I. Introducción.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos hizo pública el 8 de junio la
sentencia dictada por la Sala Quinta en el asunto Fragoso Dacosta c. España , en la que, acogiendo la demanda, declara que se
vulneró el art. 10 del Convenio Europeo para la protección de los derechos
humanos y libertades fundamentales. Por ello, me parece importante iniciar esta
entrada recordando su contenido:
“1. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión. Este derecho
comprende la libertad de opinión y la libertad de recibir o de comunicar
informaciones o ideas sin que pueda haber injerencia de autoridades públicas y
sin consideración de fronteras. El presente artículo no impide que los Estados
sometan las empresas de radiodifusión, de cinematografía o de televisión a un
régimen de autorización previa.
2. El ejercicio de estas libertades, que entrañan deberes y
responsabilidades, podrá ser sometido a ciertas formalidades, condiciones,
restricciones o sanciones previstas por la ley, que constituyan medidas
necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la
integridad territorial o la seguridad pública, la defensa del orden y la
prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, la protección
de la reputación o de los derechos ajenos, para impedir la divulgación de
informaciones confidenciales o para garantizar la autoridad y la imparcialidad
del poder judicial”.
Un titular más breve y conciso para mi artículo hubiera podido ser “El TEDH
enmienda la plana al TC”, ya que justamente el fallo de la sentencia del
primero, que además condena a España al abono de 1.260 euros en concepto de
daños patrimoniales y a otros 6.000 euros por daños morales, va dirigido a la
sentencia de nuestro TC, núm. 192/2020 de 15 de diciembre, que desestimó el
recurso de amparo interpuesto por un trabajador y que contó con votos
particulares discrepantes de cinco de sus miembros.
Y dado que la sentencia del TEDH realiza una amplia transcripción (en traducción al inglés) de la dictada por el TC, considero necesario, a la par que conveniente, recuperar ampliamente mi artículo dedicado a esta última resolución, para poder entrar después en el análisis de la primera, con la que manifiesto mi acuerdo ya que la valoración que llevé a cabo en su día de la sentencia del TC fue bastante crítica, como se comprobará a continuación, en el artículo titulado “ Sobre conflictos laborales, forma de manifestar lasreivindicaciones, y “ultrajes a la bandera”. ¿Devalúa el TC la importancia delos derechos laborales específicos e inespecíficos? Una nota crítica a lasentencia núm. 190/2020 de 15 de diciembre”
Sobre la sentencia del TC es también muy recomendable la lectura del
artículo del profesor Miguel Ángel Presto Linera “Hay que prenderle fuego a laputa bandera»: breve comentario a la STC 190/2020” Me permito “discrepar” de la mención en el título a
un “breve comentario”, ya que soy del parecer que el profesor Presno realiza un
detallado examen de la sentencia y formula unas consideraciones críticas de
indudable interés, que le llevan a sostener, y coincido con su tesis, que
hubiera debido estimarse el recurso de amparo, desarrollándola con precisión y
concluyendo con una ya muy clásica cita de la jurisprudencia del Tribunal
Supremo de Estados Unidos: “el derecho garantizado por la Constitución a ser
intelectualmente diferente o a discrepar, así como a no estar de acuerdo con lo
que representa el orden establecido, incluye el derecho a expresar públicamente
la propia opinión sobre la bandera nacional, incluyendo naturalmente las
opiniones provocadoras o despreciativas” (asunto Texas v. Johnson, de 1989,
recogiendo jurisprudencia anterior)”.
II. Sentencia del TC núm. 192/2020 de 15 de diciembre
1. El 15 de
diciembre era publicada una nota de prensa por el gabinete de comunicación del
Poder Judicial titulada “El pleno del TC resuelve por mayoría que los ultrajes
a la bandera de España no están amparados por la libertad de expresión”, al
tiempo que se informaba de la interposición de votos particulares discrepantes
por cinco magistradas y magistrados. Esta era la síntesis del caso que se
publicaba en la citada nota:
“El recurso tenía
por objeto el enjuiciamiento de las denunciadas vulneraciones de las libertades
de expresión e ideológica del recurrente en el marco de un proceso penal en el
que fue condenado por delito de ultraje a la bandera del art. 543 CP. En concreto, las expresiones que determinaron
la condena eran “Aquí tenéis el silencio de la puta bandera” y “hay que
prenderle fuego a la puta bandera”. El Tribunal considera que dichas
expresiones fueron innecesarias para las reivindicaciones salariales que el
recurrente, como representante del Sindicato (Confederación Intersindical
Galega), estaba defendiendo y, además, no guardaban relación con dichas
reivindicaciones. Por todo ello, se
entiende que dichas expresiones fueron realizadas al margen y sin el amparo de
los derechos fundamentales invocados”.
Obsérvese ya como
estamos en presencia de un conflicto laboral, que cuenta con la participación
de un dirigente de un sindicato nacionalista gallego, y que finaliza con una
condena penal por “ultrajes a la bandera”, que llevará a la interposición de
recurso de amparo y su desestimación por el TC.
No fue hasta el 26
de enero cuando se publicó la sentencia en el BOE, en el primer suplemento de
sentencias del TC del año en curso, con la siguiente síntesis: “Pleno.
Sentencia 190/2020, de 15 de diciembre de 2020. Recurso de amparo 1691-2018.
Promovido por don Pablo Fragoso Dacosta en relación con las sentencias de la
Audiencia Provincial de A Coruña y un juzgado de lo Penal de Ferrol que le
condenaron por un delito de ultrajes a España. Supuesta vulneración de los
derechos a la libertad ideológica y de expresión: respuesta punitiva
proporcionada a un mensaje de menosprecio a la bandera no amparado por la
libertad de expresión. Votos particulares”.
No omito la
mención al nombre y apellidos del recurrente en amparo porque no lo hace el TC,
y porque pueden encontrarse muchas referencias al conflicto, tanto en su fase
judicial penal, con las sentencias del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Ferrol y
la posterior de la Audiencia Provincial de A Coruña, de 8 de febrero de 2018 ,
de la que fue ponente el magistrado Alejandro Morán, como tras la resolución
del TC.
2. A mi parecer,
hay una devaluación efectúa la mayoría de miembros del Pleno, o por decirlo más
correctamente la sentencia, de los derechos laborales tanto específicos como
inespecíficos, ya que en principio parece que se centre el debate en dos de los
últimos, el derecho a la libertad de expresión (art. 20.1 a) y el derecho a la
libertad ideológica (art. 16), pero del examen atento del caso se comprueba que
también lo está el derecho de libertad sindical en su vertiente de actividad
sindical (art. 28.1 CE).
3. El litigio
encuentra su origen en sede judicial penal con la sentencia del Juzgado de lo
Penal núm. 1 de Ferrol de 22 de marzo de 2017. En su parte dispositiva el juzgador
se pronuncia en estos términos: “Que debo condenar y condeno a Ildefonso , como
autor criminalmente responsable de un delito de ultrajes a España previsto y
penado en el Art. 543 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias
modificativas de la responsabilidad a la pena de 7 MESES DE MULTA con cuota
diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria, caso de impago,
prevista en el Art. 53 del Código Penal y al abono de las costas causadas”.
