viernes, 20 de marzo de 2020

El TJUE refuerza los derechos del personal interino, pero deja a juzgados y tribunales, como proceder a su concreción. Estudio de la sentencia de 19 de marzo de 2020 (asuntos C-103/18 y C-429/18), y amplio recordatorio de las conclusiones de la abogado general.


I. Introducción.

Es objeto de análisis y comentario en esta entrada del blog la tan esperada sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la problemática del personal estatutario “temporal interino de larga duración” que presta su actividad en el Servicio de Salud de la Comunidad Autónoma de Madrid. La dicta la Sala segunda del TJUE el día 19 de marzo, enlos asuntos acumulados C-103/18 y C-429/18, afectando el primero a un trabajador (utilizo este término en sentido material y no meramente formal de vinculación a lo dispuesto en la Ley del Estatuto de los trabajadores) que presta sus servicios desde el 2 de noviembre de 1999, y el segundo a cinco trabajadoras con antigüedades comprendidas entre 12 y 17 años.


Estamos hablando, pues, de empleados públicos, y recordemos a tal efecto que el art. 2 de la Ley del Estatuto Básicodel Empleado Público regula su ámbito de aplicación y estipula en su apartado 3 que “El personal docente y el personal estatutario de los Servicios de Salud se regirán por la legislación específica dictada por el Estado y por las comunidades autónomas en el ámbito de sus respectivas competencias y por lo previsto en el presente Estatuto, excepto el capítulo II del título III, salvo el artículo 20, y los artículos 22.3, 24 y 84”, y en el 4 que “Cada vez que este Estatuto haga mención al personal funcionario de carrera se entenderá comprendido el personal estatutario de los Servicios de Salud”.


El amplísimo resumen oficial de la sentencia (no recuerdo, hasta donde mi memoria alcanza, un resumen tan extenso en las sentencias del TJUE sobre materia laboral y de protección social que he tenido oportunidad de leer desde hace ya muchos años) es el siguiente:


“Procedimiento prejudicial — Política social — Directiva 1999/70/CE — Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el Trabajo de Duración Determinada — Cláusula 5 — Concepto de “sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada” — Incumplimiento por parte del empleador del plazo legal establecido para proveer definitivamente la plaza ocupada con carácter provisional por un empleado público con una relación de servicio de duración determinada — Prórroga implícita de año en año de la relación de servicio — Ocupación de la misma plaza por un empleado público con una relación de servicio de duración determinada en el marco de dos nombramientos consecutivos — Concepto de “razones objetivas” que justifican la renovación de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada — Cumplimiento de las causas de nombramiento previstas por la normativa nacional — Examen concreto que pone de manifiesto que la renovación de las sucesivas relaciones de servicio de duración determinada tiene por objeto atender necesidades permanentes y estables del empleador en materia de personal — Medidas para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada — Procesos selectivos destinados a proveer definitivamente las plazas ocupadas con carácter provisional por empleados públicos con una relación de servicio de duración determinada — Transformación de los empleados públicos con una relación de servicio de duración determinada en “indefinidos no fijos” — Concesión al empleado público de una indemnización equivalente a la abonada en caso de despido improcedente — Aplicabilidad del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada a pesar de que el empleado público ha consentido las renovaciones sucesivas de la relación de servicio de duración determinada — Cláusula 5, apartado 1 — Inexistencia de obligación de los tribunales nacionales de dejar sin aplicación una normativa nacional no conforme”.

La abogado general, Juliane Kokot, presentó sus conclusiones generales el 17 de octubre, que fueron objeto de un detallado análisis y examen por mi parte en una anterior entrada del blog titulada “Empleopúblico. Nueva entrega de la saga “Interinos y extinción de la relacióncontractual temporal/funcionarial interina/estatutaria temporal”. Llegaron lasconclusiones de los abogados generales. … y ahora faltan las sentencias.Análisis de las presentadas en lo asuntos C-103/18 y C-429/18”. Para facilitar a los lectores y lectoras el seguimiento completo de este importante litigio, que ya adelanto que no pone fin en absoluto a la problemática laboral del personal funcionario interino, del personal estatutario temporal, y del personal empleado público temporal laboral, recordaré a continuación el contenido más relevante de las conclusiones, para para posteriormente al estudio de la sentencia.

Ya adelanto también que redacto esta entrada tras la lectura pausada de aquella (bueno, más correcto sería decir que hago una lectura que trata de ser pausada, dada la muy difícil situación sanitaria y social que estamos viviendo), que tiene una extensión de 32 páginas una vez convertida a formato word, y sin haber leído los análisis y comentarios que ya han aparecido sobre la misma. Por ello, las reflexiones  que realizaré a continuación son de mi propia cosecha, aunque es obvio que no pueden dejar de lado todas las realizadas anteriormente desde las sentencias que destaparon los conflictos que estaban latentes en las Administraciones Públicas, y ya saben que me refiero a las tres resoluciones dictadas por el TJUE el 14 de septiembre de 2016, ni tampoco todas las lecturas que he realizado de numerosos trabajos (en forma de libros, artículos y comentarios en redes sociales y en blogs), de los que ahora me permito recordar, por los incansables esfuerzos doctrinales que están llevando a cabo, las aportaciones de los profesores Cristóbal Molina Navarrete e Ignasi Beltránde Heredia.


1. Son objeto de atención a continuación las conclusiones presentadas el 17 de octubre por la abogado general Juliane Kokot en dos de los asuntos C-103/18 y C-429/18, acumulados. Pongámonos, pues, manos a la obra, o manos en el ordenador, y pasemos al análisis de dichas conclusiones, cuyo resumen oficial es el siguiente: “Procedimiento prejudicial — Política social — Directiva 1999/70/CE — Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el Trabajo de Duración Determinada — Cláusula 5 — Nombramientos temporales sucesivos en el ámbito de la sanidad pública — Abuso — Concepto de necesidades permanentes y estables — Medidas de sanción del uso abusivo de nombramientos temporales — Transformación en una relación de servicio estatutaria fija –– Facultades del juez nacional”.  

Se trata de dos cuestiones prejudiciales planteadas por los Juzgados C-A núms. 8 y 14 de Madrid, mediante autos de 30 de enero y 8 de junio de 2018, con buena parte de las preguntas formuladas en la segunda cuestión prejudicial que son reiteración de las expuesta en la primera, y que la abogado general ya subraya en su introducción que ambas conectan con la petición formulada por el Juzgado C-A núm. 4 de Madrid y que dio lugar a la importante sentencia del TJUE en el asunto C-16/15.

Con claridad y precisión, se sintetiza por la abogado general los términos del debate, o más exactamente los términos de las peticiones, sustancialmente idénticas, formuladas en ambas cuestiones: tras la crítica del uso prolongado y permanente de nombramientos temporales para cubrir necesidades del servicio público de salud de la comunidad autónoma madrileña, “se dirigen al Tribunal de Justicia con un total de 16 cuestiones prejudiciales para que se dilucide qué facultades tienen para sancionar los eventuales abusos derivados de la utilización sucesiva de nombramientos temporales con arreglo a la cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, de 18 de marzo de 1999”.

En los apartados 10 a 15 se encuentra una buena síntesis del litigio suscitado en el asunto C-103/18, y en los apartados 16 a 22 del asunto C-429/18 así como de las cuestiones prejudiciales planteadas en cada uno de ellos.   

A) En el asunto C-103/18, se trata de un trabajador que presta sus servicios, como informático, para el servicio madrileño de salud (SERMAS) desde el 2 de noviembre de 1999, con un nombramiento de personal estatutario temporal interino. Habiendo sido suprimida su categoría profesional “como consecuencia de una reforma legal”, su relación de servicio se extinguió el 28 de diciembre de 2011, si bien, y sin solución de continuidad, el mismo día recibió un nuevo nombramiento, en los mismos términos y para el mismo puesto de trabajo. Es decir, aquello que desapareció fue solo una categoría profesional, la de “grupo técnico de la función administrativa”, y aquello que cambio fue solo la creación de una nueva, con la denominación de “personal estatutario del ámbito de las tecnologías de la información y las comunicaciones”. No hubo impugnación del cese, y de su nuevo nombramiento, por parte del trabajador.

Consta en los hechos probados, que fueron convocadas pruebas selectivas el 27 de mayo de 2015 para el acceso a la condición de personal estatutario fijo, siendo esta la primera convocatoria desde 1999, y que el trabajador no participó en la misma ni tampoco recurrió la convocatoria.

El litigio del que finalmente ha conocido la abogado general, se inicia cuando el trabajador solicita, el 21 de diciembre de 2016, el reconocimiento de “la condición de empleado público fijo o de personal estatutario equiparable al fijo”, siendo desestimada su solicitud. Interpuesto recurso en sede judicial c-a contra la decisión denegatoria de la Administración sanitaria, el juzgado C-A. suspendió el procedimiento y elevó nueve amplísimas cuestiones prejudiciales para que el TJUE se pronunciara al respecto, en las que se mezclan a mi parecer tanto la petición propiamente dicha como la valoración de la jueza y directamente dirigida al TJUE para que se pronuncie, en sentido afirmativo, sobre el reconocimiento de fijeza en su relación de servicios de las personas que se encuentran en una situación de interinidad como la del trabajador que accionó para reclamar la estabilidad laboral.

Las cuestiones prejudiciales planteadas fueron las siguientes:

