonará, la normativa interna española “no contiene ninguna alusión a una
diferente definición de lo que debe entenderse como centro de trabajo en
materia de despido colectivo”.
En este punto, la
Sala repasa la sentencia del TJUE de 30 de abril de 2015, cuyo criterio fue
reiterado en las dos sentencias de 13 de mayo, entre ella el caso Rabal Cañas
que afecta directamente a la normativa española, y llegará a la conclusión de
que el centro de trabajo de Munguía cumplía los requisitos, cualitativos y
cuantitativos requeridos por la normativa comunitaria para proceder a un
despido colectivo en un caso como el ahora enjuiciado y garantizar de esta
forma los derechos de información y consulta.
En mi comentario ala sentencia de 30 de abril me manifesté en los siguientes términos: “El TJUE
concluye que aceptar la tesis favorable a incluir en la protección a todos los
trabajadores de la empresa a efectos del cómputo numérico de afectados (y sigo
recordando que esta es la tesis del TS español), significaría regular tales
cargas de forma muy diversa según cual sea la realidad empresarial y productiva
de cada Estado miembro, algo que a su parecer “sería igualmente contrario al
objetivo perseguido por el legislador de la Unión, que es equiparar las cargas
en los Estados miembros”, llegando a plantear el caso extremo, no aceptable en
su tesis pero sí cuando se compute a efectos de empresa, del despido del único
trabajador de un centro de trabajo, despido individual según el TJUE y al que
nunca podrían ser aplicables los procedimientos de información y consultas de
despidos colectivos si nos referimos sólo a centros de trabajo, pero que no olvidemos,
señalo yo ahora, que sí quedaría protegido, al igual que el resto de sus
compañeros de otros centros de trabajo, si el cómputo de despedidos en todos
los centros de trabajo de la empresa, o en aquellos que fueren afectados (no
tienen necesariamente por qué ser todos) superaran el cómputo numérico fijado
en la Directiva o en la normativa propia de cada Estado.
Pero, al igual que
lo hizo el abogado general en sus conclusiones, el TJUE deja la puerta abierta
a otras respuestas jurídicas en punto a garantizar el cumplimiento de las
finalidades de protección de los trabajadores despedidos, ya que la Directiva
sólo fija una protección mínima y no impide en modo alguno a los Estados
miembros (art. 5) “aplicar o… introducir disposiciones legales, reglamentarias
o administrativas más favorables para los trabajadores o …permitir o …fomentar
la aplicación de disposiciones convencionales más favorables para los
trabajadores”. Dicho con mayor claridad, y este es el núcleo central de la
sentencia por lo que respecta a su impacto sobre la normativa y jurisprudencia
española, el TJUE afirma de forma contundente que la protección prevista en la
Directiva puede extenderse no sólo a los trabajadores adscritos a un centro de
trabajo de la empresa, sino también a todos aquellos que vayan a ser despedidos
y con independencia del número de trabajadores que haya en cada centro
afectado, pudiendo pues ser computados tomando en consideración toda la
empresas, “entendiéndose que el termino empresa engloba las distintas unidades
de empleo de dicha empresa o de parte de la empresas en su totalidad”.
Si acaso, cabe
resaltar que la sentencia del TS de 17 de octubre manifiesta que es cierto que
habrá centros de trabajo de menos de 20 trabajadores que no quedarán
protegidos, pero ello le parece válido a la Sala por una doble razón, y a mi
parecer el planteamiento es correcto: de una parte, porque la norma comunitaria
plantea la normativa de los despidos colectivos teniendo en cuenta la dimensión
plural de los mismos, por lo que necesariamente una decisión empresarial de
extinción de contratos “requiere una mínima incidencia cuantitativa en el
número de trabajadores afectados en función de los destinados en el concreto
centro de trabajo”; de otra, porque la normativa interna (art. 5) permite
establecer condiciones más favorables, como sería por ejemplo rebajar el umbral
del número de trabajadores habitualmente empleados, aun cuando ello no se haya
contemplado en la normativa interna española.