Los hechos que
motivaron la condena, según se recoge en
los hechos probados de la sentencia de instancia, fueron los siguientes: “Sobre
las 8,00 horas del día 30 de octubre de 2014 en la Puerta del Dique del Arsenal
Militar de Ferrol, durante la ceremonia solemne de izada de la bandera nacional
con interpretación del himno nacional y Guardia Militar en posición de Arma
Presentada, Ildefonso con DNI NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes
penales, quien participaba en una concentración de protesta por motivos
laborales, con intención de menospreciarla valiéndose de un megáfono y ante la
concurrencia allí presente gritó "aquí tedes o silencio da puta
bandeira", y "hai que prenderlle lume á puta bandeira"".
Nuevamente llamo
la atención sobre la existencia de un conflicto laboral, si bien parece que el
juzgador desvincula la misma de la actuación “provocadora” de quien fuera
condenado. En los antecedentes de hecho
de la sentencia del TC tenemos un mayor conocimiento de la resolución judicial
de instancia, pudiendo leerse que el juzgador
“considera que el encausado actuó con ánimo de menospreciar o ultrajar,
por cuanto las expresiones proferidas constituyeron su concreta respuesta a una
previa solicitud de la autoridad militar a los representantes sindicales de los
trabajadores, para que rebajasen el tono de las protestas que venían realizando
desde hacía meses ante el establecimiento militar durante el izado de bandera”.
La sentencia fue
recurrida ante la Audiencia Provincial de A Coruña que, como ya he indicado con
anterioridad, desestimó el recurso de apelación. No es mi propósito, ni mis
conocimientos me lo permitirían con la solvencia necesaria, entrar en el examen
de las sentencias desde la perspectiva del encaje de la actuación del condenado
en el marco normativo penal, sino poner de manifiesto como el conflicto laboral
es dejado de lado o bien se considera incompatible con el ejercicio de medidas
de presión ante la existencia de un conflicto que se viertan frases
consideradas injuriosas para los símbolos del Estado. La pregunta que cabe hacerse,
tras la lectura de la sentencia y de los votos particulares, es si puede
desvincularse esas frases, todo lo desabridas e insultantes que puedan ser
hacia un símbolo del Estado, del conflicto que se desarrollaba con una
institución militar que podía intervenir en su resolución, y como esas
expresiones, más allá y con independencia de que se esté o no de acuerdo con
las mismas, pueden ubicarse dentro de aquello que sería el ejercicio de dos
derechos fundamentales inespecíficos laborales (libertad ideológica y
expresión) en estrecha relación con uno especifico (libertad sindical).
...la AP enfatiza
que otros trabajadores y trabajadoras participantes en la concentración no
estuvieron de acuerdo con las imprecaciones del dirigente sindical, y que las
autoridades militares “eran por completo ajenas al conflicto laboral”, ya que
como tendremos oportunidad de analizar más adelante la primera afirmación no
debería afectar al ejercicio de los derechos de quien pronunció las frases
calificadas de ultraje a la bandera, y que la segunda se devalúa en las tesis
del Ministerio Fiscal y del voto particular del magistrado Cándido
Conde-Pumpido al defender, con razón a mi parecer, que su intervención podía
contribuir a la desactivación del conflicto y a alcanzar un acuerdo con la
empresa del personal que prestaba los servicios de limpieza en el
acuartelamiento militar.
4. El recurso de
amparo se interpone por entender vulnerados los derechos constitucionales a la
libertad ideológica y de reunión del recurrente, al haber sido condenado por
considerarse punibles “dos manifestaciones verbales inocuas, pronunciadas en el
contexto de una concentración de protesta convocada por un sindicato con motivo
de un conflicto laboral”, resultando contrarias, por vulneradoras, de la jurisprudencia
del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en su interpretación de qué debe
entenderse por libertad de expresión, expresamente reconocida en la Convención
europea de derechos humanos del Consejo de Europa, art. 10.1, y sin que
existiera en modo alguno la posibilidad de su limitación por no darse las
circunstancias recogidas en su apartado 2. La parte recurrente insistió en que
se trataba de un conflicto laboral y que las expresiones vertidas lo fueron por
el dirigente de un sindicato nacionalista, la Confederación Intersindical
Galega (CIG), que ciertamente a mi parecer tiene unos planteamientos políticos
muy alejados del marco constitucional actualmente vigente, constituyendo la
respuesta judicial “una reacción desproporcionada” que vulneraría tales derechos,
y más aún después de que el TEDH dictara el 13de mayo de 2018 la sentencia en
el asunto Stern Taulats y Roura Capellera c España.
5. Sigo el iter de
la sentencia y señalo ahora que el recurrente reiteró, en el trámite de
alegaciones, las tesis defendidas en la demanda. Desde la perspectiva de
ejercicio de derechos que deben ponerse en relación con la situación laboral
que se estaba viviendo, me interesa destacar la tesis de que las expresiones
vertidas, y calificadas de injuriosas en sede judicial penal, no eran sino una
“manifestación inocua de la libertad de expresión”, que no provocaron
disturbios ni alteración del orden público, aun cuando no fueran del agrado ni
de parte del personal convocado ni del personal de la institución militar, y que
fueron proferidas “en su calidad de representante sindical y con ocasión de una
más de las protestas que se venían sucediendo en el mismo lugar, para reclamar
los derechos de los trabajadores del servicio de limpieza de las instalaciones
militares”.
Muy importante, ya
lo he apuntado con anterioridad, son las alegaciones del Ministerio Fiscal
pronunciándose por la estimación del recurso, por considerar que los derechos
laborales en juego no han sido debidamente tomados en consideración; por
decirlo con sus propias palabras, “cabe apreciar que las sentencias impugnadas
no han ponderado debidamente ciertos aspectos esenciales para determinar la
necesidad y proporcionalidad de la condena penal atendidos los límites del
ejercicio de los derechos fundamentales concernidos; en particular, el
contexto, la forma, el lugar, la finalidad y el alcance de la protesta laboral
en cuyo ámbito se profirieron las expresiones por las que el recurrente fue
condenado como autor de un delito de ultraje a los símbolos y emblemas de
España; así como la condición de representante sindical de este, el contenido
de esas expresiones y su finalidad, y las circunstancias relativas a los
destinatarios o receptores de las mismas”.
Tesis, que va
desgranando con todo ello en las alegaciones posteriores. Estamos en presencia
de una concentración de personal laboral de la empresa que prestaba servicios
de limpieza en el acuartelamiento militar, a quien aquella no les abonaba sus
salarios; se pretendía demostrar, con sus concentraciones, que la autoridad
militar no tomaba decisión alguna que permitiera encauzar o acabar con el
conflicto; quien intervenía era un dirigente sindical, por lo que su actuación
debía enmarcarse en la de defensa de los intereses laborales del personal
afectado, una clara manifestación del ejercicio del derecho de libertad
sindical en su vertiente de actividad sindical, aunque, señala con acierto el
Ministerio Fiscal, “este derecho no haya sido formalmente invocado”.
