1. El próximo
viernes, 31 de marzo, tendrá lugar la sexta sesión del X ciclo de conferenciasdel aula iuslaboralista de la Universidad Autónoma de Barcelona dirigida por
los Dres. Francisco Pérez Amorós y Albert Pastor Martínez. Contaremos con la
presencia de una magistrada de reconocido prestigio de la Sala de lo Social del
Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sra. Macarena Martínez Miranda,
quien dedicará su intervención al análisis de los diez años de vida de la Ley Orgánica3/2007 de 22 de marzo para la igualdad efectiva entre mujeres y hombres desde
la perspectiva de su impacto en las resoluciones judiciales de los juzgados y
tribunales españoles.
“La Ley Orgánica
3/2007 de 22 de marzo para la igualdad efectiva de mujeres y hombres es un
texto de extraordinaria importancia, tanto en el terreno estrictamente jurídico
como en el más amplio de carácter social, por el impacto que puede tener su
aplicación real y efectiva en el avance hacia una sociedad más justa y
solidaria, en donde no existan diferencias injustificadas por razón de sexo o
género. Por cierto, esas diferencias ya no deberían existir según dispone el
artículo 14 de nuestra Constitución, pero la realidad jurídica y social
demuestra que todavía existen y que es necesario adoptar medidas para
corregirlas, aunque algunos sectores políticos y empresariales crean que las
medidas tendentes a incentivar dicha igualdad dañan la competitividad
empresarial.
La importancia de
la norma radica, en el terreno jurídico, en la modificación de numerosos textos
legales vigentes, señaladamente en materia laboral y de Seguridad Social, y en
el ámbito social en que trata de llevar a la sociedad la asunción de que debe
acabarse con todo tipo de discriminación directa o indirecta que pueda sufrir
una persona (y muy señaladamente las mujeres en la realidad que nos rodea
cotidianamente) por razón de sexo, con expresa mención en el futuro texto a las
que puedan o pudieran derivarse de la maternidad, la asunción de las
obligaciones familiares y el estado civil. Igualmente, la norma implica la
transposición al ordenamiento jurídico español de varias Directivas
comunitarias: 2002/73/del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de septiembre
de 2002, sobre aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y
mujeres en el acceso al empleo, la formación y promoción profesionales, y
condiciones de trabajo; la número 2004/113, del Consejo, de 13 de diciembre de
2002, sobre aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y
mujeres en el acceso a bienes y servicios y su suministro. Por otra parte, las
modificaciones que el texto comentado opera en las Leyes de Enjuiciamiento
Civil y de la Jurisdicción contencioso-administrativa implican que estos textos
incorporan la Directiva 97/80/CE del Consejo, de 15 de diciembre de 1997,
relativa a la carga de la prueba en los casos de discriminación por razón de
sexo.
Hay una referencia
fundamental en el texto que conviene destacar, dado que marca las futuras
políticas concretas de igualdad por razón de sexo en el ámbito público.
Se trata del
“principio de presencia equilibrada”, que los poderes públicos procurarán
atender en todos los nombramientos y designaciones de los cargos que les
corresponda. La cuestión no es baladí ni de menor trascendencia, dado que el
cumplimiento de ese principio supondrá que en el ámbito determinado de
actuación las personas de cada sexo “ni superen el sesenta por ciento ni sean
menos del cuarenta por ciento”, según dispone la disposición adicional primera.
A mi parecer, el
marco constitucional permite apostar por estas políticas de igualdad, con la
inclusión de medidas de acción positiva, y siempre que no se impongan de forma
coercitiva y obligatoria, dado que en el supuesto de producirse este evento nos
podríamos encontrar con problemas jurídicos semejantes a los que han acaecido
en Francia con ocasión de la aprobación de la ley de igualdad de oportunidades;
en efecto, el Consejo Constitucional francés, en Decisión de 16 de marzo de
2006 consideró que el establecimiento de un porcentaje obligatorio de personas
de un sexo en los órganos de participación de los trabajadores en la empresa
vulnera el principio constitucional de igualdad.
Los aspectos
generales más destacados de la norma son, a mi parecer, los siguientes:
A) La concepción
del principio de igualdad como una medida de carácter transversal que debe
informar, y afectar, la actuación de todos los poderes públicos, y que también
debe respetarse en el sector privado. Por consiguiente, informará todas las
políticas sociales, con especial impacto en el ámbito del empleo y la
protección social como lo demuestran el amplio número de preceptos de la Ley
del estatuto de los trabajadores y de la Ley general de Seguridad Social que
han sido modificados.
