I. Introducción.
Es objeto de análisis y comentario
en esta entrada del blog la tan esperada sentencia del Tribunal de Justicia de
la Unión Europea sobre la problemática del personal estatutario “temporal interino
de larga duración” que presta su actividad en el Servicio de Salud de la Comunidad
Autónoma de Madrid. La dicta la Sala segunda del TJUE el día 19 de marzo, enlos asuntos acumulados C-103/18 y C-429/18, afectando el primero a un
trabajador (utilizo este término en sentido material y no meramente formal de
vinculación a lo dispuesto en la Ley del Estatuto de los trabajadores) que presta
sus servicios desde el 2 de noviembre de 1999, y el segundo a cinco trabajadoras
con antigüedades comprendidas entre 12 y 17 años.
Estamos hablando, pues, de empleados
públicos, y recordemos a tal efecto que el art. 2 de la Ley del Estatuto Básicodel Empleado Público regula su ámbito de aplicación y estipula en su apartado 3
que “El personal docente y el personal estatutario de los Servicios de Salud se
regirán por la legislación específica dictada por el Estado y por las
comunidades autónomas en el ámbito de sus respectivas competencias y por lo
previsto en el presente Estatuto, excepto el capítulo II del título III, salvo
el artículo 20, y los artículos 22.3, 24 y 84”, y en el 4 que “Cada vez que
este Estatuto haga mención al personal funcionario de carrera se entenderá
comprendido el personal estatutario de los Servicios de Salud”.
El amplísimo resumen oficial de la sentencia
(no recuerdo, hasta donde mi memoria alcanza, un resumen tan extenso en las sentencias
del TJUE sobre materia laboral y de protección social que he tenido oportunidad
de leer desde hace ya muchos años) es el siguiente:
“Procedimiento prejudicial —
Política social — Directiva 1999/70/CE — Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el
CEEP sobre el Trabajo de Duración Determinada — Cláusula 5 — Concepto de
“sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada” — Incumplimiento
por parte del empleador del plazo legal establecido para proveer
definitivamente la plaza ocupada con carácter provisional por un empleado
público con una relación de servicio de duración determinada — Prórroga
implícita de año en año de la relación de servicio — Ocupación de la misma
plaza por un empleado público con una relación de servicio de duración
determinada en el marco de dos nombramientos consecutivos — Concepto de
“razones objetivas” que justifican la renovación de sucesivos contratos o
relaciones laborales de duración determinada — Cumplimiento de las causas de
nombramiento previstas por la normativa nacional — Examen concreto que pone de
manifiesto que la renovación de las sucesivas relaciones de servicio de
duración determinada tiene por objeto atender necesidades permanentes y
estables del empleador en materia de personal — Medidas para prevenir y, en su
caso, sancionar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o
relaciones laborales de duración determinada — Procesos selectivos destinados a
proveer definitivamente las plazas ocupadas con carácter provisional por
empleados públicos con una relación de servicio de duración determinada —
Transformación de los empleados públicos con una relación de servicio de duración
determinada en “indefinidos no fijos” — Concesión al empleado público de una
indemnización equivalente a la abonada en caso de despido improcedente —
Aplicabilidad del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada a
pesar de que el empleado público ha consentido las renovaciones sucesivas de la
relación de servicio de duración determinada — Cláusula 5, apartado 1 —
Inexistencia de obligación de los tribunales nacionales de dejar sin aplicación
una normativa nacional no conforme”.
La abogado general, Juliane Kokot,
presentó sus conclusiones generales el 17 de octubre, que fueron objeto de un detallado
análisis y examen por mi parte en una anterior entrada del blog titulada “Empleopúblico. Nueva entrega de la saga “Interinos y extinción de la relacióncontractual temporal/funcionarial interina/estatutaria temporal”. Llegaron lasconclusiones de los abogados generales. … y ahora faltan las sentencias.Análisis de las presentadas en lo asuntos C-103/18 y C-429/18”. Para facilitar
a los lectores y lectoras el seguimiento completo de este importante litigio,
que ya adelanto que no pone fin en absoluto a la problemática laboral del
personal funcionario interino, del personal estatutario temporal, y del
personal empleado público temporal laboral, recordaré a continuación el contenido
más relevante de las conclusiones, para para posteriormente al estudio de la
sentencia.
Ya adelanto también que redacto esta
entrada tras la lectura pausada de aquella (bueno, más correcto sería decir que
hago una lectura que trata de ser pausada, dada la muy difícil situación
sanitaria y social que estamos viviendo), que tiene una extensión de 32 páginas
una vez convertida a formato word, y sin haber leído los análisis y comentarios
que ya han aparecido sobre la misma. Por ello, las reflexiones que realizaré a continuación son de mi propia
cosecha, aunque es obvio que no pueden dejar de lado todas las realizadas anteriormente
desde las sentencias que destaparon los conflictos que estaban latentes en las
Administraciones Públicas, y ya saben que me refiero a las tres resoluciones
dictadas por el TJUE el 14 de septiembre de 2016, ni tampoco todas las lecturas
que he realizado de numerosos trabajos (en forma de libros, artículos y
comentarios en redes sociales y en blogs), de los que ahora me permito
recordar, por los incansables esfuerzos doctrinales que están llevando a cabo,
las aportaciones de los profesores Cristóbal Molina Navarrete e Ignasi Beltránde Heredia.
1. Son
objeto de atención a continuación las conclusiones presentadas el 17 de octubre
por la abogado general Juliane Kokot en dos de los asuntos C-103/18 y C-429/18,
acumulados. Pongámonos, pues, manos a la obra, o manos en el ordenador, y
pasemos al análisis de dichas conclusiones, cuyo resumen oficial es el siguiente:
“Procedimiento prejudicial — Política social — Directiva 1999/70/CE — Acuerdo
Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el Trabajo de Duración Determinada —
Cláusula 5 — Nombramientos temporales sucesivos en el ámbito de la sanidad
pública — Abuso — Concepto de necesidades permanentes y estables — Medidas de
sanción del uso abusivo de nombramientos temporales — Transformación en una
relación de servicio estatutaria fija –– Facultades del juez nacional”.
Se trata de
dos cuestiones prejudiciales planteadas por los Juzgados C-A núms. 8 y 14 de
Madrid, mediante autos de 30 de enero y 8 de junio de 2018, con buena parte de
las preguntas formuladas en la segunda cuestión prejudicial que son reiteración
de las expuesta en la primera, y que la abogado general ya subraya en su
introducción que ambas conectan con la petición formulada por el Juzgado C-A
núm. 4 de Madrid y que dio lugar a la importante sentencia del TJUE en el
asunto C-16/15.
Con claridad
y precisión, se sintetiza por la abogado general los términos del debate, o más
exactamente los términos de las peticiones, sustancialmente idénticas,
formuladas en ambas cuestiones: tras la crítica del uso prolongado y permanente
de nombramientos temporales para cubrir necesidades del servicio público de
salud de la comunidad autónoma madrileña, “se dirigen al Tribunal de Justicia
con un total de 16 cuestiones prejudiciales para que se dilucide qué facultades
tienen para sancionar los eventuales abusos derivados de la utilización
sucesiva de nombramientos temporales con arreglo a la cláusula 5 del Acuerdo
Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, de 18 de marzo de 1999”.
En los
apartados 10 a 15 se encuentra una buena síntesis del litigio suscitado en el asunto
C-103/18, y en los apartados 16 a 22 del asunto C-429/18 así como de las
cuestiones prejudiciales planteadas en cada uno de ellos.
A) En el
asunto C-103/18, se trata de un trabajador que presta sus servicios, como
informático, para el servicio madrileño de salud (SERMAS) desde el 2 de
noviembre de 1999, con un nombramiento de personal estatutario temporal
interino. Habiendo sido suprimida su categoría profesional “como consecuencia
de una reforma legal”, su relación de servicio se extinguió el 28 de diciembre
de 2011, si bien, y sin solución de continuidad, el mismo día recibió un nuevo
nombramiento, en los mismos términos y para el mismo puesto de trabajo. Es
decir, aquello que desapareció fue solo una categoría profesional, la de “grupo
técnico de la función administrativa”, y aquello que cambio fue solo la
creación de una nueva, con la denominación de “personal estatutario del ámbito
de las tecnologías de la información y las comunicaciones”. No hubo impugnación
del cese, y de su nuevo nombramiento, por parte del trabajador.
Consta en
los hechos probados, que fueron convocadas pruebas selectivas el 27 de mayo de
2015 para el acceso a la condición de personal estatutario fijo, siendo esta la
primera convocatoria desde 1999, y que el trabajador no participó en la misma
ni tampoco recurrió la convocatoria.
El litigio
del que finalmente ha conocido la abogado general, se inicia cuando el
trabajador solicita, el 21 de diciembre de 2016, el reconocimiento de “la
condición de empleado público fijo o de personal estatutario equiparable al
fijo”, siendo desestimada su solicitud. Interpuesto recurso en sede judicial
c-a contra la decisión denegatoria de la Administración sanitaria, el juzgado
C-A. suspendió el procedimiento y elevó nueve amplísimas cuestiones
prejudiciales para que el TJUE se pronunciara al respecto, en las que se
mezclan a mi parecer tanto la petición propiamente dicha como la valoración de
la jueza y directamente dirigida al TJUE para que se pronuncie, en sentido
afirmativo, sobre el reconocimiento de fijeza en su relación de servicios de
las personas que se encuentran en una situación de interinidad como la del
trabajador que accionó para reclamar la estabilidad laboral.
Las cuestiones
prejudiciales planteadas fueron las siguientes:
“«1) Una situación como la que se describe en
el presente supuesto (en que el empleador público incumple los límites
temporales que la norma le exige y con ello permite la sucesión de contratos
temporales, o mantiene la temporalidad modificando el tipo de nombramiento de
eventual a interino o de sustitución) ¿puede entenderse como una utilización
sucesiva de nombramientos abusiva y por tanto considerarse situación descrita
en la cláusula 5.ª del Acuerdo Marco anexo a la Directiva [1999/70]?
2) ¿Lo dispuesto en el Acuerdo Marco sobre
el Trabajo de Duración Determinada, que figura en el anexo a la Directiva
1999/70, en relación con el principio de efectividad, debe interpretarse en el
sentido de que se opone a normas procesales nacionales que […] exigen al
trabajador en régimen de temporalidad una conducta activa de impugnación o
recurso (de todos los sucesivos nombramientos y ceses) para con ello y solo así
estar amparado por la Directiva Comunitaria, y reclamar los derechos que le
confiere el ordenamiento jurídico de la Unión?
3) En la consideración de que en el sector
público y en el ejercicio de servicios esenciales, la necesidad de cubrir
vacantes, enfermedades, vacaciones[...] en esencia es “permanente”, y
haciéndose necesario delimitar el concepto de “causa objetiva”, que
justificaría la contratación temporal:
a) ¿Se puede entender que sería contraria a
la Directiva [1999/70] (cláusula 5.ª, 1, a), y por tanto no existir causa
objetiva cuando el trabajador temporal encadena, sin solución de continuidad,
sucesivos contratos de interinidad, trabajando todos o casi todos los días del
año, con nombramientos/llamamientos consecutivos y sucesivos, que se dilatan,
con plena estabilidad, en el trascurso de los años, eso sí, siempre
cumpliéndose la causa para la que fue llamado?
b) ¿Se debe entender por necesidad
permanente y no temporal y por tanto no amparada como “razón objetiva”
contenida en la cláusula 5.ª, 1, a), partiendo tanto de los parámetros
descritos, es decir, de la existencia de innumerables nombramientos y llamamientos
que se dilatan durante años, como de la existencia de defecto estructural,
defecto que se plasmaría en el porcentaje de interinidad en el sector de que se
trate, o/y [en] que estas necesidades siempre y como norma se cubren con
trabajadores temporales, convirtiéndose de forma estable en pieza esencial en
el desenvolvimiento del servicio público?
c) [¿]O podemos entender que en esencia solo
debemos, para fijar cuál es el límite consentido de temporalidad, acudir a la
literalidad de la norma que ampara el uso de estos trabajadores temporales,
cuando dice que podrán nombrarse por razones de necesidad, de urgencia o para
el desarrollo de programas de carácter temporal, coyuntural o extraordinario,
en definitiva, su uso, para que se entienda causa objetiva, debe responder a
estas circunstancias de excepcionalidad, dejando de serlo y por tanto
existiendo abuso cuando su uso deja de ser puntual, ocasional o circunstancial[?]
4) ¿Es conforme con el Acuerdo Marco anexo a
la Directiva [1999/70] entender como causa objetiva para la contratación y
renovación sucesiva de los informáticos estatutarios temporales, razones de
necesidad, de urgencia [o] para el desarrollo de programas de carácter
temporal, coyuntural o extraordinario, cuando estos empleados públicos
desempeñan de forma permanente y estable funciones ordinarias propias de los
empleados estatutarios fijos, sin que la Administración empleadora establezca
límites máximos en estos nombramientos, ni cumpla las obligaciones legales para
proveer estas plazas y estas necesidades con funcionarios fijos, ni se
establezca ninguna medida equivalente para prevenir y evitar el abuso en la
relación temporal sucesiva, perpetuándose los servicios prestados por los
empleados informáticos estatutarios temporales por plazos, en el supuesto
presente de 17 años de servicios continuados?
5) ¿Lo dispuesto en el Acuerdo Marco sobre
el Trabajo de Duración Determinada, que figura en el anexo a la Directiva
1999/70, y la interpretación que de la misma realiza el TJUE, es compatible con
la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, en cuanto fija sin atender a
más parámetros la existencia de causa objetiva en el respeto a la causa de
nombramiento, en el propio límite temporal del mismo, o determina la imposibilidad
de término de comparación con el funcionario de carrera, atendiendo al
diferente régimen jurídico, sistema de acceso, o la propia permanencia en las
funciones de los funcionarios de carrera y temporales en los interinos?
6) Constatado por el juez nacional el abuso
en la contratación sucesiva del empleado público estatutario temporal interino
al servicio de SERMAS, que es destinado a cubrir necesidades permanentes y estructurales
de la prestación de servicios de los empleados estatutarios fijos, al no
existir medida efectiva alguna en el ordenamiento jurídico interno para
sancionar tal abuso y eliminar las consecuencias de la infracción de la norma
comunitaria, ¿la cláusula 5 del Acuerdo Marco anexo a la Directiva [1999/70]
debe ser interpretada en el sentido de que obliga al juez nacional a adoptar
medidas efectivas y disuasorias que garanticen el efecto útil del Acuerdo Marco
y, por lo tanto, a sancionar dicho abuso y eliminar las consecuencias de la
infracción de dicha norma europea, dejando inaplicada la norma interna que lo
impida?