“«1)      Una situación como la que se describe en el presente supuesto (en que el empleador público incumple los límites temporales que la norma le exige y con ello permite la sucesión de contratos temporales, o mantiene la temporalidad modificando el tipo de nombramiento de eventual a interino o de sustitución) ¿puede entenderse como una utilización sucesiva de nombramientos abusiva y por tanto considerarse situación descrita en la cláusula 5.ª del Acuerdo Marco anexo a la Directiva [1999/70]?
2)      ¿Lo dispuesto en el Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, que figura en el anexo a la Directiva 1999/70, en relación con el principio de efectividad, debe interpretarse en el sentido de que se opone a normas procesales nacionales que […] exigen al trabajador en régimen de temporalidad una conducta activa de impugnación o recurso (de todos los sucesivos nombramientos y ceses) para con ello y solo así estar amparado por la Directiva Comunitaria, y reclamar los derechos que le confiere el ordenamiento jurídico de la Unión?
3)      En la consideración de que en el sector público y en el ejercicio de servicios esenciales, la necesidad de cubrir vacantes, enfermedades, vacaciones[...] en esencia es “permanente”, y haciéndose necesario delimitar el concepto de “causa objetiva”, que justificaría la contratación temporal:
a)      ¿Se puede entender que sería contraria a la Directiva [1999/70] (cláusula 5.ª, 1, a), y por tanto no existir causa objetiva cuando el trabajador temporal encadena, sin solución de continuidad, sucesivos contratos de interinidad, trabajando todos o casi todos los días del año, con nombramientos/llamamientos consecutivos y sucesivos, que se dilatan, con plena estabilidad, en el trascurso de los años, eso sí, siempre cumpliéndose la causa para la que fue llamado?
b)      ¿Se debe entender por necesidad permanente y no temporal y por tanto no amparada como “razón objetiva” contenida en la cláusula 5.ª, 1, a), partiendo tanto de los parámetros descritos, es decir, de la existencia de innumerables nombramientos y llamamientos que se dilatan durante años, como de la existencia de defecto estructural, defecto que se plasmaría en el porcentaje de interinidad en el sector de que se trate, o/y [en] que estas necesidades siempre y como norma se cubren con trabajadores temporales, convirtiéndose de forma estable en pieza esencial en el desenvolvimiento del servicio público?
c)      [¿]O podemos entender que en esencia solo debemos, para fijar cuál es el límite consentido de temporalidad, acudir a la literalidad de la norma que ampara el uso de estos trabajadores temporales, cuando dice que podrán nombrarse por razones de necesidad, de urgencia o para el desarrollo de programas de carácter temporal, coyuntural o extraordinario, en definitiva, su uso, para que se entienda causa objetiva, debe responder a estas circunstancias de excepcionalidad, dejando de serlo y por tanto existiendo abuso cuando su uso deja de ser puntual, ocasional o circunstancial[?]
4)      ¿Es conforme con el Acuerdo Marco anexo a la Directiva [1999/70] entender como causa objetiva para la contratación y renovación sucesiva de los informáticos estatutarios temporales, razones de necesidad, de urgencia [o] para el desarrollo de programas de carácter temporal, coyuntural o extraordinario, cuando estos empleados públicos desempeñan de forma permanente y estable funciones ordinarias propias de los empleados estatutarios fijos, sin que la Administración empleadora establezca límites máximos en estos nombramientos, ni cumpla las obligaciones legales para proveer estas plazas y estas necesidades con funcionarios fijos, ni se establezca ninguna medida equivalente para prevenir y evitar el abuso en la relación temporal sucesiva, perpetuándose los servicios prestados por los empleados informáticos estatutarios temporales por plazos, en el supuesto presente de 17 años de servicios continuados?
5)      ¿Lo dispuesto en el Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, que figura en el anexo a la Directiva 1999/70, y la interpretación que de la misma realiza el TJUE, es compatible con la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, en cuanto fija sin atender a más parámetros la existencia de causa objetiva en el respeto a la causa de nombramiento, en el propio límite temporal del mismo, o determina la imposibilidad de término de comparación con el funcionario de carrera, atendiendo al diferente régimen jurídico, sistema de acceso, o la propia permanencia en las funciones de los funcionarios de carrera y temporales en los interinos?
6)      Constatado por el juez nacional el abuso en la contratación sucesiva del empleado público estatutario temporal interino al servicio de SERMAS, que es destinado a cubrir necesidades permanentes y estructurales de la prestación de servicios de los empleados estatutarios fijos, al no existir medida efectiva alguna en el ordenamiento jurídico interno para sancionar tal abuso y eliminar las consecuencias de la infracción de la norma comunitaria, ¿la cláusula 5 del Acuerdo Marco anexo a la Directiva [1999/70] debe ser interpretada en el sentido de que obliga al juez nacional a adoptar medidas efectivas y disuasorias que garanticen el efecto útil del Acuerdo Marco y, por lo tanto, a sancionar dicho abuso y eliminar las consecuencias de la infracción de dicha norma europea, dejando inaplicada la norma interna que lo impida?
Si la respuesta fuera positiva, y como declara en [el] apartado 41, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de 14 de septiembre de 2016, asuntos C 184/15 y C 197/15:
¿Sería acorde con los objetivos perseguidos por la Directiva [1999/70], como medida para prevenir y sancionar el abuso en la relación temporal sucesiva y eliminar la consecuencia de la infracción del Derecho de la Unión, la transformación de la relación estatutaria temporal interina/eventual/sustituto, en una relación estatutaria estable, ya sea desde la denominación de empleado público fijo o indefinido, con la misma estabilidad en el empleo que los empleados estatutarios fijos comparables?
7)      En el caso de abuso en la relación temporal sucesiva, la conversión de la relación estatutaria temporal interina en una relación indefinida o fija, la misma ¿puede entenderse que solo cumple con los objetivos de la [Directiva 1999/70] y su Acuerdo Marco, cuando el empleado estatutario temporal que ha sufrido el abuso goza de las mismas e idénticas condiciones de trabajo con respecto al personal estatutario fijo (en materia de protección social, promoción profesional, provisión de vacantes, formación profesional, excedencias, situaciones administrativas, licencias y permisos, derechos pasivos, y cese en los puestos de trabajo, así [como] participación en los concursos convocados para la provisión de vacantes y la promoción profesional) bajo los principios de permanencia e inamovilidad, con todos los derechos y obligaciones inherentes, en régimen de igualdad con los informáticos estatutarios fijos?
8)      ¿El Derecho comunitario obliga a revisar sentencias judiciales/actos administrativos firmes en estas circunstancias que se describen, cuando se dan las cuatro condiciones exigidas en el caso Kühne & Heitz NV (C 453/00, de 13 de enero de 2004): 1) En el Derecho nacional español, la Administración y los Tribunales disponen de la posibilidad de revisión, pero con las restricciones advertidas que hacen muy dificultoso o imposible lograrlo; 2) Las resoluciones controvertidas han adquirido firmeza a raíz de una sentencia de un órgano jurisdiccional nacional que resuelve en última/única instancia; 3) Dicha sentencia está basada en una interpretación del Derecho comunitario no acorde con la jurisprudencia del TJUE y se ha adoptado sin someter previamente una cuestión prejudicial al TJUE; y [4]) El interesado se ha dirigido al órgano administrativo inmediatamente después de haber tenido conocimiento de dicha jurisprudencia[?]
9)      ¿Los jueces nacionales, como jueces europeos que deben garantizar el pleno efecto del Derecho de la Unión en los Estados miembros, pueden y deben exigir, y condenar a la autoridad administrativa interna de los Estados miembros a que —dentro de sus competencias respectivas— adopten las disposiciones pertinentes para eliminar las normas internas incompatibles con el Derecho de la Unión, en general, y con la Directiva [1999/70], y su Acuerdo Marco, en particular?”.

B) En el asunto C-429/18 se trata igualmente de personal estatutario temporal interino, prestando servicios como odontólogAs, con muchos años de antigüedad (algunas desde  1993), y habiéndolos desempeñado con diversa cobertura jurídica, al haberlos prestado como estatutarios temporales interinos, eventuales o de sustitución. Queda constancia de que la actividad desempeñadas por tales trabajadoras, que no recurrieron los nombramientos y ceses producidos durante su relación laboral, lo fue “de forma constante y continuada, (con) idénticas funciones que las del personal estatutario fijo”.

La misma petición de “fijeza” que en el caso anterior se planteó por este personal el 22 de julio de 2016, corriendo la misma suerte desestimatoria. Conoció del recurso el Juzgado C-A, siendo la alegación de las recurrentes que la decisión de la Administración era contraria a la Directiva 1999/70/CE y suponía una discriminación hacia los trabajadores temporales con respecto a los fijos, y de ahí su petición de fijeza o estabilidad, con la argumentación sustancial de que  las plazas que ocupaban “no fueron incluidas en la oferta de empleo público del año del nombramiento o del año siguiente para ser cubiertas por odontólogos especialistas estatutarios fijos ni se ejecutó la oferta de empleo público o un instrumento similar en el plazo improrrogable de tres años que exige la normativa nacional”. 

Reproduzco a continuación las cuatro primeras cuestiones prejudiciales planteadas, remitiéndome para las restantes a las planteadas en el caso anterior.

“1)      ¿Es conforme la interpretación que se realiza, por parte de esta juzgadora, del Acuerdo Marco anexo a la Directiva [1999/70] y entender que en la contratación temporal de las recurrentes existe abuso en cuanto el empleador público utiliza distintas formas de contratación, todas ellas temporales, para el desempeño de forma permanente y estable de funciones ordinarias propias de los empleados estatutarios fijos; cubrir defectos estructurales y necesidades que, de hecho, no tienen carácter provisional, sino permanente y estable. Es por ello que esta contratación temporal descrita no está justificada en el sentido de la cláusula 5, apartado 1, letra a), del Acuerdo Marco, como causa objetiva, en la medida en la que tal utilización de contratos de duración determinada se opone directamente al párrafo segundo del preámbulo del Acuerdo Marco y de los puntos 6 y 8 de las consideraciones generales de dicho Acuerdo, no dándose las circunstancias que justificarían estos contratos de trabajo de duración determinada?
2)      ¿Es conforme la interpretación que se realiza, por parte de esta juzgadora, del Acuerdo Marco anexo a la Directiva [1999/70] y en su aplicación entender que la convocatoria de un proceso selectivo convencional con las características descritas no es medida equivalente, ni puede ser considerada como sanción, en cuanto no es proporcional al abuso cometido, cuya consecuencia es el cese del trabajador temporal, con incumplimiento de los objetivos de la Directiva y perpetuándose la situación desfavorable de los empleados estatutarios temporales, ni puede ser considerada como medida efectiva en cuanto al empleador no le genera perjuicio alguno, ni cumple función alguna disuasoria, y por ello no se adecúa al artículo 2, párrafo primero, de la Directiva 1999/70 en cuanto no garantiza por el Estado español los resultados fijados en la Directiva?
3)      ¿Es conforme la interpretación que se realiza, por parte de esta juzgadora, del artículo 2, párrafo primero, de la Directiva 1999/70 y de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 14 de septiembre de 2016 asunto C 16/15, al en su aplicación entender que no es medida sancionadora adecuada para sancionar el abuso en la temporalidad sucesiva la convocatoria de un proceso selectivo de libre concurrencia, al no existir en la normativa española mecanismo de sanción efectivo y disuasorio que ponga fin al abuso en el nombramiento del personal estatuario temporal, y no permite proveer estos puestos estructurales creados con el personal que fue objeto de abuso, de modo que la situación de precariedad de estos trabajadores perdura?
4)      ¿Es conforme la interpretación que se realiza, por parte de esta juzgadora, que la conversión del trabajador temporal objeto de abuso en “indefinido no fijo” no es sanción eficaz en cuanto el trabajador así calificado pude ser cesado, ya sea porque se cubra su puesto en proceso selectivo o sea amortizada la plaza, y por ello no es conforme con el Acuerdo Marco para prevenir la utilización abusiva de los contratos de trabajo de duración determinada al no cumplirse el artículo 2, párrafo primero, de la Directiva 1999/70 en cuanto no garantiza por el Estado español los resultados fijados en la misma?”.


2. La abogada general pasa revista primeramente a la normativa europea y estatal aplicable. De la primera, son referenciados el art. 1 de la Directiva, y las cláusulas 1 y 5 del Acuerdo Marco, siendo especialmente importante esta última, que es la que se refiere  a “medidas destinadas a evitar la utilización abusiva” de los contratos de duración determinada y que llama a los Estados miembros a adoptar medidas, si no dispusieran ya de equivalentes en su normativa interna, para evitar la “abusividad”, pudiendo ser “ a)  razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales; b)  la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada; c) el número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales”.

Del derecho español son referenciados los artículos de la normativa que está en el centro de todos los conflictos que se han suscitado con el personal interino en los múltiples litigios que han llegado a los juzgados y tribunales. En primer lugar, el art. 9 de la Ley 55/2003, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud,  que regula cuándo puede procederse al nombramiento del personal estatutario temporal, ya sea de interinidad, eventual o sustitución, y los requisitos que deben darse para acogerse a una u otra de estas posibilidades; en segundo término, el art. 10 del EBEP, regulador de la figura del funcionario interino, los requisitos requeridos para poder ser utilizada y cuándo debería cubrirse la plaza vacante. Por supuesto, es mencionado el art. 70.1 y el plazo marcado de tres años para la ejecución de la OEP, y la disposición transitoria cuarta sobre consolidación del empleo temporal que permite a las Administraciones Públicas “… efectuar convocatorias de consolidación de empleo a puestos o plazas de carácter estructural correspondientes a sus distintos cuerpos, escalas o categorías, que estén dotados presupuestariamente y se encuentren desempeñados interina o temporalmente con anterioridad a 1 de enero de 2005”.

3. Una vez delimitado el marco jurídico de referencia, y conocidos los hechos que motivan los dos litigios, la abogado general procede a formular su “apreciación jurídica”.  Seguiré en mi análisis el mismo orden que tiene aquella en su exposición, para destacar los contenidos que considero más relevantes.  

Tras reiterar los motivos por lo que los litigantes consideran que su relación con la Administración debería ser fija (importante precisión: no “indefinida no fija”, por cuanto esta puede extinguirse si se amortiza la plaza o se saca a concurso y la gana otro candidato o candidata), en cuanto que el sujeto empleador ha actuado según aquellos con manifiesto abuso de derecho, repasa el contenido de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, ya interpretada en numerosas ocasiones por el TJUE, siendo importante a mi parecer señalar que se pone de manifiesto que, a pesar de la sentencia C-16/15 y de la jurisprudencia española, los Juzgados C-A referenciados “siguen albergando serias dudas sobre el cumplimiento, en dicho servicio público, de las exigencias del Derecho de la Unión derivadas de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, por lo que han considerado necesario dirigirse de nuevo al Tribunal de Justicia”.

Primera precisión de las conclusiones que creo necesario destacar: remitiéndose a la sentencia de 8 de mayo de 2019 (asunto C-494/17) se manifiesta por la abogado general que si se ha producido una utilización abusiva de la contratación (o nombramientos) de duración determinada, aun cuando exista en la normativa del Estado en cuestión medidas tendentes a su evitación, “corresponderá a las autoridades nacionales velar por la eficacia práctica del Acuerdo Marco mediante la adopción de medidas que garanticen una sanción adecuada de ese abuso y la eliminación de las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión”.

Segunda precisión relevante, en este caso de índole conceptual. ¿Qué deberá abordar el TJUE en su sentencia, según la abogado general? En el primer caso, y en el marco de la primera cuestión prejudicial, “con arreglo a qué requisitos debe aplicarse la cláusula 5 del Acuerdo Marco a la continuación de relaciones de servicio temporales en el sector público hasta la cobertura permanente de las plazas”. Y a continuación, para responder a las restantes cuestiones prejudiciales, en los dos casos, “deberá aclararse, en esencia, si el Derecho español contempla medidas adecuadas para evitar el abuso, en el sentido de la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco, y sanciones para el caso de abuso que satisfagan las exigencias derivadas del Derecho de la Unión recordadas anteriormente”.