¿Pueden y deben
situarse las expresiones “injuriosas” en el marco de la conflictividad laboral
existente? Sí, responde de forma clara e indubitada la Fiscalía, quien además
subraya la orientación ideológica del sindicato al que pertenece el recurrente,
“ en la órbita del nacionalismo gallego, y por ello sustancialmente desafecto
con el destinatario último de la acción sindical ejecutada (el Estado español)
y los emblemas que singularmente lo distinguen”. En efecto, baste traer a
colación ahora el art. 1 de los Estatutos de la CIG, en el que puede leerse que
“A Confederación Intersindical Galega (en siglas, CIG) é unha organización
sindical dos traballadores e das traballadoras galegas, constituída para a
mellor defensa dos seus intereses, desde unha perspectiva de clase, feminista e
non patriarcal, que aspira a unha Galiza plenamente soberana e sen explotación.
A CIG exprésase en galego, que defende como único idioma oficial de Galiza,
promove a súa completa normalización e comprométese a facer un uso non sexista
da lingua. Respecta o uso das distintas formas da escrita entre a súa
afiliación”. (traducción no oficial:
“La Confederación Intersindical Gallega (siglas, CIG) es una organización
sindical de trabajadoras y trabajadores gallegos, formada para la mejor defensa
de sus intereses, desde una perspectiva de clase, feminista y no patriarcal,
que aspira a una Galicia plenamente soberana y sin explotación. La CIG se
expresa en gallego, que defiende como única lengua oficial de Galicia, promueve
su completa normalización y se compromete a hacer un uso no sexista de la
lengua. Respeta el uso de diferentes formas de escritura entre su afiliación”.
Además de
enfatizar la importancia de la jurisprudencia del TEDH, y por supuesto de la
del TC, respeto al amparo de la libertad de expresión, la Fiscalia recuerda que
el TC se ha manifestado recientemente sobre el amplio margen concedido a dicha
libertad cuando la ejerce un dirigente sindical en el ejercicio de sus tareas
representativas y durante un conflicto laboral, aportando la mención de la
sentencia 109/2018 de 15 de octubre de
la que fue ponente el magistrado Santiago Martínez-Vares , que se remite en su
fundamentación jurídica a una anterior, núm. 89/2018 de 6 de septiembre, de la que fue ponente el mismo magistrado,
que resolvió un conflicto semejante en cuanto a los hechos acaecidos.
6. Llega ya el
momento de entrar en la fundamentación jurídica de la sentencia objeto de esta
entrada, para examinar de qué forma ha sido tomado en consideración que
existiera un conflicto laboral vivo y de qué forma actuó el representante
sindical en defensa de los intereses del personal afectado. Destacaré, como ya
he indicado anteriormente, estos contenidos.
Tras delimitar “el
objeto del recurso y pretensiones de las partes”, y “el ámbito del
enjuiciamiento” (“lo que se discute en el recurso de amparo no es la norma
penal aplicada, sino su aplicación judicial al caso concreto, en cuanto se
refiere a una conducta relacionada con el ejercicio de los derechos
fundamentales invocados”), el TC procede a un muy amplio repaso de su doctrina
sobre las libertades ideológicas y de expresión, para pasar a continuación al
“control por parte del Tribunal Constitucional”, manifestando que “En supuestos
como el que nos ocupa, en que se alega la vulneración del contenido de derechos
fundamentales sustantivos por una condena penal, el problema sometido a nuestro
enjuiciamiento ha de ser resuelto conforme a criterios específicos que derivan,
no solo de la naturaleza y límites de nuestra jurisdicción de amparo (que se
endereza únicamente a restablecer o preservar los derechos fundamentales cuando
se ha alegado una vulneración concreta y efectiva de los mismos), sino también
del contenido de los derechos en juego y de la naturaleza penal de la sanción
impuesta”, concretando que “el análisis que este tribunal ha de realizar en un
recurso de amparo contra una sentencia penal condenatoria se dirigirá entonces
a determinar si la conducta del demandante se sitúa inequívocamente en el
ámbito del contenido del derecho fundamental invocado y si, además, respeta los
límites establecidos para su ejercicio (por todas, SSTC 111/1993, FFJJ 5 y 6;
137/1997, FJ 2; 110/2000, FJ 4; 88/2003, FJ 8; 104/2011, FJ 6, y 177/2015, FJ
2). En tal caso, la conducta enjuiciada no podría sufrir reproche penal alguno,
lo que conduciría a estimar el recurso de amparo interpuesto contra la
sentencia condenatoria”.
Desde la
perspectiva laboral tiene especial interés la atenta lectura del muy amplio
fundamento jurídico núm. 5, en el que el TC aplica las tesis que ha plasmado en
el fundamento anterior al caso concreto enjuiciado. Procede por ello a recordar
los datos fácticos más relevantes del caso según quedó probado en instancia,
pero además, y aquí empieza su alegación que le llevará a desestimar el recurso
y considerar que las expresiones vertidas durante un conflicto laboral no
tienen cabida en la protección conferida a los derechos constitucionales de
libertad ideológica y de reunión (además de su relación con el de libertad
sindical), y para ello el TC “recupera” los hechos probados en instancia ya que
a su parecer “aportan una serie de elementos que no pueden escapar a nuestra
valoración”, entre los que se incluyen el momento en que las expresiones fueron proferidas, los
términos utilizados para referirse a la bandera, las críticas vertidas por
otras trabajadoras y trabajadores, y “el intenso sentimiento de humillación”
sufrido por el personal militar.
Ahora bien, me
interesa sobremanera destacar la “recuperación” que el TC efectúa de dos hechos
probados ya que sobre ellos pivotará gran parte de la argumentación que llevará
a vaciar de protección constitucional la actuación del dirigente sindical,
en los que el juzgador de instancia, y
ahora el TC, se arrogarán el papel de sujeto judicial que puede delimitar cuál
es el contenido de la reivindicación y cómo debe llevarse a cabo si se pretende
que tenga la protección jurídica adecuada, desposeyendo así a la parte
trabajadora de la delimitación, más o menos acertada ahora no importa en
absoluto, de cómo plantear el conflicto para que tenga la mayor eficacia
posible para la defensa de los intereses de la parte trabajadora. En efecto, el
TC valorará, porque así se recoge en la sentencia de instancia, “la
innecesariedad de las dos expresiones proferidas para sostener el sentido y
alcance de las reivindicaciones laborales defendidas por los concentrados”, así
como también “la falta de vínculo o relación de las expresiones utilizadas con
la reivindicación laboral que estaban llevando a efecto las personas
concentradas”. Insisto por mi parte que no se trata de valorar el mayor o menor
acierto de la estrategia reivindicativa, sino de cómo el juzgado penal y ahora
el TC decidirán cómo debió actuar y de qué forma el dirigente sindical para que
su actuación estuviera jurídicamente protegida, algo que casa muy mal a mi
entender con el ejercicio del derecho de libertad sindical tal como lo
reconoció expresamente el propio TC en la sentencia 8/2018 antes mencionada y
explicada.