Si la
respuesta fuera positiva, y como declara en [el] apartado 41, el Tribunal de
Justicia de la Unión Europea en su sentencia de 14 de septiembre de 2016,
asuntos C 184/15 y C 197/15:
¿Sería
acorde con los objetivos perseguidos por la Directiva [1999/70], como medida
para prevenir y sancionar el abuso en la relación temporal sucesiva y eliminar
la consecuencia de la infracción del Derecho de la Unión, la transformación de
la relación estatutaria temporal interina/eventual/sustituto, en una relación
estatutaria estable, ya sea desde la denominación de empleado público fijo o
indefinido, con la misma estabilidad en el empleo que los empleados
estatutarios fijos comparables?
7) En el caso de abuso en la relación temporal
sucesiva, la conversión de la relación estatutaria temporal interina en una
relación indefinida o fija, la misma ¿puede entenderse que solo cumple con los
objetivos de la [Directiva 1999/70] y su Acuerdo Marco, cuando el empleado
estatutario temporal que ha sufrido el abuso goza de las mismas e idénticas
condiciones de trabajo con respecto al personal estatutario fijo (en materia de
protección social, promoción profesional, provisión de vacantes, formación
profesional, excedencias, situaciones administrativas, licencias y permisos,
derechos pasivos, y cese en los puestos de trabajo, así [como] participación en
los concursos convocados para la provisión de vacantes y la promoción
profesional) bajo los principios de permanencia e inamovilidad, con todos los
derechos y obligaciones inherentes, en régimen de igualdad con los informáticos
estatutarios fijos?
8) ¿El Derecho comunitario obliga a revisar
sentencias judiciales/actos administrativos firmes en estas circunstancias que
se describen, cuando se dan las cuatro condiciones exigidas en el caso Kühne
& Heitz NV (C 453/00, de 13 de enero de 2004): 1) En el Derecho nacional
español, la Administración y los Tribunales disponen de la posibilidad de
revisión, pero con las restricciones advertidas que hacen muy dificultoso o
imposible lograrlo; 2) Las resoluciones controvertidas han adquirido firmeza a
raíz de una sentencia de un órgano jurisdiccional nacional que resuelve en última/única
instancia; 3) Dicha sentencia está basada en una interpretación del Derecho
comunitario no acorde con la jurisprudencia del TJUE y se ha adoptado sin
someter previamente una cuestión prejudicial al TJUE; y [4]) El interesado se
ha dirigido al órgano administrativo inmediatamente después de haber tenido
conocimiento de dicha jurisprudencia[?]
9) ¿Los jueces nacionales, como jueces
europeos que deben garantizar el pleno efecto del Derecho de la Unión en los
Estados miembros, pueden y deben exigir, y condenar a la autoridad
administrativa interna de los Estados miembros a que —dentro de sus
competencias respectivas— adopten las disposiciones pertinentes para eliminar
las normas internas incompatibles con el Derecho de la Unión, en general, y con
la Directiva [1999/70], y su Acuerdo Marco, en particular?”.
B) En el
asunto C-429/18 se trata igualmente de personal estatutario temporal interino,
prestando servicios como odontólogAs, con muchos años de antigüedad (algunas
desde 1993), y habiéndolos desempeñado
con diversa cobertura jurídica, al haberlos prestado como estatutarios
temporales interinos, eventuales o de sustitución. Queda constancia de que la
actividad desempeñadas por tales trabajadoras, que no recurrieron los
nombramientos y ceses producidos durante su relación laboral, lo fue “de forma
constante y continuada, (con) idénticas funciones que las del personal
estatutario fijo”.
La misma
petición de “fijeza” que en el caso anterior se planteó por este personal el 22
de julio de 2016, corriendo la misma suerte desestimatoria. Conoció del recurso
el Juzgado C-A, siendo la alegación de las recurrentes que la decisión de la
Administración era contraria a la Directiva 1999/70/CE y suponía una
discriminación hacia los trabajadores temporales con respecto a los fijos, y de
ahí su petición de fijeza o estabilidad, con la argumentación sustancial de
que las plazas que ocupaban “no fueron
incluidas en la oferta de empleo público del año del nombramiento o del año
siguiente para ser cubiertas por odontólogos especialistas estatutarios fijos
ni se ejecutó la oferta de empleo público o un instrumento similar en el plazo
improrrogable de tres años que exige la normativa nacional”.
Reproduzco a
continuación las cuatro primeras cuestiones prejudiciales planteadas,
remitiéndome para las restantes a las planteadas en el caso anterior.
“1) ¿Es conforme la interpretación que se
realiza, por parte de esta juzgadora, del Acuerdo Marco anexo a la Directiva
[1999/70] y entender que en la contratación temporal de las recurrentes existe
abuso en cuanto el empleador público utiliza distintas formas de contratación,
todas ellas temporales, para el desempeño de forma permanente y estable de
funciones ordinarias propias de los empleados estatutarios fijos; cubrir
defectos estructurales y necesidades que, de hecho, no tienen carácter provisional,
sino permanente y estable. Es por ello que esta contratación temporal descrita
no está justificada en el sentido de la cláusula 5, apartado 1, letra a), del
Acuerdo Marco, como causa objetiva, en la medida en la que tal utilización de
contratos de duración determinada se opone directamente al párrafo segundo del
preámbulo del Acuerdo Marco y de los puntos 6 y 8 de las consideraciones
generales de dicho Acuerdo, no dándose las circunstancias que justificarían
estos contratos de trabajo de duración determinada?
2) ¿Es conforme la interpretación que se
realiza, por parte de esta juzgadora, del Acuerdo Marco anexo a la Directiva
[1999/70] y en su aplicación entender que la convocatoria de un proceso
selectivo convencional con las características descritas no es medida
equivalente, ni puede ser considerada como sanción, en cuanto no es
proporcional al abuso cometido, cuya consecuencia es el cese del trabajador
temporal, con incumplimiento de los objetivos de la Directiva y perpetuándose
la situación desfavorable de los empleados estatutarios temporales, ni puede
ser considerada como medida efectiva en cuanto al empleador no le genera
perjuicio alguno, ni cumple función alguna disuasoria, y por ello no se adecúa
al artículo 2, párrafo primero, de la Directiva 1999/70 en cuanto no garantiza
por el Estado español los resultados fijados en la Directiva?
3) ¿Es conforme la interpretación que se
realiza, por parte de esta juzgadora, del artículo 2, párrafo primero, de la
Directiva 1999/70 y de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión
Europea de fecha 14 de septiembre de 2016 asunto C 16/15, al en su aplicación
entender que no es medida sancionadora adecuada para sancionar el abuso en la
temporalidad sucesiva la convocatoria de un proceso selectivo de libre
concurrencia, al no existir en la normativa española mecanismo de sanción
efectivo y disuasorio que ponga fin al abuso en el nombramiento del personal
estatuario temporal, y no permite proveer estos puestos estructurales creados
con el personal que fue objeto de abuso, de modo que la situación de
precariedad de estos trabajadores perdura?
4) ¿Es conforme la interpretación que se
realiza, por parte de esta juzgadora, que la conversión del trabajador temporal
objeto de abuso en “indefinido no fijo” no es sanción eficaz en cuanto el
trabajador así calificado pude ser cesado, ya sea porque se cubra su puesto en
proceso selectivo o sea amortizada la plaza, y por ello no es conforme con el
Acuerdo Marco para prevenir la utilización abusiva de los contratos de trabajo
de duración determinada al no cumplirse el artículo 2, párrafo primero, de la
Directiva 1999/70 en cuanto no garantiza por el Estado español los resultados fijados
en la misma?”.
2. La
abogada general pasa revista primeramente a la normativa europea y estatal
aplicable. De la primera, son referenciados el art. 1 de la Directiva, y las cláusulas
1 y 5 del Acuerdo Marco, siendo especialmente importante esta última, que es la
que se refiere a “medidas destinadas a
evitar la utilización abusiva” de los contratos de duración determinada y que
llama a los Estados miembros a adoptar medidas, si no dispusieran ya de
equivalentes en su normativa interna, para evitar la “abusividad”, pudiendo ser
“ a) razones objetivas que justifiquen
la renovación de tales contratos o relaciones laborales; b) la duración máxima total de los sucesivos
contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada; c) el
número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales”.
Del derecho
español son referenciados los artículos de la normativa que está en el centro
de todos los conflictos que se han suscitado con el personal interino en los
múltiples litigios que han llegado a los juzgados y tribunales. En primer
lugar, el art. 9 de la Ley 55/2003, del Estatuto Marco del personal estatutario
de los servicios de salud, que regula
cuándo puede procederse al nombramiento del personal estatutario temporal, ya
sea de interinidad, eventual o sustitución, y los requisitos que deben darse
para acogerse a una u otra de estas posibilidades; en segundo término, el art.
10 del EBEP, regulador de la figura del funcionario interino, los requisitos
requeridos para poder ser utilizada y cuándo debería cubrirse la plaza vacante.
Por supuesto, es mencionado el art. 70.1 y el plazo marcado de tres años para
la ejecución de la OEP, y la disposición transitoria cuarta sobre consolidación
del empleo temporal que permite a las Administraciones Públicas “… efectuar
convocatorias de consolidación de empleo a puestos o plazas de carácter
estructural correspondientes a sus distintos cuerpos, escalas o categorías, que
estén dotados presupuestariamente y se encuentren desempeñados interina o
temporalmente con anterioridad a 1 de enero de 2005”.
3. Una vez
delimitado el marco jurídico de referencia, y conocidos los hechos que motivan
los dos litigios, la abogado general procede a formular su “apreciación
jurídica”. Seguiré en mi análisis el
mismo orden que tiene aquella en su exposición, para destacar los contenidos
que considero más relevantes.
Tras
reiterar los motivos por lo que los litigantes consideran que su relación con
la Administración debería ser fija (importante precisión: no “indefinida no
fija”, por cuanto esta puede extinguirse si se amortiza la plaza o se saca a
concurso y la gana otro candidato o candidata), en cuanto que el sujeto
empleador ha actuado según aquellos con manifiesto abuso de derecho, repasa el
contenido de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, ya interpretada en numerosas
ocasiones por el TJUE, siendo importante a mi parecer señalar que se pone de
manifiesto que, a pesar de la sentencia C-16/15 y de la jurisprudencia
española, los Juzgados C-A referenciados “siguen albergando serias dudas sobre
el cumplimiento, en dicho servicio público, de las exigencias del Derecho de la
Unión derivadas de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, por lo que han considerado
necesario dirigirse de nuevo al Tribunal de Justicia”.
Primera
precisión de las conclusiones que creo necesario destacar: remitiéndose a la sentencia
de 8 de mayo de 2019 (asunto C-494/17) se manifiesta por la abogado general que
si se ha producido una utilización abusiva de la contratación (o nombramientos)
de duración determinada, aun cuando exista en la normativa del Estado en
cuestión medidas tendentes a su evitación, “corresponderá a las autoridades
nacionales velar por la eficacia práctica del Acuerdo Marco mediante la
adopción de medidas que garanticen una sanción adecuada de ese abuso y la
eliminación de las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión”.
Segunda
precisión relevante, en este caso de índole conceptual. ¿Qué deberá abordar el
TJUE en su sentencia, según la abogado general? En el primer caso, y en el
marco de la primera cuestión prejudicial, “con arreglo a qué requisitos debe
aplicarse la cláusula 5 del Acuerdo Marco a la continuación de relaciones de
servicio temporales en el sector público hasta la cobertura permanente de las
plazas”. Y a continuación, para responder a las restantes cuestiones
prejudiciales, en los dos casos, “deberá aclararse, en esencia, si el Derecho
español contempla medidas adecuadas para evitar el abuso, en el sentido de la
cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco, y sanciones para el caso de abuso
que satisfagan las exigencias derivadas del Derecho de la Unión recordadas
anteriormente”.
Delimitado
así el ámbito de análisis de las cuestiones prejudiciales planteadas, la
abogado general se detiene en la primera, es decir si es de aplicación la
cláusula 5 del Acuerdo Marco. Encontraremos aquí una tercera consideración
relevante, y de trascendencia parta futuros litigios, que se plasmará una vez
que haya dado respuesta a las divergencias existentes entre las dos partes de
si estamos en el caso concreto enjuicio en un supuesto en el que se hayan dado
“sucesivos nombramientos o relaciones de servicio”, ya que el posible carácter
abusivo se dará, según la citada cláusula, cuando existan sucesivos contratos o
nombramientos. Insisto, no es de menor importancia esta cuestión, ya que
aquello a lo que debe responderse, según los términos de la cuestión
prejudicial, es si la cláusula 5 “también es aplicable cuando un empleado
público temporal preste servicios durante muchos años sobre la base,
formalmente, de un único nombramiento o relación de servicio, pero continúe
desempeñando sus funciones al no haberse cubierto de modo permanente la plaza
vacante ni haberse puesto fin, en consecuencia, al nombramiento o relación de
servicio temporal porque el empleador público ha omitido llevar a cabo la
selección de personal estatutario fijo”.
¿Quién
decide si estamos en presencia o no de contratos o nombramientos sucesivos? Por
supuesto, y de manera exclusiva, los órganos jurisdiccionales nacionales…,
siempre y cuando, razona la abogado general, “no se ponga en peligro el
objetivo o la eficacia práctica del acuerdo marco”.
Llegados a
este punto, la tercera consideración relevante pasa a ser a mi parecer la
primera tesis importante de la sentencia, y así se pone de manifiesto en las
conclusiones y va a empezar a aparecer una palabra no muy utilizada ni en
conclusiones ni en sentencias del tribunal europeo, cuál es la de “precariedad”
o “precarización de la relación de trabajo”, muy característica del debate en
España sobre la contratación laboral y las condiciones de trabajo. Para la
abogado general “La protección perseguida por la cláusula 5 del Acuerdo Marco
frente a la precarización de la situación de los trabajadores quedaría vacía de
contenido si el legislador nacional tuviera la posibilidad de excluir sin más
del ámbito de aplicación del Acuerdo Marco ciertas relaciones laborales de
larga duración, que formalmente son temporales, declarando, por ejemplo, que, a
pesar de sus eventuales modificaciones, constituyen una relación laboral unitaria
o configurando desde un inicio estas relaciones laborales, ciertamente
temporales, como relaciones laborales por tiempo indefinido hasta la ocupación
permanente de la plaza en un momento indeterminado”.
