1. Es objeto de
anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala Primera delTribunal de Justicia de la Unión Europea el 7 de marzo de 2018, que da
respuesta a las preguntas formuladas por el Tribunal de la ciudad italiana de
Trapani en la cuestión prejudicial planteada, al amparo del art. 267 del
Tratado de funcionamiento de la UE.
El interés de la
sentencia radica en conocer cómo aborda el TJUE la cuestión de la adecuación del
ordenamiento jurídico italiano, en lo relativo a la adopción de medidas contra
el uso abusivo de la contratación de duración determinada en la Administración
Pública, a la Directiva 1999/70/CE, y más concretamente a la cláusula 5.1 del
Acuerdo marco anexo a esta, si bien obviamente su doctrina es aplicable a todos
los ordenamientos jurídicos de la UE. Como veremos, el TJUE llega a concluir
que es posible una regulación que no establezca la readmisión del trabajador
sino una sanción pecuniaria y la responsabilidad de los gestores que hayan
adoptado las decisiones contrarias a derecho. EL TJUE acoge en gran medida las
propuestas formuladas por el abogado general Sr. Maciej Szpunar, en lasconclusiones presentadas el 26 de octubre de 2017.
El resumen oficial
de la sentencia es el siguiente: “Procedimiento prejudicial — Política social —
Trabajo de duración determinada — Contratos celebrados con un empleador público
— Medidas destinadas a sancionar el recurso abusivo a contratos de trabajo de
duración determinada — Principios de equivalencia y de efectividad”.
2. El litigio
encuentra su origen en sede judicial con la presentación de una demanda
presentada por una trabajadora del municipio de Valderice ante el citado
Tribunal de Trapani, tras haber prestado sus servicios desde el año 1996 hasta el
31 de diciembre de 2016, con sucesivos contratos de duración determinada, tanto
a tiempo completo como a tiempo parcial.
Al dar la corporación
local por extinguida la última relación contractual, la trabajadora interpuso
demanda al objeto de que fuera reconocida la actuación contraria a derecho de
su empleadora por el uso abusivo de sucesivas contrataciones temporales que
vulnerarían la normativa interna italiana, y que se reparara el daño sufrido.
En el petitum de la demanda se solicitaba que la empresa fuera condenada a
reconocerle la condición de trabajadora fija, y de manera subsidiaria la
condena a una reparación económica consistente en “una remuneración idéntica en
el plano jurídico a la de un trabajador fijo del citado municipio y con su
misma antigüedad”.
Queda constancia
de que la normativa italiana aplicable no contempla la transformación de un
contrato temporal en indefinido en supuesto de una actuación abusiva por la
Administración, sino solo una reparación económica entre 2,5 y 12 meses de
salario según la última remuneración mensual percibida, algo que para el órgano
jurisdiccional remitente de la cuestión prejudicial sustituiría únicamente “los
ingresos que hubiera percibido el trabajador a la espera de que sus pretensiones sean estimadas”.
3. En el relato
del litigio principal y cuestiones prejudiciales contenido en la sentencia, se
da cuenta, antes de seguir con la exposición del supuesto ahora analizado, que
el TJUE había conocido en 2006 de un litigio que incide directamente sobre el
caso actual, así como también las sentencias dictadas con posterioridad por los
tribunales italiano de Génova y el Tribunal Supremo.
En efecto, en la
sentencia de 7 de septiembre de 2006 (asunto C-53/04), dictada para dar
respuesta a la cuestión prejudicial planteada por el tribunal de aquella ciudad,
el TJUE declaró que “El Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada….
, que figura como anexo a la Directiva 1999/70/CE…., debe interpretarse en el
sentido de que, en principio, no se opone a una normativa nacional que, en caso
de abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o
relaciones laborales de duración determinada por un empleador del sector
público, excluye la transformación de éstos en contratos o relaciones laborales
por tiempo indefinido, siendo así que tal transformación está regulada para los
contratos y relaciones laborales celebrados con un empresario del sector
privado, cuando dicha normativa contiene otra medida efectiva para evitar y
sancionar, en su caso, el uso abusivo por un empleador del sector público de
sucesivos contratos de duración determinada”.
