miércoles, 27 de enero de 2021

Diferencia de trato dentro de un grupo de personas trabajadoras con discapacidad. Existe discriminación. Notas a la sentencia del TJUE de 26 de enero de 2021(asunto C-16/19).

 

1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog una sentencia que a mi parecer es de indudable interés, dictada por la Gran Sala del Tribunal de Justicia de laUnión Europea el 26 de enero (asunto C-16/19)   , con ocasión de la cuestión prejudicial planteada, al amparo del art. 267 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea, por el Tribunal polaco regional de Cracovia.

La cuestión prejudicial versa sobre la interpretación del art. 2  de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación,    y se suscita a raíz de un litigio iniciado por un trabajador de un hospital público que reclamaba el pago de un complemento salarial.

La Gran Sala acogerá sustancialmente las tesis defendidas por el abogado general Giovanni Pituzzella en sus conclusiones presentadas el 18 de junio de 2020,  que en la introducción subrayaba la importancia del caso al exponer que “La cuestión jurídica objeto del presente procedimiento, aún no estudiada por el Tribunal de Justicia, versa, por tanto, sobre la aplicabilidad de la prohibición de discriminación (directa o indirecta) al proceder de un empresario que trata de forma diferente a dos grupos de personas con discapacidad sobre la base de un criterio aparentemente neutro (en el presente asunto, la fecha de presentación del certificado de discapacidad)”. Importancia que reafirma al entrar en el análisis jurídico del caso al afirmar que el TJUE debe pronunciarse “sobre si el ámbito de aplicación de la Directiva 2000/78, tradicionalmente limitado a la prohibición de actos de discriminación entre personas que se definen por una determinada característica protegida y personas que no la poseen, puede ampliarse, por vía interpretativa, para cubrir situaciones de diferenciación entre personas que poseen la misma característica protegida (en este caso, una discapacidad)”.

Si bien, mientras que el abogado general aboga por la existencia de una discriminación indirecta, el TJUE deja abierta la puerta a mi parecer a que el órgano jurisdiccional remitente decida, a la vista de todos los datos fácticos disponible, si se está en presencia de una discriminación directa o indirecta; en todo caso, sí coinciden las conclusiones y la sentencia en que estamos ante un caso de discriminación, suministrando las pertinentes orientaciones y criterios interpretativos al órgano jurisdiccional nacional remitente de la cuestión prejudicial para que resuelva el caso. 29.  La sentencia acogerá pues la tesis defendida por la parte demandante en el litigio principal y que también lo fue por la  República de Polonia y la República Portuguesa en las observaciones formuladas,  y desestimará las tesis de la parte demandada y de la Comisión Europea que postulaban que debía desestimarse por no estar comprendido el supuesto examinado en el ámbito de aplicación de la Directiva 2000/78.

El resumen oficial de la sentencia es el siguiente: “Procedimiento prejudicial — Política social — Igualdad de trato en el empleo y la ocupación — Directiva 2000/78/CE — Artículo 2, apartados 1 y 2, letras a) y b) — “Concepto de discriminación” — Discriminación directa — Discriminación indirecta — Discriminación por motivos de discapacidad — Diferencia de trato dentro de un grupo de trabajadores discapacitados — Concesión de un complemento salarial a los trabajadores discapacitados que hayan presentado, después de una fecha elegida por el empresario, un certificado de discapacidad — Exclusión de los trabajadores discapacitados que hubieran presentado su certificado antes de esa fecha”.

2. Situemos primeramente el caso que ha llegado hasta el TJUE. Versa sobre un trabajador que presta servicios como psicólogo en un hospital público de Cracovia, iniciando su actividad el 3 de octubre de 2011 y continuando la misma hasta el 30 de septiembre de 2016. Poco después de su inicio, el 8 de diciembre “obtuvo un certificado de discapacidad, calificada como moderada y permanente, que entregó a su empresario el 21 de diciembre de 2011”.