¿Existía
este riesgo en el caso concreto enjuiciado en el asunto del trabajador
informático del SERMAS? La respuesta es afirmativa, en atención a que el
segundo nombramiento (¿sucesivo?) no tuvo ninguna consecuencia práctica en orden
al mantenimiento de la prestación de servicios en las mismas condiciones que
con anterioridad, y por ello podía seguir prestando su actividad por tiempo
indeterminado (¿duración inusualmente larga? me pregunto) mientras no se
celebrara el proceso selectivo para la cobertura de la plaza vacante, siendo
claro que ello no se produjo, al menos hasta 2015. Con interpretación pegada a
la realidad social y no meramente formalista, se rechaza en las conclusiones
que una extinción y un posterior nombramiento sirvan ya para considerar sucesivas
relaciones laborales, y que por el contrario debería entenderse que tal
carácter sucesivo se opera cuando el trabajador queda afectado por una mayor
inseguridad (trátese pues, añado yo ahora, de uno o más contratos o nombramientos),
y ello se dará “cuando la modificación de que se trate tenga por objeto el
período de duración del contrato o de la relación laboral, las condiciones para
su finalización o las expectativas de lograr un puesto fijo aparejadas al tipo
de puesto en cuestión”, siendo así que en el caso ahora enjuiciado “podría
estar en tela de juicio particularmente la expectativa de obtener un puesto
fijo”.
El obiter
dicta argumental le lleva a la abogado general a remitir al órgano
jurisdiccional remitente que dilucide “si el correspondiente régimen de empleo
ha experimentado una modificación relevante que equivalga al recurso a un nuevo
nombramiento o relación de servicio”. Pero además e inmediatamente a
consideración, aparece la continuación, y refuerzo, de la primera tesis, cual
es, dicho con rotundidad, que “la cláusula 5 del Acuerdo Marco también debe
aplicarse al mantenimiento de un único nombramiento o relación de servicio
temporal cuando su continuación por tiempo indefinido se debe a que no se han
cumplido las exigencias legales relativas a la cobertura de plazas vacantes”.
En un mix de
aplicación de la normativa comunitaria y nacional, y criticando que no se
cumplan o garantice “la debida organización de procesos de selección dentro de
unos plazos vinculantes”, remite al órgano jurisdiccional nacional para que
averigüe y dictamine “…mediante una interpretación conforme de las normas
nacionales pertinentes, … si debe considerarse que existen nombramientos o
relaciones de servicio sucesivos desde el momento en que vence el plazo establecido
por el Derecho nacional para la convocatoria o para la amortización de la plaza
de que se trate”.
En
definitiva. se propone al TJUE que responda a la primera cuestión prejudicial
en el asunto C 103/18 del siguiente modo: «Al apreciar, conforme al Derecho
nacional, si existen sucesivos nombramientos o relaciones de servicio, como
requisito para la aplicación de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, el elemento
determinante, teniendo en cuenta los objetivos perseguidos por dicha
disposición, es si el régimen de empleo ha experimentado durante el período de
tiempo de que se trate una modificación en su contenido que tenga por objeto el
período de duración del nombramiento o relación de servicio, las condiciones
para su finalización o la posibilidad de participar en un proceso selectivo de
personal estatutario fijo, de modo que el empleado temporal afectado se vea
expuesto a una mayor inseguridad”.
4. Abordan
las conclusiones a continuación las cuestiones prejudiciales tercera a quinta
del asunto C-103/18 y la primera del asunto C-429/18, en las que, en síntesis,
se formulas las preguntas de si ha de considerarse abusivo “el uso de sucesivas
relaciones de servicios temporales que deben juzgar”.
Parece
obvio, y así lo subrayan también las conclusiones, que hay una directa relación
de las cuestiones planteadas con el caso resuelto por el TJUE en el asunto
C-16-15, el conocido caso “Pérez López” y más concretamente que debe entenderse
por “razón objetiva” para justificar la renovación de contratos o relaciones
laborales, debiendo ser provisionales las necesidades que pueden ser cubiertas
con tales relaciones contractuales temporales, si bien en el ámbito de la
sanidad validó el art. 9.3 de la Ley del Estatuto marco, la sustitución
temporal de trabajadores por considerarla “una razón objetiva en el sentido de
la cláusula 5, apartado 1, letra a), del Acuerdo Marco, que justifica, en
ciertas circunstancias, tanto la duración determinada de los contratos concluidos
con el personal sustituto como la renovación de esos contratos en función de
nuevas necesidades”, razón que también existe en otras ocasiones, como por
ejemplo en el ámbito de la enseñanza cuando se trate de una normativa que
permite renovar sucesivos contratos de trabajo de duración determinada “con la
finalidad de cubrir plazas vacantes en escuelas públicas hasta la conclusión de
los procesos de selección puede estar justificada por una razón objetiva”.
Por el
contrario, y acudiendo a una consolidada jurisprudencia del TJUE, se rechaza la
existencia de una razón objetiva cuando no se estén cubriendo necesidades
provisionales sino otras permanentes y duraderas. Es decir, el hecho de que
exista una norma que permita dar adecuada respuesta a necesidades temporales,
como es el citado art. 9.3, no puede servir para justificar decisiones en
material contractual o de nombramientos que en realidad, bajo la apariencia de
un estatus temporal, pretenden cubrir necesidades de personal permanentes y
duraderas. Si ello ocurriera así en los casos enjuiciados, y tal es desde luego
las tesis de las dos cuestiones prejudiciales elevadas al TJUE, la aplicación
de la normativa nacional para justificar la temporalidad estaría vulnerando la
normativa comunitaria.
Por todo
ello, la abogado general concluye que la citada cláusula 5.1 del acuerdo marco
“debe interpretarse en el sentido de que se opone a la aplicación de una
normativa nacional, como la controvertida en los litigios principales, conforme
a la cual la renovación de nombramientos temporales sucesivos en la sanidad
pública se considera justificada por «razones objetivas», a efectos de la
citada disposición, por el hecho de que los nombramientos se basen en normas
que permiten su renovación con el fin de garantizar la prestación de
determinados servicios de naturaleza temporal, coyuntural o extraordinaria,
aunque, en realidad, la necesidad de personal sea permanente y duradera y no
exista una garantía de que la autoridad de que se trate cumple sus obligaciones
legales para atender esa necesidad y para que se ocupen de modo permanente esas
plazas, o adopta medidas equivalentes para prevenir y evitar el uso abusivo de
sucesivos nombramientos temporales”.
5. Con
respecto al cumplimiento de los requisitos temporales del art. 9.3 del Estatuto
Marco y del art. 70.1 del EBEP relativo a las coberturas de las plazas, se
pregunta la abogado general “si se ha establecido con carácter vinculante un
marco temporal preciso para la organización y conclusión de los procesos
selectivos”, y la respuesta que se propone a la quinta cuestión prejudicial en
el asunto C-103/18 es que la cláusula 5.1 debe interpretarse en el sentido de
que se opone a una jurisprudencia
nacional, como la controvertida, “que, para considerar que existe una razón
objetiva que justifica la renovación de nombramientos temporales sucesivos en
la sanidad pública, se basa exclusivamente, sin tomar en consideración otros
parámetros, en que se haya respetado la causa del nombramiento y la
correspondiente limitación temporal o en que las funciones que deben
desempeñarse estén limitadas temporalmente, sin valorar adecuadamente las
particularidades de la actividad de que se trate y las condiciones de su
ejercicio en el caso concreto»”. Primer choque de trenes (jurídicos), y no será
el último, entre el TS y el TJUE.
6. Se refieren las conclusiones a continuación al
examen de las medidas nacionales que deben adoptarse para sancionar los abusos
que se hayan producido con las contrataciones o nombramientos temporales,
siendo centrada la atención en las cuestiones prejudiciales sexta y séptima del
primer asunto, y de la segunda a la séptima del segundo.
Primera
afirmación, síntesis de la consolidada jurisprudencia del TJUE y mención
especial a la sentencia de 7 de marzo de 2018, C- 494/16, caso Santoro:
corresponde a los Estados miembros adoptar las medidas necesarias para
garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en aplicación del Acuerdo
Marco, es decir que deben ser “no solo proporcionadas sino también efectivas y
disuasorias”, algo que los Juzgados C-A remitentes de las cuestiones prejudiciales
consideran que no se da en los casos enjuiciados, por lo que el TJUE, esta es
la tesis de las conclusiones y efectivamente así se infiere de la normativa UE
y de la consolidada jurisprudencia de aquel, debe aportar “precisiones” que
orienten a los órganos jurisdiccionales nacionales para resolver los litigios.
Se pronuncia
en primer lugar sobre las cuestiones prejudiciales segunda y tercera en el
asunto C-429/18, que versan sobre la posibilidad de considerar sí los procesos
de selección, y la posibilidad que tiene la persona que está ocupando
interinamente una plaza de participar en ellos, serían ya una medida eficaz
para sancionar el uso abusivo de la contratación o nombramientos de duración
determinada. A mi parecer, las conclusiones abren las puertas a una cierta
selección de los procesos selectivos, o dicho de otra forma a tomar en
consideración el tiempo prestado en la plaza convocada a concurso.
¿Cuál es la
razón de mi afirmación anterior? Sigan leyendo. En primer lugar, y tras
insistir en que no se han cumplido las normas nacionales sobre organización de
procesos selectivos y que este incumplimiento no ha tenido “consecuencias
visibles”, se expone, a modo de crítica pero sin afirmarlo con rotundidad, que
“en todo caso, la convocatoria de procesos de selección depende de las
posibilidades financieras del Estado y de la discrecionalidad de la
Administración”, En segundo lugar, y es un argumento formalmente cierto pero no
me parece el más sólido para la defensa de la tesis de la abogada general ya
que depende de numerosas circunstancias, entre ellas las propias de política
presupuestaria (aunque estas no sean aceptadas como “excusa jurídica” por el
TJUE en los casos en que se ha alegado por una Administración demandada), que
“incluso habiéndose superado un proceso de selección, no queda determinado el
momento del nombramiento con carácter permanente”.
Más
importante aún, siempre desde la perspectiva de los intereses más concretos del
personal interino es la tesis de la abogado general de que la convocatoria del
concurso, aunque aparentemente neutra, no colocaría en igualdad real de condiciones a todas las
personas participantes, ya que “el juzgado remitente se refiere a un «proceso
selectivo de libre concurrencia», de lo que se deduce que también pueden
participar en él candidatos que no hayan sufrido un uso abusivo de
nombramientos sucesivos, sin que parezca que se tome debidamente en
consideración ese abuso (por ejemplo, mediante un nombramiento preferente en
caso de que hayan superado el proceso selectivo)”.
Corolario de
todo lo anterior es que la convocatoria del concurso no elimina la infracción
anteriormente ya producida del Derecho de la Unión, por lo que se propone al
TJUE que se pronuncie en términos de que la cláusula 5 del Acuerdo Marco debe
interpretarse en el sentido de que, “para sancionar adecuadamente la
utilización abusiva de sucesivos nombramientos de carácter temporal y eliminar
las consecuencias de la infracción del Derecho de Unión, no basta con convocar
procesos selectivos de libre concurrencia cuando el acceso a una relación de
servicio fija, derivado de la superación del proceso selectivo por la persona
que haya sufrido el uso abusivo de tales nombramientos sucesivos, sea
imprevisible e incierto y la normativa nacional pertinente no establezca
ninguna otra medida sancionadora”.
7. Se trata
a continuación la temática de la posible transformación de una relación de
servicio temporal en una relación indefinida, aunque sea más correcto referirse
a una relación fija, para diferenciarla claramente de la indefinida no fija,
dando respuesta a partir de ahora las conclusiones a la cuarta cuestión
prejudicial del asunto C-429/18.
Primer
recordatorio de la jurisprudencia del TJUE. La cláusula 5.2 del acuerdo marco
deja a los Estados miembros la determinación de cuándo los contratos de trabajo
o relaciones laborales de duración determinada se considerarán celebrados por tiempo
indefinido, por lo que, acudiendo a la importante sentencia de 7 de marzo de
2018, caso C-494/16, expone que no existe “una obligación general” de
transformar contratos temporales, que devengan irregulares o que hayan sido
concertados sin cumplir los requisitos regulados en la normativa aplicable, en
contratos indefinidos. Es bien conocida al respecto, y fuente de muchos
conflictos que han llegado a los tribunales, que la irregularidad o actuación
fraudulenta en la contratación laboral puede novar el contrato temporal en
indefinido, mientras que una situación semejante en el ámbito público llevará
en todo caso a la adquisición de la condición de trabajador indefinido no fijo,
es decir, con una grado de protección jurídica claramente inferior a de los trabajadores
fijos en el empleo público, y baste citar al respecto la sentencia del TJUE de
25 de julio de 2018 (asunto C-96/17) sobre la conformidad a derecho de una
normativa nacional como la española, el art. 96 del EBEP, que regula la
readmisión de un trabajador fijo cuando el despido haya sido declarado
improcedente, y no extiende la misma protección al resto de trabajadores
indefinidos no fijos, o temporales.
A partir del
apartado 73 empiezan las referencias a cómo ha abordado esta problemática de la
posible novación en el sector público el TS, en concreto la Sala C-A, en dos
sentencias de 26 de septiembre de 2018 y que fueron dictadas con posterioridad
a la elevación de las cuestiones prejudiciales ahora enjuiciadas (aunque no,
dicho sea incidentalmente, cuando la misma jueza elevó una nueva cuestión
prejudicial por auto de 24 de enero de este año y en el que se encuentran
argumentos sustancialmente semejantes a los contenidos en las dos anteriores).
Se recuerda, con buen criterio a mi parecer, cuál es la doctrina sentada y se
remite al órgano jurisdiccional remitente para que valore si “puede
considerarse una medida suficientemente eficaz para sancionar los abusos”.
Una vez
efectuado tal recordatorio, es cuando la abogado general formula sus
apreciaciones y orientaciones sobre cómo puede orientar su resolución el órgano
jurisdiccional nacional, volviendo a reiterar la importancia de la sentencia de
7 de marzo de 2018 (asunto C-494/16). La cuestión a debate ya no se centrará en
la adquisición de la fijeza (rechazada con contundencia en el apartado 84) sino
en qué indemnización podría significar una reparación proporcionada, efectiva y
disuasoria, del incumplimiento contractual de la Administración, qué perjuicios
reales le ha producido. Repárese, en cualquier caso, que la problemática se
centra solo en la cuantía de la indemnización, ya que respecto a las
condiciones de trabajo muchas sentencias y autos del TJUE han aplicado
plenamente el Acuerdo Marco y han reconocido la igualdad de trato entre
trabajadores temporales e indefinidos, o entre personal interino o temporal en las
AA PP y el personal fijo o funcionario de carrera.