El Tribunal de
Génova dictó sentencia posterior, que fue confirmada por el tribunal de
apelación de la misma ciudad, en la que reconoció a unos trabajadores despedidos
abusivamente por la Administración una indemnización de cinco mensualidades y
además otra adicional de quince en concepto de “indemnización compensatoria de
la reincorporación”. Para el tribunal de apelación, la indemnización añadida en
sustitución de la no readmisión daba respuesta satisfactoria a “la necesidad de
reforzar la protección de los trabajadores del sector público” de conformidad
con la sentencia del TJUE de 7 de septiembre de 2006. En efecto, en el apartado
49 de la sentencia, y con cita de jurisprudencia anterior, el TJUE mantuvo que “para
que pueda considerarse conforme con el Acuerdo marco una normativa nacional,
como la controvertida en el asunto principal, que sólo en el sector público
prohíbe transformar en contrato de trabajo por tiempo indefinido una sucesión
de contratos de duración determinada, el ordenamiento jurídico interno del
Estado miembro de que se trate debe contener, en dicho sector, otra medida
efectiva para evitar y sancionar, en su caso, la utilización abusiva de
sucesivos contratos de duración determinada”.
4. Sin embargo, la
resolución del tribunal genovés no mereció el visto bueno del Tribunal Supremo
italiano, en sentencia de 15 de marzo de 2016, al considerar que la normativa
aplicable, que ciertamente no permite la conversión de un contrato temporal (o
varios) abusivo en indefinido, sí regula mecanismos de reparación de la
actuación contraria a derecho cuales son el pago de la indemnización a tanto
alzado y la responsabilidad de los administradores que hubieran actuado de
manera fraudulenta, y además “una reparación del perjuicio vinculado a la pérdida de oportunidades”. ¿Por qué
motivo consideró inadecuada el TS la solución dada por los tribunales genoveses?
Porque la persona que contrata (temporal) con la Administración “no puede perder
un empleo que sólo puede obtenerse mediante la superación de un proceso
selectivo”.
La tesis del TS no
le parece al órgano jurisdiccional remitente que sea “plenamente conforme” con
la jurisprudencia sentada por el TJUE, dada la diferencia que se establecería
entre un trabajador que presta servicios para una Administración y aquel que la
presta para una empresa del sector privado, que sí tiene acceso a esa
indemnización compensatoria, por lo que plantea la posibilidad de que aquellos
puedan beneficiarse de una medida “que no sean menos favorable que aquella de
la que se benefician los segundos”.
Las preguntas
formuladas en la cuestión prejudicial son las siguientes:
“«1) ¿Es una medida efectiva y equivalente, en
el sentido de las sentencias del Tribunal de Justicia de 7 de septiembre de
2006, Marrosu y Sardino (C 53/04, EU:C:2006:517), y de 26 de noviembre de 2014,
Mascolo y otros (C 22/13, C 61/13 a C 63/13 y C 418/13, EU:C:2014:2401),
conceder al empleado público víctima de una sucesión abusiva de contratos de
trabajo de duración determinada una indemnización de entre 2,5 y 12
mensualidades de la última retribución (artículo 32, apartado 5, de la Ley n.º
183/2010), junto con la posibilidad de obtener una reparación íntegra del
perjuicio sufrido únicamente si acredita que ha perdido otras oportunidades
laborales o que si se hubiera convocado un proceso selectivo de manera regular
lo habría superado?
2) ¿Debe interpretarse el principio de
equivalencia invocado por el Tribunal de Justicia en las sentencias del
Tribunal de Justicia de 7 de septiembre de 2006, Marrosu y Sardino (C 53/04,
EU:C:2006:517), y de 26 de noviembre de 2014, Mascolo y otros (C 22/13, C 61/13
a C 63/13 y C 418/13, EU:C:2014:2401), entre otras, en el sentido de que si un
Estado miembro decide no aplicar al sector público la conversión de la relación
laboral (reconocida en el sector privado), está obligado, no obstante, a
garantizar al trabajador un efecto similar, en su caso mediante el
resarcimiento del perjuicio sufrido, que tenga necesariamente por objeto el
valor del puesto de trabajo por tiempo indefinido?”.