Delimitado así el ámbito de análisis de las cuestiones prejudiciales planteadas, la abogado general se detiene en la primera, es decir si es de aplicación la cláusula 5 del Acuerdo Marco. Encontraremos aquí una tercera consideración relevante, y de trascendencia parta futuros litigios, que se plasmará una vez que haya dado respuesta a las divergencias existentes entre las dos partes de si estamos en el caso concreto enjuicio en un supuesto en el que se hayan dado “sucesivos nombramientos o relaciones de servicio”, ya que el posible carácter abusivo se dará, según la citada cláusula, cuando existan sucesivos contratos o nombramientos. Insisto, no es de menor importancia esta cuestión, ya que aquello a lo que debe responderse, según los términos de la cuestión prejudicial, es si la cláusula 5 “también es aplicable cuando un empleado público temporal preste servicios durante muchos años sobre la base, formalmente, de un único nombramiento o relación de servicio, pero continúe desempeñando sus funciones al no haberse cubierto de modo permanente la plaza vacante ni haberse puesto fin, en consecuencia, al nombramiento o relación de servicio temporal porque el empleador público ha omitido llevar a cabo la selección de personal estatutario fijo”.

¿Quién decide si estamos en presencia o no de contratos o nombramientos sucesivos? Por supuesto, y de manera exclusiva, los órganos jurisdiccionales nacionales…, siempre y cuando, razona la abogado general, “no se ponga en peligro el objetivo o la eficacia práctica del acuerdo marco”.

Llegados a este punto, la tercera consideración relevante pasa a ser a mi parecer la primera tesis importante de la sentencia, y así se pone de manifiesto en las conclusiones y va a empezar a aparecer una palabra no muy utilizada ni en conclusiones ni en sentencias del tribunal europeo, cuál es la de “precariedad” o “precarización de la relación de trabajo”, muy característica del debate en España sobre la contratación laboral y las condiciones de trabajo. Para la abogado general “La protección perseguida por la cláusula 5 del Acuerdo Marco frente a la precarización de la situación de los trabajadores quedaría vacía de contenido si el legislador nacional tuviera la posibilidad de excluir sin más del ámbito de aplicación del Acuerdo Marco ciertas relaciones laborales de larga duración, que formalmente son temporales, declarando, por ejemplo, que, a pesar de sus eventuales modificaciones, constituyen una relación laboral unitaria o configurando desde un inicio estas relaciones laborales, ciertamente temporales, como relaciones laborales por tiempo indefinido hasta la ocupación permanente de la plaza en un momento indeterminado”.

¿Existía este riesgo en el caso concreto enjuiciado en el asunto del trabajador informático del SERMAS? La respuesta es afirmativa, en atención a que el segundo nombramiento (¿sucesivo?) no tuvo ninguna consecuencia práctica en orden al mantenimiento de la prestación de servicios en las mismas condiciones que con anterioridad, y por ello podía seguir prestando su actividad por tiempo indeterminado (¿duración inusualmente larga? me pregunto) mientras no se celebrara el proceso selectivo para la cobertura de la plaza vacante, siendo claro que ello no se produjo, al menos hasta 2015. Con interpretación pegada a la realidad social y no meramente formalista, se rechaza en las conclusiones que una extinción y un posterior nombramiento sirvan ya para considerar sucesivas relaciones laborales, y que por el contrario debería entenderse que tal carácter sucesivo se opera cuando el trabajador queda afectado por una mayor inseguridad (trátese pues, añado yo ahora, de uno o más contratos o nombramientos), y ello se dará “cuando la modificación de que se trate tenga por objeto el período de duración del contrato o de la relación laboral, las condiciones para su finalización o las expectativas de lograr un puesto fijo aparejadas al tipo de puesto en cuestión”, siendo así que en el caso ahora enjuiciado “podría estar en tela de juicio particularmente la expectativa de obtener un puesto fijo”.

El obiter dicta argumental le lleva a la abogado general a remitir al órgano jurisdiccional remitente que dilucide “si el correspondiente régimen de empleo ha experimentado una modificación relevante que equivalga al recurso a un nuevo nombramiento o relación de servicio”. Pero además e inmediatamente a consideración, aparece la continuación, y refuerzo, de la primera tesis, cual es, dicho con rotundidad, que “la cláusula 5 del Acuerdo Marco también debe aplicarse al mantenimiento de un único nombramiento o relación de servicio temporal cuando su continuación por tiempo indefinido se debe a que no se han cumplido las exigencias legales relativas a la cobertura de plazas vacantes”.

En un mix de aplicación de la normativa comunitaria y nacional, y criticando que no se cumplan o garantice “la debida organización de procesos de selección dentro de unos plazos vinculantes”, remite al órgano jurisdiccional nacional para que averigüe y dictamine “…mediante una interpretación conforme de las normas nacionales pertinentes, … si debe considerarse que existen nombramientos o relaciones de servicio sucesivos desde el momento en que vence el plazo establecido por el Derecho nacional para la convocatoria o para la amortización de la plaza de que se trate”.


En definitiva. se propone al TJUE que responda a la primera cuestión prejudicial en el asunto C 103/18 del siguiente modo: «Al apreciar, conforme al Derecho nacional, si existen sucesivos nombramientos o relaciones de servicio, como requisito para la aplicación de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, el elemento determinante, teniendo en cuenta los objetivos perseguidos por dicha disposición, es si el régimen de empleo ha experimentado durante el período de tiempo de que se trate una modificación en su contenido que tenga por objeto el período de duración del nombramiento o relación de servicio, las condiciones para su finalización o la posibilidad de participar en un proceso selectivo de personal estatutario fijo, de modo que el empleado temporal afectado se vea expuesto a una mayor inseguridad”. 


4. Abordan las conclusiones a continuación las cuestiones prejudiciales tercera a quinta del asunto C-103/18 y la primera del asunto C-429/18, en las que, en síntesis, se formulas las preguntas de si ha de considerarse abusivo “el uso de sucesivas relaciones de servicios temporales que deben juzgar”.

Parece obvio, y así lo subrayan también las conclusiones, que hay una directa relación de las cuestiones planteadas con el caso resuelto por el TJUE en el asunto C-16-15, el conocido caso “Pérez López” y más concretamente que debe entenderse por “razón objetiva” para justificar la renovación de contratos o relaciones laborales, debiendo ser provisionales las necesidades que pueden ser cubiertas con tales relaciones contractuales temporales, si bien en el ámbito de la sanidad validó el art. 9.3 de la Ley del Estatuto marco, la sustitución temporal de trabajadores por considerarla “una razón objetiva en el sentido de la cláusula 5, apartado 1, letra a), del Acuerdo Marco, que justifica, en ciertas circunstancias, tanto la duración determinada de los contratos concluidos con el personal sustituto como la renovación de esos contratos en función de nuevas necesidades”, razón que también existe en otras ocasiones, como por ejemplo en el ámbito de la enseñanza cuando se trate de una normativa que permite renovar sucesivos contratos de trabajo de duración determinada “con la finalidad de cubrir plazas vacantes en escuelas públicas hasta la conclusión de los procesos de selección puede estar justificada por una razón objetiva”.

Por el contrario, y acudiendo a una consolidada jurisprudencia del TJUE, se rechaza la existencia de una razón objetiva cuando no se estén cubriendo necesidades provisionales sino otras permanentes y duraderas. Es decir, el hecho de que exista una norma que permita dar adecuada respuesta a necesidades temporales, como es el citado art. 9.3, no puede servir para justificar decisiones en material contractual o de nombramientos que en realidad, bajo la apariencia de un estatus temporal, pretenden cubrir necesidades de personal permanentes y duraderas. Si ello ocurriera así en los casos enjuiciados, y tal es desde luego las tesis de las dos cuestiones prejudiciales elevadas al TJUE, la aplicación de la normativa nacional para justificar la temporalidad estaría vulnerando la normativa comunitaria.

Por todo ello, la abogado general concluye que la citada cláusula 5.1 del acuerdo marco “debe interpretarse en el sentido de que se opone a la aplicación de una normativa nacional, como la controvertida en los litigios principales, conforme a la cual la renovación de nombramientos temporales sucesivos en la sanidad pública se considera justificada por «razones objetivas», a efectos de la citada disposición, por el hecho de que los nombramientos se basen en normas que permiten su renovación con el fin de garantizar la prestación de determinados servicios de naturaleza temporal, coyuntural o extraordinaria, aunque, en realidad, la necesidad de personal sea permanente y duradera y no exista una garantía de que la autoridad de que se trate cumple sus obligaciones legales para atender esa necesidad y para que se ocupen de modo permanente esas plazas, o adopta medidas equivalentes para prevenir y evitar el uso abusivo de sucesivos nombramientos temporales”.

5. Con respecto al cumplimiento de los requisitos temporales del art. 9.3 del Estatuto Marco y del art. 70.1 del EBEP relativo a las coberturas de las plazas, se pregunta la abogado general “si se ha establecido con carácter vinculante un marco temporal preciso para la organización y conclusión de los procesos selectivos”, y la respuesta que se propone a la quinta cuestión prejudicial en el asunto C-103/18 es que la cláusula 5.1 debe interpretarse en el sentido de que se opone  a una jurisprudencia nacional, como la controvertida, “que, para considerar que existe una razón objetiva que justifica la renovación de nombramientos temporales sucesivos en la sanidad pública, se basa exclusivamente, sin tomar en consideración otros parámetros, en que se haya respetado la causa del nombramiento y la correspondiente limitación temporal o en que las funciones que deben desempeñarse estén limitadas temporalmente, sin valorar adecuadamente las particularidades de la actividad de que se trate y las condiciones de su ejercicio en el caso concreto»”. Primer choque de trenes (jurídicos), y no será el último, entre el TS y el TJUE.

6.  Se refieren las conclusiones a continuación al examen de las medidas nacionales que deben adoptarse para sancionar los abusos que se hayan producido con las contrataciones o nombramientos temporales, siendo centrada la atención en las cuestiones prejudiciales sexta y séptima del primer asunto, y de la segunda a la séptima del segundo.

Primera afirmación, síntesis de la consolidada jurisprudencia del TJUE y mención especial a la sentencia de 7 de marzo de 2018, C- 494/16, caso Santoro: corresponde a los Estados miembros adoptar las medidas necesarias para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en aplicación del Acuerdo Marco, es decir que deben ser “no solo proporcionadas sino también efectivas y disuasorias”, algo que los Juzgados C-A remitentes de las cuestiones prejudiciales consideran que no se da en los casos enjuiciados, por lo que el TJUE, esta es la tesis de las conclusiones y efectivamente así se infiere de la normativa UE y de la consolidada jurisprudencia de aquel, debe aportar “precisiones” que orienten a los órganos jurisdiccionales nacionales para resolver los litigios.

Se pronuncia en primer lugar sobre las cuestiones prejudiciales segunda y tercera en el asunto C-429/18, que versan sobre la posibilidad de considerar sí los procesos de selección, y la posibilidad que tiene la persona que está ocupando interinamente una plaza de participar en ellos, serían ya una medida eficaz para sancionar el uso abusivo de la contratación o nombramientos de duración determinada. A mi parecer, las conclusiones abren las puertas a una cierta selección de los procesos selectivos, o dicho de otra forma a tomar en consideración el tiempo prestado en la plaza convocada a concurso.

¿Cuál es la razón de mi afirmación anterior? Sigan leyendo. En primer lugar, y tras insistir en que no se han cumplido las normas nacionales sobre organización de procesos selectivos y que este incumplimiento no ha tenido “consecuencias visibles”, se expone, a modo de crítica pero sin afirmarlo con rotundidad, que “en todo caso, la convocatoria de procesos de selección depende de las posibilidades financieras del Estado y de la discrecionalidad de la Administración”, En segundo lugar, y es un argumento formalmente cierto pero no me parece el más sólido para la defensa de la tesis de la abogada general ya que depende de numerosas circunstancias, entre ellas las propias de política presupuestaria (aunque estas no sean aceptadas como “excusa jurídica” por el TJUE en los casos en que se ha alegado por una Administración demandada), que “incluso habiéndose superado un proceso de selección, no queda determinado el momento del nombramiento con carácter permanente”.

Más importante aún, siempre desde la perspectiva de los intereses más concretos del personal interino es la tesis de la abogado general de que la convocatoria del concurso, aunque aparentemente neutra, no colocaría en  igualdad real de condiciones a todas las personas participantes, ya que “el juzgado remitente se refiere a un «proceso selectivo de libre concurrencia», de lo que se deduce que también pueden participar en él candidatos que no hayan sufrido un uso abusivo de nombramientos sucesivos, sin que parezca que se tome debidamente en consideración ese abuso (por ejemplo, mediante un nombramiento preferente en caso de que hayan superado el proceso selectivo)”.

Corolario de todo lo anterior es que la convocatoria del concurso no elimina la infracción anteriormente ya producida del Derecho de la Unión, por lo que se propone al TJUE que se pronuncie en términos de que la cláusula 5 del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que, “para sancionar adecuadamente la utilización abusiva de sucesivos nombramientos de carácter temporal y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de Unión, no basta con convocar procesos selectivos de libre concurrencia cuando el acceso a una relación de servicio fija, derivado de la superación del proceso selectivo por la persona que haya sufrido el uso abusivo de tales nombramientos sucesivos, sea imprevisible e incierto y la normativa nacional pertinente no establezca ninguna otra medida sancionadora”. 

