domingo, 5 de noviembre de 2017

El caso Ana de Diego Porras vuelve al TJUE. Notas a la cuestión prejudicial planteada por el TS el 25 de octubre de 2017. ¿Nueva cuestión, reformulación o clarificación de la del TSJ de Madrid? (I)



1. Reconozco que el título de esta entrada no merecería precisamente el aplauso del director o directora del diario en el que hipotéticamente trabajara como redactor, ya que no apunta ni proporciona pista alguna sobre la cuestión prejudicial planteada por el Pleno de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al Tribunal de Justicia de la Unión Europea mediante auto de 25 de octubre, del que fue ponente la magistrada María Lourdes Arastey, de la que me consta su excelente conocimiento del Derecho Social Europeo y de la jurisprudencia del TJUE. 

Bueno, no es exactamente así en puridad, ya que el hecho mismo de la presentación de la cuestión prejudicial significa que el TS pide al TJUE que se pronuncie sobre una cuestión litigiosa sobre la que ya ha vertido con anterioridad su parecer, por lo que es lógico (y acertado) pensar que se pide un pronunciamiento distinto con respecto al anterior, el de la ya archifamosa sentencia de 14 de septiembre de 2016, asunto C-596/14, conocida por el nombre de la primero demandante y después recurrente ante los órganos jurisdiccionales laborales españoles, Ana de Diego Porras, en la que se abordó el derecho de una trabajadora interina a percibir una indemnización (no prevista en la normativa interna) al finalizar su contrato por reincorporación de la persona sustituida. 

Digo que es muy conocida y no lo hago sólo refiriéndome al impacto que tuvo durante bastantes meses en los medios de comunicación y redes sociales, sino también por su acogida por los juzgados y tribunales laborales (y en algunos casos siendo objeto también de atención por los juzgados y tribunales contencioso-administrativos) …, salvo para el TS. En efecto, una consulta en la base de datos laboral del CENDOJ del 8 de noviembre de 2016 al 14 de septiembre de 2017 con la única mención al nombre citado nos proporciona 14 sentencias y 1 auto de Tribunales Superiores de Justicia, y si la búsqueda se amplia mucho más al buscar resoluciones bajo el paraguas de “Sentencia TJUE interinos”, encontramos para el mismo período 202 registros. Ahora bien, si buscamos sólo resoluciones del TS para el período citado, no encontramos referencia alguna a la sentencia del TJUE. Si se hace la misma búsqueda en la base de datos C-A, el primer resultado es de dos sentencias. Si se efectúa con el segundo criterio, el resultado es de 393 resoluciones judiciales (desde la fecha en que empezó a citarse y aplicarse por los tribunales españoles la jurisprudencia de 14 de septiembre de 2016).

Cabe también referirse, es obligado al hablar de las sentencias del TJUE de 14 de septiembre de 2016, al seguimiento incansable que efectúa el profesor Ignasi Beltrán de Heredia en su blog de las sentencias dictadas por juzgados y tribunales sobre aquellas, obviamente con mucha y preferente especial atención al caso Ana de Diego Porras. Pues bien, hasta el pasado jueves, 2 de noviembre, había referenciado, y comentado rigurosamente en muchos casos más allá de una mera síntesis, 135 sentencias.

2. Fue justamente el profesor Beltrán de Heredia el que efectuó el día 2 de noviembreen su blog una excelente síntesis de la cuestión prejudicial del TS, cuya lectura y análisis me permitió referirme a ellas, y ser objeto de debate, en la conferencia pronunciada al dia siguiente en la Facultad de Derecho de la Universidad de Oviedo sobre el impacto de la jurisprudencia del TJUE en materia laboral.

Poco después tuve acceso al texto del auto, lo que me permite ya, con el necesario conocimiento y lectura del texto íntegro de una resolución judicial para poder efectuar un comentario jurídico con la obligada rigurosidad, efectuar un primer análisis de su contenido, al que sin duda acompañaran en los próximos días numerosos más en las páginas web especializadas y en las revistas jurídicas laboralistas.

En fin, conviene, creo que es necesario, señalar de entrada, que este texto es un examen del auto del TS y no un estudio más doctrinal sobre la jurisprudencia del TJUE y de los tribunales nacionales sobre el caso De Diego Porras, y las otras dos sentencias dictadas el mismo día por el TJUE, que ya he efectuado con anterioridad y que también ha sido realizado por un muy numeroso número de miembros de la doctrina científica iuslaboralista.

