1. En esta ocasión,
en el título de la entrada no hago mención, como es habitual en todas aquellas
que analizo sentencias de los distintos tribunales, a que se trata de “notas” a
la que es objeto de examen.
En efecto, aquello
que pretendo es resaltar la importancia de ambas sentencias, en primer lugar la
muy extensa, rigurosa y fundamentada, sentencia de la Audiencia Provincial deVitoria-Gasteiz de 17 de septiembre de 2021 , de la que fue ponente la magistrada
Elena Cabero, y a continuación la dictada por la Sala Penal del TribunalSupremo el pasado 5 de julio , de la que fue ponente el magistrado
Vicente Magro, que desestima íntegramente, en los mismos términos que la
propuesta formulada por el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe, el
recurso de casación interpuesto por la parte condenada por la AP “por un delito
contra los derechos de los trabajadores en concurso real con un delito de
estafa”. Mi explicación se centra sólo en la aplicación del art. 311.1.1º del
Código Penal.
Lo hago, retrocediendo
en el tiempo durante unos momentos para ir a la publicación que coordiné en el ya
lejano 1998 sobre justamente los “delitos contra los derechos de los
trabajadores y contra la Seguridad Social”, publicado por la ya desaparecida
editorial Bosch , es decir sobre los arts. 311 a 318 del Código Penal, incluidos en su título
XV, y que contó con la participación de destacados y destacadas miembros de la
comunidad jurídica laboralista, y en la que asumí también la redacción del art.
311, justamente el que ha sido objeto de atención en las dos sentencias
referenciadas, y el art. 315 relativo al ejercicio del derecho de huelga y sus
efectos penales cuando concurrieran las actuaciones recogidas en el (ahora ya
derogado) apartado 3. Un libro que, me satisface decirlo, fue objeto de utilización
por la doctrina penalista en sus actividades docentes, bastando como ejemplo el
material bibliográfico de la asignatura de Derecho Penal del Trabajo en la
Universidad de Granada el curso académico 2014-2015
Y también lo hago
para subrayar que la protección penal de los derechos de los trabajadores ha
merecido especial atención por mi parte en entradas anteriores de este blog que
me permito recordar:
Restricciones al
derecho de huelga, restricciones a la democracia
Por fin, conviene
recordar, ya que se trata del precepto sobre cuya aplicación gira el conflicto
que acabó ante la AP de Álava, primero, y el TS, después, el art. 311.1 del
Código Penal, que dispone lo siguiente:
“Serán castigados
con las penas de prisión de seis meses a seis años y multa de seis a doce
meses:
1.º Los que,
mediante engaño o abuso de situación de necesidad, impongan a los trabajadores
a su servicio condiciones laborales o de Seguridad Social que perjudiquen,
supriman o restrinjan los derechos que tengan reconocidos por disposiciones
legales, convenios colectivos o contrato individual”.
2. La AP conoció de
un procedimiento abreviado, procedente del Juzgado de Primera Instancia e
Instrucción núm. 2 de Amurrio, “seguido por un delito continuado contra los
derechos de los trabajadores, previsto y penado en el art. 311.1.1º y 74 del
C.P., en concurso ideal de acuerdo con las reglas del art. 77 C.P., con un
delito continuado de estafa previsto y penado en los arts. 248.1 y 249 y
250.1.1ºy 6º y 74 del C.P. y un delito continuado de falsedad en documento
oficial, previsto y penado en el art. 392.1 en relación con el art. 390.1.3º y
74 del C.P...”.
El eje fundamental
de la sentencia se centra en los hechos probados por la AP y que fueron
mantenidos inalterados por el TS. Tenemos conocimiento en ellos de que el
acusado constituyó el 20 de abril de 2009 una sociedad cooperativa, “ movido
por el ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito y de vulnerar las
condiciones mínimas de vida profesional de los trabajadores, concretamente sus
derechos sociales, al hacerles cotizar en el régimen de autónomos por ser más
beneficioso para él y no en el régimen general”; una cooperativa que “si bien
formalmente aparentaba ser una cooperativa de trabajo asociado, en realidad no
funcionaba como tal, siendo una mera apariencia”.
Siempre según
tales hechos probados “ desde aproximadamente abril del año 2010 hasta
diciembre de 2013, y a través de anuncios, “contactó con numerosas personas que
se encontraban buscando empleo al estar en una situación de paro, y tras esa
primera toma de contacto, concertaba una entrevista con los mismos en la que
les aseguraba que podrían entrar a formar parte como socios en la cooperativa
de trabajo asociado..., requiriéndoles, en algunos casos, para realizar una aportación
económica a la misma no necesitando en ese supuesto periodo de prueba, mientras
que, en otros casos, accedían a efectuar un periodo de prueba tras el cual se
les prometía que podían pasar a formar parte de la cooperativa como socios
cooperativistas.