8. Seguimos con el
análisis de la sentencia del TS español, y no le sorprenda a los lectores y
lectoras que haga referencia a la nacionalidad del tribunal, porque en buena
parte de la sentencia pudiéramos pensar que estamos en presencia de una
resolución judicial dictada por el TJUE, dado el amplio estudio y análisis que
el TS está realizando de la jurisprudencia comunitaria en su búsqueda del arca
no perdida sino encontrada (Indiana Jones dixit), es decir de la fórmula
jurídica que le va a permitir salvar plenamente la tesis de la sentencia de 8
de marzo de 2009.
Y si para muestra
vale un botón, véase el título del fundamento jurídico séptimo: “Primacía
vinculante del Derecho de la Unió y sus límites en un litigio entre
particulares”. En este fundamento, y una
vez aceptado que la interpretación literal del art. 51.1 LET en cuanto se
refiere a la empresa como única referencia de cómputo para un despido colectivo
excluye al centro de trabajo y por ello vulneraría la normativa comunitaria en
la interpretación efectuada por el TJUE, la Sala debe manifestar su parecer, debe
extraer las consecuencias jurídicas adecuadas de ello, teniendo en
consideración que estamos en presencia de un litigio entre particulares. En
este punto, y aun cuando en puridad la remisión, ciertamente indirecta, es a la
jurisprudencia del TJUE, la Sala se remite directamente a una sentencia propia,
ya referenciada con anterioridad, de 8 de junio, “sobre la aplicación y alcance
del principio de primacía y aplicación directa del derecho de la Unión Europea
frente a las legislaciones nacionales que lo contradigan, y sus efectos
jurídicos cuando se trata de un litigio entre particulares, que no entre sus
ciudadanos y el Estado que ha incurrido en tal infracción al transponer
indebidamente en su derecho interno la Directiva de aplicación en cada caso”.
Las lectoras y lectores interesados encontrarán un amplio resumen de la
jurisprudencia comunitaria, objeto de atención en la sentencia de 8 de junio,
en el citado fundamento jurídico.
“En aplicación de
estos criterios al caso de autos”, afirma la Sala, su primer punto de análisis,
siquiera sea algo repetitivo a mi parecer con lo ya expuesto en fundamentos
jurídicos anteriores, es que el art. 1.1 de la Directiva es claro y
contundente, sin permitir ninguna duda interpretativa, al manifestar que es el
centro de trabajo la unidad “a la que debe estar referenciada el despido
colectivo”. No hay duda, ex art. 5 de la Directiva, que los Estados pueden
introducir normas más favorables para proteger a los trabajadores que van a ser
despedidos, para garantizar los derechos de información y consulta de los
representantes de los trabajadores en el proceso de consulta y negociación,
pero aquello que ninguna norma interna puede llevar a cabo es eludir la
obligación que impone la Directiva en el art. 1 y “dejar desprotegidos a los
trabajadores en el ámbito de aquellos centros de trabajo que por sí solos ya
cumplen los requisitos tan inequívocamente establecidos en el precepto”,
desprotección que se produciría, sin justificación jurídica, en el caso ahora
analizado. Ciertamente, de tratarse de un litigio entre un particular y el
Estado sería de aplicación el principio de eficacia vertical de la Directiva, y
así lo recuerda el TS con una amplia transcripción de la Sentencia del Tribunal
Constitucional núm. 232/2015 de 5 de noviembre, pero al tratarse de un litigio
entre particulares nos encontramos en un situación jurídica por lo que la
eficacia directa “horizontal” no se contempla y deberemos acudir, y así lo hace
efectivamente el TS, a la posibilidad de aplicar el principio de interpretación
conforme al derecho de la UE para salvar o, más exactamente, conseguir una
interpretación de la normativa interna respetuosa con la normativa comunitaria.