Hay a mi
parecer un importante “choque de trenes jurídicos” con nuestro TS, ya que la
abogado general en esta ocasión no ha sido tan sensible a las argumentaciones
del gobierno español como lo fue en los casos Lucia Montero Mateos y Grupo
Norte Facility y que llevaron al TJUE a apartarse de la doctrina sentada en la
sentencia Ana de Diego Porras I, apartamiento confirmado por la sentencia de 21
de noviembre de 2018, caso ADP II, y que llevaría al cierre del debate sobre la
indemnización a un trabajador interino cuando finaliza su contrato de trabajo con
la sentencia de la Sala Social delTS de 13 de marzo de 2019. Para la Sra.
Kokot, la solución ofrecida por el TS, aunque deba ser valorada por el órgano
jurisdiccional nacional, “no constituye una medida (adecuada para que) se
mantenga la relación de servicio, dado que el empleado público de que se trate
será cesado en caso de amortización de la plaza o de incorporación a esta de
personal fijo”, considerando poco menos que adalid de la precariedad a nuestro
alto tribunal, aunque el origen de su afirmación proviene de las tesis de la
juzgadora que elevó las cuestiones prejudiciales, diciendo que “el
mantenimiento de la relación de servicio temporal, exigida por la jurisprudencia
del Tribunal Supremo, solo supone, en estas circunstancias, una perpetuación de
la precariedad”.
¿Será válida
o no, entonces, la jurisprudencia del TS para dar debido cumplimiento a la
normativa comunitaria? Si tuviéramos que guiarnos por lo expuesto en el párrafo
anterior, la respuesta sería claramente negativa si el TJUE acogiera las tesis
de la abogada general. Pero no va a ser así ya que poco después se matizan
mucho las tesis anteriores y se admite la posibilidad de dos alternativas que a
mi parecer, por cierto, en modo alguno habían sido desestimadas en las
sentencias citadas del TS aun cuando su concreción ciertamente no era sencilla.
En fin, se propone al TJUE que responda a la cuarta cuestión prejudicial en el
asunto C 429/18 del siguiente modo: “La cláusula 5 del Acuerdo Marco no se
opone a una jurisprudencia de los tribunales nacionales conforme a la cual el
uso abusivo de sucesivos nombramientos temporales por parte de una
Administración pública no se sanciona automáticamente con la transformación de
la relación de servicio temporal en una relación de servicio fija. Tal
jurisprudencia puede reconocer al personal afectado, por un lado, un derecho a
continuar en el puesto de trabajo hasta que el empleador haya estudiado, como
le corresponde, las necesidades de personal y haya cumplido las obligaciones
que de ello se derivan, y, por otro lado, un derecho a una indemnización
completa de los perjuicios que le haya causado el abuso. Estas medidas deben ir
acompañadas de un mecanismo de sanciones efectivo y disuasorio”.
8. ¿Fijeza
sí, por los años pasados como trabajador interino, por la experiencia acumulada
en el puesto o puestos de trabajo desempeñados, por la prestación de un
servicio en condiciones semejantes a las de un trabajador laboral fijo o a un
funcionario de carrera? No hay duda, al menos a mi parecer, que esta era la
tesis fundamental de la juzgadora en las cuestiones prejudiciales planteadas. Las
conclusiones deben dar respuesta a las cuestiones prejudiciales sexta, séptima
y novena en el asunto C-103/18, y a las quinta y sexta del asunto C-429/18, que
versan “sobre el reconocimiento de un puesto fijo garantizando la equiparación
con el personal estatutario fijo”.
De menor a
mayor intensidad, los apartados 81 a 85 van dando una respuesta negativa a la
pregunta formulada con anterioridad. La juzgadora, que no cree existente una
medida en el ámbito público que garantice una protección adecuada contra el uso
abusivo de la contratación, o nombramiento, temporal, deberá revisar si el
ordenamiento español dispone de medidas adecuadas que permitan dar cumplimiento
al objetivo y finalidad del acuerdo marco, y ya de entrada le recuerda que
“habida cuenta del desarrollo de la jurisprudencia del Tribunal Supremo al que
se ha hecho referencia anteriormente, ya no puede suponerse sin más que este
sea el caso”.
Aquí hubiera
podido detenerse la abogado general para dar una respuesta negativa y cerrar el
asunto, pero para el supuesto de que el TJUE deseara abordar estas cuestiones
prejudiciales, expone sus argumentos en contra de la tesis indirectamente
planteada por la juzgadora en sus autos, y lo hace tanto con apoyo en la
normativa comunitaria como en la estatal, y tomando en consideración las
competencias en materia laboral y hasta dónde puede llegar la actuación de la
normativa comunitaria sin infringir los ámbitos competenciales, y por supuesto
también hasta dónde puede llegar la interpretación del TJUE.
¿La
conversión de una relación laboral temporal, estatutaria temporal o interina,
en fija, podría eliminar el abuso producido por la utilización contraria a
derecho de la contratación temporal? Sí, por supuesto, afirma la abogado
general, y no creo que se pueda estar en desacuerdo con tal afirmación. Ahora
bien, ¿es obligada adoptar esta medida por un Estado? Respuesta claramente
negativa que parte primeramente de la propia jurisprudencia del TJUE, cual es
que las medidas exigidas por el Derecho de la Unión “deben ser en todo caso
proporcionadas y no ir más allá de lo necesario para lograr el objetivo
perseguido por la cláusula 5 del Acuerdo Marco”.
Con mayor
claridad las conclusiones cierran el grifo jurídico, a una interpretación
judicial que fuera en la línea de reconocer la condición de fijeza, tanto por
los problemas que plantearía con respecto al marco constitucional y legal, como
por las dificultades de valorar adecuadamente todas las circunstancias
concretas de cada situación en que se encuentre un trabajador interino, acudiendo
ahora a mi mente el recuerdo de algunos pactos que han establecido una
prioridad, vía concurso de méritos, para trabajadores mayores de 50 años, y me pregunto, siendo consciente de
la complejidad del tema, si la edad (supongo sin duda que acompañada de unos
numerosos años de antigüedad en el puesto o puestos de trabajo) puede ser un
camino jurídico para la adquisición de dicha fijeza. Es cierto que en casos
como los que acabo de plantear, y que no descarta la abogado general que
pudieran darse (corrijo, que se pretenden dar) sería necesario, nadie lo duda o
al menos así así lo creo, “un procedimiento ordenado para la ejecución de la
sanción, de modo que pueda determinarse de modo comprensible, sobre la base de
criterios objetivos y transparentes, el orden en los nombramientos”. ¿Puede
tomarse esta decisión en sede judicial? La respuesta la deriva la abogado
general a las competencias que le atribuya el derecho nacional, y desde luego
no creo que el español se las atribuya, aunque supongo que puede ser objeto de
debate”, y apuntándose que la misma respuesta debe darse a la novena cuestión
prejudicial del asunto C-103/18.
Y a todo
esto, me estoy olvidando del párrafo más importante a mi parecer de la
sentencia respecto al punto tan controvertido, el de la posible adquisición de
fijeza. La respuesta negativa es contundente con carácter general, y prefiero
reproducir el texto literal del apartado 84 para que los lectores y lectoras se
formen su propia opinión:
“Si se
permitiera a los tribunales nacionales sancionar el abuso reconociendo en el
caso concreto un puesto fijo al personal temporal, esto tendría graves
consecuencias para el acceso a la función pública en su conjunto y pondría
seriamente en cuestión el objetivo de los procesos de selección. En primer
lugar, las personas que hubieran superado un proceso selectivo, pero que aún no
hubieran recibido un nombramiento para ejercer sus funciones con carácter
permanente, serían tratadas del mismo modo que aquellas que no hubieran
participado en ese proceso o que no lo hubieran superado. Además, apenas sería
posible tomar debidamente en consideración la diversa duración del uso abusivo
y los méritos adquiridos por el interesado”.
Por todo lo
anteriormente expuesto, se considera que no es necesario “tratar la cuestión
prejudicial séptima en el asunto C 103/18 ni la cuestión prejudicial sexta, que
tiene el mismo tenor, en el asunto C 429/18 en relación con la determinación de
las condiciones de trabajo tras la transformación de la relación de servicio”.
9. Una de
las cuestiones prejudiciales, la séptima del asunto C-429/18, versaba sobre el
reconocimiento de una indemnización semejante a la del despido improcedente (33
días de salario por año de servicio, con un máximo de 24 mensualidades) como
posible medida proporcionada y efectiva para sanar el efecto negativo del uso
indebido de las contrataciones o nombramientos laborales, siendo así que esta
medida significaría para la juzgadora una aplicación analógica al sector
público de la normativa de derecho privado en el apartado relativo a la
protección de los trabajadores contra el despido, es decir los arts. 55 y 56 de
la Ley del Estatuto de los trabajadores.
Las
conclusiones dejan la puerta abierta, pero sin argumentación que añada un plus
de contenido a la defendida con anterioridad respecto a que la indemnización sea
efectivamente adecuada para reparar el perjuicio producido, a que puede haber
más de una indemnización, algo que por otra parte no es ajeno al ordenamiento
jurídico laboral español (véase la regulación contenida en los arts. 177 a 184
de la Ley reguladora de la jurisdicción social sobre el procedimiento de tutela
de derechos fundamentales y libertades públicas) , si bien nuevamente, y dado
que estamos en presencia de relaciones no sólo de índole laboral sino también
estatutarias y de empleo público será conveniente prestar atención a toda la
normativa aplicable se remite al órgano jurisdiccional nacional para “apreciar
este extremos a la luz de todas las disposiciones aplicables en su Derecho
nacional”, con una expresa mención a la sentencia del TJUE de 21 de noviembre
de 2018, caso ADP II, y más exactamente a su apartado 96, en el que se expuso
que “Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la
segunda cuestión prejudicial que la cláusula 5 del Acuerdo Marco debe
interpretarse en el sentido de que incumbe al tribunal nacional apreciar,
conforme a todas las normas del Derecho nacional aplicables, si una medida como
la controvertida en el litigio principal, que establece el abono obligatorio de
una indemnización a los trabajadores con ciertos contratos de trabajo de
duración determinada al vencer el término por el que dichos contratos se
celebraron, constituye una medida apropiada para prevenir y, en su caso,
sancionar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o de
relaciones laborales de duración determinada o una medida legal equivalente, en
el sentido de dicha disposición”.
10. La
penúltima cuestión abordada versa sobre la “propuesta de respuesta en relación
con las necesarias posibilidades de sanción”, y es justamente donde se recogen
las que aconseja la abogado general al TJUE que acoja respecto a las cuestiones
prejudiciales sexta y séptima en el asunto C 103/18 y a las cuestiones
prejudiciales segunda a séptima en el asunto C 429/18. No son sino la síntesis
de todo lo anteriormente expuesto.
En primer
lugar, y con el mismo criterio que la consolidada jurisprudencia del TJUE al
respecto, que la cláusula 5 del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido
de que “corresponde al juez nacional apreciar, sobre la base de todas las
disposiciones de su Derecho nacional aplicables, si medidas como las
consideradas en las cuestiones prejudiciales constituyen medidas adecuadas para
sancionar el uso abusivo de sucesivos nombramientos o relaciones de servicio
temporales”.
En segundo
lugar, y como siempre “sin perjuicio de la valoración definitiva que deben
realizar los juzgados remitentes”, para sancionar el uso abusivo de las
contrataciones o nombramientos temporales y eliminar las consecuencias de la
infracción del Derecho de Unión, “no basta con convocar procesos selectivos de
libre concurrencia cuando el acceso a una relación de servicio fija, derivado
de la superación del proceso selectivo, debido a sus modalidades, sea
imprevisible e incierto, y la normativa nacional pertinente no establezca
ninguna otra medida sancionadora”.
Por último,
y esta es la auténticamente más importante a mi parecer, la cláusula 5 del
Acuerdo Marco “no se opone a una jurisprudencia de los tribunales nacionales
conforme a la cual el uso abusivo de sucesivos nombramientos temporales por
parte de una Administración pública no se sanciona automáticamente con la
transformación de la relación de servicio temporal en una relación de servicio
fija. Tal jurisprudencia puede reconocer al personal afectado, por un lado, un
derecho a continuar en el puesto de trabajo hasta que el empleador haya
estudiado, como le corresponde, las necesidades de personal y haya cumplido las
obligaciones que de ello se derivan, y, por otro lado, un derecho a una indemnización
completa de los perjuicios que le haya causado el abuso. Estas medidas deben ir
acompañadas de un mecanismo de sanciones efectivo y disuasorio. Cabría pensar
en una obligación adicional de pago de una indemnización por un importe a tanto
alzado suficientemente disuasorio. Los juzgados remitentes deberán valorar si
la indemnización por despido improcedente satisface esas exigencias”.
11. Finalizan
las conclusiones, antes de recoger en el apartado final todas las propuestas de
fallo que se proponen al TJUE para que las acoja, con el examen de las
cuestiones prejudiciales segunda y octava en el asunto C-103/18, que versan
sobre la situación procesal del personal temporal. En este apartado se concluye
que la normativa comunitaria, y en relación con el principio de efectividad,
debe interpretarse en el sentido de que se opone a “normas procesales
nacionales que exigen del personal temporal la impugnación activa de todos los
nombramientos y ceses sucesivos o la interposición de un recurso contra estos actos
para poder invocar la tutela que le confiere la Directiva y los derechos que le
otorga el ordenamiento jurídico de la Unión”. Me parece una cuestión de menor
importancia, en cuanto que tanto el gobierno español y el de la Comunidad de
Madrid negaron la existencia de norma alguna que implique que la persona
contratada interina pierda sus derechos laborales si no ha impugnado cada acto
administrativo de nombramiento, el cese de una relación de servicio (al que ha
seguido sin solución de continuidad uno nuevo) o la convocatoria de un proceso selectivo
para la cobertura de la plaza en cuestión”, pero deseo dejarla aquí recogida.