5. Antes de seguir
con el análisis de la sentencia de 7 de marzo, cabe indicar, para un más
completo conocimiento de las resoluciones dictadas por el TJUE y que se señalan
por el órgano jurisdiccional remitente como de afectación al caso, que la
sentencia de 26 de noviembre de 2014 dispone en sus apartados 116 a 119 lo
siguiente: “116. … la única posibilidad para un trabajador que haya realizado
sustituciones en virtud del artículo 4 de la ley nº 124/1999 en una escuela de
titularidad estatal de obtener la transformación de sus sucesivos contratos de
trabajo de duración determinada en un contrato o una relación de trabajo por
tiempo indefinido reside en la titularización a través de la progresión en la lista
de aptitud. 117 Sin embargo, dado que
tal posibilidad es aleatoria…. , no puede tener la consideración de sanción con
un carácter lo suficientemente efectivo y disuasorio para garantizar la plena
eficacia de las normas adoptadas para la aplicación del Acuerdo marco. 118. Aunque
sea cierto que, al aplicar la cláusula 5, punto 1, del Acuerdo marco, un Estado
miembro tiene la facultad de tomar en consideración las necesidades de un sector
específico como el de la enseñanza, ………, esta facultad no puede entenderse como
una dispensa de la obligación de establecer una medida adecuada para sancionar
debidamente la utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de
duración determinada. 119. Procede por tanto estimar que de los datos
facilitados al Tribunal de Justicia en el marco de los presentes asuntos se
desprende que una normativa nacional como la controvertida en los litigios
principales, sin perjuicio de las comprobaciones que deberán efectuarlos
órganos jurisdiccionales remitentes, no parece conforme con las exigencias que
se derivan de la jurisprudencia…”
6. El TJUE pasa
primeramente revista a la normativa europea e italiana aplicable.
Con respecto a la
primera, es de aplicación el Acuerdo marco, con cita de la cláusula 1, que
regula cuál es su objeto, y la núm. 5, que versa sobre las medidas que deben
adoptar los Estados miembros para evitar la utilización abusiva de contratos o
relaciones laborales de duración determinada, sin diferencias en modo alguno
entre el ámbito privado y el público.
En relación con la
segunda, la normativa constitucional italiana dispone (art. 97) que la
contratación de empleados públicos debe efectuarse mediante procesos
selectivos.
Por su parte, la
normativa legal de aplicación sería el Decreto legislativo nº 368 de 6 de
septiembre de 2001 (duración máxima de los contratos temporales) y el Decreto
legislativo nº 165, de 9 de mayo de 2001, relativo a las normas generales de la
organización del trabajo en las Administraciones Públicas, y en el que se prevé
que las infracciones contractuales por parte de estas no podrán “dar lugar a la
existencia de relaciones de servicio por tiempo indefinido con dichas
administraciones públicas, sin perjuicio de cualquier responsabilidad o sanción
aplicables. El trabajador afectado tendrá derecho al resarcimiento del
perjuicio sufrido como consecuencia de la infracción de las normas imperativas
aplicables a la relación de servicio. Las administraciones tendrán la
obligación de recuperar las sumas pagadas por dichos conceptos de los
directivos responsables cuando la infracción sea imputable a dolo o culpa
grave. Los directivos que infrinjan las disposiciones del presente artículo
serán también responsables, en el sentido del artículo 21 del presente Decreto.
Las infracciones cometidas por el personal directivo se tendrán en cuenta al
evaluar su desempeño, con arreglo al artículo 5 del Decreto Legislativo n.º
286, de 30 de julio de 1999”. En fin, la
Ley nº 183 de 4 de noviembre de 2010, es la que contempla expresamente en su
art. 32.5 la indemnización global entre 2,5 y 12 mensualidades para el
trabajador contratado abusivamente por una Administración, haciendo referencia
para una mayor concreción a la Ley nº 604 de 15 de julio de 1966, reguladora de
los despidos individuales.