Un año y medio más tarde la dirección del hospital decidió abonar un complemento mensual al personal que le entregara, con posterioridad a la reunión celebrada con este y en la que se acordó el pago, un certificado de discapacidad. Lo presentaron 13 trabajadores/as, mientras que otros 16 que lo habían presentado con anterioridad a la reunión, entre ellos el demandante, no percibieron el complemento. Sabemos por el apartado 14 de la sentencia que la medida adoptada por empresa tenía por objeto “ reducir el importe de las cotizaciones del hospital de que se trata en el litigio principal al PFRON”.

Disconforme con la decisión adoptada, el trabajador presentó demanda ante un tribunal de distrito, con alegación de haber sido discriminado en las condiciones de trabajo y más exactamente en la remuneración que había dejado de percibir. La demanda solicitaba el abono del complemento desde la fecha en que se inició su abono, el 1 de septiembre de 2014, así como una indemnización por el perjuicio sufrido “como consecuencia de la violación del principio de igualdad de trato en el empleo”.

El tribunal de instancia desestimó la demanda, en primer lugar por no estar recogido el abono del complemento en ninguna disposición vigente en el hospital ni tampoco en el contrato de trabajo del demandante, ni se había producido actuación alguna empresarial hacia ese trabajador para abonarle el complemento, no tratándose además de una retribución por el trabajo desarrollado y no estando prohibido el criterio adoptado por el empleador, la fecha de presentación del certificado de discapacidad, dentro de aquellos prohibidos por la normativa polaca. Me interesa destacar la tesis del tribunal de inexistencia de diferencia de trato prohibida por razón de la discapacidad, con alegación (vid apartado 23 de las conclusiones) de que para que existiera tal diferencia contraria a derecho “sería preciso comparar su situación con la de trabajadores que no tienen una discapacidad”.

Desestimada en instancia la demanda, presentó recurso de apelación ante el órgano jurisdiccional que ha elevado la petición de decisión prejudicial, en el que mantuvo que la actuación empresarial, el abono de un complemento por discapacidad pero solo a personas trabajadoras que hubieran presentado el correspondiente certificado con posterioridad a una determinada fecha, con el objetivo de reducir las cotizaciones que debía abonar al PFRON (se trata de un fondo destinado a personas con discapacidad), suponía una discriminación por motivo de discapacidad que está prohibida por el art. 2 de la Directiva 2000/78/CE, y solicitó la elevación de cuestión prejudicial al TJUE

La duda que se le suscita al tribunal polaco, que aceptó la petición, es si estamos o no en presencia de una discriminación indirecta, en el bien entendido que los trabajadores discapacitados que no percibieron el complemento no se encuentran en peor condición que los trabajadores que no tienen discapacidad, y formula la siguiente cuestión prejudicial: “¿Debe interpretarse el artículo 2 de la Directiva [2000/78] en el sentido de que la distinción de las situaciones de ciertas personas que pertenecen a un grupo diferenciado en consideración a la característica protegida (discapacidad) constituye una forma de violación del principio de igualdad de trato cuando la distinción realizada por el empresario dentro del grupo tiene lugar sobre la base de un criterio aparentemente neutral y dicho criterio no puede justificarse objetivamente con una finalidad legítima y los medios adoptados para la consecución de esta finalidad no son adecuados ni necesarios?”.  Co mayor claridad creo que se plantea la cuestión el abogado general en la introducción de sus conclusiones al formular este interrogante: “¿Puede considerarse discriminatorio en el sentido de la Directiva 2000/78/CE el modo de proceder de un empresario que, con el único fin de obtener un beneficio económico en forma de reducción de las cotizaciones, retribuye con un complemento mensual solamente a algunos de sus trabajadores con discapacidad, estableciendo una diferencia con el resto de los trabajadores con discapacidad, en función de la fecha en que se haya presentado el certificado de discapacidad?”.

3. El TJUE procede primeramente a recordar cuál es la normativa europea y estatal aplicable al litigio. De la primera, son referenciados los considerandos 11 y 12 de citada Directiva, que incluyen la prohibición de discriminación, directa o indirecta, por razón de la discapacidad; también el art. 1, que regula su objeto, el art. 2, que define qué debe entenderse por discriminación directa e indirecta, y el art. 3 que versa sobre su ámbito de aplicación.