El acusado pactaba
de forma verbal con los diferentes trabajadores un sueldo o anticipo de una
cantidad que rondaba los 1.800 euros al mes, del que descontarían las cuotas de
las Seguridad Social que serían a cargo de la empresa. Los trabajadores únicamente
firmaban la solicitud de incorporación en la cooperativa y la solicitud de alta
en el régimen de autónomos de la Seguridad Social, desconociendo muchos de
ellos que no eran trabajadores por cuenta ajena. Todas estas condiciones eran
aceptadas por los trabajadores debido a su situación de necesidad económica al
estar en desempleo”.
La realidad era
bien distinta, ya que al comenzar a desempeñar su trabajo,” los trabajadores se
encontraban con que las condiciones laborales no se correspondían con las que habían
pactado, ya que o bien percibían una remuneración inferior a la acordada o bien
ninguna remuneración por el trabajo desempeñado, no siendo abonadas por la
cooperativa las cuotas de la Seguridad Social correspondientes, por lo que
muchas veces las mismas tuvieron que ser posteriormente abonadas por los
propios transportistas con el recargo correspondiente, al serles reclamadas por
la Seguridad Social. Además, al aparentar formar parte de una cooperativa, los
transportistas no cotizaban en el régimen general de los trabajadores, ni les
era de aplicación el Estatuto General ni el convenio colectivo, lo que
perjudicaba sus derechos laborales”.
En definitiva,
concluían los hechos probados “el acusado ha venido utilizando fraudulentamente
la fórmula de sociedad cooperativa para beneficiarse de sus ventajas imponiendo
así a los trabajadores afectados unas condiciones inferiores a las que hubieran
tenido derecho”, pasando a continuación a enumerar las circunstancias concretas
que afectaban a cada uno de los trabajadores perjudicados por la conducta
empresarial.
La Sala, tras un
amplio y detallado recordatorio de la jurisprudencia del TS sobre el art.
311.1. 1ª del CP, y teniendo en consideración la muy amplia prueba testifical
practicada, y también la pericial, concluye que “está claro que en este caso se
cumplen los requisitos establecidos para su aplicación conforme a los hechos
que han sido declarados probados y por el resultado de la inferencia de la prueba
que se ha realizado”, ya que “ la cooperativa era una mera falacia ... para
lograr que los transportistas y sus antiguos empleados por cuenta ajena en la
sociedad limitada de la que era máximo responsable... prestaran sus servicios pero sin tener que
cotizar por ellos en el régimen general, ni someterse a las condiciones del
pago de una nómina o a las exigencias del convenio laboral, resultando de esta
forma mucho más baratos los costes salariales y estando acreditado que todo
ello se realizó consciente e intencionadamente por el acusado, quien tenía una
amplia experiencia en el mundo mercantil...”.
Se cumplían, pues,
los requisitos de ser los sujetos perjudicados trabajadores por cuenta ajena, y
se daba el elemento de la "imposición" de las condiciones
perjudiciales para los denunciantes “por las dos vías posibles, mediante el
engaño y por la situación de abuso de necesidad”. Para la Sala se vulneraron gravemente
los derechos laborales de los transportistas, al impedirles que cotizaran en
debida forma a la Seguridad Social y que cobraran sus servicios profesionales, “casos
típicos y que han sido contemplados en la casuística jurisprudencial de
aplicación del artículo 311 del CP. Así mismo, con esta actuación el acusado
impedía que pudiera ser de aplicación el convenio colectivo que mejoraba sus derechos
laborales”.
La Sala concluye,
con respecto a la inserción de la actuación del acusado en el tipo penal del
art. 311.1.1º del CP que dicho precepto es aplicable y que no se trata de
infracciones administrativas como se defendió por la parte acusada, ya que hubo
“... gran cantidad de perjudicados; la forma en que el acusado realizaba los
hechos con absoluto desprecio a las personas, a sus situaciones familiares y a
los derechos laborales de los que prestaban sus servicios desde el primer
momento, cuando convenció a... para no cobrar el finiquito y fundar la cooperativa;
y teniendo en cuenta la operativa que ideó para llevar a cabo su finalidad
lucrativa...”.
3. Se interpuso
recurso de casación contra la sentencia de la AP, siendo uno de los motivos de
casación, al amparo de lo dispuestos en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal (“Se entenderá que ha sido infringida la Ley para el efecto de que
pueda interponerse el recurso de casación: 1.º Cuando, dados los hechos que se
declaren probados en las resoluciones comprendidas en los dos artículos
anteriores, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u
otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación
de la Ley penal”), por “la indebida aplicación del artículo 311.1ª del C,
delito contra loa derechos laborales”.