Y llegado a este punto, la paciencia de mi hipotético director o directora del diario se estaría acabando, y el espacio para redactar el artículo también, ya que sigo sin decir nada sobre su contenido. Bueno, sería el momento de no provocar un mayor enfado de mis superiores y decir que el TS apuesta por la búsqueda de una respuesta del TJUE a sus preguntas que le permita saber si, de acuerdo a la normativa comunitaria, la Directiva 1999/70/CE que incorpora el acuerdo marco suscrito entre los agentes sociales europeos sobre la contratación de duración determinada, la extinción de un contrato de interinidad debe dar derecho a una indemnización como la que perciben quienes ven extinguido su contrato de obra o servicio, o por necesidades de la producción, es decir de 12 días de salario por año trabajado.

Mi director o directora, si no es jurista, se quedará muy sorprendido porque ha estado escuchando desde hace más de un año que los interinos, y también en muchos casos, los restantes trabajadores con contratos de duración determinada, tiene derecho a la misma indemnización que los trabajadores indefinidos a quienes se les extingue el contrato por causas objetivas, es decir 20 días de salario por año trabajado y un máximo de 12 mensualidades, y me preguntará si todos los juzgados y tribunales que se han pronunciado en tal sentido una vez dictadas las sentencias de 14 de septiembre de 2016 no han aplicado correctamente la doctrina del TJUE. Tendré que explicarle, si su paciencia no se ha agotado aún, que el TS ha “reformulado” la cuestión prejudicial que planteó en su día el TSJ de Madrid, al objeto de lograr que el TJUE se pronuncie en un sentido diferente al de aquel entonces, partiendo de un análisis jurídico de la problemática de la indemnización a percibir en un supuesto de contratación temporal cuando esta finalice que es sensiblemente diferente del que planteó el TSJ madrileño y al que dio respuesta el TJUE en términos que han sido acogidos por la mayor parte de los juzgados y tribunales laborales, el derecho a una indemnización de 20 días/año por finalización del contrato de interinidad.

Para facilitar mi explicación, y no alterar más a mis superiores, iremos a mi ordenador y podrán ver, y comparar, cuáles fueron las cuestiones prejudiciales planteadas por el TSJ madrileño y cuáles son las que ahora ha planteado el TS, con lo que espero que asuma la importancia del asunto y me deja ya entrar propiamente en el análisis del auto, algo que estoy seguro también que los lectores y lectoras de este blog agradecerán, dado que este aún no se encuentra disponible en CENDOJ, ni hasta donde mi conocimiento alcanza en las redes sociales, si bien es muy previsible que lo esté en próximas fechas, dada la importancia de su contenido.  

Procedo, pues, a esa comparación, y ya verán que los dos textos se parecen “como un huevo a una castaña”, como paso previo al examen del auto del TS, dando por sentado que quienes lean este artículo son buenos conocedores de las sentencias del TJUE y de la extensa bibliografía existente sobre las mismas, y que al caso De Diego Porras me he referido en bastantes ocasiones en este blog y en artículos doctrinales.  
Cuestiones prejudiciales TSJ Madrid.
1) ¿Ha de entenderse comprendida la indemnización por finalización del contrato temporal en las condiciones de trabajo a las que se refiere la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo [marco]?
2)      Si se entiende dicha indemnización incluida en las condiciones de trabajo, ¿los trabajadores con un contrato de trabajo o una relación laboral concertados directamente entre un empresario y un trabajador, en los que el final del contrato de trabajo o de la relación laboral viene determinado por condiciones objetivas tales como una fecha concreta, la realización de una obra o servicio determinado o la producción de un hecho o acontecimiento determinado, han de percibir a la finalización del contrato la misma indemnización que correspondería a un trabajador con contrato de duración indefinida comparable cuando el contrato de éste se extingue por causas objetivas?
3)      Si el trabajador tiene derecho a percibir la misma indemnización que corresponde a un trabajador indefinido al producirse la extinción por causas objetivas ¿ha de entenderse que el artículo 49.1.c) del Estatuto de los Trabajadores ha traspuesto adecuadamente la Directiva 1999/70 [...] o es discriminatorio y contrario a la misma vulnerando su objetivo y efecto útil?
4)      No existiendo razones objetivas para exceptuar a los trabajadores interinos del derecho a percibir una indemnización por la finalización del contrato temporal ¿es discriminatoria la distinción que el Estatuto de los Trabajadores establece entre las condiciones de trabajo de estos trabajadores no solo frente a las condiciones de los trabajadores indefinidos sino también respecto de las de los demás trabajadores temporales?