1. Ya conocemos,
por la explicación realizada en el epígrafe anterior de las conclusiones de la
abogado general, las circunstancias concretas de los dos litigios elevados al
TJUE, y también la normativa comunitaria y estatal de referencia. Baste ahora
recordar que de la primera son enumerados el considerando 17, el art. 1 y el art.
2, párrafo primero, de la Directiva 1999/70/CE, y la cláusula 5 del Acuerdo
Marco anexo, dedicada a las medidas “destinadas a evitar la utilización abusiva”
de la contratación temporal; respecto de la segunda, son mencionados el art. 8 (definición
de personal estatutario fijo, y 9 (supuestos permitidos de nombramientos de
personal estatutario temporal de interinidad, de carácter eventual o de
sustitución) de la Ley 55/2003, y los arts. 10 (definición de funcionario interino)
y 70.1 (convocatoria de oferta de empleo público) del EBEP.
Antes de
proceder a dar respuesta a las cuestiones prejudiciales planteadas la Sala
efectúa una síntesis del contenido argumental de los autos elevados por los
JCA, al que también me he referido con anterioridad, y a partir de ahí responderá
agrupando las cuestiones planteadas en los dos casos de la manera que considera
más adecuada para dar respuesta conjunta. Pero antes, rechazará la petición formulada
por las recurrentes el 6 de noviembre de 2019 en el asunto C-429/18 de reapertura
de la fase oral del procedimiento por considerar (véase apartado 41) que algunas
de las conclusiones de la abogado general debían rectificarse por contener
formulaciones que no habían sido debatidas entre las partes o contradecían lo
que estas reconocieron. El TJUE recuerda, con cita de su propia jurisprudencia
que “el hecho de que una parte o un interesado no esté de acuerdo con las
conclusiones del Abogado General no puede constituir en sí mismo un motivo que
justifique la reapertura de la fase oral, sin importar cuáles sean las
cuestiones examinadas en dichas conclusiones”. No se acepta la petición de la
parte recurrente ya que el TJUE llega a la conclusión, tras subrayar nuevamente
que no es competente para interpretar el Derecho interno de un Estado miembro, de
que “los autos de remisión contienen la información necesaria sobre las disposiciones
pertinentes del Derecho español y, en particular, sobre las disposiciones
aplicables a los empleados públicos españoles, en las que el Tribunal de
Justicia está obligado a basarse”.
2. Pasemos
ya al examen de las respuestas formuladas a las cuestiones prejudiciales, no
sin antes subrayar que el TJUE “recupera” gran parte de una sentencia ya lejana
en el tiempo, la de 4 de julio de 2006, asunto C-212/04, caso Adeneler, que había
sido poco referenciada en las sentencias
de 5 de junio y 21 de noviembre de 2018 y en las que se produjo el cambio de
criterio jurisprudencial con relación a la dictada el 14 de septiembre de 2016
en el asunto C-596/14.
La primera
es qué debe entenderse por sucesivos contratos o relaciones laborales de duración
determinada, y si tiene cabida la situación jurídica del trabajador estatutario
interino que viene prestando sus servicios regularmente en el mismo puesto de
trabajo, y con las mismas funciones, desde el 2 de noviembre de 1999 y en ese
período ha sido objeto de dos nombramientos por su empleador. El TJUE se alineará
con la tesis de la abogado general y dará una respuesta afirmativa al objeto de
no vaciar de contenido útil la cláusula 5.1 del Acuerdo Marco, acudiendo a la
sentencia de 14 de septiembre de 2016 (asunto C-16/15) para recordar que dicha
cláusula pretende establecer “un cierto número de disposiciones protectoras
mínimas con objeto de evitar la precarización de la situación de los
asalariados”; precarización, añado por mi parte, que también se da cuando la “larga
temporalidad” encuentra su razón de ser en más de un nombramiento como personal
estatutario pero sin que se modifique en absoluto ni el puesto de trabajo ni
las funciones desempeñadas. A la conclusión llega el TJUE no si antes realizar una detallada explicación de cómo la
cláusula 5.1 solo se aplica, dicho literalmente, “en el supuesto de sucesivos contratos
o relaciones laborales de duración determinada”, y dejando un amplio margen de
actuación a los Estados miembros para que concreten las medidas de aplicación,
si bien ese margen de apreciación no es ilimitado en cuanto que “en ningún caso
puede llegar hasta el punto de poner en
peligro el objetivo o efecto útil del Acuerdo Marco”.
Coincido con
la tesis del TJUE, que es sustancialmente la misma que la de la abogado general,
que no es nada formalista ni literalista sino que se basa en la necesaria
protección de las personas trabajadoras, ya que aceptar que situaciones como
las de la parte recurrente (que son muy frecuentes en las AA PP) dejaría vacía
de contenido el efecto útil de la cláusula 5.1, y más cuando la situación en la
que se encuentra el personal estatutario temporal interino deriva de que la
parte empleadora no cumplió con la obligación de convocar el proceso selectivo
en los plazos marcados por la normativa vigente. En definitiva, la primera
respuesta que se formula por el TJUE es que no puede excluirse una situación
(dos nombramientos) como la de la parte
recurrente del concepto de “sucesivos contratos de duración determinada” cuando
ello trae su razón de ser del “incumplimiento por parte del empleador de su
obligación legal de organizar en el plazo previsto un proceso selectivo al
objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante y su relación de
servicio haya sido prorrogada implícitamente de año en año por este motivo”.
Primera
puerta, o ventana, de esperanza que se abre al personal estatutario interino para
poder revertir una situación jurídica, “temporalidad de larga duración” que no
es en modo alguno imputable a su voluntad. Pero, no adelantemos acontecimientos
y sigamos con la explicación.
3. El TJUE
responde a continuación conjuntamente a las cuestiones prejudiciales tercera a
quinta del asunto C-103/18, y la primera del C-429/18. En síntesis, se trata de
saber si la tan citada cláusula 5.1 se opone a una normativa, y jurisprudencia,
nacional que considera que los sucesivos contratos o nombramientos son debidamente
justificados por causas objetivas, entendiendo que ello se cumple “por el mero
motivo de que tal renovación responde a las causas de nombramiento previstas en
esa normativa, es decir, razones de necesidad, de urgencia o para el desarrollo
de programas de carácter temporal, coyuntural o extraordinario”. Nuevamente el
TJUE se alineará con las tesis de la abogado general y fallará que la interpretación
de la citada clausula debe ser la de oposición a la tesis expuesta, y desde
luego ya tenía abundante apoyo en su jurisprudencia anterior para llegar esa solución,
tanto de la relativa a qué circunstancias pueden justificar la utilización sucesiva
de contratos de duración determinada como de aquella que expresa que una
disposición nacional que se limite a autorizar de manera general y abstracta, a
través de una norma legal o reglamentaria, la utilización de sucesivos
contratos de trabajo de duración determinada “no se ajustaría a las exigencias”
requeridas tanto por la normativa de aplicación como por la propia jurisprudencia
del TJUE (especial naturaleza de las tareas a desarrollar, características
inherentes a estas, o la persecución de un objetivo legítimo de política
social).
Ahora bien,
cómo llega a su conclusión debe explicarse con más detalle, ya que será en gran
medida el resultado de la aplicación de la normativa y jurisprudencia a los
datos y circunstancias concretas de los dos litigios planteados, ya que en
primer lugar se analiza la norma estatutaria en juego (art. 9.3) y se concluye
que no estamos en presencia de una norma general y abstracta, tantas veces rechazada
por el TJUE, sino de una que limita la celebración de tales contratos “a los
efectos de satisfacer necesidades provisionales”, y que la sustitución temporal
de un trabajador entra dentro de las causas que posibilitan la contratación o
nombramiento temporal, y mucho más en un ámbito como el de sanidad en donde, y
nuevamente con cita de la sentencia de 14 de septiembre de 2016, asunto C-16/15,
se requiere “una necesidad particular de flexibilidad”. En definitiva, y el
TJUE no hace nada más ni nada menos que seguir el guion de anteriores
sentencias, contratos o nombramientos temporales para cubrir necesidades
también temporales son perfectamente conformes a la normativa comunitaria, y
aquello que no lo es que, tal como ha ocurrido en este caso en los dos
litigios, los nombramientos de duración determinada “puedan renovarse para desempeñar de modo
permanente y estable funciones de los servicios de salud incluidas en la
actividad normal del personal estatutario fijo”. Dicho en un lenguaje
coloquial, a situaciones laborales estables les corresponden contrataciones o
nombramientos estables, y no estar de más recordar ahora, como también lo hace
el TJUE, que la normativa comunitaria (y también la española en cuanto que solo
se admite la contratación de duración determinada por las concretas causas
tipificadas en la normativa vigente, y muy especialmente en la LET) reconoce, y
así lo manifestaron las organizaciones empresariales y sindicales firmantes de
Acuerdo Marco, que “los contratos de duración indefinida son, y seguirán
siendo, la forma más común de relación laboral entre empresarios y
trabajadores”.
Trasladada
esta manifestación general, con innegable cobertura jurídica, se trata entonces
de examinar y averiguar en cada caso concreto si las sucesivas contrataciones o
nombramiento responden realmente a una causa, o más, objetiva, o son utilizados
indebidamente porque la situación que debe cubrirse a efectos organizativos es
de naturaleza estable. Y es aquí cuando
entra en juego el contenido de los autos remitidos al TJUE y cómo explica la
juzgadora las circunstancia concretas de la prestación de servicios con una
duración temporal más que “inusualmente larga” a mi parecer. Partiendo de los
datos antes expuestos (antigüedad entre 12 y 19 años en los casos planteados,
con algunas de las personas afectadas habiendo sido objeto de “más de 200
nombramientos y que realizaban tareas propias de la actividad normal del personal
estatutario fijo”), y de las condiciones
en que se desarrolla la actividad en el sector sanitario (que dicho sea
incidentalmente podría quizás dar lugar a otra respuesta dada la complejidad de
aquella siempre y cuando pudiera justificarse debidamente) concluye que la
cláusula 5.1 del Acuerdo Marco “debe interpretarse en el sentido de que se
opone a una normativa y a una jurisprudencia nacionales en virtud de las cuales
la renovación sucesiva de relaciones de servicio de duración determinada se
considera justificada por «razones objetivas», con arreglo al apartado 1, letra
a), de dicha cláusula, por el mero motivo de que tal renovación responde a las
causas de nombramiento previstas en esa normativa, es decir, razones de
necesidad, de urgencia o para el desarrollo de programas de carácter temporal,
coyuntural o extraordinario, en la medida en que dicha normativa y
jurisprudencia nacionales no impiden que el empleador de que se trate dé
respuesta, en la práctica, mediante esas renovaciones, a necesidades permanentes
y estables en materia de personal”. Obsérvese bien, pues, que no se cierra la
puerta, ni mucho menos, a la contratación o nombramiento temporal si existen
causas debidamente justificadas para ello, siendo cuestión distinta la de la
correcta organización de una actividad empresarial tan compleja como es la de
la sanidad.
Una nueva
puerta, o ventana, que se abre de esperanza para el personal interino para
salir de su situación de “larga temporalidad injustificada” (por buscar
expresiones para denominar a las situaciones litigiosas ahora debatidas, que no
quede por mi parte). Pero sigamos adelante.
4. La
siguiente respuesta que formula el TJUE es a varias cuestiones prejudiciales
que considera necesario acumular por su identidad, que son la séptima del asunto
C-103/18 y las segunda, tercera, cuarta, sexta y séptima del asunto C-429/18.
Es probablemente la parte más relevante de la sentencia y en la que he encontrado
apoyo para el título dado a la presente entrada, ya que el TJUE refuerza en
efecto los derechos del personal interino
pero al mismo tiempo deja primeramente al órgano jurisdiccional
remitente (y por supuesto a los que deban conocer de los recursos que, con toda
seguridad sean cuales sean la sentencias que se dicten se presentaran ante los Tribunales
Superiores de justicia y con toda probabilidad después ante el TS) que responda,
a partir de las circunstancias concretas del caso, si las medidas previstas en
el ordenamiento jurídico español son adecuadas “a efectos de prevenir y, en su
caso, sancionar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o
relaciones laborales de duración determinada, en el sentido de la cláusula 5
del Acuerdo Marco” (y ya sabemos, por mi explicación anterior, que no es esta
la tesis de la juzgadora). Y a mi parecer no cierra en absoluto la vía a que se
regule una normativa que establezca claramente las reglas del juego en punto a
cumplir estrictamente la distinción entre contrataciones y nombramientos
temporales y aquellas situaciones que requieran de una prestación laboral jurídicamente
estable, si bien por lo que respecta a la situación actual del personal interino
habrá que estar a las circunstancias concretas de cada caso para determinar qué
o cuales medidas son las adecuadas para evitar que se mantenga una situación laboral
que pueda calificarse de abusiva.
Por todo
ello cobra especial importancia la atenta lectura de los apartados 81 a 106 de
la sentencia, siendo la primera conclusión que debe extraerse la misma que se
ha plasmado en anteriores sentencias en las que se ha abordado la problemática
de la normativa española, siendo paradigmática al respecto la dictada el 21 de noviembre
de 2018 en el asunto C-619/17 y que machaconamente repite el TJUE, cual es que
los Estados miembros deben adoptar] todas las disposiciones necesarias para
poder garantizar en todo momento los resultados fijados por la Directiva
1999/70/CE y que no le corresponde “pronunciarse sobre la interpretación del
Derecho interno, ya que esta tarea incumbe a los tribunales nacionales competentes,
que deben determinar si lo dispuesto en la normativa nacional aplicable cumple
las exigencias establecidas en la cláusula 5 del Acuerdo Marco”, por lo que “la
patata caliente jurídica” la tienen los órganos jurisdiccionales remitentes en
cuanto que deberán apreciar, y nuevamente la Sala remite a su sentencia de 21
de noviembre de 2018, “en qué medida los requisitos de aplicación y la
ejecución efectiva de las disposiciones pertinentes del Derecho interno hacen
que estas constituyan una medida apropiada para prevenir y, en su caso,
sancionar el uso abusivo de sucesivos contratos o relaciones laborales de
duración determinada”
Dicho
queda…, si bien inmediatamente el TJUE vuelve a señalar que sí puede
proporcionar “precisiones destinadas a orientar a dichos juzgados en su
apreciación”, que en algunas ocasiones son ciertamente eso, meras “precisiones
orientativas”, y en otras parece que prácticamente le proporcione la respuesta
que debe dar el órgano jurisdiccional nacional. ¿Y en esta sentencia cuál es la
línea seguida? Pues a mi parecer tiene un mix de ambas, ya que su planteamiento es bastante reticente, por
no decir que negativo, respecto a algunas de las medidas señaladas por el
órgano jurisdiccional remitente, mientras que en una concreta, la relativa a la
cuantía de la indemnización en caso de producirse la extinción de la relación
jurídica la deja bastante abierta, sin olvidar que hay que añadir algo que,
relegado casi al final de la sentencia, es extraordinariamente importante en
términos jurídicos ya que a al abordar la última cuestión prejudicial, el TJUE
subraya que “de la información facilitada por el juzgado remitente se desprende
con claridad que tal transformación está excluida categóricamente en virtud del
Derecho español, ya que el acceso a la condición de personal estatutario fijo
solo es posible a raíz de la superación de un proceso selectivo”.