Del derecho polaco, los arts. 11 y 18 del Código del Trabajo, que son sustancialmente la transposición de la Directiva, y el art. 2.1 de la Ley sobre la Readaptación Profesional y Social y el Empleo de Personas con Discapacidad), de 27 de agosto de 1997 que dispone que “Se considerará que una persona con discapacidad forma parte de la plantilla de trabajadores con discapacidad a partir de la fecha en la que presenta al empresario el certificado de discapacidad”, y el art. 21 que regula la obligación empresarial de abonar una determinado cotización mensual al Fondo Estatal para la Readaptación de Personas con Discapacidad (PFRON) para toda empresa en la que presten servicios 25 o más trabajadores con discapacidad a tiempo completo, con la excepción de aquellas empresas que tengan un 6 % como mínimo de personas trabajadoras con discapacidad.

4. Al entrar en la fundamentación jurídica del caso, el TJUE recuerda cuál es el ámbito de aplicación de la Directiva, que incluye al personal del sector público y privado, y el concepto de condiciones de trabajo en el que se incluye la remuneración entendida en un sentido amplio como todas las percepciones recibidas en función de la relación de trabajo, por lo que es claro que  “un complemento salarial como el controvertido en el litigio principal debe considerarse incluido en las condiciones de remuneración, en el sentido del artículo 3, apartado 1, letra c), de la Directiva 2000/78”.

La cuestión relevante, y que es la que ha motivado mi interés especial por la sentencia, es si cabe que exista una diferencia de trato dentro de un grupo de personas (discapacitados), conceptuado como colectivo frente a los que toda actuación empresarial que los colocara de peor condición que quienes no tengan esa condición sería contraria a la Directiva 2000/78, salvo que pudiera demostrarse la existencia de una justificación objetiva y razonable. Por consiguiente, el debate se centra, no entre personas con discapacidad y sin esa condición, sino entre personas que la tienen, por tratarse de forma diferente a unas de ellas con respecto a otras.

Para responder a esta pregunta la Sala acude a su consolidada doctrina sobre la necesidad de tener en consideración, al interpretar una disposición del Derecho de la Unión, no solo su tenor literal sino también “su contexto y los objetivos perseguidos por la normativa de la que forma parte”, con cita de la sentencia de 17 de abril de 2018, asunto C-414/16. Dicha resolución judicial mereció mi atención en la entrada “Sobre la religión como un requisito “profesional, esencial,legítimo y justificado respecto de la ética de la organización (religiosa)”para el acceso a un empleo. Notas a la sentencia del TJUE de 17 de abril de2018 (asunto C-414/16)”.  Además, se subraya que la Directiva concreta, en su ámbito de aplicación , el principio general de no discriminación que se recoge en el art. 21 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, trayendo a colación la sentencia de 23 de abril de 202, asunto C-507/18, que mereció mi atención en la entrada “UE.Acceso al empleo. Prohibición de discriminación por razón de orientación sexualy límites a la libertad de expresión. Notas a la sentencia del TJUE de 23 deabril de 2020 (asunto C-507/18)” 

La conclusión a que llegará la Gran Sala, tras examinar la norma en juego con todos los criterios señalados, es que tiene por finalidad proteger a las personas trabajadoras con discapacidad frente a cualquier actuación que pudiera implicar una discriminación, pudiendo darse esta “no solo respecto de los trabajadores que no tenga discapacidad, sino también respecto de los demás trabajadores con discapacidad”. Y llega a tal conclusión tras examinar el tenor literal del art. 2, apartados 1 y 2, apartados a) y b), que definen qué es una discriminación directa e indirecta., para afirmar que “… procede señalar que, al referirse, por una parte, a la discriminación «basada en» alguno de los motivos mencionados en el artículo 1 de la Directiva 2000/78 y, por otra parte, a un trato menos favorable «por» alguno de esos motivos, y al emplear los términos «otra» persona y «otras personas», el tenor del artículo 2, apartados 1 y 2, de dicha Directiva no permite concluir, por lo que respecta al motivo protegido que es la discapacidad y que está contemplado en el artículo 1, que la prohibición de la discriminación prevista por dicha Directiva se limite solamente a las diferencias de trato existentes entre personas aquejadas de una discapacidad y personas que no tienen esa discapacidad. En cambio, de la referida expresión «basada en» se desprende que solo puede constatarse una discriminación por motivos de discapacidad, en el sentido de esa misma Directiva, cuando el trato menos favorable o la desventaja particular de que se trate se sufren en función de la discapacidad…”.