7. Se trata a continuación la temática de la posible transformación de una relación de servicio temporal en una relación indefinida, aunque sea más correcto referirse a una relación fija, para diferenciarla claramente de la indefinida no fija, dando respuesta a partir de ahora las conclusiones a la cuarta cuestión prejudicial del asunto C-429/18.

Primer recordatorio de la jurisprudencia del TJUE. La cláusula 5.2 del acuerdo marco deja a los Estados miembros la determinación de cuándo los contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada se considerarán celebrados por tiempo indefinido, por lo que, acudiendo a la importante sentencia de 7 de marzo de 2018, caso C-494/16, expone que no existe “una obligación general” de transformar contratos temporales, que devengan irregulares o que hayan sido concertados sin cumplir los requisitos regulados en la normativa aplicable, en contratos indefinidos. Es bien conocida al respecto, y fuente de muchos conflictos que han llegado a los tribunales, que la irregularidad o actuación fraudulenta en la contratación laboral puede novar el contrato temporal en indefinido, mientras que una situación semejante en el ámbito público llevará en todo caso a la adquisición de la condición de trabajador indefinido no fijo, es decir, con una grado de protección jurídica claramente inferior a de los trabajadores fijos en el empleo público, y baste citar al respecto la sentencia del TJUE de 25 de julio de 2018 (asunto C-96/17) sobre la conformidad a derecho de una normativa nacional como la española, el art. 96 del EBEP, que regula la readmisión de un trabajador fijo cuando el despido haya sido declarado improcedente, y no extiende la misma protección al resto de trabajadores indefinidos no fijos, o temporales.

A partir del apartado 73 empiezan las referencias a cómo ha abordado esta problemática de la posible novación en el sector público el TS, en concreto la Sala C-A, en dos sentencias de 26 de septiembre de 2018 y que fueron dictadas con posterioridad a la elevación de las cuestiones prejudiciales ahora enjuiciadas (aunque no, dicho sea incidentalmente, cuando la misma jueza elevó una nueva cuestión prejudicial por auto de 24 de enero de este año y en el que se encuentran argumentos sustancialmente semejantes a los contenidos en las dos anteriores). Se recuerda, con buen criterio a mi parecer, cuál es la doctrina sentada y se remite al órgano jurisdiccional remitente para que valore si “puede considerarse una medida suficientemente eficaz para sancionar los abusos”.

Una vez efectuado tal recordatorio, es cuando la abogado general formula sus apreciaciones y orientaciones sobre cómo puede orientar su resolución el órgano jurisdiccional nacional, volviendo a reiterar la importancia de la sentencia de 7 de marzo de 2018 (asunto C-494/16). La cuestión a debate ya no se centrará en la adquisición de la fijeza (rechazada con contundencia en el apartado 84) sino en qué indemnización podría significar una reparación proporcionada, efectiva y disuasoria, del incumplimiento contractual de la Administración, qué perjuicios reales le ha producido. Repárese, en cualquier caso, que la problemática se centra solo en la cuantía de la indemnización, ya que respecto a las condiciones de trabajo muchas sentencias y autos del TJUE han aplicado plenamente el Acuerdo Marco y han reconocido la igualdad de trato entre trabajadores temporales e indefinidos, o entre personal interino o temporal en las AA PP y el personal fijo o funcionario de carrera.

Hay a mi parecer un importante “choque de trenes jurídicos” con nuestro TS, ya que la abogado general en esta ocasión no ha sido tan sensible a las argumentaciones del gobierno español como lo fue en los casos Lucia Montero Mateos y Grupo Norte Facility y que llevaron al TJUE a apartarse de la doctrina sentada en la sentencia Ana de Diego Porras I, apartamiento confirmado por la sentencia de 21 de noviembre de 2018, caso ADP II, y que llevaría al cierre del debate sobre la indemnización a un trabajador interino cuando finaliza su contrato de trabajo con la sentencia de la Sala Social delTS de 13 de marzo de 2019. Para la Sra. Kokot, la solución ofrecida por el TS, aunque deba ser valorada por el órgano jurisdiccional nacional, “no constituye una medida (adecuada para que) se mantenga la relación de servicio, dado que el empleado público de que se trate será cesado en caso de amortización de la plaza o de incorporación a esta de personal fijo”, considerando poco menos que adalid de la precariedad a nuestro alto tribunal, aunque el origen de su afirmación proviene de las tesis de la juzgadora que elevó las cuestiones prejudiciales, diciendo que “el mantenimiento de la relación de servicio temporal, exigida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, solo supone, en estas circunstancias, una perpetuación de la precariedad”.

¿Será válida o no, entonces, la jurisprudencia del TS para dar debido cumplimiento a la normativa comunitaria? Si tuviéramos que guiarnos por lo expuesto en el párrafo anterior, la respuesta sería claramente negativa si el TJUE acogiera las tesis de la abogada general. Pero no va a ser así ya que poco después se matizan mucho las tesis anteriores y se admite la posibilidad de dos alternativas que a mi parecer, por cierto, en modo alguno habían sido desestimadas en las sentencias citadas del TS aun cuando su concreción ciertamente no era sencilla. En fin, se propone al TJUE que responda a la cuarta cuestión prejudicial en el asunto C 429/18 del siguiente modo: “La cláusula 5 del Acuerdo Marco no se opone a una jurisprudencia de los tribunales nacionales conforme a la cual el uso abusivo de sucesivos nombramientos temporales por parte de una Administración pública no se sanciona automáticamente con la transformación de la relación de servicio temporal en una relación de servicio fija. Tal jurisprudencia puede reconocer al personal afectado, por un lado, un derecho a continuar en el puesto de trabajo hasta que el empleador haya estudiado, como le corresponde, las necesidades de personal y haya cumplido las obligaciones que de ello se derivan, y, por otro lado, un derecho a una indemnización completa de los perjuicios que le haya causado el abuso. Estas medidas deben ir acompañadas de un mecanismo de sanciones efectivo y disuasorio”.


8. ¿Fijeza sí, por los años pasados como trabajador interino, por la experiencia acumulada en el puesto o puestos de trabajo desempeñados, por la prestación de un servicio en condiciones semejantes a las de un trabajador laboral fijo o a un funcionario de carrera? No hay duda, al menos a mi parecer, que esta era la tesis fundamental de la juzgadora en las cuestiones prejudiciales planteadas. Las conclusiones deben dar respuesta a las cuestiones prejudiciales sexta, séptima y novena en el asunto C-103/18, y a las quinta y sexta del asunto C-429/18, que versan “sobre el reconocimiento de un puesto fijo garantizando la equiparación con el personal estatutario fijo”. 

De menor a mayor intensidad, los apartados 81 a 85 van dando una respuesta negativa a la pregunta formulada con anterioridad. La juzgadora, que no cree existente una medida en el ámbito público que garantice una protección adecuada contra el uso abusivo de la contratación, o nombramiento, temporal, deberá revisar si el ordenamiento español dispone de medidas adecuadas que permitan dar cumplimiento al objetivo y finalidad del acuerdo marco, y ya de entrada le recuerda que “habida cuenta del desarrollo de la jurisprudencia del Tribunal Supremo al que se ha hecho referencia anteriormente, ya no puede suponerse sin más que este sea el caso”.

Aquí hubiera podido detenerse la abogado general para dar una respuesta negativa y cerrar el asunto, pero para el supuesto de que el TJUE deseara abordar estas cuestiones prejudiciales, expone sus argumentos en contra de la tesis indirectamente planteada por la juzgadora en sus autos, y lo hace tanto con apoyo en la normativa comunitaria como en la estatal, y tomando en consideración las competencias en materia laboral y hasta dónde puede llegar la actuación de la normativa comunitaria sin infringir los ámbitos competenciales, y por supuesto también hasta dónde puede llegar la interpretación del TJUE.

¿La conversión de una relación laboral temporal, estatutaria temporal o interina, en fija, podría eliminar el abuso producido por la utilización contraria a derecho de la contratación temporal? Sí, por supuesto, afirma la abogado general, y no creo que se pueda estar en desacuerdo con tal afirmación. Ahora bien, ¿es obligada adoptar esta medida por un Estado? Respuesta claramente negativa que parte primeramente de la propia jurisprudencia del TJUE, cual es que las medidas exigidas por el Derecho de la Unión “deben ser en todo caso proporcionadas y no ir más allá de lo necesario para lograr el objetivo perseguido por la cláusula 5 del Acuerdo Marco”.

Con mayor claridad las conclusiones cierran el grifo jurídico, a una interpretación judicial que fuera en la línea de reconocer la condición de fijeza, tanto por los problemas que plantearía con respecto al marco constitucional y legal, como por las dificultades de valorar adecuadamente todas las circunstancias concretas de cada situación en que se encuentre un trabajador interino, acudiendo ahora a mi mente el recuerdo de algunos pactos que han establecido una prioridad, vía concurso de méritos, para trabajadores mayores de  50 años, y me pregunto, siendo consciente de la complejidad del tema, si la edad (supongo sin duda que acompañada de unos numerosos años de antigüedad en el puesto o puestos de trabajo) puede ser un camino jurídico para la adquisición de dicha fijeza. Es cierto que en casos como los que acabo de plantear, y que no descarta la abogado general que pudieran darse (corrijo, que se pretenden dar) sería necesario, nadie lo duda o al menos así así lo creo, “un procedimiento ordenado para la ejecución de la sanción, de modo que pueda determinarse de modo comprensible, sobre la base de criterios objetivos y transparentes, el orden en los nombramientos”. ¿Puede tomarse esta decisión en sede judicial? La respuesta la deriva la abogado general a las competencias que le atribuya el derecho nacional, y desde luego no creo que el español se las atribuya, aunque supongo que puede ser objeto de debate”, y apuntándose que la misma respuesta debe darse a la novena cuestión prejudicial del asunto C-103/18.

Y a todo esto, me estoy olvidando del párrafo más importante a mi parecer de la sentencia respecto al punto tan controvertido, el de la posible adquisición de fijeza. La respuesta negativa es contundente con carácter general, y prefiero reproducir el texto literal del apartado 84 para que los lectores y lectoras se formen su propia opinión: 

“Si se permitiera a los tribunales nacionales sancionar el abuso reconociendo en el caso concreto un puesto fijo al personal temporal, esto tendría graves consecuencias para el acceso a la función pública en su conjunto y pondría seriamente en cuestión el objetivo de los procesos de selección. En primer lugar, las personas que hubieran superado un proceso selectivo, pero que aún no hubieran recibido un nombramiento para ejercer sus funciones con carácter permanente, serían tratadas del mismo modo que aquellas que no hubieran participado en ese proceso o que no lo hubieran superado. Además, apenas sería posible tomar debidamente en consideración la diversa duración del uso abusivo y los méritos adquiridos por el interesado”.

Por todo lo anteriormente expuesto, se considera que no es necesario “tratar la cuestión prejudicial séptima en el asunto C 103/18 ni la cuestión prejudicial sexta, que tiene el mismo tenor, en el asunto C 429/18 en relación con la determinación de las condiciones de trabajo tras la transformación de la relación de servicio”.

9. Una de las cuestiones prejudiciales, la séptima del asunto C-429/18, versaba sobre el reconocimiento de una indemnización semejante a la del despido improcedente (33 días de salario por año de servicio, con un máximo de 24 mensualidades) como posible medida proporcionada y efectiva para sanar el efecto negativo del uso indebido de las contrataciones o nombramientos laborales, siendo así que esta medida significaría para la juzgadora una aplicación analógica al sector público de la normativa de derecho privado en el apartado relativo a la protección de los trabajadores contra el despido, es decir los arts. 55 y 56 de la Ley del Estatuto de los trabajadores.

Las conclusiones dejan la puerta abierta, pero sin argumentación que añada un plus de contenido a la defendida con anterioridad respecto a que la indemnización sea efectivamente adecuada para reparar el perjuicio producido, a que puede haber más de una indemnización, algo que por otra parte no es ajeno al ordenamiento jurídico laboral español (véase la regulación contenida en los arts. 177 a 184 de la Ley reguladora de la jurisdicción social sobre el procedimiento de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas) , si bien nuevamente, y dado que estamos en presencia de relaciones no sólo de índole laboral sino también estatutarias y de empleo público será conveniente prestar atención a toda la normativa aplicable se remite al órgano jurisdiccional nacional para “apreciar este extremos a la luz de todas las disposiciones aplicables en su Derecho nacional”, con una expresa mención a la sentencia del TJUE de 21 de noviembre de 2018, caso ADP II, y más exactamente a su apartado 96, en el que se expuso que “Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la segunda cuestión prejudicial que la cláusula 5 del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que incumbe al tribunal nacional apreciar, conforme a todas las normas del Derecho nacional aplicables, si una medida como la controvertida en el litigio principal, que establece el abono obligatorio de una indemnización a los trabajadores con ciertos contratos de trabajo de duración determinada al vencer el término por el que dichos contratos se celebraron, constituye una medida apropiada para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o de relaciones laborales de duración determinada o una medida legal equivalente, en el sentido de dicha disposición”.