De tal manera,
y poniendo orden en mi explicación, el TJUE trata primero de la oferta de
empleo público como una vía adecuada para evitar la vulneración, o vaciado de
contenido útil, de la cláusula 5.1. Como reflexión general, de la que no creo
que pueda discreparse, el TJUE concluye que la OEP, si se convoca dentro de los
plazos establecidos (recordemos ahora el art. 70.1 EBEP) es una medida válida “para
“prevenir los abusos derivados de la utilización de sucesivos nombramientos de
duración determinada a la espera de que dichas plazas se provean de manera
definitiva”. Pero… ello no ha ocurrido en los litigios en juego por lo que su
inaplicación lleva a que deje de ser adecuada para prevenir la utilización
abusiva de contrataciones o nombramientos de duración determinada, siendo así
además que su incumplimiento no implica perjuicios negativos para el empleador
(esta es ciertamente la tesis de nuestro TS, si bien condicionada a que existan
circunstancias, como la crisis económica, que hayan imposibilitado la
celebración de los procesos selectivos convocados, y con votos particulares
discrepantes en sentido contrario, tal como he explicado en anteriores entradas
del blog).
¿Afirma
tajantemente el TJUE que esta medida no se adecúa al objetivo perseguido por la
cláusula 5.1? No, pero está muy cerca de ello, ya que, además de remitir
nuevamente a los juzgados remitentes a la comprobación de cómo se han
desarrollado los acontecimientos (y ya conocemos por los autos su valoración
altamente negativa), concluye que “ tal normativa no parece constituir una
medida suficientemente efectiva y disuasoria para garantizar la plena eficacia
de las normas adoptadas en aplicación del Acuerdo Marco, conforme a la
jurisprudencia recordada en el apartado 86 de la presente sentencia, ni, por
tanto, una «medida legal equivalente» en el sentido de la cláusula 5 del
Acuerdo Marco”.
Y más de lo
mismo se plasma en su respuesta a otro de los posibles mecanismos o vías de
cumplimiento de la citada cláusula, cuál es la posibilidad abierta por la
disposición transitoria cuarta del EBEP de llevar a cabo un proceso selectivo
de consolidación de empleo a puestos desempeñados interina o temporalmente,
porque se trata de una facultad y no de una obligación. Y como además en esos
procesos podrían participar todas las personas que cumplieran los requisitos
fijados para ello, y por tanto, no lo dice así la sentencia pero se deduce con
total claridad, no sólo los interinos podrían presentarse (nada se dice por
cierto de los méritos que podrían valorarse a los efectos de “primar” su
presentación y que pueden alcanzar un elevado porcentaje de la puntuación
final), el TJUE concluye, nuevamente con prudencia pero orientando claramente
la decisión de los juzgados remitentes, que esta medida tampoco es adecuada
para cumplir con la cláusula 5.1, es decir “no parece que permita alcanzar la
finalidad perseguida (por la misma)”.
5. Tampoco es “santo de su devoción”, y me
refiero obviamente al TJUE, la figura específicamente española de la
contratación indefinida no fija, es decir la conversión de la contratación
temporal en esta modalidad, como medida adecuada para dar respuesta positiva a
las actuaciones que deben adoptarse para llenar de contenido por los Estados
miembros la cláusula 5.1 del Acuerdo Marco. Sin duda, y más allá de que efectivamente
esta modalidad no garantiza la fijeza contractual en los mismos términos que un
contrato o nombramiento “fijo o estable”, la explicación realizada por los
autos elevados por los JCA habrán sido determinantes para la valoración
negativa, y ello no es una mera hipótesis de trabajo por mi parte sino que esta
perfectamente reflejado en el apartado 102, en el que se afirma, para rechazar
la bondad de esta medida, que “basta con señalar que los propios juzgados
remitentes consideran que esta medida no permite alcanzar la finalidad
perseguida por la cláusula 5 del Acuerdo Marco. En efecto, de los autos de
remisión se desprende que esta transformación se produce sin perjuicio de la
posibilidad de que el empleador amortice la plaza o cese al empleado público
con nombramiento de duración determinada de que se trate cuando la plaza se
cubra por reingreso del funcionario sustituido”. Con respecto a otra afirmación
contenida en el mismo apartado, y que la Sala atribuye también a los JCA
remitentes, cual es que la conversión de una situación laboral como la vivida,
por ejemplo, por el y las trabajadoras recurrentes “no les permite disfrutar de
las mismas condiciones de trabajo que el personal estatutario fijo” debe
entenderse referida justamente a las vías de extinción de la relación, dado que
tanto el TJUE como los tribunales nacionales españoles, ya sea en el ámbito
social o en el contencioso-administrativo, han ido equiparando de forma gradual y paulatina las condiciones de
trabajo de ambos colectivos, y de las sentencias y autos que se han dictado al
efecto tanto en sede europea como estatal he ido dando periódica cuenta en el
blog.
Por tanto,
se abren más puertas o ventanas de esperanza para la protección de los derechos
de los trabajadores interinos. Pero, situémonos ahora en la última medida que podría
considerarse como válida para cumplir con la clausula 5.1, donde veremos que el
TJUE sí que deja la puerta abierta en todos los sentidos a que sean los
juzgados y tribunales los que se manifiesten al respecto, sin facilitarles “precisiones
orientativas”.
La cuestión
a debate es la siguiente: si se permite, como así ocurre en la normativa
española con carácter general y con limitadas excepciones, que la declaración de
improcedencia de una extinción puede
permitir a la parte empleadora el cumplimiento de la sentencia con el
pago de aquella, la regla debe ser completada en el plano de la adecuada
aplicación de la cláusula 5.1 con la constatación, hecha ya por ejemplo en la
sentencia del TJUE de 21 de noviembre de
2018, asunto C-619/17, que la indemnización compensa los efectos de la
extinción … siempre y cuando “no solo sea proporcionada, sino también lo
bastante efectiva y disuasoria como para garantizar la plena eficacia de dicha
cláusula”.
Y es aquí
donde el TJUE, una vez constatada la existencia de tal posibilidad para el
personal estatutario (cuestión distinta, y aquí no entra el TJUE, es la del
personal funcionario interino, siendo necesario acudir en sede nacional, al
menos hasta ahora, a las sentencias dictadas por la Sala C-A del TS el 26 de septiembrede 2018, objeto de análisis en esta entrada anterior) se remite sin mayor argumentación
a los juzgados remitentes (y por tanto también a los tribunales que conozcan de los posibles
recursos) para que decidan si tal medida (que en la actualidad es de una cuantía
de 33 días de salario por año trabajo y un máximo de 24 meses de antigüedad, a
partir del 12 de febrero de 2012, y de 45 días/año y máximo de 42 meses con
anterioridad, con los topes fijados en la disposición transitoria undécima de
la LET) “es adecuada para prevenir y, en
su caso, sancionar tal abuso”.
En realidad,
y con ello termina este bloque de respuestas, en los cuatro casos examinados
corresponde decidir a los juzgados remitentes si las medidas cumplen con la
finalidad de la clausula 5.1, si bien como he tratado de explicar las “precisiones
orientativas” del TJUE llevan claramente a aquellos (confirmando sus tesis
expuestas en los autos) a una valoración negativa en los tres primeros y a una
neutra en el cuarto.
Es cierto
que una indemnización como la actualmente existente puede ser cuantitativamente
importante en casos como los que ha conocido el TJUE en esta sentencia, pero no
cabe duda tampoco de que su aplicación implicará finalmente la extinción de un
contrato o nombramiento que era claramente vulnerador de la normativa aplicable
si hemos de hacer caso a la misma sentencia, con lo que el carácter disuasorio
de la medida no me parece especialmente justificado, a salvo de que el juzgado o
tribunal aplique un indemnización por daños morales de acuerdo a las
posibilidades que ofrece el ordenamiento jurídico laboral cuando se trate de la
vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas, en las que suele
tomarse como punto de referencia las cuantías previstas en la Ley sobre infracciones
y sanciones del orden social según la gravedad de la falta cometida, que en la
actualidad es grave (art. 7.2), hasta un máximo de 6.250 euros, por lo que para
que fuera realmente disuasoria seria necesario a mi parecer, la modificación normativa
para su tipificación como falta muy grave.
Un punto
menos de optimismo, pues, para la protección de los derechos de los
trabajadores interinos y mucho más concretamente el de su estabilidad o fijeza
en el empleo, ya que la decisión final correspondería al sujeto empleador, por
cierto al igual que ocurre cuando un contrato temporal celebrado en fraude de
ley en el sector privado se declara indefinido por resolución judicial. Habrá
que seguir con atención el desarrollo de los acontecimiento judiciales, y
normativos, en este terreno… que supongo que será cuando se vuelva, y eso esperamos
y deseamos todos, a una cierta normalidad, como mínimo, en nuestras vidas
cotidianas.
6. La
siguiente cuestión abordada por el TJUE es la planteada como segunda prejudicial
en el asunto C-103/18, a saber si el hecho de no haber recurrido el empleado
público a los diferentes nombramientos efectuados por el empleador, la
Administración Pública correspondiente, durante el desarrollo de su vida laboral,
hasta el momento en que, muchos años más tarde del inicio de esta, se solicita
la declaración de fijeza de la relación, debe llevar a concluir que ya no podría
considerarse abusiva la actuación de la AA PP y por ello nos encontraríamos ante
una relación jurídica a la que no sería aplicable el Acuerdo Marco.
Intuyo, como
pura apreciación subjetiva, que la cuestión planteada tenía el claro objetivo
de buscar una respuesta afirmativa y que la duda planteada realmente lo era muy
poco si hemos de juzgar el conjunto del auto remitido. Y en efecto, la
juzgadora remitente obtiene una respuesta positiva, coherente por otra parte de
forma total con la consolidada jurisprudencia del TJUE, en primer lugar sobre
la inexistencia de distinción entre el carácter público o privado del empleador,
y en segundo término, con la indiferencia de la calificación de la modalidad
contractual en el derecho interno (a salvo de los trabajadores cedidos), y
añado más aún, con la necesidad de tener en consideración la situación de
desigualdad en que se encuentran las partes en la relación jurídica
(contractual o funcionarial) y la situación de práctica indefensión en que se
encontraría la parte trabajadora si no pudiera accionar en defensa de sus
derechos cuando se encontrara en casos como los ahora examinados.
Es muy
importante a mi parecer(y ya no me refiero al derecho a la tutela judicial
efectiva reconocida en nuestra Constitución en el art. 24.1, por no se ser
abordado, obviamente, por la Sala, ni tampoco
a la teoría del TS sobre la unidad esencial del vínculo contractual en
sucesivos contratos temporales) que el TJUE acuda en defensa del reconocimiento
del derecho de la parte trabajadora a que le sea de aplicación el Acuerdo Marco
en casos como los ahora enjuiciados la doctrina contenida en la sentencia de 14de mayo de 2019, asunto C-55/18, relativa al registro horario en nuestro país,
que dio una buena reprimenda jurídica al
TS, en la que se manifestó que “esta situación de debilidad podría disuadir al
trabajador de hacer valer expresamente sus derechos frente al empresario, en
particular cuando la reivindicación de estos pudiera provocar que quedara
expuesto a medidas adoptadas por el empresario que redundasen en perjuicio de
las condiciones de trabajo del trabajador”, lo que vaciaría de todo efecto útil
a la cláusula 5 del Acuerdo Marco.
Nueva
puerta, y ventana, de esperanza a la protección de los derechos de los
trabajadores interinos, ya que el hecho de no haber accionado en defensa de sus
(hipotéticos) derechos con anterioridad al momento en que solicitaron la
declaración de fijeza no afecta en absoluto a la plena aplicación del Acuerdo
marco a su situación jurídica cuando nos encontremos con supuestos de “utilización
abusiva por parte de un empleador público de sucesivas relaciones de servicio
de duración determinada”.
7. También
tenían mucha enjundia a mi parecer las cuestiones prejudiciales sexta y novena
en el asunto C-103/18 y la quinta C-429/18, respondidas conjuntamente por la
Sala, y que las sintetiza en la pregunta de si el Derecho de la Unión debe
interpretarse “en el sentido de que obliga a un tribunal nacional que conoce de
un litigio entre un empleado público y su empleador a abstenerse de aplicar una
normativa nacional que no es conforme con la cláusula 5, apartado 1, del
Acuerdo Marco”. No se van a ver satisfechas en este caso las expectativas
puestas de manifiesto en los autos, y aquí no habrá puertas o ventanas de
esperanza para los trabajadores interinos, ya que el TJUE responde de manera
contundente, con apoyo en su sentencia de 15 de abril de 2008, asunto C- 268/06,
que dicha cláusula “no es incondicional ni suficientemente precisa para que un
particular pueda invocarla ante un juez nacional”, y con la mucho más reciente
de 24 de junio de 2019, asunto C-573/17,
que una disposición del Derecho de la Unión que carece de efecto directo, “no
puede invocarse como tal en un litigio sometido al Derecho de la Unión con el
fin de excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea
contraria”.
La tajante
respuesta del TJUE se acompaña, eso sí, de un amplio recordatorio de su
jurisprudencia sobre la necesidad de interpretar el Derecho interno, siempre
que sea posible, “a la luz y de la finalidad de la Directiva de que se trate”,
que no es otra cosa que la aplicación del art. 288 del Tratado de
funcionamiento de la UE (“La directiva obligará
al Estado miembro
destinatario en cuanto
al resultado que
deba conseguirse, dejando,
sin embargo, a
las autoridades nacionales
la elección de
la forma y
de los medios”), realizando una “interpretación
conforme” del Derecho nacional al de la Unión para garantizar la plena
efectividad de este.