B) El importante papel
que se atribuye a los agentes sociales para que elaboren y aprueben planes de
igualdad en las empresas, sin que ello suponga, como acabo de indicar, que los
poderes públicos abdiquen de su actuación en defensa del principio de igualdad.
La elaboración de tales planes sólo se establece, ciertamente, con carácter
obligatorio, en las empresas de más de 250 trabajadores, y se deja al acuerdo
voluntario entre representantes empresariales y sindicales en las restantes,
pero no es menos cierto que el desarrollo gradual y paulatino de dichos planes
será el mejor acicate para su progresiva implantación y desarrollo en el resto
de las empresas. La norma dispone que dichos planes se elaborarán previo
diagnóstico de la situación de la empresa, y que fijarán los objetivos a
alcanzar en materia, entre otras, como son el acceso al empleo, clasificación
profesional, promoción y formación, retribuciones, ordenación del tiempo de
trabajo para favorecer la conciliación laboral, personal y familiar, y medidas
de prevención del acoso sexual y del acoso por razón de sexo.
C) La especial
atención que se concede a la integración de la política de igualdad en las
políticas, estrategias y programas de salud, indicándose expresamente que se
pretende que con tales actuaciones se evite que “por sus diferencias físicas o
por los estereotipos sociales asociados, se produzcan discriminaciones entre
mujeres y hombres en los objetivos y actuaciones sanitarias”.
D) La valoración
socialmente favorable que se pretende que tenga la actuación de aquellas
empresas que se ajusten fielmente a los objetivos marcados por la futura norma,
mediante el reconocimiento público y oficial de que la empresa es modelo en
políticas de igualdad y que por ello debe merecer un distintivo específico.
Dicha valoración
se obtendrá en los términos que se establezcan en desarrollo de la futura ley,
pero ya se avanzan unos criterios claros y detallados como son la
representación equilibrada de mujeres y hombres en la empresa en los órganos de
dirección y en los distintos grupos y categorías profesionales, la adopción de
planes de igualdad u otras medidas innovadoras de fomento de la igualdad, y la
publicidad no sexista de los productos o servicios de la empresa.
En suma, es una
norma que afecta de pleno al mundo del trabajo y que requerirá de un tiempo
prudente de aplicación y desarrollo para que podamos calibrar su impacto real
en la vida de los hombres y mujeres que trabajan”.
2. La afirmación
de que la Sra. Macarena Martínez es una jurista de reconocido prestigio queda
avalada no sólo por el importante número de sentencias de las que ha sido
ponente, algunas de ellas de indudable valor no sólo práctico sino también
doctrinal, sino también por sus aportaciones en congresos y revistas
especializadas. Valga citar a título de ejemplo con respecto al segundo ámbito
su artículo “Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos”,publicado en Lex Social (Revista jurídica de los derechos sociales), núm.1/2016, y en relación con el primero sus intervenciones en las jornadas
catalanas de Derecho Social organizadas por la Asociación Catalana de
Iuslaboralistas, centrando su atención el año 2016 en una temática que guarda
especial relación con la conferencia del día 31 de marzo, “Los retos de losprincipios esenciales del Derecho del Trabajo: el principio de igualdad”, y
dedicando la de las recientemente celebradas este año a otro ámbito temático de
indudable importancia, cual es “La tutela antidiscriminatoria en la jurisprudenciadel TJUE: algunos pronunciamientos recientes”.
Con respecto a la
temática de su conferencia en el aula iuslaboralista, cabrá esperar a conocer
si la ponente es algo más optimista (aunque me temo que no lo será mucho más)
que en su intervención en marzo de 2016 en las jornadas catalanas de Derecho Social,
en la que refiriéndose a los planes de igualdad señalaba lo siguiente:
“…más de ocho años
después de su implementación, se constata su casi nula repercusión a nivel
jurisprudencial y de doctrina judicial, de las que son excepciones algunas
resoluciones, que exponemos a título ejemplificativo:
a) Se esgrime la
existencia de Plan de igualdad como argumento para intentar destruir la
presunción de trato discriminatorio, con carácter formal (tal como es tildado
por la sentencia del TSJ Galicia de 15 de diciembre de 2015).
b) La Sala Cuarta
del Tribunal Supremo ha clarificado que cuando es un convenio colectivo de
empresa el que establece las pautas para conseguir la igualdad, su desarrollo,
la redacción del plan de igualdad, puede hacerse mediante una comisión de
ejecución o administración, mientras que si se trata de un convenio de ámbito
superior, la implementación de esas medidas a través del plan de igualdad debe
realizarse mediante una comisión negociadora.