Y que el TC hace
suya la valoración de la sentencia de instancia como argumento que, entre
otros, llevará a la desestimación del recurso, se manifiesta con toda claridad
en primer lugar en que las expresiones utilizadas en el caso de autos, “el
ahora demandante de amparo utilizó dos expresiones en las frases que pronunció,
las de «puta» y «bandeira», que, unidas, encierran un mensaje de menosprecio
hacia la bandera, que cumple una función integradora de la comunidad, que puede
ser la nacional, como sucede en el caso de autos, o la de cualquier comunidad
autónoma, en cuanto símbolo político que refuerza el sentido de pertenencia a
ella”, y que “aquellas expresiones eran de todo punto innecesarias para
sostener el sentido y alcance de las reivindicaciones laborales defendidas por
los trabajadores y trabajadoras de Cleanet” (cuestión para debate práctico:
¿quién debe decidir la necesidad o innecesariedad de las medidas adoptadas o de
las expresiones proferidas?). El TC sí acepta (¿le corresponde tal decisión?)
que otras expresiones conflictivas pueden entrar dentro del amplio margen constitucional
de la libertad de expresión, pero no en esta ocasión ya que las frases del
recurrente “…además de no poner de manifiesto ninguna conexión entre la bandera
y aquellas reclamaciones laborales, pues no contenían ninguna palabra que
permitiera asociarlas con el fin reivindicativo expresado, eran unas
expresiones que no añadían nada más a aquella finalidad” (me pregunto,
permítanme la disquisición, si “en el fragor de la batalla” puede pedirse a un
dirigente sindical que module adecuadamente su lenguaje y que además lo haga de
forma y manera que queden clara e indubitadamente acreditadas sus expresiones
con el conflicto). Pero, como ven mi duda, o más bien mi criterio de aceptación
de una conflictividad laboral que lleva a cometer posibles excesos verbales
pero siempre en el marco y en relación con el conflicto, no es aceptada por la
sentencia ya que “Uno de los dos mensajes difundidos a través del megáfono solo
sirvió para transmitir a la opinión pública la idea de que había que prenderle
fuego a la «puta bandera», sin añadir ninguna otra palabra más que asociara ese
expresado deseo a las reivindicaciones laborales defendidas en la
concentración. Este dato es relevante para nuestro enjuiciamiento toda vez que
se trataba de expresiones proferidas por el demandante, singulares y aisladas
del resto de los actos de concentración y de las consignas expresadas en los
mismos, que no guardaban relación con lo que defendían los concentrados”,
añadiendo que “El recurrente, a quien,
conforme a los hechos declarados probados por las resoluciones judiciales
impugnadas, le son imputadas las frases proferidas, y que sostiene haber
participado en la concentración como miembro de un sindicato nacionalista,
tampoco ha justificado en la demanda cuál habría podido ser el objetivo que
perseguía al utilizar los términos empleados y cuál la eventual relación de las
frases con las reivindicaciones laborales que ha alegado defender”, concluyendo
que “esta carga, que correspondía al recurrente, no puede ser suplida por este tribunal”.
Me imagino que a partir de ahora en cualquier curso de formación sindical no
sólo deberá explicarse la normativa vigente, sino también como debe comportarse
todo dirigentes en un conflicto y ya tener preparada de antemano la respuesta
ante cualquier demanda por actuación presuntamente contraria a derecho. Dicho
con toda sinceridad ¿no les parece que esta tesis es rocambolesca y que casa
muy mal con la realidad de los conflictos laborales que no son precisamente
juegos florales?
Y si no quieres
caldo toma dos tazas. El TS, siempre partiendo de las hechos probados, o más
exactamente de las valoraciones del juzgador de instancia, insistirá en que el
momento fue elegido para proferir las expresiones injuriosas, el de izado de la
bandera española, es especialmente importante por lo que representa dicho
símbolo, siendo “innecesarias y desvinculadas de la reivindicación laboral”,
además de no compartidas y criticadas por otros trabajadores y trabajadoras
presentes en la concentración (nuevamente el TC decidiendo qué cabe y qué no
cabe dentro de una reivindicación o conflicto laboral).
7. Será, púes, a
partir de estas “consideraciones previas”, y claramente delimitadoras de que la
actuación del dirigente sindical no podía encuadrarse para el TC en el marco del
conflicto laboral latente, cuando el TC pase a examinar “la constitucionalidad
de la condena penal del demandante por delito de ultraje a la bandera del
artículo 543 CP”, que recordemos que dispone, dentro del capítulo dedicado a
“los ultrajes a España”, que “Las ofensas o ultrajes de palabra, por escrito o
de hecho a España, a sus Comunidades Autónomas o a sus símbolos o emblemas,
efectuados con publicidad, se castigarán con la pena de multa de siete a doce
meses”.
Sin entrar ahora
en la argumentación relativa a la fundamentación penal de la medida y no
vulneración de los derechos constitucionales en juego, sí me interesa destacar
como nuevamente el TC se apoyará, para justificar la diferencia a su parecer
existente con una de las sentencias citadas del TEDH que se aportó por la parte
recurrente, y también por la Fiscalía, para defender sus tesis de vulneración
de los derechos constitucionales de libertad ideológica y de expresión, en que
no era un conflicto político entre Estados independientes, “en el que
ciudadanos de uno de los Estados partícipes del conflicto queman la bandera y
una imagen del presidente del otro Estado, por su repulsa a este y no al Estado
propio”, sino que “se trataba de una concentración pacífica por motivos
laborales que tenía lugar frente a unas instalaciones militares, y en la que,
en un momento determinado, una de las personas participantes, actuó
individualmente y profirió dos frases contra la bandera de España que eran
innecesarias para los fines reivindicativos laborales que defendían los
concentrados y que ninguna relación guardaba con aquellas reclamaciones.
Incluso algunas de las personas concentradas mostraron su rechazo expresamente,
en signo de disconformidad con aquellas expresiones”. Bueno, por lo menos el TC
reconoce que sí se produjo el conflicto dentro de otro de carácter laboral,
pero sigue insistiendo machaconamente en que la actuación del dirigente
sindical no tuvo nada que ver con la reclamación de los salarios adeudados y
que además fue criticado por otros compañeros y compañeras (y entonces me
planteo que esa crítica o enfado vendría motivada por considerar que la
actuación no era la adecuada para encarar la solución del conflicto, ya que sí
tenía que ver, y mucho, con el conflicto que afectaba a todo el personal). Para el TC, además, en las expresiones
utilizadas se proyecta “un reflejo emocional de hostilidad” hacia “un símbolo
respetado y sentido como propio de su identidad nacional por muchos
ciudadanos”, por lo que “el mensaje cuestionado queda fuera del ejercicio
regular del derecho a la libertad de expresión”. Valoración en clave política
del respeto y cariño que deben sentir muchos ciudadanos y ciudadanas a la
bandera de España, y sobre la que no tengo nada que objetar en absoluto, todo
lo contrario, pero que en modo alguno puede acabar a mi parecer en convertirse
en un elemento central de referencia jurídica para cuestionar la
constitucionalidad de una crítica, todo lo desabrida e incluso desafortunada
que se quiera, pero que debe tener cabida en el marco constitucional porque tal
como afirma magistralmente el magistrado Cándido Conde-Pumpido en el párrafo
final de su voto particular, “nunca deberíamos olvidar que la bandera
constitucional es la bandera de una Democracia. Y que también protege a los que
no la aprecian”.