Es obligada aquí la cita de la Ley Orgánica
7/2015 de 21 de julio, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de
julio, del Poder Judicial. En el
preámbulo se explica que “La progresiva internacionalización de las relaciones
personales y empresariales de los ciudadanos de nuestro país exige una
actualización de los criterios de atribución de jurisdicción a los Tribunales
españoles del orden civil”, y que por esa misma razón “resulta conveniente
mencionar en la Ley la vinculación de los Jueces y Tribunales españoles al
Derecho de la Unión, en la interpretación que hace del mismo el Tribunal de
Justicia de la Unión Europea”. Tal concreción en el texto articulado se
encuentra en el artículo único, dos, que procede a incorporar un nuevo artículo
4 bis a la LOPJ, que dispone lo siguiente: “1. Los Jueces y Tribunales
aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia
del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. 2. Cuando los Tribunales decidan
plantear una cuestión prejudicial europea lo harán de conformidad con la
jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y, en todo caso,
mediante auto, previa audiencia de las partes”. Por otra parte, también
conviene poner de manifiesto, por la importancia que las sentencias del TJUE
pueden tener sobre el Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, la
posibilidad abierta por el art. 219.1 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre,
reguladora de la jurisdicción social, de alegarlas en recurso de casación para
la unificación de doctrina.
Recordemos sobre
esta cuestión, por ejemplo, la sentencia dictada por la propia Sala de lo
Social el 6 de octubre de 2015, de la que fue ponente el magistrado Jesús
Gullón, que se pronunció sobre la extinción del contrato de un trabajador
indefinido no fijo en la Administración pública autonómica gallega, y además de
aplicar su propia doctrina sobre el derecho a indemnización por fin de contrato
como si se tratara de un contrato de duración determinada, aplicó la doctrina
del TJUE sentada en un Auto dictado el 11 de diciembre de 2014, justamente para
dar respuesta a una cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Social
número 1 de Granada sobre la conformidad a la Directiva 1999/70/CE de 28 de
junio de 1999 de la decisión adoptada por un ayuntamiento de extinguir un
contrato de trabajo indefinido no fijo sin indemnización alguna por cobertura
reglamentaria de la plaza. El TS aplica la doctrina del TJUE que remite a los
tribunales nacionales, ante la evidencia, como ocurría en el momento en que se
planteó la cuestión prejudicial de no existir ninguna medida efectiva para
corregir los abusos derivados de la utilización de los contratos de trabajo de
duración determinada en el sector público, "... apreciar, con arreglo a la
normativa, a los convenios colectivos y/o a las prácticas nacionales, qué
naturaleza ha de tener la indemnización concedida a un trabajador como la
demandante ... para considerar que esa indemnización constituye una medida
suficientemente efectiva para sancionar los abusos, en el sentido de la
cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración
determinada...".
9. A la
posibilidad de aplicar sobre la norma interna (art. 51.1 LET) el principio de interpretación
conforme al Derecho de la Unión, con respuesta afirmativa, se dedica el
fundamento de derecho octavo; es decir, si cabe una interpretación de aquel
precepto interno que permita integrar, y por tanto ser de aplicación, los
supuestos en que deba utilizarse la referencia del centro de trabajo a los
efectos de los umbrales de un hipotético despido colectivo y de acuerdo al art.
1.1 de la Directiva comunitaria.
La citada
respuesta afirmativa va a encontrar gran parte de su sustento en la sentencia
del TJUE de 19 de abril de 2016 (asunto C-441/2014), y también en la de 16 de
julio de 2009 (asunto C-12-08), de cuyo contenido deduce el TS, con acierto
pleno a mi entender y siempre de acuerdo a la obligación impuesta por el art. 4.1
de la LOPJ, que todas las autoridades de los Estados, incluidos pues los órganos
judiciales deben adoptar una posición activa, en su ámbito competencial
respectivo, con la obligación de incorporar la finalizada perseguida por la
Directiva, la protección de los derechos de los trabajadores mediante el
adecuado ejercicio de los derechos de información y consulta por parte de sus
representantes, “como criterio hermenéutico en la interpretación de las normas
de acuerdo a las reglas del art. 3.1 del Código Civil”.
La sentencia delTJUE de 19 de abril, dictada en Gran Sala, fue objeto de detallada atención enuna anterior entrada, de la que recupero ahora el contenido más relevante y que
guarda relación directa con los principios de primacía del derecho comunitario
y la aplicación del principio de interpretación conforme.
“… Partamos de una
primera regla general, cual es la obligación que tienen los órganos
jurisdiccionales nacionales, cuando en un litigio se constata que la normativa
interna es contraria al derecho de la Unión, de “asegurar la protección
jurídica que para los justiciables se deriva de las disposiciones del Derecho
del Unión y garantizar su pleno efecto”, es decir aplicar el “principio de
interpretación conforme”.