Cuestiones prejudiciales TS.
1. ¿La cláusula 4 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, que figura en el Anexo de la Directiva 1999/70, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que no establece indemnización alguna para la extinción de un contrato de duración determinada por interinidad, para sustituir a otro trabajador con derecho a reserva de puesto de trabajo, cuando tal extinción se produce por la reincorporación del trabajador sustituido, y, por el contrario, sí la establece cuando la extinción del contrato de trabajo obedece a otras causa legalmente tasadas?
2. Para el caso de ser negativa la respuesta a la cuestión primera, ¿se enmarca dentro del ámbito de la cláusula 5 del Acuerdo Marco una medida como la establecida por el legislador español, consistente en fijar una indemnización de 12 días por año trabajado, a percibir por el trabajador a la finalización de un contrato temporal aun cuando la contratación temporal se haya limitado a un único contrato?
3. De ser positiva la respuesta a la cuestión segunda, ¿es contraria a la cláusula 5 del Acuerdo Marco una disposición legal que reconoce a los trabajadores de duración determinada una indemnización de 12 días por año trabajado a la finalización del contrato, pero excluye de la misma a los trabajadores de duración determinada cuando el contrato se celebra por interinidad para sustituir a un trabajador con derecho a reserva de puesto de trabajo?

3. El auto que ahora se ha dictado por el TS encuentra su origen jurídico en la presentación por la abogacía del Estado de un recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia dictada por la Sala de lo Socialdel TSJ de Madrid el 5 de octubre de 2016, una vez que el TJUE dio respuesta las cuestiones prejudiciales planteadas previamente. Recordemos que el Juzgado de lo Social núm. 1 de Madrid desestimó, por sentencia dictada el 10 de septiembre de 2013, la demanda interpuesta por despido por la Sra. De Diego Porras, siendo confirmada esta por el TSJ en cuanto a la validez de la extinción contractual, pero con el reconocimiento el derecho de la trabajadora al percibo de una indemnización idéntica a la que percibiría un trabajador indefinido cuyo contrato se extinguiera por causas objetivas. Esta es la fundamentación del TSJ madrileño:

“Así pues siendo la Directiva 1999/70 directamente aplicable tal y como ha reconocido el Tribunal Supremo en sentencia de Pleno de 8-6-2016, nº 497/2016, rec. 207/2015 y habiendo efectuado el Tribunal Europeo la interpretación que se ha transcrito del precepto citado, hemos de estar a la misma y concluir que no se puede discriminar a la actora en cuanto a la indemnización por la extinción de la relación laboral, como consecuencia del tipo de contrato suscrito y, por consiguiente, tiene derecho a igual indemnización que la que correspondería a un trabajador fijo comparable de extinguirse su contrato por otra causa objetiva, siendo en este caso evidente la igualdad en los términos de comparación respecto de la trabajadora a la que ha venido sustituyendo y así lo ha apreciado el citado Tribunal que lo afirma en el apartado 44 de la sentencia, habida cuenta de que el puesto de trabajo es único y por tanto son idénticos la naturaleza del trabajo y los requisitos de formación y lo han de ser todas condiciones laborales y, entre ellas, la indemnización por cese, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 21 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea que prohíbe cualquier discriminación y de la repetida cláusula 4 del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, y conforme a la misma la actora tiene derecho a igual indemnización que tendría un trabajador fijo comparable por la extinción de su contrato por causas objetivas, esto es veinte días por año de trabajo, según lo dispuesto en el artículo 53.1.b) del Estatuto de los Trabajadores , porque la extinción, conforme se ha razonado en el anterior fundamento de derecho, es procedente, sin que pueda alterar esta calificación el hecho de que el demandado no hubiera puesto a disposición de la actora la indemnización que le corresponde, lo que es absolutamente excusable dados los términos de la norma nacional que el TJUE ha considerado se opone a la europea de aplicación”.