8 La sentencia
cuenta con votos particulares de cinco magistrados y magistradas... Por el
orden que aparecen en la sentencia, el primero es el de la magistrada
Encarnación Roca, al que sigue el del ponente original de la sentencia, el
magistrado Andrés Ollero, y a continuación el voto conjunto del magistrado Juan
Antonio Xiol y la magistrada María Luisa Balaguer, para concluir con el del
magistrado Cándido Conde-Pumpido. Al igual que con respecto a las alegaciones
de la Fiscalía y a la fundamentación jurídica de la sentencia, me detengo en
los contenidos más o menos propiamente laborales que aparecen en cada uno de
los votos.
9. Para la
magistrada Encarnación Roca, que se remite a su voto particular a la sentencia núm.
177/2015 de 22 de julio, de la que fue ponente el magistrado Juan Antonio Xiol,
se produjo una vulneración del derecho de libertad ideológica y de su
manifestación, que deberían estar protegidas en íntima relación con el derecho
a la libertad de expresión, trayendo a colación la sentencia del TEDH de 13 de
marzo de 2018. La síntesis de su tesis,
que desarrolla ampliamente después, queda perfectamente reflejada en este
párrafo con el que no puedo lógicamente, a partir de todas mis argumentaciones
anteriores, sino estar plenamente de acuerdo: “ Defendí en el Pleno que dichas
expresiones debieron quedar amparadas por el derecho a la libertad de expresión
[artículo 20.1 a) CE], en conexión con la libertad ideológica (artículo 16.1
CE), en vez de recibir un reproche penal (artículo 543 CP), en aplicación de
los referidos principios. Se debió tener en cuenta que aunque se utilizara un
lenguaje «duro y agresivo», «innecesario» o incluso «ultrajante», se realizaron
en un determinado contexto y circunstancias que debieron llevar a considerar
que las injerencias producidas eran «necesarias en una sociedad democrática».
En el presente
caso, las frases proferidas lo fueron contra un símbolo del Estado, por un
representante sindical, en un acto de reivindicación laboral en el que se
reprochaba a los miembros de las fuerzas armadas su pasividad ante el impago de
salarios por parte de la empresa encargada del servicio de limpieza de las
instalaciones militares, y sin incitar a la violencia ni provocar alteraciones
del orden público”. Especialmente relevante me parece la tesis de que, en
contra de lo que se afirma en la sentencia, las expresiones vertidas no se
encontraban desligadas del acto en el que participaba el dirigente sindical, y
la amplia referencia que dedica a la anteriormente citada STC núm. 89/2018 de 6
de septiembre, además de añadir algunas referencias de la sentencia de
instancia de indudable interés para valorar que estamos en presencia de un
conflicto laboral, cual es que el juzgado afirma que “que resultaba acreditado
que se desarrolló «una reunión entre el almirante y representantes sindicales
entre los que se encontraba el acusado», como así se recoge en las alegaciones
del fiscal”. Con su actuación, el representante sindical pudo ciertamente
verter expresiones, así lo afirma la magistrada y no le falta en gran parte
razón, que eran “innecesarias, ofensivas e irrespetuosas”, pero que eran
emitidas por el dirigente de un sindicato de orientación ideológica claramente
contraria a lo que representa la bandera cuyo ultraje considera que ha existido
por el TC, siendo así que en cualquier
caso, y nuevamente aquí aparece la relación de la actuación del
dirigente sindical con el conflicto que provocaba las concentraciones, “se
trataba de presionar a la administración de Defensa delante de sus
instalaciones, con la finalidad de que interviniera en la resolución del
conflicto laboral existente”, y que “… no fue acompañado de conductas violentas
ni de alteraciones del orden público”, así como también que el momento elegido
para proferir sus expresiones no estaba separado en modo alguno de la
estrategia de presión, ya que era el momento “en el que, desde fuera del
recinto, podían hacer llegar a los militares allí presentes sus
reivindicaciones”.
10. Paso ahora al
voto particular del magistrado Andrés Ollero, ponente designado inicialmente
para la resolución, que se “reconoce” en gran parte de la sentencia, por los
mínimos retoques introducidos en el borrador que preparó, a excepción del
(añado por mi parte, muy importante) fundamento jurídico quinto “destinado a
respaldar el fallo”.
Justamente a mi
parecer el interés del voto particular desde la perspectiva laboral recae en
las críticas vertidas a las tesis expuestas en dicho fundamento. Manifestando
previamente su crítica personal al uso de las expresiones proferidas por el
dirigente sindical manifiesta que “resultaba, a mi modo de ver, problemático el
sentido que cupiera atribuir a las referencias del líder sindical a la bandera,
al ser novedosas respecto a las utilizadas en manifestaciones anteriores
desarrolladas en el mismo escenario”, y que las entendía “destinadas a molestar
a la autoridad militar más que a cualquier otra circunstancia. En modo alguno
me parecen enderezadas a generar odio o intolerancia, que merecerían diverso
tratamiento en la doctrina aludida”.
Manifiesta
igualmente, tras criticar como se informó, y también con falsedad, de
incidentes durante la concentración, que hay que relativizar el uso de la
expresión “puta bandeira”, situándolo en el contexto en el que se produjo, y que
discrepa de la tesis de la sentencia sobre la inexistencia de conexión entre la
bandera y las reivindicaciones laborales, sosteniendo con claridad que “… doy
por hecho que el almirante la encontró sin especial esfuerzo”. Es particularmente importante a mi parecer la
nada velada crítica que efectúa el voto al prácticamente completo olvido de las
tesis del Ministerio Fiscal que he expuesto de forma detallada con anterioridad
y a las que me remito.
11. Emitieron voto
conjunto el magistrado Juan Antonio Xiol y la magistrada María Luisa Balaguer,
que se pronunciaron también a favor de la estimación del recurso de amparo por
entender vulnerados el derecho a la libertad de expresión y la libertad
ideológica del recurrente, centrando la mayor parte de su argumentación en la
discrepancia con la sentencia respecto a las consideraciones que formula esta
sobre la bandera y su valor como símbolo, dando la vuelta a la tesis
mayoritaria y afirmando, lo que ciertamente lleva implícito que pudiera ya
valorarse la actuación del representante sindical desde una perspectiva
completamente distinta a cómo lo ha sido por la mayoría de la Sala, que “desde
la misma lógica que sostiene la argumentación de la sentencia, si se asume la
fuerza simbólica de la bandera, ha de reconocerse que los actos, gestos y
palabras de ataque a la misma también tienen fuerza simbólica y, por ello, son
manifestación de una posición ideológica distinta que la que se materializa en
la protección penal del símbolo y del ejercicio legítimo del derecho a la libre
expresión cuando esa discrepancia ideológica se manifiesta públicamente”.