En
definitiva, concluye el TJUE que el Derecho de la Unión “debe interpretarse en
el sentido de que no obliga a un tribunal nacional que conoce de un litigio
entre un empleado público y su empleador a abstenerse de aplicar una normativa
nacional que no es conforme con la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco”.
8. Y
llegamos ya a la última respuesta dada por el TJUE, en concreto a la octava
cuestión prejudicial en el asunto C 103/18, en donde la cuestión planteada
llevará a la Sala, como he explicado con anterioridad, a efectuar una
manifestación, resultado de la propia explicación jurídica contenida en el
auto, que parece cerrar (tesis prudente y que creo que puede sustituirse por
“cierra” si se es algo más atrevido) la puerta, y ventanas, a la esperanza de
los trabajadores interinos a la conversión de su relación jurídica, considerada
contraria a derecho por incumplimiento de la normativa vigente, en una relación
“fija o estable”, al menos de manera automática por resolución judicial, que
quizás pudiera ser lo que consideraba adecuado la juzgadora que elevó los autos
al TJUE.
En concreto,
la pregunta formulada consiste, en la interpretación efectuada por la Sala, de
si el Derecho de la Unión debe interpretarse “en el sentido de que obliga a los
Estados miembros a establecer la posibilidad de revisar las sentencias y los
actos administrativos relativos a ceses, nombramientos y convocatorias de
procesos selectivos que hayan adquirido firmeza para garantizar la plena
eficacia del Derecho de la Unión”. Obsérvese el calado de la pregunta, ya que
iba dirigida sin duda a revertir la situación jurídica de las extinciones
operadas con anterioridad y de actuaciones administrativas que aun pudiendo ser
consideradas contrarias a derecho hubieran ya ganado firmeza, y en caso de ser
acogida esta tesis hubiera afectado a miles de trabajadores.
Ahora bien,
la cuestión así planteada (¿bien planteada? me pregunto y me surgen muchas
dudas) no pasará el filtro de la aceptación previa del TJUE para entrar a
conocer de la misma por considerar “evidente” que se trataba de “naturaleza
hipotética”, ya que el juzgado remitente
“no ha indicado en modo alguno que, en el litigio principal, deba revisar una
sentencia u obligar a un órgano administrativo a revisar una resolución firme
de cese, de nombramiento o de convocatoria de un proceso selectivo”. El planteamiento de la cuestión parece así
que puede volverse (o que se vuelve) en contra de la tesis implícita en los
autos del reconocimiento de la fijeza laboral de los trabajadores interinos, ya
que la pregunta tendría razón de ser, afirma el TJUE a partir de los datos
contenidos en el auto de remisión y de las observaciones formuladas por el
gobierno español, si la Administración Pública autonómica madrileña tuviera que
verse obligada a revisar una resolución firme de nombramiento o cese “en caso
de transformación de los sucesivos nombramientos del Sr. …en un nombramiento
como miembro del personal estatutario fijo, con el fin de sancionar la
utilización abusiva, por parte de dicho empleador público, de sucesivas
relaciones de servicio de duración determinada”. Pero ello no concurre en
absoluto en este supuesto, ya que “de la información facilitada por el juzgado
remitente se desprende con claridad que tal transformación está excluida
categóricamente en virtud del Derecho español, ya que el acceso a la condición
de personal estatutario fijo solo es posible a raíz de la superación de un
proceso selectivo”. ¿Una pregunta mal planteada y con efectos negativos para
las tesis de las recurrentes? No es hipotético aventurar una respuesta en tal sentido,
o al menos así me lo parece.
Dicho sea
incidentalmente, y para finalizar mi explicación, el TJUE acude en defensa de
la tesis expuesta a un auto de 12 de junio de 2019 (asunto C-367/18) en el que
nuevamente está implicado un órgano judicial español, ya que el litigio versa
sobre la cuestión prejudicial planteada por la Sala C-A. del TS en relación con
la denegación del abono de una indemnización a raíz del cese en las funciones
que diversas trabajadoras nombradas como personal eventual ejercían en el
Consejo General del Poder Judicial. El TJUE recuerda en este auto, y aplica
dicha doctrina a la cuestión prejudicial ahora planteada, que la negativa a
pronunciarse sobre una petición de decisión prejudicial presentada por un
órgano jurisdiccional nacional “solo es posible cuando resulta patente que la
interpretación solicitada del Derecho de la Unión no tiene relación alguna con
la realidad o con el objeto del litigio principal, cuando el problema es de
naturaleza hipotética o cuando el Tribunal de Justicia no dispone de los
elementos de hecho o de Derecho necesarios para responder eficazmente a las
cuestiones planteadas”. No considera el TJUE, pues, que se den las condiciones
jurídicas adecuadas para resolver la cuestión, ya que además no se cumplen
otros requisitos necesarios para ello, cuales son que el juez nacional “defina
el contexto fáctico y el régimen normativo en el que se inscriben las
cuestiones que plantea o que, al menos, explique los supuestos de hecho en que
se basan tales cuestiones”.
IV. Breve
recapitulación final.
Concluyo
aquí el análisis y examen de la sentencia de 19 de marzo y de las conclusiones
de la abogado general que han sido tomadas en gran medida en consideración en
la resolución judicial.
Es lógico, o
así me lo parece, que los lectores y lectoras esperen, como mínimo, una
respuesta a la siguiente pregunta: ¿permite la sentencia del TJUE llevar a los
juzgados remitentes de las cuestiones prejudiciales a la conclusión jurídica de
que pueden declarar la fijeza laboral del trabajador y de las trabajadoras
interinas recurrentes? Mi respuesta es no.
Sigamos con
más preguntas: ¿puede el órgano jurisdiccional remitente declarar el carácter indefinido
no fijo de la relación? La respuesta es sí.
Y en tal caso,
en el supuesto posterior de extinción del vínculo contractual por utilización
de los mecanismo legales previstos en la normativa para cubrir establemente la
plaza, ¿se podría fijar una indemnización “disuasoria”, superior a la del despido
improcedente? La respuesta es que sí es posible, siempre y cuando los criterios
que utilice el juzgador respondan adecuadamente al daño moral que haya sufrido
el trabajador o trabajadora por el incumplimiento de su empleador durante
muchos años.
Puestos ya a
preguntar, puede plantearse qué ocurriría si la extinción se produce poco después
del reconocimiento de la condición contractual indefinida no fija y la parte
trabajadora puede aportar indicios, y trasladar así la carga de la prueba al
empleador, de que se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva en
su vertiente funcional de garantía de indemnidad. ¿Podrá declararse la nulidad
del despido y ordenar la reincorporación del sujeto trabajador, sin que ello
altere la condición de indefinido no fijo? Sí me parece posible.
A buen
seguro que hay muchas más preguntas, ya que sin duda la sentencia no cierra el
capítulo de conflictividad laboral existente en las AA.PP. A mi entender, lo
más importante sería un regulación clara que diera carpetazo a la problemática actual, tanto de cara al
futuro como para resolver la litigiosidad presente. No es una tarea fácil
congeniar el apoyo del TJUE en gran medida a las reivindicaciones del personal laboral
interino con el respeto de lo dispuesto en los art. 23 y 103 de la CE, pero sin
duda habrá que buscar soluciones para no perder ni dilapidar el capital humano,
y los conocimientos, de las personas que llevan muchos años de forma temporal
prestando sus servicios en el empleo público. Un reto para el gobierno y los
agentes sociales, que debería evitar una microconflictualidad permanente en
sede judicial y una respuesta distinta para cada juzgado y tribunal. O, al
menos, ese es mi parecer.
Mientras tanto,
buena lectura.
30 comentarios:
Muchas gracias por su clara exposición, pero me surge la siguiente duda, el interino que no ve su plaza peligrar no debe demandar pq no puede conseguir fijeza y tampoco no quiere la indemnización pq quiere seguir trabajando? Estoy equivocado. Gracias
Buenos días y gracias por su comentario. El personal interino, según la sentencia no tiene obligación de accionar en defensa de su derecho a la pretendida estabilidad mientras se mantenga la relación. Por ello, el problema jurídico se planteará cuando la Administración extinga su contrato o nombramiento, y en tal caso sí debe acudir a los tribunales en defensa de aquel, aun cuando finalmente pudiera ocurrir que acabara percibiendo una indemnización. Saludos cordiales.
Muchas gracias por su profundo análisis de la cuestión.
Una duda: ¿Considera posible solicitar "fijeza" en el supuesto de SÍ haber superado, hace 12 anos, el funcionario interino abusado un proceso selectivo (concurso-oposición) en el cual se cumplieron los principios constitucionales de IMC y publicidad?
Buenas tardes
Lo primero agradecerle las respuestas que nos esta facilitando.
Mi pregunta es, en el caso de que un juez nombrase indefinido no fijo un funcionario interino con mas de 12 años en su puesto tras demandar.
Podria la administración sacar su plaza a concurso pasados unos años? En ese caso estaría obligada a indemnizar? Con 20/45 dias por año con un máximo de 12 mensualidades?
Mil gracias
Buenas tardes, Unknown, y muchas gracias por sus palabras. Si hemos de hacer caso a la jurisprudencia del TJUE, y a la de nuestro Tribunal Supremo, parece que el acceso a la “fijeza” en el empleo público depende de la superación de las pruebas para acceder al empleo estable y no al temporal o interino, aunque también se haya realizado pruebas selectivas (concurso-oposición) para acceder a aquel. Veremos cómo valoran los juzgados y tribunales una petición como la suya, y en su día como modifica el gobierno la normativa del EBEP, si finalmente así ocurre Saludos cordiales y siempre salvo mejor parecer jurídico en contrario.
Buenas tardes Xisco y muchas gracias por sus palabras. De acuerdo a la jurisprudencia actual del Tribunal Supremo, la plaza puede salir a concurso para ser cubierta establemente, y si no la gana el personal que la está ocupando interinamente se ha planteado cual debe ser la indemnización a percibir, siendo la de 20 días años y máximo de 12 mensualidades. Saludos cordiales y siempre salvo mejor parecer jurídico en contrario.
Buenas tardes Xisco y muchas gracias por sus palabras. De acuerdo a la jurisprudencia actual del Tribunal Supremo, la plaza puede salir a concurso para ser cubierta establemente, y si no la gana el personal que la está ocupando interinamente se ha planteado cual debe ser la indemnización a percibir, siendo la de 20 días años y máximo de 12 mensualidades. Saludos cordiales y siempre salvo mejor parecer jurídico en contrario.
Buenas tardes Eduardo, muchas gracias por tan completo análisis.
Me surgen 2 dudas:
Un interino en abuso de temporalidad sí que puede denunciar su estado aún siguiendo trabajando, no es así? Es decir, no denuncia un despido, sino su situación actual de abuso de temporalidad.
Y unido a la pregunta anterior, si la administración ha de indemnizar a esa cantidad ingente de trabajadores en esa situación, no será una medida más apropiada el acceso restringido a esas plazas, ahorrando así denuncias, indemnizaciones y posible pérdida de capital humano, en el que a su vez se ha invertido dinero público en su formación?
Buenos días Unknown y muchas gracias por sus palabras.
A la primera cuestión cabe responder que quien considere que su situación jurídica no es temporal, por incumplir la parte empleador la normativa, deberá presentar una demanda de reconocimiento de derechos, para que se reconozca la condición de indefinido no fijo.
La segunda pregunta no puede merecer una respuesta estrictamente jurídica, ya que dependerá de muchos factores, entre ellos la situación de cada persona trabajadora, en especial del período de “antigüedad en la temporalidad”. En cuanto al acceso restringido, toda Administración debe cumplir el marco normativo constitucional y legal vigente.
Saludos cordiales.
Buenos dias,
A la pregunta que formule los dias anteriores con relación a la indemnización, no es cierto que la directiva europea indica que la sanción debe ser disuasoria?
20 dias por año con un máximo de 12 mensualidades le parece suficiente?
Muchas gracias por sus continuas aportaciones, no sabe el bien que nos hace!
Hola Xisco, buenas tardes.
Creo que el ordenamiento jurídico español tiene abiertas vías para que la indemnización se fije atendiendo los daños producidos por la situación de larga irregularidad. Cuestión distinta es que ello se considere así por los tribunales, que son en definitiva quienes tendrán la última palabra.
Y sí, la indemnización debe ser disuasoria, tal como dice el TJUE.
Saludos cordiales.
El abogado, José Cabrera Rodríguez, afirma algo que contradice el ap.130 y es que: «Las cuestiones prejudiciales planteadas partían de una premisa errónea (o, al menos, discutible). En concreto, la idea de que, bajo Derecho español, el acceso a la condición de empleado público fijo sólo es posible mediante la superación de unprocedimiento selectivo.
Existen precedentes significativos, en la legislación y en la jurisprudencia,
que permiten afirmar lo contrario: el acceso a la condición de empleado
público fijo no exige ni presupone la superación de un determinado tipo
de procedimiento selectivo, en el sentido convencional de “oposición”.
En la sentencia comentada, el TJUE queda constreñido a la interpretación
del Derecho español que le han presentado en la cuestión prejudicial;
que partía precisamente de la imposibilidad de decretar judicialmente la conversión de los trabajadores demandantes en empleados públicos fijos.
Buenos días Eduardo, en el anterior mensaje no apareció mi nombre, me llamo Miguel, me sabe mal que se tenga que responder como unknown...
Me surge una última duda. Tiene algo que perder el funcionario interino en situación de abuso de temporalidad sí decide interponer una demanda denunciando su caso? Es decir, si tras una sentencia, por ejemplo, de indemnización, le sería vetado el acceso a una posible futura ley que posibilite un acceso selectivo a interinos en la misma situación?
Hola Miguel, buenos días. La sentencia que declarara la improcedencia de la extinción, fijara una indemnización, y esta fuera abonada por la Administración, tendría justamente la consecuencia de la extinción. En tal caso, creo que el trabajador deja de ser interino porque ya no tiene relación jurídica con la AAPP. Por ello, hablar de “veto” no creo que sea adecuado jurídicamente hablando.
Saludos cordiales
Hola Soraya, muchas gracias por tus referencias a otras aportaciones doctrinales que siempre son conveniente escuchar. En efecto, el TJUE queda condicionado en sus respuestas por las cuestiones prejudiciales que se presentan, y de ahí la importancia de las mismas a todos los efectos. Saludos cordiales.
Buenos días señor Eduardo. Muchas gracias por tan completo y esclarecedor analisis.