Sin perjuicio de
lo anteriormente expuesto, el objeto de los planes de igualdad16 resulta, a mi
juicio, francamente limitado, al circunscribirse –en concordancia con el
instrumento que los reguló- a la discriminación por razón de sexo, y no a otros
tipos de discriminación. Resultaría deseable su extensión a otros ámbitos,
además de la ampliación de la obligatoriedad de su suscripción por todas las
empresas, lo que nos reconduciría a la necesidad de su abordaje en una ley
integral de igualdad, de carácter transversal, en la forma expuesta
anteriormente”.
Sobre el
desarrollo, a lo largo de diez años desde su entrada en vigor, de la LO 3/2007,
tampoco se muestra optimista la UGT de Catalunya, que ha elaboradorecientemente, junto con la Fundación María Aurelia Campmany, un estudio sobrela misma, en el que pone de manifiesto algunas lagunas e insuficiencias, tales
como las siguientes (traduzco del texto original en catalán):
“La escasa
previsión respecto a cómo abordar el contenido de las medidas de igualdad. La
norma se limita a enunciar que deben ser medidas dirigidas a evitar cualquier
tipo de discriminación laboral entre mujeres y hombres sin más concreción.
El olvido de no
incluir la salud laboral en la lista de materias a abordar por partelos planes
de Igualdad lleva a mayores índices de inseguridad laboral de las mujeres en su
lugar de trabajo.
La indefinición
respecto al órgano encargado de la confección del diagnóstico puede provocar
que el empresario lo decida de forma unilateral.
El no establecimiento del respeto al principio
del deber de negociar en la confección del diagnóstico puede provocar una
judicialización del conflicto.
El sistema
sancionador previsto se ha demostrado que es del todo insuficiente en la lucha
contra la desigualdad de mujeres y hombres en me mercado de trabajo”.
3. La celebración
de esta nueva sesión del aula iuslaboralista me ha parecido un buen momento
para dedicar una entrada del blog a dos recientes sentencias de indudable
importancia por lo que respecta a la visión jurídica garantista de la
protección de la mujer en el ámbito laboral y de la Seguridad Social, la
primera en su condición de trabajadora y la segunda en cuanto sujeto con
derecho a percibir prestaciones sociales en determinados supuestos como el que
será objeto de atención en la sentencia a la que me referiré más adelante, como
es el acceso a la pensión de viudedad en caso de violencia de género. Mi análisis
propio es de la primera sentencia, ya que de la segunda reproduzco parte de la síntesis efectuada por
la propia ponente, sin duda la mejor conocedora de todos los entresijos del
litigio.
Son forzosamente
comentarios breves porque la enjundia y relevancia de las sentencias merecen
comentarios monográficos más detallados que a buen seguro ya están preparando
compañeros y compañeras del mundo académico y judicial para su publicación en
revistas y páginas webs especializadas.
Se trata de las
sentencias dictadas por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo el 24 deenero de 2017, de la que fue ponente la magistrada Lourdes Arastey, y por la
Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de 7 de marzo,
siendo ponente de la misma la magistrada Gloria Poyatos. Ambas sentencias se
encuentran disponibles en la base de datos del CENDOJ y han sido ampliamente
publicitadas, especialmente la primera hasta el presente, en medios
periodísticos y redes sociales. Es destacable que la sentencia del TSJ canario
haya sido publicada muy rápidamente en CENDOJ, lo que debe alabarse tanto por
la importancia de la problemática jurídica abordada como por otro dato, sin
importancia jurídica pero sí reseñable, cual es que la última sentencia de
dicho tribunal que aparece en CENDOJ (exceptuando la ahora comentada) data del ya
lejano 4 de noviembre de 2016.
Son también dos
sentencias que destaco por la relación que durante mi vida académica he tenido,
siquiera sea de forma ocasional, con ambas ponentes y en el mismo año, 2008. Con
la Sra. Lourdes Arastey compartimos ponencia en las XIX jornadas catalanas de
Derecho Social, dedicadas a “La delimitación del trabajo por cuenta ajena y susfronteras”, y respecto a la Sra. Poyatos fui presidente de la comisión que juzgó
su trabajo de investigación, realizado en el curso de doctorado de la Universidad
de Girona, titulado “La prostitución como trabajo autónomo. Un estudio a la luzde la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del Trabajo Autónomo”, dirigido
por el profesor Ferran Camas y que obtuvo la calificación de excelente.