La primera alegación
de vulneración de la presunción de inocencia del acusado por la sentencia de
instancia es clara y tajantemente rechazada por la Sala Penal del TS a partir
de los hechos probados en instancia y de las pruebas practicadas para llegar al
fallo. Así, el TS concluye que “el recurrente ha llevado a cabo los actos
ilícitos que se exponen en el relato de hechos probados con una contundente
prueba que se ha expuesto con sumo detalle ante cada uno de los testigos y
peritos que han declarado, así como la documental concurrente, siendo por todo
ello los hechos probados una conclusión racional de la abundante prueba
practicada y tenida en cuenta por el tribunal para el dictado de la condena. En
modo alguno existe la carencia de prueba concurrente y de cargo que expone y
cita el recurrente, sino, precisamente, todo lo contrario como se cita en los
razonamientos que hemos reflejado en cuanto a la "dosis de prueba"
suficiente y de cargo para el dictado de la condena”.
Es en el
fundamento de derecho tercero cuando el TS entra en el examen de la alegación
formulada por la parte recurrente de indebida aplicación del art. 311.1 CP,
previa manifestación, con contenido procesal formal, de solo poder cuestionar
el juicio de tipicidad, “esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de
instancia. No autoriza a censurar el sostén probatoriodel factum. La
discrepancia que habilita no tiene que ver con el significado y la suficiencia
incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la
calificación jurídica de éstos”.
El TS recuerda con
precisión los presupuestos que ha tenido en consideración la AN para dictar la
condena y que son los siguientes:
“El tipo penal
objeto de condena no se debe considerar un delito continuado ni por el número
de trabajadores afectados, ni por el tiempo que se mantiene la actuación del
sujeto activo del delito. Es delito permanente.
2.- Se incluyen en
el tipo penal la imposición de condiciones de Seguridad Social que vulneren los
derechos, entrando dentro de este supuesto el encuadramiento del trabajador en
un régimen distinto al que le correspondería, con perjuicio de sus derechos, y
se ha venido incluyendo el impago o retraso reiterado del pago del salario
debido.
3.- De cara al
concurso real con la estafa pueden confluir dos tipos de engaño en estos tipos
delictivos, lo que hace que puede existir un concurso real con la estafa
respecto a todos los transportistas, no sólo a los que efectuaron un
desplazamiento patrimonial a favor del acusado como aportación a la
cooperativa, porque:
A.- Por un lado,
está el engaño típico requerido por el tipo del citado artículo 311 del CP,
efectuado para vulnerar sus derechos laborales o bien sus derechos relativos a
la Seguridad Social.
B.- Y por el otro
puede existir coetáneamente un ardid para provocar una prestación del sujeto
pasivo que cause un enriquecimiento del sujeto activo del delito.
4.- Se puede
concluir que cabe el concurso real con la estafa, cuando junto a la realización
del artículo311 a través del engaño se ocasiona un perjuicio patrimonial al
trabajador, manteniendo la doctrina una interpretación amplia de lo que
significa "perjuicio patrimonial", pudiendo ser considerado como tal
la prestación de una actividad profesional que beneficie al sujeto activo del
delito de estafa”.
Y a continuación
pasa revista al “proceso de subsunción de los hechos probados” en el art. 311.1
del CP que ha llevado a cabo la AP, sosteniendo el TS la misma tesis que esta y
rechazando todas las alegaciones de la parte recurrente, para pasar a continuación
a un examen detallado de los presupuestos que deben darse para que se entienda
cometido un delito como el regulado en el art. 311.1 CP y concluir que ha sido
plenamente ajustada a derecho la subsunción que ha llevado a cabo la AP.
Para el TS,
partiendo de los citados hechos probados, y en contra de las alegaciones
realizadas por la parte recurrente, la realidad era la siguiente:
“1.- Existe una
instrumentalización de la cooperativa para el fraude que despliega con los
trabajadores. Se tratade un medio orquestado para dar apariencia de legalidad a
lo que no era más que un instrumento al servicio del fraude respecto a las
condiciones laborales de los trabajadores.
2.- Existe engaño
y abuso de las situaciones de los trabajadores para el fin de que trabajaran en
las condiciones que se citan, entendiendo los trabajadores que eran otras las
circunstancias y condiciones.
3.- El recurrente
era el empleador y los perjudicados los hacían por cuenta ajena. Trabajaban
para él, pero ni pagaba sus seguros sociales, ni salarios en los casos que se
citan.