10. La penúltima cuestión abordada versa sobre la “propuesta de respuesta en relación con las necesarias posibilidades de sanción”, y es justamente donde se recogen las que aconseja la abogado general al TJUE que acoja respecto a las cuestiones prejudiciales sexta y séptima en el asunto C 103/18 y a las cuestiones prejudiciales segunda a séptima en el asunto C 429/18. No son sino la síntesis de todo lo anteriormente expuesto.

En primer lugar, y con el mismo criterio que la consolidada jurisprudencia del TJUE al respecto, que la cláusula 5 del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que “corresponde al juez nacional apreciar, sobre la base de todas las disposiciones de su Derecho nacional aplicables, si medidas como las consideradas en las cuestiones prejudiciales constituyen medidas adecuadas para sancionar el uso abusivo de sucesivos nombramientos o relaciones de servicio temporales”.

En segundo lugar, y como siempre “sin perjuicio de la valoración definitiva que deben realizar los juzgados remitentes”, para sancionar el uso abusivo de las contrataciones o nombramientos temporales y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de Unión, “no basta con convocar procesos selectivos de libre concurrencia cuando el acceso a una relación de servicio fija, derivado de la superación del proceso selectivo, debido a sus modalidades, sea imprevisible e incierto, y la normativa nacional pertinente no establezca ninguna otra medida sancionadora”.

Por último, y esta es la auténticamente más importante a mi parecer, la cláusula 5 del Acuerdo Marco “no se opone a una jurisprudencia de los tribunales nacionales conforme a la cual el uso abusivo de sucesivos nombramientos temporales por parte de una Administración pública no se sanciona automáticamente con la transformación de la relación de servicio temporal en una relación de servicio fija. Tal jurisprudencia puede reconocer al personal afectado, por un lado, un derecho a continuar en el puesto de trabajo hasta que el empleador haya estudiado, como le corresponde, las necesidades de personal y haya cumplido las obligaciones que de ello se derivan, y, por otro lado, un derecho a una indemnización completa de los perjuicios que le haya causado el abuso. Estas medidas deben ir acompañadas de un mecanismo de sanciones efectivo y disuasorio. Cabría pensar en una obligación adicional de pago de una indemnización por un importe a tanto alzado suficientemente disuasorio. Los juzgados remitentes deberán valorar si la indemnización por despido improcedente satisface esas exigencias”.

11. Finalizan las conclusiones, antes de recoger en el apartado final todas las propuestas de fallo que se proponen al TJUE para que las acoja, con el examen de las cuestiones prejudiciales segunda y octava en el asunto C-103/18, que versan sobre la situación procesal del personal temporal. En este apartado se concluye que la normativa comunitaria, y en relación con el principio de efectividad, debe interpretarse en el sentido de que se opone a “normas procesales nacionales que exigen del personal temporal la impugnación activa de todos los nombramientos y ceses sucesivos o la interposición de un recurso contra estos actos para poder invocar la tutela que le confiere la Directiva y los derechos que le otorga el ordenamiento jurídico de la Unión”. Me parece una cuestión de menor importancia, en cuanto que tanto el gobierno español y el de la Comunidad de Madrid negaron la existencia de norma alguna que implique que la persona contratada interina pierda sus derechos laborales si no ha impugnado cada acto administrativo de nombramiento, el cese de una relación de servicio (al que ha seguido sin solución de continuidad uno nuevo) o la convocatoria de un proceso selectivo para la cobertura de la plaza en cuestión”, pero deseo dejarla aquí recogida.


1. Ya conocemos, por la explicación realizada en el epígrafe anterior de las conclusiones de la abogado general, las circunstancias concretas de los dos litigios elevados al TJUE, y también la normativa comunitaria y estatal de referencia. Baste ahora recordar que de la primera son enumerados el considerando 17, el art. 1 y el art. 2, párrafo primero, de la Directiva 1999/70/CE, y la cláusula 5 del Acuerdo Marco anexo, dedicada a las medidas “destinadas a evitar la utilización abusiva” de la contratación temporal; respecto de la segunda, son mencionados el art. 8 (definición de personal estatutario fijo, y 9 (supuestos permitidos de nombramientos de personal estatutario temporal de interinidad, de carácter eventual o de sustitución) de la Ley 55/2003, y los arts. 10 (definición de funcionario interino) y 70.1 (convocatoria de oferta de empleo público) del EBEP.


Antes de proceder a dar respuesta a las cuestiones prejudiciales planteadas la Sala efectúa una síntesis del contenido argumental de los autos elevados por los JCA, al que también me he referido con anterioridad, y a partir de ahí responderá agrupando las cuestiones planteadas en los dos casos de la manera que considera más adecuada para dar respuesta conjunta. Pero antes, rechazará la petición formulada por las recurrentes el 6 de noviembre de 2019 en el asunto C-429/18 de reapertura de la fase oral del procedimiento por considerar (véase apartado 41) que algunas de las conclusiones de la abogado general debían rectificarse por contener formulaciones que no habían sido debatidas entre las partes o contradecían lo que estas reconocieron.   El TJUE recuerda, con cita de su propia jurisprudencia que “el hecho de que una parte o un interesado no esté de acuerdo con las conclusiones del Abogado General no puede constituir en sí mismo un motivo que justifique la reapertura de la fase oral, sin importar cuáles sean las cuestiones examinadas en dichas conclusiones”. No se acepta la petición de la parte recurrente ya que el TJUE llega a la conclusión, tras subrayar nuevamente que no es competente para interpretar el Derecho interno de un Estado miembro, de que “los autos de remisión contienen la información necesaria sobre las disposiciones pertinentes del Derecho español y, en particular, sobre las disposiciones aplicables a los empleados públicos españoles, en las que el Tribunal de Justicia está obligado a basarse”.


2. Pasemos ya al examen de las respuestas formuladas a las cuestiones prejudiciales, no sin antes subrayar que el TJUE “recupera” gran parte de una sentencia ya lejana en el tiempo, la de 4 de julio de 2006, asunto C-212/04, caso Adeneler, que había sido poco referenciada en  las sentencias de 5 de junio y 21 de noviembre de 2018 y en las que se produjo el cambio de criterio jurisprudencial con relación a la dictada el 14 de septiembre de 2016 en el asunto C-596/14.


La primera es qué debe entenderse por sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada, y si tiene cabida la situación jurídica del trabajador estatutario interino que viene prestando sus servicios regularmente en el mismo puesto de trabajo, y con las mismas funciones, desde el 2 de noviembre de 1999 y en ese período ha sido objeto de dos nombramientos por su empleador. El TJUE se alineará con la tesis de la abogado general y dará una respuesta afirmativa al objeto de no vaciar de contenido útil la cláusula 5.1 del Acuerdo Marco, acudiendo a la sentencia de 14 de septiembre de 2016 (asunto C-16/15) para recordar que dicha cláusula pretende establecer “un cierto número de disposiciones protectoras mínimas con objeto de evitar la precarización de la situación de los asalariados”; precarización, añado por mi parte, que también se da cuando la “larga temporalidad” encuentra su razón de ser en más de un nombramiento como personal estatutario pero sin que se modifique en absoluto ni el puesto de trabajo ni las funciones desempeñadas. A la conclusión  llega el TJUE no si antes  realizar una detallada explicación de cómo la cláusula 5.1 solo se aplica, dicho literalmente, “en el supuesto de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada”, y dejando un amplio margen de actuación a los Estados miembros para que concreten las medidas de aplicación, si bien ese margen de apreciación no es ilimitado en cuanto que “en ningún caso puede llegar hasta el punto de poner en  peligro el objetivo o efecto útil del Acuerdo Marco”.


Coincido con la tesis del TJUE, que es sustancialmente la misma que la de la abogado general, que no es nada formalista ni literalista sino que se basa en la necesaria protección de las personas trabajadoras, ya que aceptar que situaciones como las de la parte recurrente (que son muy frecuentes en las AA PP) dejaría vacía de contenido el efecto útil de la cláusula 5.1, y más cuando la situación en la que se encuentra el personal estatutario temporal interino deriva de que la parte empleadora no cumplió con la obligación de convocar el proceso selectivo en los plazos marcados por la normativa vigente. En definitiva, la primera respuesta que se formula por el TJUE es que no puede excluirse una situación (dos nombramientos) como la de la  parte recurrente del concepto de “sucesivos contratos de duración determinada” cuando ello trae su razón de ser del “incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar en el plazo previsto un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante y su relación de servicio haya sido prorrogada implícitamente de año en año por este motivo”.


Primera puerta, o ventana, de esperanza que se abre al personal estatutario interino para poder revertir una situación jurídica, “temporalidad de larga duración” que no es en modo alguno imputable a su voluntad. Pero, no adelantemos acontecimientos y sigamos con la explicación.


3. El TJUE responde a continuación conjuntamente a las cuestiones prejudiciales tercera a quinta del asunto C-103/18, y la primera del C-429/18. En síntesis, se trata de saber si la tan citada cláusula 5.1 se opone a una normativa, y jurisprudencia, nacional que considera que los sucesivos contratos o nombramientos son debidamente justificados por causas objetivas, entendiendo que ello se cumple “por el mero motivo de que tal renovación responde a las causas de nombramiento previstas en esa normativa, es decir, razones de necesidad, de urgencia o para el desarrollo de programas de carácter temporal, coyuntural o extraordinario”. Nuevamente el TJUE se alineará con las tesis de la abogado general y fallará que la interpretación de la citada clausula debe ser la de oposición a la tesis expuesta, y desde luego ya tenía abundante apoyo en su jurisprudencia anterior para llegar esa solución, tanto de la relativa a qué circunstancias pueden justificar la utilización sucesiva de contratos de duración determinada como de aquella que expresa que una disposición nacional que se limite a autorizar de manera general y abstracta, a través de una norma legal o reglamentaria, la utilización de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada “no se ajustaría a las exigencias” requeridas tanto por la normativa de aplicación como por la propia jurisprudencia del TJUE (especial naturaleza de las tareas a desarrollar, características inherentes a estas, o la persecución de un objetivo legítimo de política social).


Ahora bien, cómo llega a su conclusión debe explicarse con más detalle, ya que será en gran medida el resultado de la aplicación de la normativa y jurisprudencia a los datos y circunstancias concretas de los dos litigios planteados, ya que en primer lugar se analiza la norma estatutaria en juego (art. 9.3) y se concluye que no estamos en presencia de una norma general y abstracta, tantas veces rechazada por el TJUE, sino de una que limita la celebración de tales contratos “a los efectos de satisfacer necesidades provisionales”, y que la sustitución temporal de un trabajador entra dentro de las causas que posibilitan la contratación o nombramiento temporal, y mucho más en un ámbito como el de sanidad en donde, y nuevamente con cita de la sentencia de 14 de septiembre de 2016, asunto C-16/15, se requiere “una necesidad particular de flexibilidad”. En definitiva, y el TJUE no hace nada más ni nada menos que seguir el guion de anteriores sentencias, contratos o nombramientos temporales para cubrir necesidades también temporales son perfectamente conformes a la normativa comunitaria, y aquello que no lo es que, tal como ha ocurrido en este caso en los dos litigios, los nombramientos de duración determinada  “puedan renovarse para desempeñar de modo permanente y estable funciones de los servicios de salud incluidas en la actividad normal del personal estatutario fijo”. Dicho en un lenguaje coloquial, a situaciones laborales estables les corresponden contrataciones o nombramientos estables, y no estar de más recordar ahora, como también lo hace el TJUE, que la normativa comunitaria (y también la española en cuanto que solo se admite la contratación de duración determinada por las concretas causas tipificadas en la normativa vigente, y muy especialmente en la LET) reconoce, y así lo manifestaron las organizaciones empresariales y sindicales firmantes de Acuerdo Marco, que “los contratos de duración indefinida son, y seguirán siendo, la forma más común de relación laboral entre empresarios y trabajadores”.


Trasladada esta manifestación general, con innegable cobertura jurídica, se trata entonces de examinar y averiguar en cada caso concreto si las sucesivas contrataciones o nombramiento responden realmente a una causa, o más, objetiva, o son utilizados indebidamente porque la situación que debe cubrirse a efectos organizativos es de naturaleza estable.  Y es aquí cuando entra en juego el contenido de los autos remitidos al TJUE y cómo explica la juzgadora las circunstancia concretas de la prestación de servicios con una duración temporal más que “inusualmente larga” a mi parecer. Partiendo de los datos antes expuestos (antigüedad entre 12 y 19 años en los casos planteados, con algunas de las personas afectadas habiendo sido objeto de “más de 200 nombramientos y que realizaban tareas propias de la actividad normal del personal estatutario fijo”),  y de las condiciones en que se desarrolla la actividad en el sector sanitario (que dicho sea incidentalmente podría quizás dar lugar a otra respuesta dada la complejidad de aquella siempre y cuando pudiera justificarse debidamente) concluye que la cláusula 5.1 del Acuerdo Marco “debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa y a una jurisprudencia nacionales en virtud de las cuales la renovación sucesiva de relaciones de servicio de duración determinada se considera justificada por «razones objetivas», con arreglo al apartado 1, letra a), de dicha cláusula, por el mero motivo de que tal renovación responde a las causas de nombramiento previstas en esa normativa, es decir, razones de necesidad, de urgencia o para el desarrollo de programas de carácter temporal, coyuntural o extraordinario, en la medida en que dicha normativa y jurisprudencia nacionales no impiden que el empleador de que se trate dé respuesta, en la práctica, mediante esas renovaciones, a necesidades permanentes y estables en materia de personal”. Obsérvese bien, pues, que no se cierra la puerta, ni mucho menos, a la contratación o nombramiento temporal si existen causas debidamente justificadas para ello, siendo cuestión distinta la de la correcta organización de una actividad empresarial tan compleja como es la de la sanidad.