7. El TJUE
considera admisible la cuestión prejudicial, aun cuando el gobierno italiano
hubiera manifestado sus dudas sobre la admisibilidad por considerar que el
tribunal remitente no precisaba el sector de actividad en el que prestaba servicios
la recurrente ni tampoco las funciones desempeñadas. Recuerda el TJUE el
principio de cooperación con los órganos jurisdiccionales nacionales y su obligación
de pronunciarse cuando las cuestiones planteadas se refieren a la
interpretación del Derecho de la Unión, siendo así que tales cuestiones prejudiciales
contienen el marco jurídico y fáctico adecuado para responder por parte del
TJUE, resaltando que el tribunal de Trapani se pregunta si la indemnización
comprendida entre 2,5 y 12 mensualidades “constituye una medida adecuada de
reparación del perjuicio resultante del uso abusivo de contratos de trabajo de
duración determinada”, y señala que la respuesta a esta cuestión es necesaria
para pronunciarse sobre el litigio principal”, junto con la posibilidad que el
trabajador cuyo contrato se ha extinguido tiene de “de obtener la reparación
íntegra del daño si demuestra la pérdida de oportunidades de encontrar un
empleo o que, si se hubiera organizado un proceso selectivo de manera regular,
lo habría superado”.
8. El TJUE
examinará conjuntamente las dos preguntas formuladas, y dará respuesta a las
mismas tras un análisis previo, a modo de recordatorio, de cuáles son los
objetivos y finalidades perseguidos por el Acuerdo Marco de 1999 y el margen de
apreciación y actuación que deja a los Estados miembros para que regulen las
contrataciones temporales y las medidas adecuadas para reparar y sancionar el
uso abusivo que pueda hacerse por las mismas, recordando por mi parte una vez
más que la normativa europea es de aplicación tanto a las relaciones laborales
en el sector privado como también en el público.
Se trata, pues, de
establecer “un cierto número de disposiciones protectoras mínimas con objeto de
evitar la precarización de la situación de los asalariados”, pudiendo tomar en
consideración, al adoptar las medidas, “las necesidades de los distintos
sectores o categorías de trabajadores”, de tal manera que las adoptadas pueden
ser de diverso y distinto tenor “mientras no ponga en peligro el objetivo o
efecto útil del Acuerdo marco”, y en todo caso (y la referencia cobra especial
interés para el caso ahora enjuiciado) las medidas deben no solo ser proporcionadas
“sino también lo bastante efectivas y disuasorias como para garantizar la plena
eficacia de las normas adoptadas en la aplicación del Acuerdo marco”.
Dado que el órgano
jurisdiccional remitente planteó cómo debía interpretarse en el caso litigio el
principio de equivalencia, el TJUE recuerda que las modalidades de aplicación
de la normativa europea dirigida a evitar la utilización abusiva de los
contratos temporales “no deben ser menos favorables que las aplicables a
situaciones similares de carácter interno”,
así como también añade la mención al principio de efectividad, es decir
que la normativa dictada para aplicar el derecho europeo no haga imposible en
la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por
este.
En suma, el margen
de apreciación que el Acuerdo marco anexo a la Directiva 1999/70/CE deja a los
Estados miembros para adoptar las medidas que considere más adecuadas, permite
que la protección ante una utilización contractual abusiva por parte del
empleador sea diferente según que la relación laboral se desarrolle en el sector
privado o sector público, algo que es, reitero, totalmente diferente de la
aplicación indiferenciada de la normativa, respecto al objetivo y finalidad
perseguida, en ambos.
9. Aceptada la
diferencia, pues, no es menos obligado enfatizar que subsiste la obligación del
Estado miembro de adoptar medidas que, obviando la transformación (no
permitida) de un contrato temporal en indefinido en la Administración, que
corrijan adecuadamente las actuaciones contrarias a derecho.