En cuanto al contexto de la Directiva, plasmado en la parte introductoria (son bien conocidos, dicho sea incidentalmente, los debates existentes en sede doctrinal y judicial española sobre el valor interpretativo de las exposiciones de motivos o introducciones de las normas) se destaca la mención a la discriminación por motivo de discapacidad,  sin que se contenga precisión alguna “en cuanto a la persona o al grupo de personas que pueden servir de referencia en la comparación para apreciar la posible existencia de tal discriminación”.

Más argumentos a favor de una interpretación amplia del precepto en juego se encuentran en el objetivo perseguido por la Directiva, la protección de la igualdad de trato y la consiguiente prohibición de toda medida discriminatoria (en este caso concreto, por razón de la discapacidad). La prohibición de discriminación, recuerda el TJUE con mención a la importante sentencia de 17 de julio de 2008, asunto C-303/06, el conocido Caso Coleman, va estrechamente vinculado al principio de igualdad de trato que “no se aplica a una categoría determinada de personas, sino en función de los motivos contemplados en el artículo 1 de la misma, enumerados de forma exhaustiva”. Sobre la discriminación por asociación y la acogida de la jurisprudencial del TJUE por el Tribunal Constitucional español remito a la entrada “Discriminación por asociación, por razón de sexo.Denegación de permiso de trabajo para atender a una familiar hospitalizada porparto. Notas a la sentencia del TC núm. 71/2020 de 29 de junio”. 

5.  ya la primera, y a mi entender fundamental, cuál es la de ámbito de aplicación de la norma, hay que adentrarse en determinar si ha sido discriminatoria la actuación empresarial de abono de un complemento salarial (ya he indicado que no hay duda respecto a la inclusión de ese complemento dentro del concepto de remuneración del art. 3 de la Directiva) sólo a aquellos trabajadores que presentaran el certificado de discapacidad a partir de la fecha fijada por el propio empleador, y no lo percibieran quienes lo hubieran presentado con anterioridad. Además, será necesario examinar, y así lo hacen tanto el abogado general como la Sala, si por parte empresarial se posibilitó que aquellos que ya lo habían presentado pudieran volver a presentarlo para poderse beneficiar también del percibo del complemento salarial. En esta ocasión a mi parecer, y sin merma de la obligada mención a que es el órgano jurisdiccional nacional remitente el que debe resolver finalmente el litigio, el TJUE proporciona muy claras orientaciones o criterios interpretativos para concluir que estamos en presencia de una actuación discriminatoria. Recuerda en este punto la Sala su sentencia de 14 de marzo de 2017, asunto C-157/15, objeto de mi atención en la entrada “Nuevamente sobre libertad religiosa yrelaciones de trabajo. Notas a dos importantes sentencias del TJUE de 14 demarzo de 2017 sobre el ejercicio del derecho y sus límites (asuntos C-157/15 y188/15)”. 

El interés de la sentencia radica igualmente a mi entender en el cuidado análisis que efectúa de cuándo podemos estar en presencia de una discriminación directa o bien de una discriminación indirecta, proporcionando tales criterios orientativos o interpretativos al tribunal nacional para que este, a partir de los datos fácticos disponibles, decida si se ha producido una u otra.