Una nueva puerta, o ventana, que se abre de esperanza para el personal interino para salir de su situación de “larga temporalidad injustificada” (por buscar expresiones para denominar a las situaciones litigiosas ahora debatidas, que no quede por mi parte). Pero sigamos adelante.
  
4. La siguiente respuesta que formula el TJUE es a varias cuestiones prejudiciales que considera necesario acumular por su identidad, que son la séptima del asunto C-103/18 y las segunda, tercera, cuarta, sexta y séptima del asunto C-429/18. Es probablemente la parte más relevante de la sentencia y en la que he encontrado apoyo para el título dado a la presente entrada, ya que el TJUE refuerza en efecto los derechos del personal interino  pero al mismo tiempo deja primeramente al órgano jurisdiccional remitente (y por supuesto a los que deban conocer de los recursos que, con toda seguridad sean cuales sean la sentencias que se dicten se presentaran ante los Tribunales Superiores de justicia y con toda probabilidad después ante el TS) que responda, a partir de las circunstancias concretas del caso, si las medidas previstas en el ordenamiento jurídico español son adecuadas “a efectos de prevenir y, en su caso, sancionar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada, en el sentido de la cláusula 5 del Acuerdo Marco” (y ya sabemos, por mi explicación anterior, que no es esta la tesis de la juzgadora). Y a mi parecer no cierra en absoluto la vía a que se regule una normativa que establezca claramente las reglas del juego en punto a cumplir estrictamente la distinción entre contrataciones y nombramientos temporales y aquellas situaciones que requieran de una prestación laboral jurídicamente estable, si bien por lo que respecta a la situación actual del personal interino habrá que estar a las circunstancias concretas de cada caso para determinar qué o cuales medidas son las adecuadas para evitar que se mantenga una situación laboral que pueda calificarse de abusiva.  


Por todo ello cobra especial importancia la atenta lectura de los apartados 81 a 106 de la sentencia, siendo la primera conclusión que debe extraerse la misma que se ha plasmado en anteriores sentencias en las que se ha abordado la problemática de la normativa española, siendo paradigmática al respecto la dictada el 21 de noviembre de 2018 en el asunto C-619/17 y que machaconamente repite el TJUE, cual es que los Estados miembros deben adoptar] todas las disposiciones necesarias para poder garantizar en todo momento los resultados fijados por la Directiva 1999/70/CE y que no le corresponde “pronunciarse sobre la interpretación del Derecho interno, ya que esta tarea incumbe a los tribunales nacionales competentes, que deben determinar si lo dispuesto en la normativa nacional aplicable cumple las exigencias establecidas en la cláusula 5 del Acuerdo Marco”, por lo que “la patata caliente jurídica” la tienen los órganos jurisdiccionales remitentes en cuanto que deberán apreciar, y nuevamente la Sala remite a su sentencia de 21 de noviembre de 2018, “en qué medida los requisitos de aplicación y la ejecución efectiva de las disposiciones pertinentes del Derecho interno hacen que estas constituyan una medida apropiada para prevenir y, en su caso, sancionar el uso abusivo de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada”


Dicho queda…, si bien inmediatamente el TJUE vuelve a señalar que sí puede proporcionar “precisiones destinadas a orientar a dichos juzgados en su apreciación”, que en algunas ocasiones son ciertamente eso, meras “precisiones orientativas”, y en otras parece que prácticamente le proporcione la respuesta que debe dar el órgano jurisdiccional nacional. ¿Y en esta sentencia cuál es la línea seguida? Pues a mi parecer tiene un mix de ambas, ya que  su planteamiento es bastante reticente, por no decir que negativo, respecto a algunas de las medidas señaladas por el órgano jurisdiccional remitente, mientras que en una concreta, la relativa a la cuantía de la indemnización en caso de producirse la extinción de la relación jurídica la deja bastante abierta, sin olvidar que hay que añadir algo que, relegado casi al final de la sentencia, es extraordinariamente importante en términos jurídicos ya que a al abordar la última cuestión prejudicial, el TJUE subraya que “de la información facilitada por el juzgado remitente se desprende con claridad que tal transformación está excluida categóricamente en virtud del Derecho español, ya que el acceso a la condición de personal estatutario fijo solo es posible a raíz de la superación de un proceso selectivo”. 


De tal manera, y poniendo orden en mi explicación, el TJUE trata primero de la oferta de empleo público como una vía adecuada para evitar la vulneración, o vaciado de contenido útil, de la cláusula 5.1. Como reflexión general, de la que no creo que pueda discreparse, el TJUE concluye que la OEP, si se convoca dentro de los plazos establecidos (recordemos ahora el art. 70.1 EBEP) es una medida válida “para “prevenir los abusos derivados de la utilización de sucesivos nombramientos de duración determinada a la espera de que dichas plazas se provean de manera definitiva”. Pero… ello no ha ocurrido en los litigios en juego por lo que su inaplicación lleva a que deje de ser adecuada para prevenir la utilización abusiva de contrataciones o nombramientos de duración determinada, siendo así además que su incumplimiento no implica perjuicios negativos para el empleador (esta es ciertamente la tesis de nuestro TS, si bien condicionada a que existan circunstancias, como la crisis económica, que hayan imposibilitado la celebración de los procesos selectivos convocados, y con votos particulares discrepantes en sentido contrario, tal como he explicado en anteriores entradas del blog).

¿Afirma tajantemente el TJUE que esta medida no se adecúa al objetivo perseguido por la cláusula 5.1? No, pero está muy cerca de ello, ya que, además de remitir nuevamente a los juzgados remitentes a la comprobación de cómo se han desarrollado los acontecimientos (y ya conocemos por los autos su valoración altamente negativa), concluye que “ tal normativa no parece constituir una medida suficientemente efectiva y disuasoria para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en aplicación del Acuerdo Marco, conforme a la jurisprudencia recordada en el apartado 86 de la presente sentencia, ni, por tanto, una «medida legal equivalente» en el sentido de la cláusula 5 del Acuerdo Marco”.

Y más de lo mismo se plasma en su respuesta a otro de los posibles mecanismos o vías de cumplimiento de la citada cláusula, cuál es la posibilidad abierta por la disposición transitoria cuarta del EBEP de llevar a cabo un proceso selectivo de consolidación de empleo a puestos desempeñados interina o temporalmente, porque se trata de una facultad y no de una obligación. Y como además en esos procesos podrían participar todas las personas que cumplieran los requisitos fijados para ello, y por tanto, no lo dice así la sentencia pero se deduce con total claridad, no sólo los interinos podrían presentarse (nada se dice por cierto de los méritos que podrían valorarse a los efectos de “primar” su presentación y que pueden alcanzar un elevado porcentaje de la puntuación final), el TJUE concluye, nuevamente con prudencia pero orientando claramente la decisión de los juzgados remitentes, que esta medida tampoco es adecuada para cumplir con la cláusula 5.1, es decir “no parece que permita alcanzar la finalidad perseguida (por la misma)”.

5.  Tampoco es “santo de su devoción”, y me refiero obviamente al TJUE, la figura específicamente española de la contratación indefinida no fija, es decir la conversión de la contratación temporal en esta modalidad, como medida adecuada para dar respuesta positiva a las actuaciones que deben adoptarse para llenar de contenido por los Estados miembros la cláusula 5.1 del Acuerdo Marco. Sin duda, y más allá de que efectivamente esta modalidad no garantiza la fijeza contractual en los mismos términos que un contrato o nombramiento “fijo o estable”, la explicación realizada por los autos elevados por los JCA habrán sido determinantes para la valoración negativa, y ello no es una mera hipótesis de trabajo por mi parte sino que esta perfectamente reflejado en el apartado 102, en el que se afirma, para rechazar la bondad de esta medida, que “basta con señalar que los propios juzgados remitentes consideran que esta medida no permite alcanzar la finalidad perseguida por la cláusula 5 del Acuerdo Marco. En efecto, de los autos de remisión se desprende que esta transformación se produce sin perjuicio de la posibilidad de que el empleador amortice la plaza o cese al empleado público con nombramiento de duración determinada de que se trate cuando la plaza se cubra por reingreso del funcionario sustituido”. Con respecto a otra afirmación contenida en el mismo apartado, y que la Sala atribuye también a los JCA remitentes, cual es que la conversión de una situación laboral como la vivida, por ejemplo, por el y las trabajadoras recurrentes “no les permite disfrutar de las mismas condiciones de trabajo que el personal estatutario fijo” debe entenderse referida justamente a las vías de extinción de la relación, dado que tanto el TJUE como los tribunales nacionales españoles, ya sea en el ámbito social o en el contencioso-administrativo, han ido equiparando de forma  gradual y paulatina las condiciones de trabajo de ambos colectivos, y de las sentencias y autos que se han dictado al efecto tanto en sede europea como estatal he ido dando periódica cuenta en el blog.

Por tanto, se abren más puertas o ventanas de esperanza para la protección de los derechos de los trabajadores interinos. Pero, situémonos ahora en la última medida que podría considerarse como válida para cumplir con la clausula 5.1, donde veremos que el TJUE sí que deja la puerta abierta en todos los sentidos a que sean los juzgados y tribunales los que se manifiesten al respecto, sin facilitarles “precisiones orientativas”.

La cuestión a debate es la siguiente: si se permite, como así ocurre en la normativa española con carácter general y con limitadas excepciones, que la declaración de improcedencia de una extinción puede  permitir a la parte empleadora el cumplimiento de la sentencia con el pago de aquella, la regla debe ser completada en el plano de la adecuada aplicación de la cláusula 5.1 con la constatación, hecha ya por ejemplo en la sentencia del TJUE de 21 de noviembre de  2018, asunto C-619/17, que la indemnización compensa los efectos de la extinción … siempre y cuando “no solo sea proporcionada, sino también lo bastante efectiva y disuasoria como para garantizar la plena eficacia de dicha cláusula”.

Y es aquí donde el TJUE, una vez constatada la existencia de tal posibilidad para el personal estatutario (cuestión distinta, y aquí no entra el TJUE, es la del personal funcionario interino, siendo necesario acudir en sede nacional, al menos hasta ahora, a las sentencias dictadas por la Sala C-A del TS el 26 de septiembrede 2018, objeto de análisis en esta entrada anterior) se remite sin mayor argumentación a los juzgados remitentes (y por tanto también a los  tribunales que conozcan de los posibles recursos) para que decidan si tal medida (que en la actualidad es de una cuantía de 33 días de salario por año trabajo y un máximo de 24 meses de antigüedad, a partir del 12 de febrero de 2012, y de 45 días/año y máximo de 42 meses con anterioridad, con los topes fijados en la disposición transitoria undécima de la LET) “es adecuada  para prevenir y, en su caso, sancionar tal abuso”.

En realidad, y con ello termina este bloque de respuestas, en los cuatro casos examinados corresponde decidir a los juzgados remitentes si las medidas cumplen con la finalidad de la clausula 5.1, si bien como he tratado de explicar las “precisiones orientativas” del TJUE llevan claramente a aquellos (confirmando sus tesis expuestas en los autos) a una valoración negativa en los tres primeros y a una neutra en el cuarto.

Es cierto que una indemnización como la actualmente existente puede ser cuantitativamente importante en casos como los que ha conocido el TJUE en esta sentencia, pero no cabe duda tampoco de que su aplicación implicará finalmente la extinción de un contrato o nombramiento que era claramente vulnerador de la normativa aplicable si hemos de hacer caso a la misma sentencia, con lo que el carácter disuasorio de la medida no me parece especialmente justificado, a salvo de que el juzgado o tribunal aplique un indemnización por daños morales de acuerdo a las posibilidades que ofrece el ordenamiento jurídico laboral cuando se trate de la vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas, en las que suele tomarse como punto de referencia las cuantías previstas en la Ley sobre infracciones y sanciones del orden social según la gravedad de la falta cometida, que en la actualidad es grave (art. 7.2), hasta un máximo de 6.250 euros, por lo que para que fuera realmente disuasoria seria necesario a mi parecer, la modificación normativa para su tipificación como falta muy grave.