El día 20 de septiembre, fecha prevista para la votación y fallo del RCUD, el Pleno de la Sala acordó hacer uso de la posibilidad ofrecida por el art. 104 del Reglamento de procedimiento del TJUE, dedicado a “Interpretación de las decisiones prejudiciales”, cuyo apartado 2 dispone que “Corresponderá a los órganos jurisdiccionales nacionales apreciar si la decisión prejudicial les ofrece información suficiente o si les parece necesario someter al Tribunal una nueva petición de decisión prejudicial”, y someterle “una nueva petición de decisión prejudicial”, que realmente a mi parecer es una completa reformulación de la presentada por el TSJ madrileño, y buena prueba de ello es que la muy escueta síntesis del auto tiene este contenido: “Cuestión prejudicial. Reformulación. Asunto De Diego Porras”. En la nota de prensa publicada el mismo día 20 por elgabinete de comunicación del Poder Judicial se informaba que “El Pleno de la Sala Cuarta, de lo Social, del Tribunal Supremo ha decidido hoy formular cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en el llamado “caso De Diego Porras. El Tribunal Supremo solicitará al TJUE que clarifique su sentencia de 14 de septiembre de 2016 sobre las consecuencias indemnizatorias de la finalización de contrato de interinidad”.

Obsérvese pues, que el término utilizado ahora es “clarificar”, que va de la mano con el utilizado en el escueto resumen del auto, “reformulación”, o lo que es lo mismo, obtener una resolución judicial que dé una respuesta distinta a la anterior sobre el mismo caso, a partir de nueva información fáctica y de diferente argumentación jurídica facilitada al TJUE para su resolución.

La Sala dio la preceptiva audiencia a las partes recurrentes y recurrida, así como al Ministerio Fiscal, sobre la conveniencia de presentar una nueva cuestión prejudicial (o reformularla, por utilizar el propio término de la Sala). Conocemos en el hecho cuarto que las partes mantuvieron sus respectivas tesis sobre el fondo del litigio, mientras que no existe información alguna del parecer del Ministerio Fiscal al respecto.

4. La Sala procede en el auto a exponer en primer lugar los razonamientos jurídicos que le llevan a hacer uso de la posibilidad ofrecida por el art. 104.2 del Reglamento de procedimiento del TJUE. En primer lugar, expone cuál es el objeto del litigio principal y cuáles son los hechos pertinentes, hechos sobre los que efectúa algo más que una mera descripción, ya que le explica al TJUE que cabe clarificar o precisar, obviamente a su parecer, algunos extremos del litigio planteado en sede judicial, dándole un primer coscorrón al TSJ madrileño al afirmar que esos extremos ahora precisados por el TS, y que son sin duda determinantes para su planteamiento jurídico de las cuestiones prejudiciales planteadas, no estaban “adecuadamente consignados en aquella cuestión prejudicial”, una forma suave y educada de decir que el TJUE no dispuso de toda la información correcta que hubiera sido necesaria para adoptar su decisión.

A continuación, la Sala procede a repasar cuáles son las disposiciones nacionales pertinentes al objeto del presente litigio, todas ellas recogidas en la Ley del Estatuto de los trabajadores y en el Real Decreto 2720/1998 de 18 de diciembre por el que se desarrolla el artículo 15 de la LET en materia de contratos de duración determinada.

Inmediatamente después procede a exponer las razones que a su parecer “justifican la nueva petición de decisión prejudicial”, en atención a los pronunciamientos existentes que aplican la cláusula 4 del acuerdo marco, referida al principio de no discriminación, cuyo apartado 1 dispone que “Por lo que respecta a las condiciones de trabajo, no podrá tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas”, con el objetivo claramente manifestado, y que guarda relación con la tesis jurídica que se defiende de inexistencia posible de comparación en un caso como el enjuiciado entre trabajadores temporales y trabajadores indefinidos, de reformular la petición (es decir, obtener una resolución del TJUE distinta a la contenida en la sentencia del asunto C-596/14) “con apoyo en la cláusula 5 del Acuerdo Marco”, que a efectos de evitar la utilización abusiva de los contratos temporales dispone que los Estados miembros deberán adoptar una o varias de las medidas previstas en dicha cláusula “…previa consulta con los interlocutores sociales y conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales, y/o los interlocutores sociales, cuando no existan medidas legales equivalentes para prevenir los abusos…”, siendo bien sabido que la normativa española no regula indemnización alguna por finalización de un contrato de interinidad.