Es en este punto
cuando el TJUE recuerda cuál es el contenido de la normativa interna aplicable
y cómo ha sido interpretada por la jurisprudencia del TS, es decir no siendo
sólo de aplicación la indemnización a tanto alzado sino también la posibilidad
de solicitar “la reparación del perjuicio resultante de la pérdida de oportunidades
de empleo”, en el bien entendido que el tribunal remitente considera que dicha
prueba en el ámbito de una relación contractual con la Administración “puede
ser muy difícil, incluso imposible…. probar la pérdida de la oportunidad de
superar un proceso selectivo para el ingreso en la Administración”, y de ahí
que en el caso ahora enjuiciado la reparación adecuada que debe regularse por
la normativa interna para permitir que el trabajador afectado vea reparada la vulneración
contractual producida acabe siendo meramente
teórica porque quedaría reducida a la indemnización a tanto alzado.
No será del mismo
parecer el TJUE por las razones y argumentos que expondré a continuación,
previa explicación por su parte de no disponer de elementos que le permitan “dudar
de las disposiciones controvertidas en el litigio principal con el principio de
equivalencia”, ya que aquello que regula el legislador italiano para sancionar
la utilización abusiva de contratos temporales es en realidad la aplicación del
Derecho de la Unión y no normativa de carácter meramente interno. En este
punto, la sentencia hace suyas las conclusiones del abogado general, para quien
“las medidas adoptadas por el legislador nacional en el marco del ejercicio de
las obligaciones derivadas de la Directiva 1999/70… (para el) el sector privado
se adoptan en aplicación del Derecho de la Unión, aun cuando el ordenamiento
jurídico nacional prevea otras medidas aplicables al sector público. Por
consiguiente, no cabe establecer una comparación entre las modalidades de estos
dos tipos de medidas en relación con el principio de equivalencia, por cuanto
que dichas medidas versan exclusivamente sobre el ejercicio de los derechos
conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión”, y de ahí que … si el
Estado miembro únicamente prevé en el sector público medidas indemnizatorias
como medidas de sanción en el sentido de la cláusula 5, apartado 2, del Acuerdo
Marco y excluye la conversión de la relación laboral, que está reconocida en el
sector privado, no es posible comparar ambas situaciones para determinar si se
respeta dicho principio, puesto que en ambos casos se trata del ejercicio de
derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión”.
Será al abordar la
aplicación del principio de efectividad cuando el TJUE dará respuesta a las
cuestiones planteadas, partiendo de la necesidad de tomar en consideración
todas las disposiciones internas que regulen la cuestión litigiosa, por
consiguiente tanto las que impongan sanciones económicas al sujeto empleador
incumplidor como otro tipo de sanciones a los responsables directos de la
actuación fraudulenta, siempre partiendo de la asunción previa, porque así está
regulado, que la interpretación del derecho interno es competencia exclusiva
del órgano jurisdiccional remitente, aun cuando el TJUE pueda facilitar “orientaciones”
o “precisiones” para ayudar al tribunal nacional a formar su convicción.
Desde el plano de
las consideraciones generales sobre qué debe entenderse por principio de
efectividad y su aplicación, considero de bastante interés el apartado 43 de la
sentencia, en el que el TJUE, recordando las líneas ya marcadas por su
consolidada jurisprudencia, dispone que “la cuestión de si una disposición
procesal nacional hace imposible o excesivamente difícil el ejercicio de los
derechos conferidos a los particulares por el Derecho de la Unión debe
analizarse teniendo en cuenta el lugar que ocupa dicha disposición dentro del
conjunto del procedimiento, su desarrollo y sus peculiaridades ante las
diversas instancias nacionales”, y que desde tal perspectiva procede tomar en
consideración, en su caso, “los principios sobre los que se basa el sistema
judicial nacional, como la protección del derecho de defensa, el principio de
seguridad jurídica y el buen desarrollo del procedimiento”.
10. Llegados a este
punto, y tras recordar una vez más las dudas del tribunal remitente sobre el
carácter meramente teórico de la posibilidad de solicitar la reparación por
compensación por parte del trabajador afectado por la contratación abusiva en
la administración, parece importante señalar que en las observaciones
presentadas por el gobierno italiano se manifestó que los tribunales nacionales
aplicaban criterios especialmente favorables a la parte trabajadora, poniendo
de manifiesto (supongo que con el correspondiente apoyo en forma de referencias
de sus sentencias) que ello era así “tanto en relación con el establecimiento
del daño resultante de la pérdida de oportunidades de empleo como con su
evaluación”, y que la única prueba exigida, mediante presunción, era “no la de
la pérdida de una ventaja, sino la de la mera posibilidad de obtenerla y
llevando a cabo la evaluación del perjuicio sufrido, aun a falta de elementos
de prueba concretos presentados por el trabajador”.