Un punto menos de optimismo, pues, para la protección de los derechos de los trabajadores interinos y mucho más concretamente el de su estabilidad o fijeza en el empleo, ya que la decisión final correspondería al sujeto empleador, por cierto al igual que ocurre cuando un contrato temporal celebrado en fraude de ley en el sector privado se declara indefinido por resolución judicial. Habrá que seguir con atención el desarrollo de los acontecimiento judiciales, y normativos, en este terreno… que supongo que será cuando se vuelva, y eso esperamos y deseamos todos, a una cierta normalidad, como mínimo, en nuestras vidas cotidianas.

6. La siguiente cuestión abordada por el TJUE es la planteada como segunda prejudicial en el asunto C-103/18, a saber si el hecho de no haber recurrido el empleado público a los diferentes nombramientos efectuados por el empleador, la Administración Pública correspondiente, durante el desarrollo de su vida laboral, hasta el momento en que, muchos años más tarde del inicio de esta, se solicita la declaración de fijeza de la relación, debe llevar a concluir que ya no podría considerarse abusiva la actuación de la AA PP y por ello nos encontraríamos ante una relación jurídica a la que no sería aplicable el Acuerdo Marco.

Intuyo, como pura apreciación subjetiva, que la cuestión planteada tenía el claro objetivo de buscar una respuesta afirmativa y que la duda planteada realmente lo era muy poco si hemos de juzgar el conjunto del auto remitido. Y en efecto, la juzgadora remitente obtiene una respuesta positiva, coherente por otra parte de forma total con la consolidada jurisprudencia del TJUE, en primer lugar sobre la inexistencia de distinción entre el carácter público o privado del empleador, y en segundo término, con la indiferencia de la calificación de la modalidad contractual en el derecho interno (a salvo de los trabajadores cedidos), y añado más aún, con la necesidad de tener en consideración la situación de desigualdad en que se encuentran las partes en la relación jurídica (contractual o funcionarial) y la situación de práctica indefensión en que se encontraría la parte trabajadora si no pudiera accionar en defensa de sus derechos cuando se encontrara en casos como los ahora examinados.

Es muy importante a mi parecer(y ya no me refiero al derecho a la tutela judicial efectiva reconocida en nuestra Constitución en el art. 24.1, por no se ser abordado, obviamente, por la Sala, ni tampoco  a la teoría del TS sobre la unidad esencial del vínculo contractual en sucesivos contratos temporales) que el TJUE acuda en defensa del reconocimiento del derecho de la parte trabajadora a que le sea de aplicación el Acuerdo Marco en casos como los ahora enjuiciados la doctrina contenida en la sentencia de 14de mayo de 2019, asunto C-55/18, relativa al registro horario en nuestro país, que dio una buena reprimenda  jurídica al TS, en la que se manifestó que “esta situación de debilidad podría disuadir al trabajador de hacer valer expresamente sus derechos frente al empresario, en particular cuando la reivindicación de estos pudiera provocar que quedara expuesto a medidas adoptadas por el empresario que redundasen en perjuicio de las condiciones de trabajo del trabajador”, lo que vaciaría de todo efecto útil a la cláusula 5 del Acuerdo Marco.

Nueva puerta, y ventana, de esperanza a la protección de los derechos de los trabajadores interinos, ya que el hecho de no haber accionado en defensa de sus (hipotéticos) derechos con anterioridad al momento en que solicitaron la declaración de fijeza no afecta en absoluto a la plena aplicación del Acuerdo marco a su situación jurídica cuando nos encontremos con supuestos de “utilización abusiva por parte de un empleador público de sucesivas relaciones de servicio de duración determinada”.
  
7. También tenían mucha enjundia a mi parecer las cuestiones prejudiciales sexta y novena en el asunto C-103/18 y la quinta C-429/18, respondidas conjuntamente por la Sala, y que las sintetiza en la pregunta de si el Derecho de la Unión debe interpretarse “en el sentido de que obliga a un tribunal nacional que conoce de un litigio entre un empleado público y su empleador a abstenerse de aplicar una normativa nacional que no es conforme con la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco”. No se van a ver satisfechas en este caso las expectativas puestas de manifiesto en los autos, y aquí no habrá puertas o ventanas de esperanza para los trabajadores interinos, ya que el TJUE responde de manera contundente, con apoyo en su sentencia de 15 de abril de 2008, asunto C- 268/06, que dicha cláusula “no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional”, y con la mucho más reciente de 24 de junio de  2019, asunto C-573/17, que una disposición del Derecho de la Unión que carece de efecto directo, “no puede invocarse como tal en un litigio sometido al Derecho de la Unión con el fin de excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria”.

La tajante respuesta del TJUE se acompaña, eso sí, de un amplio recordatorio de su jurisprudencia sobre la necesidad de interpretar el Derecho interno, siempre que sea posible, “a la luz y de la finalidad de la Directiva de que se trate”, que no es otra cosa que la aplicación del art. 288 del Tratado de funcionamiento de la UE (“La  directiva  obligará  al  Estado  miembro  destinatario  en  cuanto  al  resultado  que  deba  conseguirse,  dejando,  sin  embargo,  a  las  autoridades  nacionales  la  elección  de  la  forma  y  de  los  medios”), realizando una “interpretación conforme” del Derecho nacional al de la Unión para garantizar la plena efectividad de este.

En definitiva, concluye el TJUE que el Derecho de la Unión “debe interpretarse en el sentido de que no obliga a un tribunal nacional que conoce de un litigio entre un empleado público y su empleador a abstenerse de aplicar una normativa nacional que no es conforme con la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco”.

8.   Y llegamos ya a la última respuesta dada por el TJUE, en concreto a la octava cuestión prejudicial en el asunto C 103/18, en donde la cuestión planteada llevará a la Sala, como he explicado con anterioridad, a efectuar una manifestación, resultado de la propia explicación jurídica contenida en el auto, que parece cerrar (tesis prudente y que creo que puede sustituirse por “cierra” si se es algo más atrevido) la puerta, y ventanas, a la esperanza de los trabajadores interinos a la conversión de su relación jurídica, considerada contraria a derecho por incumplimiento de la normativa vigente, en una relación “fija o estable”, al menos de manera automática por resolución judicial, que quizás pudiera ser lo que consideraba adecuado la juzgadora que elevó los autos al TJUE.

En concreto, la pregunta formulada consiste, en la interpretación efectuada por la Sala, de si el Derecho de la Unión debe interpretarse “en el sentido de que obliga a los Estados miembros a establecer la posibilidad de revisar las sentencias y los actos administrativos relativos a ceses, nombramientos y convocatorias de procesos selectivos que hayan adquirido firmeza para garantizar la plena eficacia del Derecho de la Unión”. Obsérvese el calado de la pregunta, ya que iba dirigida sin duda a revertir la situación jurídica de las extinciones operadas con anterioridad y de actuaciones administrativas que aun pudiendo ser consideradas contrarias a derecho hubieran ya ganado firmeza, y en caso de ser acogida esta tesis hubiera afectado a miles de trabajadores.

Ahora bien, la cuestión así planteada (¿bien planteada? me pregunto y me surgen muchas dudas) no pasará el filtro de la aceptación previa del TJUE para entrar a conocer de la misma por considerar “evidente” que se trataba de “naturaleza hipotética”,  ya que el juzgado remitente “no ha indicado en modo alguno que, en el litigio principal, deba revisar una sentencia u obligar a un órgano administrativo a revisar una resolución firme de cese, de nombramiento o de convocatoria de un proceso selectivo”.  El planteamiento de la cuestión parece así que puede volverse (o que se vuelve) en contra de la tesis implícita en los autos del reconocimiento de la fijeza laboral de los trabajadores interinos, ya que la pregunta tendría razón de ser, afirma el TJUE a partir de los datos contenidos en el auto de remisión y de las observaciones formuladas por el gobierno español, si la Administración Pública autonómica madrileña tuviera que verse obligada a revisar una resolución firme de nombramiento o cese “en caso de transformación de los sucesivos nombramientos del Sr. …en un nombramiento como miembro del personal estatutario fijo, con el fin de sancionar la utilización abusiva, por parte de dicho empleador público, de sucesivas relaciones de servicio de duración determinada”. Pero ello no concurre en absoluto en este supuesto, ya que “de la información facilitada por el juzgado remitente se desprende con claridad que tal transformación está excluida categóricamente en virtud del Derecho español, ya que el acceso a la condición de personal estatutario fijo solo es posible a raíz de la superación de un proceso selectivo”. ¿Una pregunta mal planteada y con efectos negativos para las tesis de las recurrentes? No es hipotético aventurar una respuesta en tal sentido, o al menos así me lo parece.    

Dicho sea incidentalmente, y para finalizar mi explicación, el TJUE acude en defensa de la tesis expuesta a un auto de 12 de junio de 2019 (asunto C-367/18) en el que nuevamente está implicado un órgano judicial español, ya que el litigio versa sobre la cuestión prejudicial planteada por la Sala C-A. del TS en relación con la denegación del abono de una indemnización a raíz del cese en las funciones que diversas trabajadoras nombradas como personal eventual ejercían en el Consejo General del Poder Judicial. El TJUE recuerda en este auto, y aplica dicha doctrina a la cuestión prejudicial ahora planteada, que la negativa a pronunciarse sobre una petición de decisión prejudicial presentada por un órgano jurisdiccional nacional “solo es posible cuando resulta patente que la interpretación solicitada del Derecho de la Unión no tiene relación alguna con la realidad o con el objeto del litigio principal, cuando el problema es de naturaleza hipotética o cuando el Tribunal de Justicia no dispone de los elementos de hecho o de Derecho necesarios para responder eficazmente a las cuestiones planteadas”. No considera el TJUE, pues, que se den las condiciones jurídicas adecuadas para resolver la cuestión, ya que además no se cumplen otros requisitos necesarios para ello, cuales son que el juez nacional “defina el contexto fáctico y el régimen normativo en el que se inscriben las cuestiones que plantea o que, al menos, explique los supuestos de hecho en que se basan tales cuestiones”.

IV. Breve recapitulación final.

Concluyo aquí el análisis y examen de la sentencia de 19 de marzo y de las conclusiones de la abogado general que han sido tomadas en gran medida en consideración en la resolución judicial.

Es lógico, o así me lo parece, que los lectores y lectoras esperen, como mínimo, una respuesta a la siguiente pregunta: ¿permite la sentencia del TJUE llevar a los juzgados remitentes de las cuestiones prejudiciales a la conclusión jurídica de que pueden declarar la fijeza laboral del trabajador y de las trabajadoras interinas recurrentes? Mi respuesta es no.

Sigamos con más preguntas: ¿puede el órgano jurisdiccional remitente declarar el carácter indefinido no fijo de la relación? La respuesta es sí.

Y en tal caso, en el supuesto posterior de extinción del vínculo contractual por utilización de los mecanismo legales previstos en la normativa para cubrir establemente la plaza, ¿se podría fijar una indemnización “disuasoria”, superior a la del despido improcedente? La respuesta es que sí es posible, siempre y cuando los criterios que utilice el juzgador respondan adecuadamente al daño moral que haya sufrido el trabajador o trabajadora por el incumplimiento de su empleador durante muchos años.

Puestos ya a preguntar, puede plantearse qué ocurriría si la extinción se produce poco después del reconocimiento de la condición contractual indefinida no fija y la parte trabajadora puede aportar indicios, y trasladar así la carga de la prueba al empleador, de que se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente funcional de garantía de indemnidad. ¿Podrá declararse la nulidad del despido y ordenar la reincorporación del sujeto trabajador, sin que ello altere la condición de indefinido no fijo? Sí me parece posible.

A buen seguro que hay muchas más preguntas, ya que sin duda la sentencia no cierra el capítulo de conflictividad laboral existente en las AA.PP. A mi entender, lo más importante sería un regulación clara que diera carpetazo  a la problemática actual, tanto de cara al futuro como para resolver la litigiosidad presente. No es una tarea fácil congeniar el apoyo del TJUE en gran medida a las reivindicaciones del personal laboral interino con el respeto de lo dispuesto en los art. 23 y 103 de la CE, pero sin duda habrá que buscar soluciones para no perder ni dilapidar el capital humano, y los conocimientos, de las personas que llevan muchos años de forma temporal prestando sus servicios en el empleo público. Un reto para el gobierno y los agentes sociales, que debería evitar una microconflictualidad permanente en sede judicial y una respuesta distinta para cada juzgado y tribunal. O, al menos, ese es mi parecer.

Mientras tanto, buena lectura.



23 comentarios:

TOP dijo...

Muchas gracias por su clara exposición, pero me surge la siguiente duda, el interino que no ve su plaza peligrar no debe demandar pq no puede conseguir fijeza y tampoco no quiere la indemnización pq quiere seguir trabajando? Estoy equivocado. Gracias

Eduardo Rojo dijo...