El TJUE mantiene
su doctrina de no aplicación directa de una Directiva en un litigio entre
particulares, pero al mismo tiempo enfatiza que también ha puesto de manifiesto
en numerosas ocasiones la obligación asumida por los Estados de adoptar las
medidas necesarias para que pueda alcanzarse el objetivo perseguido por la
Directiva en cuestión, y que tal obligación se impone a todas las autoridades
de los Estados miembros, “incluidas, en el ámbito de sus competencias, las
autoridades judiciales”. Por consiguiente, cuando el órgano jurisdiccional
nacional se encuentre en un conflicto como el ahora analizado, debe resolver la
cuestión en términos que se adecuen al objetivo perseguido por la norma
comunitaria, cabiendo recordar ahora lo dispuesto en el art. 288 del TFUE, es
decir que “La directiva obligará al Estado miembro destinatario en cuanto al
resultado que deba conseguirse, dejando, sin embargo, a las autoridades
nacionales la elección de la forma y de los medios”.
¿Qué ocurriría si
la interpretación conforme a la normativa comunitaria de las normas nacionales
llevara inexorablemente a una interpretación contra legem del derecho nacional?
O más exactamente, ¿Qué ocurriría cuando esta interpretación contra legem fuera
el resultado de cómo los tribunales nacionales han aplicado de forma reiterada
en el tiempo una disposición normativa?
Si aceptamos, como
hipótesis de trabajo, que nos encontramos en este segundo supuesto, y así se
deduce de la cuestión prejudicial planteada, la respuesta del TJUE es clara y
contundente, y así lo manifestó ya en el asunto C-456/98: “la exigencia de
interpretación conforme incluye la obligación de los órganos jurisdiccionales
nacionales de modificar, en caso necesario, su jurisprudencia reiterada si ésta
se basa en una interpretación del Derecho nacional incompatible con los
objetivos de una Directiva”. Aunque exista esa “reiterada jurisprudencia”, contraria
a la interpretación que debe efectuarse de la normativa comunitaria, el
tribunal remitente no se encuentra en modo alguno imposibilitado para
interpretar la norma nacional conforme al derecho comunitario, y de ahí que si
es necesario modificar dicha jurisprudencia así deberá hacerse para respetar la
normativa comunitaria y su efectiva interpretación y aplicación.
En cualquier caso,
y recordando doctrina sentada en el asunto C-555/07, la Gran Sala recuerda que
si la norma nacional fuera efectivamente contraria a una interpretación acorde
a la regulación comunitaria, los tribunales nacionales deberán dejar, en un
caso como este en el que se debate sobre la aplicación del principio general de
no discriminación por razón de edad, “… sin aplicación cualesquiera
disposiciones de la normativa nacional contrarias a dicho principio”, por lo
que si el TS danés considera que ello ocurre en el caso litigioso deberá dejar
la norma nacional sin aplicar.
En definitiva, el
TJUE coincide sustancialmente con la tesis defendida por el abogado general en sus
conclusiones presentadas el 25 de noviembre, en las que argumentó de la
siguiente manera: “En las presentes conclusiones expondremos las razones por
las que, en el caso de autos, incumbe al tribunal remitente, que conoce de un litigio
entre particulares incluido en el ámbito de aplicación de la Directiva 2000/78,
cuando aplica lo dispuesto en su Derecho nacional, interpretarlo de tal manera
que pueda ser aplicado de conformidad con el objetivo de esta Directiva.
Asimismo, explicaremos por qué entendemos que la existencia de una
jurisprudencia nacional consolidada contraria a la Directiva 2000/78 no impide
que el tribunal remitente cumpla esta obligación de interpretación conforme.
Además, señalaremos que, en circunstancias como las del litigio principal, ni
el principio de seguridad jurídica ni el de protección de la confianza legítima
se oponen al cumplimiento de tal obligación”.