Con respecto a la discriminación directa, “cuando una persona sea, haya sido o pudiera ser tratada de manera menos favorable que otra en situación análoga por motivos de discapacidad”, la Sala recuerda su doctrina consistente en que “no cabe considerar que una disposición o una práctica establece una diferencia de trato directa por motivos de discapacidad, en el sentido de lo dispuesto en los artículos 1 y 2, apartado 2, letra a), de la Directiva 2000/78, cuando se basa en un criterio que no está indisociablemente ligado a la discapacidad”, remitiéndose a varias sentencias en la que se aborda la temática de la discriminación en general, y en particular a la sentencia de 9 de marzo de 2017, asunto C-406/15, a la que dediqué mi atención en la entrada “Protecciónde la salud de trabajadores y funcionarios. ¿Puede ser diferente, en caso dedespido de una persona discapacitada, según la naturaleza de la relaciónjurídica? Sus límites estrictos, en aplicación del principio de igualdad detrato. Nota breve a la sentencia del TJUE de 9 de marzo de 2017 (asuntoC-406/15)”.    La conclusión es que cuando la decisión empresarial se sustente en un criterio “indisolublemente ligado” a la discapacidad, podemos estar ante una actuación discriminatoria si no se puede demostrar la justificación objetiva y razonable que permita la diferencia de trato. 

Por consiguiente, habrá que trasladar el marco conceptual general al caso concreto del que conoce la Sala, en el que existe indubitadamente una clara diferencia de trato entre trabajadores discapacitados y sólo en función de una determinada decisión empresarial, constando en los autos que han sido puestos a disposición del TJUE que “el empresario no parece haber dado a los trabajadores discapacitados que ya le hubieran entregado su certificado la posibilidad de presentarlo otra vez o de presentar uno nuevo para poder percibir tal complemento salarial”. También debe tomarse en consideración (aquí me parece que el TJUE realiza algo más que una mera orientación al tribunal nacional) la finalidad de la decisión empresarial y cómo actuó la parte empresarial para conseguir su objetivo, que no era otro que el reducción de las cotizaciones que debía abonar al Fondo, permitiendo que lo presentaran aquellos trabajadores discapacitados que aún no lo hubieran hecho, mientras que con su decisión privó del complemento a trabajadores que ya estaban prestando sus servicios en la empresa y que “todos ellos contribuyeron al ahorro económico perseguido por dicho empresario, con independencia de la fecha en la que hubieran presentado su certificado de discapacidad”.

Se pregunta la Sala si la fijación de una determinada fecha, que permitirá la “separación” entre unos trabajadores y otros a efectos del reconocimiento del derecho a percibir el complemento salarial, o más exactamente la presentación del certificado de discapacidad a partir de aquella “constituye un criterio indisociablemente vinculado a la discapacidad de los trabajadores a los que se ha denegado dicho complemento”, ya que de ser así, y habiéndose declarado previamente que la discriminación puede producirse dentro del colectivo, “deberá declararse la existencia de una discriminación directa basada en esa discapacidad”. Sí aprecia la Sala, con acierto a mi parecer, que hay “indicios particularmente significativos a efectos de esta apreciación”: en primer lugar, la existencia de derechos que tiene el trabajador discapacitado ante el empleador si ha presentado dicho certificado; en segundo lugar, y ya lo he destacado con anterioridad, que el hecho de que la parte empresaria no haya posibilitado la presentación de un nuevo certificado, o de volver a presentar el anterior, a quienes ya lo hubieran hecho antes de la fecha fijada por aquel, “podría haber hecho definitivamente imposible que cumpliera este requisito temporal un grupo de trabajadores netamente identificado, compuesto por el conjunto de trabajadores discapacitados cuyo empresario conocía necesariamente la situación de discapacidad cuando introdujo esa práctica”.

6. Ahora bien, como la cuestión prejudicial se centraba en la discriminación indirecta, la Sala entra también a analizar esta cuestión, partiendo de la definición del art. 2.2 b) de la Directiva 2000/78/CE y de su existencia cuando se adopte una medida que “…aunque esté formulada de manera neutra, es decir, sirviéndose de criterios no fundados en la característica protegida, lleva a desfavorecer particularmente a las personas dotadas de esa característica”, trayendo a colación su doctrina de la sentencia de 16 de julio de 2015, asunto C-83/14, a la que dediqué mi atención en la entrada “Sobre la discriminación, directa e indirecta, por razón delorigen racial o étnico. Nota a la sentencia del TJUE de 16 de julio (asuntoC-83/14)”. 