Soy Francisco un administrativo interino que lleva 9 años de servicios ininterrumpidos en el mismo puesto de trabajo:
Me surjen un par de cuestiones relacionadas con este tema:
1- ¿Se pueden llegar a suspender los procesos de estabilización ya convocados, si se reclama el abuso en la temporalidad amparándose en la directiva y la sentencia del TJUE?
2- ¿Cuando es aconsejable reclamar, cuando aun tenemos relación contractual con la Administración o tras el cese de la relación?
Muchas gracias y un saludo.
Buenos días Francisco, y muchas gracias por sus palabras.
A la primera cuestión he de decirle que alguna Administración ha paralizado los procesos selectivos que estaban en tramitación, probablemente para evitar posteriores impugnaciones a partir de la sentencia del TJUE y de las que dicten los juzgados y tribunales españoles.
A la segunda, creo que son dos cuestiones distintas, Durante la vigencia de la relación puede presentar una demanda por reclamación de derecho a que se reconozca la condición de indefinido no fijo. En caso de cese, la demanda sería por despido y aquí en principio la AAPP tendrá la opción, si se declara la improcedencia, de readmitir o indemnizar al demandante.
Saludos cordiales.
Buenas tardes Eduardo:
Mi nombre es María y estuve trabajando como interina en La Rioja durante 9 años con vacante siendo mi último día de contrato el 31 de agosto de 2017. Me siguen convocando con vacante pero yo decidí dejarlo, habiendo reclamado vía administrativa el ser indefinida no fija para lo cual tuve respuesta negativa de la administración y no proseguí vía judicial c-a porque estaban denegando a casos similares al mío. Mi pregunta es: ¿podría reclamar indemnización por abuso en la contratación en fraude de ley? Las plazas no salieron a oposición, de hecho todavía no han salido. Gracias
Buenas tardes María. Quizás la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea puede dar un punto de apoyo a esa reclamación, y habría que estudiarlo con detalle con el/la jurista que pueda llevar su caso. El hecho de haber sido desestimada su demanda y devenir firme la sentencia no me parece, desde luego, un punto de apoyo a la tesis primero expuesta por mi parte, en cualquier caso. Sería bueno esperar a las primeras decisiones de juzgados y tribunales para saber si hay alguna viabilidad al respecto. Este es mi parecer y lógicamente habrá otros. Saludos cordiales.
Mi nombre es Ángela. Que maravilla de análisis. Muchas muchas gracias, lo bien que nos viene a quiénes trabajamos en la Administración. Espero que no deje nunca de deleitarnos con tantos conocimientos.
Hola Ángela, buenos días. Muchas gracias por sus amables palabras. Creo que todo el personal que presta servicios en las AA PP estaría muy satisfecho si no hubiera tanta conflictividad por las condiciones contractuales. Ojala que pronto haya soluciones. Saludos cordiales.
Buenas noches, de principio gracias por su análisis. He recibido la desestimacion por vía administrativa donde reclamaba mi situación de interina en fraude de Ley.. Yo me he presentado a todos los concursos opisicion ñ, pocos que han salido. En la que saque mejor nota no cojo plaza porque no tenía puntos y me que de en el número 16 para coger plaza, que si hubieran sacado todas las que había, hoy sería fija.. En las siguientes las aprobé pero con pico nota y la excusa de la Administración es que de 444 plazas que ha sacado en total de las tres oposiciones juntas, el no a verla sacado es por decirlo sutilmente por mi incapacidad.. Después de aprobar la primera oposición en el 3007 me ofrecieron una interinidad en el 2009 hasta hoy, lo que pasa que empecé en Atención Especializada y por cuestiones de salud me ofrecieron un puesto en Atención Primaria.. Leyendo su argumento, según ellos la antigüedad que yo reclamo en el tiempo que llevo interina es de más de años y según ellos no porque cambien de destino y me cuenta solo a partir del 2017 cuando se produjo mi cambio por razones de salud pero yo lo he firmado la interinidad del 2009, aparte de los contratos eventuales y temporales que firme anteriormente con cierta continuidad a partir del 2003. Es más tengo reconocido cinco trienios y el próximo 20 de julio súmate otro más.. Esto es legal?? Y también me recalca que la categoría de interino es para cubrir funciones permanentes y estructurales. Si no he entendido mal, eso es precisamente lo que niega la Sentencia Europea?? Que deben ser por circunstancias temporales, extraordinarias etc??
Y ahora me han concedido un mes para reclamarlo por vía judicial.. Yo reclamar la fijeza por su mala praxis y si no que me indemnicen y una sanción suficiente contundente a la Administración para que no vuelvan hacerlo. Se puede hacer??
Es que siento la necesidad de que se me reconozca esto por mi y otros compañeros para que dejen de hacer estas cosas para su propio beneficio aún a riesgo que ya pronto me van a despedir porque no han paralizado el proceso selectivo que también me he vuelto a presentar.
Pero a quien le pudo la sanción o multa??? A la Administración o a la persona que firmo mis contratos como responsable de la contratación como paso a Italia.
Gracias y disculpe mi extensión es que tengo muchas dudas y no se que hacer por las probabilidades que me puedo encontrar.
Gracias
Buenos días. A mi parecer, su situación es semejante a la que se encuentra otras personas en distintas AA PP: mantenimiento de la prestación de servicios como interina desde hace muchos años y realizando la misma actividad. La sentencia del TJUE manifiesta que esa práctica no es conforme a la normativa comunitaria, pero deja en manos del Estado las vías para corregir tal situación y no concede la fijeza automática ya que no le corresponde jurídicamente hablando adoptar una decisión de ese tipo. Hasta ahora los tribunales laborales han aceptado en algunos casos fijar una indemnización más elevada que la de un despido improcedente, por los daños causados, y los contencioso-administrativo han aceptado que la persona trabajadora se mantenga en su puesto de trabajo hasta que este sea debidamente ocupado en virtud de concurso o bien sea amortizado. Si cree que su situación jurídica es incorrecta, debe demandar a la Administración para la que presta sus servicios. Saludos cordiales.
Estimado Sr. Rojo:
Enhorabuena por su artículo; por este magnífico blog y, en general por toda su labor divulgativa. Es muy importante y satisfactorio para juristas como yo, encontrar en redes, de un modo tan accesible y cercano, doctrina tan especializada, fundamentada y sólida en un marco, por qué no decirlo, de múltiples opiniones poco contrastadas y de dudoso valor científico y jurídico.
Quería plantearle, al hilo del importante pronunciamiento del TJUE a través de la sentencia de 20 de marzo de 2020, analizada a la luz de los importantes pronunciamientos anteriores que han tejido la red interpretativa (por así llamarla) al respecto de esta difícil cuestión del personal temporal al servicio de la administración pública, en abuso de derecho, las consecuencias que se derivan de la Sentencia dictada por el Jugado de lo Contencioso Administrativo 14 de Madrid, al resolver, precisamente, uno de los supuestos que motivaron una de las cuestiones prejudiciales planteadas.
En particular me estoy refiriendo a la posibilidad que expresamente contempla la sentencia, de declarar la fijeza del trabajador temporal público cuando éste hubiera podido superar un proceso selectivo, sin la obtención de una plaza de plantilla, o, incluso, si hubiera superado procesos selectivos orientados a la cobertura de la plaza con carácter temporal, a través de los sistemas que el RD Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (concurso de méritos, concurso oposición u oposición), una vez constatado el hecho de las necesidades a cubrir nunca tuvieron dicho carácter temporal.
En las AAPP se da constantemente a través de la figura laboral del contrato de obra y servicio y también en el ámbito administrativo lo he visto mediante la figura de funcionario interino por programas.
Desde mi punto de vista, en tal caso, la aplicación del artículo 7 del CC, interdicción del abuso de derecho, así como el principio de primacía de la realidad, o irrelevancia del nomen iuris, aconsejaría que la no convocatoria por la AP correspondiente, del proceso selectivo idóneo al puesto a cubrir para la cobertura del mismo mediante personal laboral fijo o funcionario de carrera atendida la necesidad permanente y estable que representa, no pudiera ser obstáculo a la declaración de fijeza si pueden entenderse salvaguardados los principios constitucionales que han de regir el acceso al empleo público.
Es la solución que viene adoptando el TSJ de Galicia respecto de trabajadores con contratos laborales de carácter temporal que han accedido a sus puestos mediante la superación de diversos procesos selectivos. La Sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Madrid, parece abrir la puerta a que la misma solución quepa aplicar a los nombramientos de interinos por programas que acceden a través de procesos selectivos, así como a interinos por vacante que, habiendo superado el proceso selectivo, no han obtenido una plaza...
Me encantaría conocer su opinión al respecto.
Gracias de antemano por su tiempo.
Atentamente,
Buenos días. Gracias por sus amables palabras.
Es difícil responder, en este breve espacio de respuesta del blog, a la cuestión jurídica suscitada. En cualquier caso, creo que lo importante no es aquello que pueda decir una sentencia de un JCA o un JS, con todo respeto obviamente al esfuerzo del juez o jueza, sino la jurisprudencia del TS al respecto (tanto en sede C-A como Social) , y ya conoce que no es precisamente afín a esa conversión a “fijeza” de la relación contractual, sino todo lo contrario, a las tesis que resume Ud en su detallado comentario. Ciertamente, de prosperar la tesis señalada de algunas sentencias del TSG gallego podría abrirse una puerta jurídica a otros supuestos, pero dicha tesis, como a buen seguro conocerá, no es en absoluto unánime en la Sala, y una reciente sentencia de 1 de julio (Rec. 5589/2019) se pronuncia en sentido totalmente contrario, y con una sólida fundamentación jurídica, rechazando que un concurso para acceder a una contratación temporal pueda equipararse al del acceso a una plaza “fija”. Supongo que contra esta sentencia se habrá preparado RCUD, por lo que habrá que estás atentos a la sentencia del TS. Por lo que respecta al mi valoración de la sentencia del TJUE me permito remitirle a la entrada que publiqué en el blog el día 20 de marzo, cuyo enlace adjunto http://www.eduardorojotorrecilla.es/2020/03/el-tjue-refuerza-los-derechos-del.html Saludos cordiales.
Buenas tardes Eduardo. Soy Nuria. Un placer, y mi total admiración hacía el estudio y posterior diagnóstico que ha realizado sobre este resolución.
Quería pedirle su opinión sobre un caso que me trae de cabeza y ha coincidido que he tenido conocimiento de dicha Sentencia.
Una trabajadora, lleva siendo llamada por un Servicio de Salud de una Comunidad Autónoma, desde julio de 2016, hasta esta fecha, a través de nombramientos eventuales continuos (la relación, mas espaciada eso sí, venía de 7 u 8 años atrás), (más de 25), para el mismo puesto, en el mismo centro de trabajo, y con la misma categoría. Obviamente, cada nombramiento ya tiene la parrafada negando la mayor a todo lo que huela a estructural y mil veces ponen coyuntural vacaciones....etc... Mi humilde intención, era accionar en vía administrativa el reconocimiento de la calidad de interinidad al menos, hasta que se proveyera y adjudicara una plaza pero, con esta sentencia, entiende usted, que la aspiración podría ser mayor, en el sentido de pedir un reconocimiento de carácter indefinido no fijo de la relación?.
y me permito introducir una variable, si en el ínterin de la contestación a la reclamación administrativa previa, finalizara el nombramiento eventual? estaríamos abocados a un procedimiento de despido?.
Reitero mi enhorabuena y agradecimiento por adelantado.
Saludos.
Hola Nuria, buenos días. Muchas gracias por sus amables palabras.
La problemática del sector sanitario, como a buen seguro que conoce muy bien, es muy compleja, y de ella he vuelto a dar cuenta en una reciente entrada que puede serle de utilidad, en la que analizo una sentencia del Tribunal Supremo sobre fraude de ley en el nombramiento de personal estatutario eventual http://www.eduardorojotorrecilla.es/2020/09/fraude-de-ley-en-nombramiento-de.html
Si hemos de hacer caso a la jurisprudencia del TS (C-A), si al finalizar uno de los nombramientos como personal eventual ya se ha incumplido el art. 9 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, la trabajadora podría pedir que se declarara no conforme a derecho tal decisión con los efetos fijados en las sentencias de 26 de septiembre de 2018 (o en la citada en la entrada referenciada según cual fuera la situación concreta).
Ciertamente, en el mientras tanto, si la trabajadora cree que realmente está ocupando una plaza de interina (por sustitución de persona con reserva de puesto de trabajo o a la espera de su provisión reglamentaria) puede solicitar a mi parece esa “reconversión”, aunque no creo que ello sea aceptado. Sí es claro que la categoría contractual del trabajador indefinido no fijo no la está aplicando el TS (C-A).
Si mientras se espera la respuesta de la petición de interinidad la empresa da por finalizada la relación estatutaria temporal, y se dan las circunstancias más arriba indicadas, creo que deberá acudirse a la vía contemplada en ambas sentencias de 26 de septiembre y en la explicada en la entrada citada, para pedir que se declare no conforme a derecho la decisión y con los efectos pertinentes de mantenimiento en el puesto de trabajo, siempre y cuando pueda demostrarse que la plaza no era eventual.
En fin, son reflexiones de carácter muy general que deberían concretarse en cada caso concreto, y por supuesto el o la jurista que lo lleve será la que tendrá la última palabra en la estrategia jurídica. Y como decimos siempre los juristas, este es mi parecer salvo mejor criterio en contrario.
Saludos cordiales.
W
Buenas noches le agradezco que ofrezca este espacio para sus excelentes reflexiones.
Yo soy una opositora, a una administracion local, actualmente la ope a la que ya he presentado ni solicitud y tasa correspondiente esta paralizada a la espera de una solucion legislativa del ejecutivo. Se trata de una ope de.2017, con 16 plazas que.actualmente estan cubiertas por interinos. Finalmente podrian anularlas. Que.tendria que pasar para ello?
Gracias.de antemano por la respuesta
Buenos días. La respuesta a su pregunta es que la oposición puede quedar condicionada a mi parecer por la situación sanitaria que vivimos y las posibilidades de llevarla a cabo en condiciones que garanticen la seguridad de todas las personas participantes y de quienes compongan el tribunal. También está condicionada por las impugnaciones que se hayan efectuado, en su caso, de la convocatoria. No existe a mi parecer para una suspensión definitiva, que parece que es su duda, a la vista de la normativa vigente. Con respecto a la ocupación temporal de la plaza por personal interino, habrá que estar, salvo modificaciones legislativas, a la normativa general de acceso a la función pública. Saludos cordiales.
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