5. Antes de seguir con el análisis del auto del TS cabe recordar, y así también lo hace nuestro alto tribunal, que se encuentran pendientes de resolución por el TJUE tres cuestiones prejudiciales planteadas por órganos jurisdiccionales internos sobre la misma cuestión, por lo que se pide al TJUE la suspensión de la tramitación de los respectivos pronunciamientos, a la espera de la resolución del ahora planteado, o bien “acordar al menos su acumulación a la presente”. Igualmente se solicita la tramitación por procedimiento acelerado al amparo del art. 105.1 del Reglamento de procedimiento (“A instancia del órgano jurisdiccional remitente o, excepcionalmente, de oficio, el Presidente del Tribunal podrá, tras oír al Juez Ponente y al Abogado General, decidir tramitar una petición de decisión prejudicial mediante un procedimiento acelerado que establezca excepciones a las disposiciones del presente Reglamento, cuando la naturaleza del asunto exija resolverlo en breve plazo”) por considerar la Sala que ello es necesario tanto por la ya citada existencia de otras tres cuestiones prejudiciales como en especial, al menos así me lo parece del conjunto de la argumentación desarrollada en el auto, que existe una “ingente litigiosidad real y dispar suscitada, afectando a un elevadísimo número de trabajadores, con la evidente inseguridad jurídica que ello comporta”. En el bien entendido, que el TS se olvida de decir, aunque tampoco tiene razón alguna para hacerlo en su escrito, que la gran mayoría de las resoluciones judiciales dictadas hasta el presente caminan en dirección contraria a la que se plantea ahora por la Sala al elevar cuestiones en la que sólo se plantea si los trabajadores interinos tienen derecho a una indemnización semejante a la ahora regulada en el art. 49.1 c) de la LET, olvidándose de cualquier referencia a la indemnización idéntica a la de las extinciones por causas objetivas tipificadas en el art. 52 de la LET.  

De forma jurídicamente impecable, si bien apuntando ya implícitamente en toda su argumentación que el TS no comparte el planteamiento del TSJ madrileño, la Sala manifiesta que le corresponde analizar, para dar respuesta al RCUD, “… en qué medida la solución dada por el tribunal inferior –aplicando un determinado precepto legal a una situación no incluida en su ámbito y regida, en cambio, por norma específica distinta- está justificada por la necesidad de acomodar la respuesta judicial a la interpretación de la Directiva 1999/70 que se hace en la STJUE de 14 septiembre 2016 respecto a este mismo litigio”.

Sin ser necesario a mi parecer, y menos cuando se trata de litigios de los que han conocido juzgados y tribunales que conocen perfectamente la normativa aplicable y el valor jurídico de la doctrina judicial y de aquello qué debe entenderse por jurisprudencia, el TS da un cierto golpe de autoridad, ¿dirigido a recordar cual es el valor jurídico, no jurisprudencial, de las resoluciones dictadas hasta el presente por juzgados y tribunales?, al manifestar que debe “poner de relieve” que la Sala Social “tiene atribuida la competencia de unificar la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico laboral llevada a cabo por todos los órganos judiciales del Estado”, siendo sus decisiones, pareciendo querer recalcar aquello que es bien conocido, “las únicas que tienen atribuida el carácter de jurisprudencia, con arreglo al art. 1.6 del Código Civil”.

Como buen cabeza de familia (quien sea la persona titular de la unidad familiar lo dejo para los amigos y amigas civilistas) el TS quiere conseguir que sus hijos e hijas, los juzgados y tribunales superiores de justicia, le obedezcan, y que con su decisión, una vez que la dicte después de la resolución judicial que en su día adopte el TJUE, todos “vuelvan al redil” y se evite la conflictividad que hasta el presente se ha suscitado con su sentencia de 14 de septiembre de 2016, produciéndose “múltiples y dispares interpretaciones de los jueces de lo social españoles en los numerosos litigios en los que están en juego la cuestión de la extinción de los contratos temporales”, y enfatizando una vez más (no siendo nuevamente necesario a mi parecer, pareciendo más bien un toque de atención  a los órganos jurisdiccionales inferiores para que actúen de forma coordinada) que es competencia y responsabilidad del TS “el dotar de la mayor uniformidad interpretativa a la respuesta judicial a ofrecer en una misma materia en todo el territorio nacional”.

Ciertamente, en pocas resoluciones judiciales del alto tribunal se encuentran estos toques de atención tan claros y manifiestos a los órganos jurisdiccionales inferiores, que a mi parecer guardan mucha relación con el planteamiento diferente de muchas de las sentencias dictadas hasta ahora con la tesis que emana de la cuestión prejudicial ahora planteada.