10. La Sala ya ha
dejado desbrozado el camino jurídico para adentrarse en la posible “interpretación
conforme” del art. 51.1 LET al Derecho de la Unión, es decir en este caso
concreto al art. 1.1 de la Directiva 98/95. Ha sentado las bases, en los
fundamentos jurídicos anteriores, de la necesidad, y posibilidad, de
interpretar el precepto citado del ordenamiento jurídico interno de acuerdo, no
a un estricto canon de literalidad, sino a otro integrador que permita “sumar y
no restar”, es decir, tomar en consideración y aplicar conjuntamente el derecho
interno y el derecho comunitario; o dicho en otros términos, tal como exponer
el fundamento jurídico noveno, una interpretación que permita “compatibilizar
el sentido de la norma nacional con la finalidad y resultado perseguido por la
Directiva. La finalidad, el objeto de la Directiva comunitaria es claro y no
deja lugar a dudas, cual es la protección de los derechos de los trabajadores
afectados por los despidos, y ello debe llevarse a cabo de forma que siempre,
en los términos previstos en el art. 1.1 de la Directiva, se garantice dicha
protección.
No se trata, dice
con acierto la Sala, de genéricas y abstractas previsiones del Derecho de la
Unión, sino de “una taxativa disposición legal que no admite margen en su
transposición al derecho interno por parte los Estados miembros, ni suscita
dudas interpretativas sobre su eficacia y alcance”. Si no hubiera esta
posibilidad, que repito que la Sala considera que sí la hay, por no permitir la
norma interna una interpretación conforme al derecho comunitario, ciertamente
no quedaría otra opción al legislador que proceder a la correspondiente
modificación, y al particular afectado por la sentencia instar la posible responsabilidad
del Estado por daños y perjuicios causados por incumplimiento de la Directiva. Por
cierto, y aunque no afecta directamente a este caso, sí conviene mencionar el
cambio normativo operado por la Ley 40/2015 de 1 de octubre, de régimen jurídicodel sector público, que ha entrado en vigor el 1 de octubre de este año; el capítulo
IV del título preliminar está dedicado a la responsabilidad patrimonial de las
Administraciones Públicas, disponiendo el art. 32.5, en concreto respecto a la
cuestión ahora objeto de análisis, que “Si la lesión es consecuencia de la
aplicación de una norma declarada contraria al Derecho de la Unión Europea,
procederá su indemnización cuando el particular haya obtenido, en cualquier
instancia, sentencia firme desestimatoria de un recurso contra la actuación
administrativa que ocasionó el daño, siempre que se hubiera alegado la
infracción del Derecho de la Unión Europea posteriormente declarada”.
¿Acoge el TS las
tesis sentadas en las sentencias del TJUE dictadas el 30 de abril y 13 de mayo?
La respuesta es afirmativa, con mención expresa al caso Rabal Cañas, ya que
estaba en juego, a partir de las cuestiones prejudiciales planteadas por el
Juzgado de lo Social núm. 33 de Barcelona, la interpretación del art. 51.1 de
la LET, y la Sala es del parecer que dicha sentencia, con respecto a dicho
precepto “ofrece todos los elementos que habrán de ser tenidos en cuenta por el
órgano judicial nacional para establecer el verdadero alcance que ha de darse a
ese precepto, de acuerdo con el contenido de la Directiva conforme a la que
debe ser interpretado”.
¿Juego de
palabras, reinterpretación de lo dicho por la normativa interna, o
reconocimiento expreso de una mejora que se previó en la normativa española y
que no obsta a la interpretación integradora propugnada por el TS? Sea cual
fuere el parecer que cada persona interesada tenga sobre la dicción del art. 51.1
LET, es lo cierto que el TS manifestó expresamente en su sentencia de 8 de
marzo de 2009 que la normativa interna pretendía establecer una “regulación
procedimental más favorable para los trabajadores”, y quien puede más puede lo
menos, o si quieren quien desea lo mejor desea también lo bueno pero menor, o quien
pretende la máxima protección incluye también la protección mínima, entendiendo
la Sala que el precepto interno no quería en modo alguno ir en contra de la
normativa comunitaria, es decir no quería “substraerse a tan categórica previsión
del Derecho de la Unión para descartar en cualquier supuesto el centro de
trabajo como unidad de cómputo”.
Otra vez acudiendo
a una interpretación integradora, donde el elemento teleológico adquiere
especial relevancia, y no el meramente literal, la Sala se pregunta si el art.