Si bien podemos estar ante un criterio neutro, una determinada fecha, el órgano jurisdiccional debe examinar si la decisión adoptada ha tenido el efecto de provocar un trato de peor condición a unos trabajadores discapacitados con respecto a otros, ya que, vuelve a recordar el TJUE, la Directiva se refiere a la discapacidad de manera general y, por tanto, “sin distinción ni limitación, a todas las discapacidades, en el sentido de esta Directiva”. No podía faltar aquí una mención a la importante sentencia de 1 de diciembre de 2016, asunto C-395/15, caso Daouidi, para cuyo examen remito a la entrada “Nuevamente sobre posible discriminación por discapacidad.Accidente laboral e incapacidad temporal “de duración incierta”. Notas a lasentencia del TJUE de 1 de diciembre de 2016 (asunto C-395/15)” 

¿Cuándo existirá tal discriminación indirecta? Además del marco general que acabo de explicar la Sala aporta otros criterios interpretativos que pueden ser de mucha utilidad para el juzgador nacional, como son que la decisión empresarial haya perjudicado  a determinados trabajadores discapacitados “debido a la especial naturaleza de su discapacidad, en particular al carácter ostensible de esta o al hecho de que dicha discapacidad requería ajustes razonables como un puesto o un horario de trabajo adaptados”, elucubrando la Sala sobre la posibilidad de que  “son principalmente trabajadores que presentan tal discapacidad quienes, en la práctica, se vieron obligados, antes de la fecha elegida por el hospital de que se trata en el litigio principal, a oficializar su estado de salud ante este, mediante la entrega de un certificado de discapacidad, mientras que otros trabajadores que presentan discapacidades de distinta naturaleza, por ejemplo, por ser menos graves o por no necesitar de forma inmediata ajustes razonables como los mencionados en el apartado precedente, conservan la posibilidad de realizar o no tal gestión”.Sobre la obligación de realizar ajustes razonables por parte empresarial me parece obligada la remisión, para quien desee profundizar en esta cuestión, a la tesis doctoral del profesor David Gutiérrez,de la unidad docente de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la UAB,“La obligación de realizar ajustes razonables en el puesto de trabajo para personas con discapacidad: origen, evolución y configuración actual. Una perspectiva desde el Derecho comparado y el español” 

Y vamos llegando al punto final, ya que la diferencia de trato sería válida si tuviera una justificación objetiva y razonable, legítima, y si  los medios utilizados son adecuados y necesarios. Pues bien, de los datos fácticos disponibles queda claro que el objetivo principal por parte empresarial al adoptar su decisión fue el de reducir sus costes, con lo que no parece, aquí es más prudente la Sala en sus afirmaciones si bien creo que debe integrarse esta prudencia con las manifestaciones anteriores en las que claramente se postula la existencia de una discriminación, que estemos delante de una decisión que respete el marco comunitario de aplicación, debiendo ser el tribunal nacional el que compruebe si se han cumplido o no los requisitos exigidos por la Directiva.

7. En conclusión, y reproduzco el fallo en su integridad por su importancia y para una exacta comprensión de aquello que está en juego, la Gran Sala se pronuncia en estos términos:

“El artículo 2 de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, debe interpretarse en el sentido de que:

–        la práctica de un empresario consistente en abonar un complemento salarial a los trabajadores discapacitados que hayan presentado su certificado de discapacidad después de una fecha elegida por dicho empresario, y no a los trabajadores discapacitados que hubieran presentado dicho certificado antes de esa fecha, puede constituir una discriminación directa cuando resulte que dicha práctica se basa en un criterio indisolublemente vinculado a la discapacidad, en la medida en que puede hacer definitivamente imposible que cumpla este requisito temporal un grupo claramente identificado de trabajadores, integrado por el conjunto de los trabajadores discapacitados cuyo empresario conocía necesariamente la situación de discapacidad en el momento en el que estableció esa práctica;

–        la citada práctica, aunque aparentemente neutra, puede constituir una discriminación indirecta por motivos de discapacidad cuando resulte que ocasiona una desventaja particular a trabajadores discapacitados en función de la naturaleza de su discapacidad, en particular de su carácter ostensible o de que dicha discapacidad requiera ajustes razonables de las condiciones de trabajo, sin estar objetivamente justificada por una finalidad legítima y sin que los medios para la consecución de esa finalidad sean adecuados y necesarios”.

Buena lectura.


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