Con más
contundencia si cabe, y ello también reforzaría implícitamente el ejercicio de
los derechos constitucionales ahora debatidos sin tacha jurídica, el voto
particular afirma que “la oposición severa, crítica y no violenta a los
elementos simbólicos, son ejercicio del derecho a la libertad ideológica y a la
libertad de expresión, y, por tanto, no debieran ser objeto de condena penal”,
y de la aceptación implícita se pasa a la explícita cuando al entrar ya en el
caso concreto y partiendo de los hechos probados se concluye que estos, es
decir los aceptados como tales en el proceso penal, “son una manifestación
clara del ejercicio legítimo del derecho a la libertad de expresión y del
derecho a la libertad ideológica del recurrente de amparo, trayendo a colación
como apoyo de su tesis tanto la jurisprudencia del TEDH como la del Tribunal
Supremo de los Estados Unidos.
Se pone de
manifiesto, como se hace en los restantes votos particulares, y se admite por
la sentencia, que las expresiones vertidas no conllevaban “riesgo alguno, claro
e inminente de provocar violencia o daño alguno”. La conexión entre el
conflicto laboral y la actuación de la autoridad militar, es decir la posibilidad
de que esta actuara para poner fin al conflicto, demuestra para quienes
suscriben el voto, con pleno acierto a mi parecer, que aquellas expresiones
sobre la bandera sí guardaban directa relación con el conflicto laboral, “en la
medida en que fueron las que hicieron reaccionar, después de la celebración de
varias manifestaciones en el mismo lugar y en las mismas circunstancias, a
quienes estaban asistiendo al acto de izado de la bandera, a la sazón aquellos
a quienes estaba dirigida la protesta sindical”.
En definitiva, y
con el mismo sustento jurisprudencial internacional más arriba referenciado, se
defiende que, incluso en contextos altamente conflictivos, y desde luego no
creo que el que se dio en el caso ahora enjuiciado fuera uno de ello porque la conflictividad
es consustancial a las relaciones laborales cuando hay discrepancias sobre los
intereses en juego, “es posible entender que el uso de la libertad de expresión
contra símbolos o instituciones es legítimo, siempre que no conlleven un riesgo
claro e inminente de causar un comportamiento materialmente violento y dañino”.
12. Por último, me
refiero al voto particular del magistrado Cándido Conde-Pumpido, que discrepa
de la sentencia, tanto desde su aspecto formal como del sustantivo o de fondo,
siendo especialmente relevante desde el análisis laboral su critica a la
“insuficiente atención que en la sentencia se da al contexto en el que se
produjo la conducta penalizada”, ya que ello “permite, en el razonamiento,
desligarla de la protesta laboral en cuyo marco se produjo, lo que acaba
presentándola como un remedo de diálogo entre un hombre y una bandera, que
carece de todo sentido”.
Hace suyas
plenamente las alegaciones del Ministerio Fiscal y relaciona en el litigio en
cuestión el ejercicio de derechos constitucionales laborales inespecíficos, los
de libertad de expresión y libertad ideológica, con los específicos como son el
derecho de libertad sindical y el de huelga, al mismo tiempo que reitera, y
como puede comprobarse es nota común a todos los textos, que no hubo alteración
del orden público por las manifestaciones del dirigente sindical, y considera
que tampoco “eran aptas para producirla”, de lo que concluye que la condena
penal “debió ser anulada como consecuencia de estimar la vulneración de derechos
fundamentales alegada”, ya que las
expresiones proferidas “no alcanzan los límites merecedores de una sanción
penal, pues forman parte del ámbito de
protección de los derechos invocados”.
Califica el relato
de los hechos como “parco y ambiguo”, y efectúa una nada velada critica a la
sentencia cuando afirma que para completarlo ha acudido al relato fáctico de la
sentencia de instancia “pero… solo se ha acudido en parte, relegando elementos
previos que considero esenciales”. La mención al ejercicio al derecho de huelga
me parece especialmente importante en la medida en que no aparece ni en la
sentencia ni en los restantes votos particulares, y el argumento es ciertamente
digno de valoración positiva en cuanto que estábamos en presencia de un conflicto
laboral que se exteriorizaba a través de las medidas de presión, con cita de
varias sentencias del TC que subrayan la relevancia del derecho constitucional
de huelga y el amplio margen de actuación que se otorga al personal huelguista
y a los sujetos colectivos que la declaran para “participar dentro del marco
legal en acciones conjuntas dirigidas a tal fin”, “recabar la solidaridad de
terceros”, y difundir información sobre el conflicto, es decir disponiendo de
“la posibilidad de difundirla y de hacer de ella publicidad”
Tras criticar que
la sentencia haya dejado de lado las alegaciones del Ministerio Fiscal, que fue
quien promovió la condena en el proceso penal previo y que en el recurso de
amparo, con apoyo en la doctrina sentada por el TEDH, “propugna ahora la
estimación del recurso de amparo”, cambio importante tanto por razones de
índole procesal formal, “por ser la única acusación personada en la vía
judicial previa que solicitó la condena penal que ahora se cuestiona”, como por
razone sustantivas o de fondo “por los argumentos que lo justifican”. No hubo,
a su juicio, intención alguna de ultrajar a un símbolo tan relevante, y que
tanto debate y polémica genera, como es la bandera española, sino que partiendo
siempre de los hechos probados las expresiones del ahora recurrente de amparo,
y que se enfatiza por el voto que era un representante sindical, “deben
enmarcarse en el ámbito de la crítica política a las autoridades militares
responsables de las instalaciones que eran escenario del conflicto laboral del
personal de limpieza, cuyas reivindicaciones pretendían reforzarse mediante una
huelga apoyada por el sindicato al que el demandante representaba. No hay dato
alguno que permita considerar que su intención fuera incitar a la comisión de
actos de violencia, sino que sus desabridas palabras, demasiado usuales en el
habla común, de no ser interpretadas aisladamente y fuera del contexto en el
que fueron pronunciadas, han de ser vistas como la expresión simbólica de una
insatisfacción y descontento por el escaso apoyo que consideraba estaban
recibiendo de los responsables del recinto militar quienes, además, en su
condición de representante sindical, le reclamaban cesar o disminuir en sus
protestas públicas mientras la bandera nacional era izada cada mañana”. También me parece positiva la mención a la
sentencia núm. 89/2018 de 6 de septiembre que no mereció consideración alguna
por parte de la sentencia.