Buenos días y gracias por su comentario. El personal interino, según la sentencia no tiene obligación de accionar en defensa de su derecho a la pretendida estabilidad mientras se mantenga la relación. Por ello, el problema jurídico se planteará cuando la Administración extinga su contrato o nombramiento, y en tal caso sí debe acudir a los tribunales en defensa de aquel, aun cuando finalmente pudiera ocurrir que acabara percibiendo una indemnización. Saludos cordiales.

Unknown dijo...

Muchas gracias por su profundo análisis de la cuestión.
Una duda: ¿Considera posible solicitar "fijeza" en el supuesto de SÍ haber superado, hace 12 anos, el funcionario interino abusado un proceso selectivo (concurso-oposición) en el cual se cumplieron los principios constitucionales de IMC y publicidad?

Xisco dijo...

Buenas tardes
Lo primero agradecerle las respuestas que nos esta facilitando.
Mi pregunta es, en el caso de que un juez nombrase indefinido no fijo un funcionario interino con mas de 12 años en su puesto tras demandar.
Podria la administración sacar su plaza a concurso pasados unos años? En ese caso estaría obligada a indemnizar? Con 20/45 dias por año con un máximo de 12 mensualidades?

Mil gracias

Eduardo Rojo dijo...

Buenas tardes, Unknown, y muchas gracias por sus palabras. Si hemos de hacer caso a la jurisprudencia del TJUE, y a la de nuestro Tribunal Supremo, parece que el acceso a la “fijeza” en el empleo público depende de la superación de las pruebas para acceder al empleo estable y no al temporal o interino, aunque también se haya realizado pruebas selectivas (concurso-oposición) para acceder a aquel. Veremos cómo valoran los juzgados y tribunales una petición como la suya, y en su día como modifica el gobierno la normativa del EBEP, si finalmente así ocurre Saludos cordiales y siempre salvo mejor parecer jurídico en contrario.

Eduardo Rojo dijo...



Buenas tardes Xisco y muchas gracias por sus palabras. De acuerdo a la jurisprudencia actual del Tribunal Supremo, la plaza puede salir a concurso para ser cubierta establemente, y si no la gana el personal que la está ocupando interinamente se ha planteado cual debe ser la indemnización a percibir, siendo la de 20 días años y máximo de 12 mensualidades. Saludos cordiales y siempre salvo mejor parecer jurídico en contrario.

Eduardo Rojo dijo...

Buenas tardes Xisco y muchas gracias por sus palabras. De acuerdo a la jurisprudencia actual del Tribunal Supremo, la plaza puede salir a concurso para ser cubierta establemente, y si no la gana el personal que la está ocupando interinamente se ha planteado cual debe ser la indemnización a percibir, siendo la de 20 días años y máximo de 12 mensualidades. Saludos cordiales y siempre salvo mejor parecer jurídico en contrario.

Unknown dijo...

Buenas tardes Eduardo, muchas gracias por tan completo análisis.
Me surgen 2 dudas:
Un interino en abuso de temporalidad sí que puede denunciar su estado aún siguiendo trabajando, no es así? Es decir, no denuncia un despido, sino su situación actual de abuso de temporalidad.
Y unido a la pregunta anterior, si la administración ha de indemnizar a esa cantidad ingente de trabajadores en esa situación, no será una medida más apropiada el acceso restringido a esas plazas, ahorrando así denuncias, indemnizaciones y posible pérdida de capital humano, en el que a su vez se ha invertido dinero público en su formación?

Eduardo Rojo dijo...

Buenos días Unknown y muchas gracias por sus palabras.

A la primera cuestión cabe responder que quien considere que su situación jurídica no es temporal, por incumplir la parte empleador la normativa, deberá presentar una demanda de reconocimiento de derechos, para que se reconozca la condición de indefinido no fijo.

La segunda pregunta no puede merecer una respuesta estrictamente jurídica, ya que dependerá de muchos factores, entre ellos la situación de cada persona trabajadora, en especial del período de “antigüedad en la temporalidad”. En cuanto al acceso restringido, toda Administración debe cumplir el marco normativo constitucional y legal vigente.

Saludos cordiales.

Xisco dijo...

Buenos dias,
A la pregunta que formule los dias anteriores con relación a la indemnización, no es cierto que la directiva europea indica que la sanción debe ser disuasoria?
20 dias por año con un máximo de 12 mensualidades le parece suficiente?

Muchas gracias por sus continuas aportaciones, no sabe el bien que nos hace!

Eduardo Rojo dijo...

Hola Xisco, buenas tardes.

Creo que el ordenamiento jurídico español tiene abiertas vías para que la indemnización se fije atendiendo los daños producidos por la situación de larga irregularidad. Cuestión distinta es que ello se considere así por los tribunales, que son en definitiva quienes tendrán la última palabra.

Y sí, la indemnización debe ser disuasoria, tal como dice el TJUE.

Saludos cordiales.

soraya dijo...

El abogado, José Cabrera Rodríguez, afirma algo que contradice el ap.130 y es que: «Las cuestiones prejudiciales planteadas partían de una premisa errónea (o, al menos, discutible). En concreto, la idea de que, bajo Derecho español, el acceso a la condición de empleado público fijo sólo es posible mediante la superación de unprocedimiento selectivo.
Existen precedentes significativos, en la legislación y en la jurisprudencia,
que permiten afirmar lo contrario: el acceso a la condición de empleado
público fijo no exige ni presupone la superación de un determinado tipo
de procedimiento selectivo, en el sentido convencional de “oposición”.
En la sentencia comentada, el TJUE queda constreñido a la interpretación
del Derecho español que le han presentado en la cuestión prejudicial;
que partía precisamente de la imposibilidad de decretar judicialmente la conversión de los trabajadores demandantes en empleados públicos fijos.

Unknown dijo...

Buenos días Eduardo, en el anterior mensaje no apareció mi nombre, me llamo Miguel, me sabe mal que se tenga que responder como unknown...
Me surge una última duda. Tiene algo que perder el funcionario interino en situación de abuso de temporalidad sí decide interponer una demanda denunciando su caso? Es decir, si tras una sentencia, por ejemplo, de indemnización, le sería vetado el acceso a una posible futura ley que posibilite un acceso selectivo a interinos en la misma situación?

Eduardo Rojo dijo...

Hola Miguel, buenos días. La sentencia que declarara la improcedencia de la extinción, fijara una indemnización, y esta fuera abonada por la Administración, tendría justamente la consecuencia de la extinción. En tal caso, creo que el trabajador deja de ser interino porque ya no tiene relación jurídica con la AAPP. Por ello, hablar de “veto” no creo que sea adecuado jurídicamente hablando.

Saludos cordiales

Eduardo Rojo dijo...

Hola Soraya, muchas gracias por tus referencias a otras aportaciones doctrinales que siempre son conveniente escuchar. En efecto, el TJUE queda condicionado en sus respuestas por las cuestiones prejudiciales que se presentan, y de ahí la importancia de las mismas a todos los efectos. Saludos cordiales.

Francisco dijo...

Buenos días señor Eduardo. Muchas gracias por tan completo y esclarecedor analisis.
Soy Francisco un administrativo interino que lleva 9 años de servicios ininterrumpidos en el mismo puesto de trabajo:
Me surjen un par de cuestiones relacionadas con este tema:
1- ¿Se pueden llegar a suspender los procesos de estabilización ya convocados, si se reclama el abuso en la temporalidad amparándose en la directiva y la sentencia del TJUE?
2- ¿Cuando es aconsejable reclamar, cuando aun tenemos relación contractual con la Administración o tras el cese de la relación?
Muchas gracias y un saludo.

Eduardo Rojo dijo...

Buenos días Francisco, y muchas gracias por sus palabras.

A la primera cuestión he de decirle que alguna Administración ha paralizado los procesos selectivos que estaban en tramitación, probablemente para evitar posteriores impugnaciones a partir de la sentencia del TJUE y de las que dicten los juzgados y tribunales españoles.

A la segunda, creo que son dos cuestiones distintas, Durante la vigencia de la relación puede presentar una demanda por reclamación de derecho a que se reconozca la condición de indefinido no fijo. En caso de cese, la demanda sería por despido y aquí en principio la AAPP tendrá la opción, si se declara la improcedencia, de readmitir o indemnizar al demandante.

Saludos cordiales.

María dijo...

Buenas tardes Eduardo:

Mi nombre es María y estuve trabajando como interina en La Rioja durante 9 años con vacante siendo mi último día de contrato el 31 de agosto de 2017. Me siguen convocando con vacante pero yo decidí dejarlo, habiendo reclamado vía administrativa el ser indefinida no fija para lo cual tuve respuesta negativa de la administración y no proseguí vía judicial c-a porque estaban denegando a casos similares al mío. Mi pregunta es: ¿podría reclamar indemnización por abuso en la contratación en fraude de ley? Las plazas no salieron a oposición, de hecho todavía no han salido. Gracias

Eduardo Rojo dijo...

Buenas tardes María. Quizás la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea puede dar un punto de apoyo a esa reclamación, y habría que estudiarlo con detalle con el/la jurista que pueda llevar su caso. El hecho de haber sido desestimada su demanda y devenir firme la sentencia no me parece, desde luego, un punto de apoyo a la tesis primero expuesta por mi parte, en cualquier caso. Sería bueno esperar a las primeras decisiones de juzgados y tribunales para saber si hay alguna viabilidad al respecto. Este es mi parecer y lógicamente habrá otros. Saludos cordiales.

Unknown dijo...

Mi nombre es Ángela. Que maravilla de análisis. Muchas muchas gracias, lo bien que nos viene a quiénes trabajamos en la Administración. Espero que no deje nunca de deleitarnos con tantos conocimientos.

Eduardo Rojo dijo...

Hola Ángela, buenos días. Muchas gracias por sus amables palabras. Creo que todo el personal que presta servicios en las AA PP estaría muy satisfecho si no hubiera tanta conflictividad por las condiciones contractuales. Ojala que pronto haya soluciones. Saludos cordiales.

Unknown dijo...

Buenas noches, de principio gracias por su análisis. He recibido la desestimacion por vía administrativa donde reclamaba mi situación de interina en fraude de Ley.. Yo me he presentado a todos los concursos opisicion ñ, pocos que han salido. En la que saque mejor nota no cojo plaza porque no tenía puntos y me que de en el número 16 para coger plaza, que si hubieran sacado todas las que había, hoy sería fija.. En las siguientes las aprobé pero con pico nota y la excusa de la Administración es que de 444 plazas que ha sacado en total de las tres oposiciones juntas, el no a verla sacado es por decirlo sutilmente por mi incapacidad.. Después de aprobar la primera oposición en el 3007 me ofrecieron una interinidad en el 2009 hasta hoy, lo que pasa que empecé en Atención Especializada y por cuestiones de salud me ofrecieron un puesto en Atención Primaria.. Leyendo su argumento, según ellos la antigüedad que yo reclamo en el tiempo que llevo interina es de más de años y según ellos no porque cambien de destino y me cuenta solo a partir del 2017 cuando se produjo mi cambio por razones de salud pero yo lo he firmado la interinidad del 2009, aparte de los contratos eventuales y temporales que firme anteriormente con cierta continuidad a partir del 2003. Es más tengo reconocido cinco trienios y el próximo 20 de julio súmate otro más.. Esto es legal?? Y también me recalca que la categoría de interino es para cubrir funciones permanentes y estructurales. Si no he entendido mal, eso es precisamente lo que niega la Sentencia Europea?? Que deben ser por circunstancias temporales, extraordinarias etc??
Y ahora me han concedido un mes para reclamarlo por vía judicial.. Yo reclamar la fijeza por su mala praxis y si no que me indemnicen y una sanción suficiente contundente a la Administración para que no vuelvan hacerlo. Se puede hacer??
Es que siento la necesidad de que se me reconozca esto por mi y otros compañeros para que dejen de hacer estas cosas para su propio beneficio aún a riesgo que ya pronto me van a despedir porque no han paralizado el proceso selectivo que también me he vuelto a presentar.
Pero a quien le pudo la sanción o multa??? A la Administración o a la persona que firmo mis contratos como responsable de la contratación como paso a Italia.
Gracias y disculpe mi extensión es que tengo muchas dudas y no se que hacer por las probabilidades que me puedo encontrar.
Gracias

Eduardo Rojo dijo...

Buenos días. A mi parecer, su situación es semejante a la que se encuentra otras personas en distintas AA PP: mantenimiento de la prestación de servicios como interina desde hace muchos años y realizando la misma actividad. La sentencia del TJUE manifiesta que esa práctica no es conforme a la normativa comunitaria, pero deja en manos del Estado las vías para corregir tal situación y no concede la fijeza automática ya que no le corresponde jurídicamente hablando adoptar una decisión de ese tipo. Hasta ahora los tribunales laborales han aceptado en algunos casos fijar una indemnización más elevada que la de un despido improcedente, por los daños causados, y los contencioso-administrativo han aceptado que la persona trabajadora se mantenga en su puesto de trabajo hasta que este sea debidamente ocupado en virtud de concurso o bien sea amortizado. Si cree que su situación jurídica es incorrecta, debe demandar a la Administración para la que presta sus servicios. Saludos cordiales.