No es menos cierto, por otra parte, que la tesis de que la conclusión “extraída” de la Sentencia del TJUE (¿quiere decir la Sala que los juzgados y tribunales no ha entendido, o no han aplicado, bien, aquello que resolvió el TJUE?) ha provocado “múltiples y dispares interpretaciones”, podría también suscitarse con la nueva resolución judicial, aun cuando ciertamente el TS ha hecho un encomiable esfuerzo jurídico, obviamente desde el planteamiento previo de una tesis que no es la de gran mayoría de los juzgados y tribunales que han dictado sentencias sobre litigios en los que está en juego el derecho a una indemnización por fin de contrato  de duración determinada, para que el TJUE le dé una respuesta lo más concreta posible sobre la existencia, o no, del derecho de los interinos a percibir una indemnización por fin de contrato, y en caso afirmativo si debe ser la misma que la de los restantes contratos de duración determinada (y no la de los trabajadores indefinidos, por no existir a su juicio posibilidad de comparación tal como requiere la cláusula 4.1 del acuerdo marco).

6. Las tres cuestiones prejudiciales que están pendientes de resolución por el TJUE son las siguientes:

En primer lugar, la planteada por el Juzgado de lo Social nº 33 de Madrid  el 29 de diciembre de 2016, en la que se pide la interpretación de la cláusula 4.1 del Acuerdo marco: “¿debe interpretarse en el sentido de que la extinción del contrato temporal de interinidad para cobertura de vacante por vencimiento del término que dio lugar a su suscripción entre el empresario y la trabajadora constituye una razón objetiva que justifica que el legislador nacional no prevea en tal caso indemnización alguna por fin de contrato, mientras que para un trabajador fijo comparable que ha sido despedido por una causa objetiva se prevé una indemnización de 20 días por año?”.

En segundo término la suscitada por el TSJ deGalicia el 14 de noviembre de 2016, que incluye tres cuestiones: “A efectos del principio de equivalencia entre trabajadores temporales e indefinidos ¿deben considerarse “situaciones comparables” la extinción del contrato de trabajo por “circunstancias objetivas” ex art. 49.1 c) ET y la derivada de “causas objetivas” ex art. 52 ET, y por tanto la diferencia indemnizatoria en uno y otro supuesto constituye una desigualdad de trato entre trabajadores temporales e indefinidos, prohibida por la Directiva 1999/70 CE del Consejo1 , de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada?

De ser así, ¿debe entenderse que los objetivos de política social que legitimaron la creación de la modalidad contractual de relevo, justifican también, conforme a la cláusula 4.1 del antes citado Acuerdo marco, la diferencia de trato a la hora de indemnizar peyorativamente la extinción de la relación laboral, cuando el empresario opta libremente porque tal contrato de relevo sea de duración determinada?

A efectos de garantizar el efecto útil de la citada Directiva 1999/70/CE, de entenderse que no hay una justificación razonable conforme a la cláusula 4.1 ¿ha de interpretarse que la desigualdad de trato en la indemnización por extinción contractual entre trabajadores temporales y fijos en la normativa española antes referida, constituye una discriminación de las prohibidas en el art. 21 de la Carta, resultando contraria a los principios de igualdad de trato y de no discriminación, que forman parte de los principios generales del Derecho de la Unión?

En tercer lugar, la elevada por el mismo TSJ gallego el 24 de abril de 2017, que reproduce las dos primeras preguntas de la cuestión prejudicial anterior.

Tengo conocimiento de otra cuestión prejudicial planteada, del Juzgado de lo Socialnúm. 2 de Terrassa mediante auto de 26 de enero de 2017, de la que no se encuentra referencia alguna en el auto del TS supongo que porque no se refiere directamente al asunto De Diego Porras sino a otra sentencia dictada el mismo día por el TJUE, pero que por su conexión con el caso ahora examinado considero necesario reseñar. En dicho texto, el juzgado remitente plantea estas dos cuestiones:  

“1. ¿Se considera dentro del concepto “condiciones de trabajo” de la cláusula 4 apartado 1 de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, la respuesta legal que ofrece el ordenamiento jurídico ante la calificación de un despido disciplinario considerado ilegal y en especial la respuesta que señala el artículo 96.2 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público?

2. ¿La cláusula 4 apartado 1 de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, consideraría discriminatoria una situación como la prevista en el artículo 96.2 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público en la que el despido disciplinario de un trabajador fijo al servicio de las administraciones públicas si es declarado improcedente –ilegal-supone siempre la readmisión del trabajador pero si es indefinido –o temporal- realizando las mismas funciones que uno fijo, otorga la posibilidad de no readmitirlo a cambio de una indemnización?  +

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