51 excluye expresamente la posibilidad de tomar en consideración el centro de
trabajo, y afirma que no es así, ni de manera directa ni indirecta, ya que en
el propio art. 51 se contienen “distintas alusiones en las que expresamente los
incluye” (se refiere la Sala a los centros de trabajo). El elemento teleológico
será determinante para llegar a una solución integradora de la normativa
interna y la comunitaria, y la Sala remacha su importancia previa afirmación,
porque es consciente sin duda de que pueden llegarle críticas por la
interpretación efectuada, “que el canon de interpretación literal, incluso los
antecedentes históricos y legislativos de nuestra norma interna, parezcan
conducir a un resultado diferente”, para concluir que “deberá prevalecer en
este caso el elemento teleológico que es consustancial a la actuación de todas
las Autoridades Públicas de los Estados en la consecución de la finalidad y el
resultado al que obligan las Directivas”.
Así, en apoyo de
su tesis la Sala se refiere en primer lugar a la cita contenida en el art. 51.2,
que menciona, con referencia al proceso de consultas, que en el supuesto de existir
varios centros de trabajo dicha negociación “quedará circunscrita a los centros
afectados por el procedimiento”, regulación que lleva a considerar que no es en
modo alguno contra legem la interpretación integradora de permitir el ejercicio
del derecho de información y consulta tanto en el conjunto de la empresa como
en los centros de trabajo que cumplan los requisitos previstos en el art. 1.1
de la Directiva 98/59. De menor
importancia a mi parecer, pero que demuestran sin duda el esfuerzo realizado
por la Sala para argumentar su tesis de aplicación de la interpretación
conforme de la normativa interna al Derecho de la Unión, son las referencias al
art. 41.4 (atribución de la legitimación para negociar a la representación del
personal cuando la modificación sustancial afecta a trabajadores de un único
centro de trabajo), y a los art. 63 y ss de la LET que regulan todo lo relativo
a la representación de los trabajadores, con “un mismo tratamiento en su
aplicación a la empresa y al centro de trabajo”, o el art. 8.1 de la Ley Orgánica
de Libertad Sindical, que regula la constitución de las secciones sindicales en
el ámbito de la empresa o centro de trabajo, precepto que mereció también la
atención del TS en sentencias anteriores, con aceptación de la constitución a
escala de toda la empresa si esa era la voluntad de la organización sindical. En
suma, la conclusión, bien trabajada y argumentada previamente, a la que llega
la Sala es que la normativa interna no contrapone la empresa y el centro de
trabajo “como unidades de referencia empresarial necesariamente diferenciadas”,
sino que por el contrario “los asimila y equipara en su tratamiento jurídico en
todos esos aspectos tan esenciales y relevantes de las relaciones laborales”.
11. Falta de
precisión, confusa redacción, son las críticas formuladas por la Sala art.
51.1, fundamentadas en los argumentos expuestos con anterioridad; pero ello, no
impide que puede lograrse esa interpretación conforme de la normativa interna
al Derecho de la Unión; ¿y en qué sentido? Pues en el recogido en el fundamento
décimo transcrito al inicio de esta entrada, algo más concretado, explicado y
fundamentado en el fundamento jurídico noveno: estaremos en presencia de un
despido colectivo no sólo cuando se superen los umbrales numéricos previstos en
el art. 51.1 LET, “sino también cuando se excedan en referencia a cualquiera de
sus centros de trabajo aisladamente considerados en el que presten servicio más
de 20 trabajadores? ¿Y por qué tomar en
consideración el número de más de 20 trabajadores que deberán ser empleados
habitualmente en un centro de trabajo? Porque no existe otra interpretación
posible en la normativa interna respecto al número de trabajadores a tomar en
consideración cuando se trate de plantear un despido colectivo, sin que tenga
ahora importancia que tengan la consideración como centros de trabajo muchas
unidades productivas que tengan un menor número de trabajadores (realmente
muchas, como lo ponen de manifiesto los datos del Directorio Central deEmpresas a 1 de enero de 2016; del total de 3.236.582 empresas activas, sólo
tienen más de 20 asalariados, en uno o varios centros de trabajo, 64.381).
Buena lectura de
esta importante sentencia.
No hay comentarios:
Publicar un comentario