4.- Se produce la
"imposición" de las condiciones perjudiciales para los denunciantes
por las dos vías posibles, mediante el engaño y por la situación de abuso de
necesidad.
5.- La prueba
pericial ha demostrado que no se trataba de "cooperativistas", sino
de trabajadores sometidos acondiciones de trabajo irregulares con engaño y
abuso de sus situaciones de necesidad.
6.- El recurrente
en realidad efectuaba un contrato con el trabajador, pero con el
"disfraz" de cooperativista para perseguir el beneficio personal y el
perjuicio de los que, en realidad, trabajaban para su beneficio exclusivo, obligando
a los trabajadores a tener que deber sus seguros sociales.
7.- No solo
concurrió el engaño por el recurrente hacia los trabajadores, sino que se abusó
de la situación de necesidad de los transportistas y de las personas con
contrato laboral por parte del recurrente. Se incluyen en la conducta
desplegada las dos fórmulas por las que se puede entender cometido este delito.
8.- La actuación
del recurrente fue dolosa, ya que empleó la metodología del engaño y abuso de
las circunstancias de los perjudicados para que entraran en su círculo sin
poner traba alguna y aceptando lo que fuera con tal de trabajar, pero sin ser
conscientes de que todo el entramado diseñado por el recurrente era un instrumento
orquestado para el fraude a los que trabajaban para él, para el exclusivo
beneficio del recurrente y corolario perjuicio de los perjudicados.
9.- Consta
acreditado el perjuicio causado y el beneficio obvio para el recurrente del
operativo diseñado. Se ahorraba gastos y los beneficios eran muy superiores que
si se hubiera adaptado a la normativa laboral y de seguridad de los
trabajadores, pero perjudicándoles en sus derechos sabía que su beneficio era
mayor.
10.- No se trataba
solo de una mera infracción administrativa, sino que los hechos probados
permiten la subsunción de los mismos en el art. 311.1 CP”.
4. Más allá de la fundamentación
jurídica que lleva al TS a confirmar la correcta aplicación del art. 311.1.1º
del CP a los hechos probados en instancia, me interesa destaca las consideraciones
que efectúa el alto tribunal, al confirmar la existencia del delito de estafa,
sobre la consideración del trabajo como “un bien de primera necesidad”. Por
decirlo con sus propias palabras, y con mención a sentencias anteriores, que “el
trabajo en un mercado y situación económica de paro endémico y estructural,
puede y debe ser considerado como un bien de primera necesidad al igual que la
vivienda, que en la mayoría de los casos, está condicionada a que se pueda
disponer de un puesto de trabajo más o menos rentable. Esas expectativas serían
suficientes para mover la voluntad de determinadas personas”, añadiendo poco
después, que “No hay que olvidar que
resulta totalmente admisible que hoy en día el "trabajo" es un
"bien de primera necesidad", pero más aún teniendo en cuenta si las
actividades de estafa se llevan a cabo en "épocas de crisis" donde la
necesidad de trabajar es mayor aún todavía, que es lo que sucede en el presente
caso, sucediéndoselos hechos en el periodo comprendido desde aproximadamente el
mes de abril del año 2010 en adelante, momento de crisis económica. Pero en
cualquier caso, en el momento temporal que sea, poner el trabajo como vía de
atractivo para un determinado fin y utilizarlo como objetivo del estafado para
llevar al fin personal de enriquecimiento ilícito del autor de la estafa lleva
consigo necesariamente la agravación a la que se refiere elart. 250.1.1º CP,
como acertadamente reconoce el tribunal de instancia”.
Resulta especialmente
relevante a mi parecer que la Sala Penal acuda a la definición de “trabajo
decente” de la OIT para entender vulnerado el art. 311.1 y, en concurrencia con
este, los arts. 248 y 249 (delito de estafa), llegando a concluir que “Existió
el desvalor del hecho y del resultado ante el volumen de perjudicados utilizados
en su ideación del fraude para lucro personal utilizando transportistas para
simular trabajos en beneficio propio y perjuicio de todos ellos a los que
engañó aprovechando la necesidad de trabajo existente. El engaño se dirigió en
la doble dirección ya referida sin importarle las consecuencias personales de
las víctimas de su ilícito proceder, lo que hace merecedor del reproche penal
fijado en la sentencia”.
4. Concluyo esta
entrada con la petición, dirigida a todas las personas interesadas, de la
lectura íntegra de las dos sentencias, ya que sólo he pretendido acercarme a la
explicación de cómo fue vulnerado un artículo (311.1.1º) en el que se protege
penalmente los derechos (lesionados) de los trabajadores.
Mientras tanto,
buena lectura.