Esta tesis, si la
trasladamos del sector privado al ámbito de la Administración, le parece válida
al TJUE para llegar a la conclusión de que se respeta el principio de
efectividad, pues traslada la carga de la prueba al sujeto infractor
(Administración y directivo directamente responsable de la contratación
fraudulenta), con lo que puede corregirse las dificultades puestas de
manifiesto por el tribunal remitente para demostrar por el trabajador afectado
la pérdida de oportunidad de acceso a un empleo indefinido en la Administración
(que ciertamente, por lo que respecta a la convocatoria del proceso selectivo,
es claro que no se encuentra en su manos sino en las de la Administración, y
que tras convocarse debe ser superado por el citado trabajador, que en el
proceso puede encontrarse en situación de igualdad de oportunidades que el
resto de personas participantes).
Ahora bien,
aceptado que esta pueda ser la vía más adecuada, dentro del margen de
apreciación que dispone el Estado italiano, para reparar las infracciones cometidas
en el sector privado, ello no obsta a que no se reconozcan ya como suficientemente
efectivas las medidas dirigidas directamente a los trabajadores del sector
publico (entre las que no se encuentran, recuerdo ahora, la conversión de un
contrato temporal fraudulento en indefinido).
Entre estas
medidas se encuentran, como ya he indicado anteriormente, que las
Administraciones afectadas puedan resarcirse económicamente de sus directivos
directamente responsables de las infracciones contractuales cometidas, y que
además estos puedan verse afectados en su carrera profesional al no poder
obtener determinados complementos salariales vinculados a los resultados de su
actividad; e igualmente, se incluyen dentro de las medidas sancionadoras aquellas
que afectan directamente a la Administración que haya infringido la normativa,
como es la prohibición de llevar a cabo procesos selectivos durante los tres años
posteriores a la infracción.
Será el tribunal
remitente el que, a partir de estas orientaciones y precisiones aportadas por
el TJUE, decida en su resolución posterior si estas posibles sanciones, que
ciertamente no repercuten sobre el trabajador afectado en cuanto a una posible
mayor indemnización o incluso conversión
del contrato, tienen el carácter “efectivo y disuasorio” que permita
garantizar la plena aplicación de lo dispuesto en el Acuerdo marco para
prevenir la utilización abusiva del contratos de duración determinada.
11. Voy concluyendo.
Obsérvese que la repuesta del TJUE es bidireccional, en cuanto que la normativa
italiana prevé dos vías, una dirigida directamente al trabajador afectado
(indemnización a tanto alzado) y otra al sujeto infractor (empleador o
directivo directamente responsable), y que ambas pueden ser válidas para cumplir
con el Acuerdo Marco, siempre y cuando, a partir de la propia interpretación
que han hecho los tribunales nacionales para el sector privado y que puede extrapolarse
al sector público para garantizar el principio de efectividad, queda abierta la
vía (utilizada ya, no se olvide por los tribunales de Génova en el asunto enjuiciado,
y que posteriormente no fue aceptada por el TS) de obtener “la reparación
íntegra del daño” si el trabajador aporta la presunción, los indicios
suficientes, de que la extinción le ha supuesto “la pérdida de oportunidades de
encontrar un empleo”, o bien que, “si se hubiera organizado un proceso
selectivo de manera regular, lo habría superado”, siempre que dicha normativa
“vaya acompañada de un mecanismo de sanciones efectivo y disuasorio”, cual pudiera ser las responsabilidades de la
Administración y de sus directivos, siendo así en cualquier caso que se trata
de un extremo “que corresponde verificar al órgano jurisdiccional remitente”.
Importante sentencia,
sin duda, y que abre un amplio espacio de actuación a los tribunales nacionales
para determinar cómo puede repararse en su integridad el daño sufrido por el
trabajador, con la única excepción de la conversión del contrato temporal en
indefinido.
Buena lectura.
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