Perfecta síntesis,
así lo creo, del conjunto de las tesis discrepantes que se encuentran en los
cuatro votos particulares a la sentencia y que subraya la devaluación que el TC
ha efectuado en la sentencia de derechos laborales tanto inespecíficos como
específicos que estaban en juego en un conflicto laboral y que por tanto debían
ponerse en conexión con las circunstancias concretas en que se desarrollaba el
mismo. Su conclusión es que “la conducta penalizada, en tanto protesta pública
y reivindicación, sí estaba íntimamente relacionada con la libertad ideológica
y de expresión y con la libertad sindical y el derecho de huelga. En tal
medida, el análisis completo del contexto en que se produjeron las
desafortunadas expresiones que han dado lugar a la condena penal debiera
habernos llevado a la conclusión opuesta a la que sostiene la sentencia de la
que discrepo”.
13. Concluyo aquí
mi análisis crítico de la sentencia que como se ha podido comprobar desde el
primer momento coincide con las tesis manifestadas en los votos particulares
respecto a la escasa, parca, ambigua, consideración de las circunstancias concretas
en que se desarrolló la protesta y los hechos que la motivaban, en los que
debieron enmarcarse las frases del dirigente sindical. Este es mi parecer, que
como siempre decimos los juristas, someto a otro mejor fundado en derecho… y si
es uno más firmemente defensor de los derechos constitucionales, aún mucho
mejor.
III. Sentencia del TEDH de 8 de junio de 2023
1. El resumen de la sentencia (traducción no oficial) es el siguiente: “Art.
10 - Libertad de expresión - Sanción penal desproporcionada impuesta a un
representante sindical por insultar verbalmente a la bandera nacional de España
durante una protesta en una base militar por impago de salarios - Discurso de
incitación al odio o a la violencia no controvertido - No se produjeron
disturbios ni desórdenes - Debate sobre un asunto de interés general - No se
alcanzó un justo equilibrio entre los intereses relevantes en juego”.
Como es comprensible, la sentencia ha sido recibida con innegable
satisfacción por el sindicato CIG al que pertenece el trabajador, publicando,
inmediatamente después de conocerse aquella, una nota de prensa en su página
web titulada “España é condenada por vulnerar os dereitos do sindicalista queclamou contra “o silencio da puta bandeira” nunha protesta laboral” , acompañada
del subtítulo “O Tribunal de Estrasburgo declara que o Estado español violou o
dereito de liberdade de expresión de Pablo Fragoso”, concluyendo que
“...A CIG fai unha valoración moi positiva da sentenza, que cuestiona novamente
a existencia de garantías para o exercicio do dereito á protesta democrática no
Estado español, onde continúan a ser castigadas penalmente as persoas e
organizacións que cuestionan a narrativa oficial sobre a unidade española e os
seus símbolos herdados da ditadura franquista. Fronte a esta actitude
represiva, o TEDH fai valer unha concepción vigorosa dos dereitos fundamentais
e as liberdades públicas, primando o dereito á acción sindical sobre a
sacralización anacrónica da simboloxía españolista”.
La sentencia ya ha merecido también la atención de los medios de
comunicación. Sirva como ejemplo el artículo publicado en el diario Público por
su redactor Juan Oliver titulado “El
Tribunal de Estrasburgo anula la condena a un sindicalista de la CIG que gritó
"hay que quemar la puta bandera" ,
acompañado del subtítulo “El trabajador protestaba ante el Arsenal de Ferrol
por el impago de salarios del personal de limpieza, que estaba en huelga y que
se concentraba durante el acto de izamiento de la bandera”.
2. La demanda fue
presentada el 14 de mayo de 2021, al amparo del art. 34 del Convenio. Las
deliberaciones de la Sala se llevaron a cabo los días 4 de abril y 9 de mayo, y
versaron sobre la alegación por la parte demandante de su derecho a la libertad
de expresión reconocido en el art. 10 del Convenio, con argumentación
sustancialmente semejante a la que se defendió en sede judicial ordinaria
española y también ante el TC y que ha sido objeto de mi atención en el
apartado anterior de esta entrada.
El TEDH recuera
primeramente los hechos que motivaron el conflicto y las diferentes
resoluciones judiciales dictadas. A continuación, referencia el marco jurídico
nacional pertinente, con mención a los arts. 16, 20 y 28.1 de la Constitución,
y al art. 543 del Código Penal, que dispone que “Las ofensas o ultrajes de
palabra, por escrito o de hecho a España, a sus Comunidades Autónomas o a sus
símbolos o emblemas, efectuados con publicidad, se castigarán con la pena de
multa de siete a doce meses”.
Antes de entrar en
el examen de la cuestión sustantiva o de fondo planteada en la demanda, la Sala
debe pronunciarse sobre si procede o no su admisibilidad. Si bien constata que
el TC cuestiona la aplicabilidad del art. 10 del Convenio, declara admisible
aquella ya que no ha sido impugnada por el gobierno, considerando que tal
disposición “es indudablemente aplicable” además de no ser “manifiestamente
infundada ni inadmisible por ninguno de los demás motivos enumerados en el
artículo 35 del Convenio”, precepto que regula las condiciones de
admisibilidad.
3. Procede primeramente
la Sala a sintetizar las alegaciones de la parte demandante y del gobierno
español. Por lo que respecta a las primeras, además de reiterar lo ya expuesto
en sede judicial española, me interesa señalar la tesis de que la injerencia en
el ejercicio de su derecho a la libertad de expresión “no había perseguido un
"objetivo legítimo" en el sentido del artículo 10.2 del
Convenio”. Por la parte gubernamental no se cuestionó que existía tal
injerencia, si bien, en contra de la tesis anterior, defendió que estaba “prevista
por la ley” y que perseguía un “objetivo legítimo”, que no era otro que “proteger
un símbolo común a todos los miembros de la nación, a saber, su bandera o signo
nacional, a pesar de la coexistencia de muchas otras banderas de naciones o
regiones dentro de ese Estado", apoyando las tesis de los tribunales
españoles que conocieron del caso y que concluyeron además que la injerencia
era proporcionada y “necesaria en una sociedad democrática".
3. En apretada
síntesis, ¿cuál es la argumentación y fundamentación del TEDH que le llevará a
la estimación de la demanda?
No existe
discusión respecto a que la sanción penal impuesta al demandante equivalía a
una injerencia en su derecho a la libertad de expresión, y aquello que se
debate es si se trata o no de una violación de aquel. Que tal injerencia está
prevista y contemplada por la normativa española, es algo que es claro con la
redacción del art. 543 del Código Penal, aceptándose por el tribunal que la
tesis del gobierno español de perseguir un fin legítimo, cuál es la protección
de "un símbolo común a todos los miembros de la nación", puede
acogerse en que cuanto que “dada la importancia de promover la cohesión social,
el Tribunal acepta que esto corresponde a la finalidad legítima de proteger los
"derechos de los demás", a la que se refiere el segundo párrafo del
artículo 10”.
Sin acudir, como
en bastantes otras ocasiones, a recordar ampliamente sus principios generales
sobre el precepto o preceptos en cuestión, y solo remitiéndose a una sentencia
anterior, el tribunal se centrará en determinar si la sanción penal impuesta al
demandante era "necesaria en una sociedad democrática".
Con cita de
resoluciones anteriores en las que también ha sido parte demandada España, se
pone de manifiesto que, a diferencia justamente de dichos casos, las
expresiones del trabajador que provocaron su condena penal “no iban dirigidas a
una persona sino a un símbolo”.
No cuestiona el
TEDH su papel subsidiario en el mecanismo establecido por el Convenio, según el
cual “las Partes Contratantes tienen la responsabilidad primordial de
garantizar los derechos y libertades definidos en el Convenio y en sus
Protocolos”, pero inmediatamente añade que el principio de subsidiariedad
“impone una responsabilidad compartida entre los Estados Partes y el Tribunal,
y que las autoridades y los tribunales nacionales deben interpretar y aplicar
el Derecho interno de manera que dé pleno efecto al Convenio”, por lo que será
finalmente quien determinará “si la forma en que se interpreta y aplica dicho
Derecho produce consecuencias compatibles con el Convenio”.
A partir de aquí,
sintetiza su doctrina sobre la libertad de expresión y sus límites,
diferenciando, como también ha hecho nuestro TC, entre “las críticas y los
insultos”, y la posibilidad de imponer una sanción que no vulneraria el art.
10.2 del Convenio en el segundo supuesto, pero inmediatamente recuerda que
también ha puesto de manifiesto que incluso en casos de este tipo, y en el
ejercicio de su competencia de control, “debe examinar la injerencia
controvertida a la luz del asunto en su conjunto, incluido el contenido de las
observaciones formuladas contra el demandante y el contexto en el que se
realizaron, y determinar si la injerencia en cuestión era "proporcionada a
los objetivos legítimos perseguidos" y si las razones aducidas por las
autoridades nacionales para justificarla eran "pertinentes y
suficientes".
No hay
discrepancias, así me lo parece, entre las valoraciones de los tribunales
españoles, en especial el TC, y la del TEDH sobre los “defectos jurídicos” de
las manifestaciones (insultos) vertidas por el demandante contra la bandera.
Ahora bien, y nuevamente acudiendo a su jurisprudencia anterior, el TEDH
constata que no hubo en sede judicial, ni
tampoco por el gobierno, mención a que la actuación del demandante
hubiera incitado a la violencia o al odio, y que “aunque el Tribunal
Constitucional se refirió a un "sentimiento de intolerancia"
transmitido por el demandante, no examinó si había motivos suficientes para
considerar que sus declaraciones equivalían a incitación al odio, como la
existencia de un trasfondo político o social tenso o la capacidad de las
declaraciones para provocar consecuencias perjudiciales”. Muy relevante me
parece igualmente, en aras a defender un amplio ejercicio del derecho recogido
en el art. 10 del Convenio, que el tribunal tenga en cuenta que las
manifestaciones (insultos) “se hicieron oralmente durante una protesta, por lo
que el demandante no tenía ninguna posibilidad de reformularlas, refinarlas o retractarse”,
y que no se ha alegado por el gobierno que tuvieran “una amplia repercusión
pública”.
Con exquisita
prudencia respecto al respeto a la bandera, y reconociendo que manifestaciones
dirigidas contra la misma, como en el caso ahora enjuiciado, pueden herir los
sentimientos de las personas, es decir de todas aquellas que se identifican con
la misma, el TEHDH introduce una importante matización al respecto, cual es que
esa “herida” debe reputarse de forma diferente, a efectos jurídicos, de la que
existe cuando se ataca la reputación de una persona concreta. Quedó probado que
las manifestaciones del trabajador no iban dirigidas contra ninguna persona en
concreto, aunque pudieran perturbar y herir la estima de los militares a un
emblema nacional por excelencia, y además que dichas manifestaciones “no
produjeron ningún daño personal o material, que el procedimiento penal se
inició únicamente a iniciativa del Ministerio Fiscal -institución que, en el
procedimiento ante el Tribunal Constitucional, solicitó la estimación del
recurso de amparo- y que no se interpuso ninguna demanda civil en relación con
las declaraciones del demandante”
Más importante aún
a mi parecer, es que para el TEDH, y coincido con su tesis tal como he expuesto
con anterioridad, las declaraciones (insultos) del demandante no eran ajenas a
las protestas del colectivo laboral, en contra del criterio sostenido por el
Gobierno y el TC. Hay un claro argumento para defender dicha tesis, sin entrar
en si fue más o menos correcta, más o menos acertada, la actuación del
trabajador: “El Tribunal considera que no puede adivinar las intenciones del
demandante, pero señala que sus declaraciones podrían considerarse
razonablemente no como un mero insulto, sino como una crítica y una expresión
de protesta y descontento hacia el personal militar como empleador de los
empleados de la empresa de limpieza”. Si
el demandante era un representante sindical, y
las manifestaciones se efectuaron cuando había un conflicto laboral dado
que las y los trabajadores reclamaban el pago de salarios adeudados, no creo
que pueda cuestionarse, como también afirma el TEDH, que el debate versaba
“sobre una cuestión de interés general para los empleados de la empresa de
limpieza”, debiendo tener una protección reforzada el derecho a la libertad de expresión de un
representante sindical cuando intentar defender los intereses de las personas
de trabajadora de su empresa. Y yendo más lejos en su defensa del derecho a la
libertad de expresión, como también lo ha hecho nuestro TC en asuntos de
especial relevancia política y solo con los límites del respeto al orden
constitucional, manifiesta que “aunque cualquier persona que participe en un
debate público de interés general -como el demandante en el presente asunto- no
debe sobrepasar ciertos límites, en particular en lo que respecta al respeto de
la reputación y los derechos de los demás, se permite cierto grado de
exageración, o incluso de provocación; en otras palabras, se permite cierto
grado de inmoderación”.
4. Finalmente, y
una vez aceptada la tesis de haber sido vulnerado el art. 10 del Convenio, la
Sala pasa revista a la petición de una indemnización de 19.260 euros “en
concepto de daños pecuniarios y no pecuniarios”. En aplicación del art. 41 del
Convenio, condena primeramente al gobierno al pago de la cantidad de 1.260
euros, cantidad que fue justamente la multa que debió abonar la parte
trabajadora por los insultos vertidos. Más relevante, y que enlaza en el ámbito
judicial laboral español con las posibilidades ofrecidas por la Ley reguladora
de la jurisdicción social en el procedimiento de tutela de derechos
fundamentales y libertades públicas”, es la constatación del efecto que podía
tener la condena penal en la actuación del demandante en su actividad
representativa, por lo que, valorando todas las circunstancias concurrentes, es
decir la existencia de un conflicto laboral y el hecho de ser un representante
sindical, condena al gobierno al pago de una indemnización de 6.000 euros por
los daños morales producidos.
4. Un apunte
final.
Concluyo aquí el
comentario de la sentencia del TEDH, previo amplio recordatorio, obligado, de
la sentencia del TC. La apuesta del primero por un muy claro respeto y
protección del derecho a la libertad de expresión, y más aún si se trata de un
representante sindical, queda plenamente confirmada. Queda saber si habrá
recurso por parte del gobierno y en tal caso qué decidiría la Gran Sala.
Mientras tanto,
buena lectura.
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