4. Llega ahora mi reflexión
propia sobre la sentencia del TS de 24 de enero de 2017 estima, en contra del
criterio propugnado por el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe, el
recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por una
trabajadora, médico interno residente del hospital universitario Príncipe de
Asturias, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del TribunalSuperior de Justicia de Madrid de 23 de enero de 2015, de la que fue ponente la
magistrada Concepción Rosario Ureste, declarando la vulneración del derecho a
la igualdad y no discriminación de la actora por las razones que expondré más
adelante. El resumen oficial de la sentencia, que permite ya tener un buen
conocimiento del litigio, es el siguiente: “Riesgo durante el embarazo y
lactancia. Médicos Residentes. Guardias de atención continuada. Adaptación del
puesto con eliminación de la prestación de servicios en régimen de guardias.
Mantenimiento del derecho a percibir guardias no realizadas por tal causa.
Vulneración del derecho a la igualdad y no discriminación por sexo”.
A) El litigio
encuentra su origen en la demanda interpuesta por una trabajadora, médico
interno residente del citado hospital, por entender que había sido discriminada
por vía indirecta, al no percibir la media ponderada de los últimos meses en
concepto de guardia, “por razón de su situación como mujer gestante”. La
trabajadora fue contratada con un contrato para la formación con especialidad
en medicina intensiva por sistema de residencia, iniciando sus servicios el 21
de mayo de 2013, previéndose en el contrato que debería realizar las horas de
jornada complementaria que se establecieran en el programa formativo, por
encima de su jornada ordinaria, respetando en cualquier caso el marco normativo
específico previsto en el Real Decreto 1146/2006, de 6 de octubre, por el quese regula la relación laboral especial de residencia para la formación deespecialistas en Ciencias de la Salud. En el art. 4.2 de dicha norma se recoge
como deber de la persona trabajadora “a) Realizar todo el programa de formación
con dedicación a tiempo completo, sin compatibilizarlo con cualquier otra
actividad en los términos establecidos en el artículo 20.3.a) de la Ley 44/2003”.
El litigio versa sobre
la no realización de guardias médicas durante el período de adaptación de su
puesto de trabajo como consecuencia de su estado de embarazo hasta el inicio de
la baja por maternidad. Tanto el juzgado de lo social núm. 13 de Madrid, en
sentencia de 9 de junio de 2014, como el TSJ madrileño desestimaron la demanda,
y frente a esta última se interpuso el RCUD, con aportación como sentencia de
contraste de la dictada por el TSJ de Castilla-La Mancha el 7 de noviembre de2012, de la que fue ponente la magistrada Mari Carmen Piqueras. En dicha
sentencia también se plantea la petición de una trabajadora del abono de
guardias no realizadas durante el período de adaptación del puesto de trabajo
por embarazo, y a diferencia de la recurrida se confirma su pretensión, ya
concedida por el Juzgado de lo Social, en cuanto que “además de que, a su
juicio, el complemento de atención continuada no está necesariamente vinculado
a la prestación efectiva de los servicios y declara, la trabajadora no debía de
sufrir las consecuencias de la obligación empresarial de adaptar el puesto de
trabajo a su situación de embarazo.” (fundamento de derecho segundo de la
sentencia del TS).
B) Procede el TS en
primer lugar a examinar si concurre entre las dos sentencias la contradicción
requerida por el art. 219.1 de la Ley reguladora de la jurisdicción social,
precepto que está siendo interpretado de muy variadas maneras en las recientes
sentencias de la Sala, tal como he tenido oportunidad de explicar en anteriores
entradas. Pues bien, el supuesto de hecho es idéntico, es decir trabajadoras
contratadas con acogimiento a la relación laboral especial de médicos
residentes, que deben prestar servicios de guardia de atención continuada y
percibir por ello por la correspondiente remuneración, y que durante un tiempo
no las efectuaron, ni percibieron remuneración, por haberse adaptado sus
puestos de trabajo a sus estados biológicos de embarazo.
¿Existen
diferencias entre los hechos probados de las dos sentencias? Sí, ciertamente,
porque en un caso, sentencia recurrida, la trabajadora había manifestado
expresamente su consentimiento a seguir prestando servicios en horario nocturno
y a turnos, algo que no sucedió en la de contraste. También, que en la primera
la empresa accedió a prorrogar el contrato para que la trabajadora pudiera
realizar las guardias que necesitaba acreditar, y que aún no había realizado,
para completar su período de formación, dato inexistente en la de contraste.
No obstante, y en
una interpretación a mi parecer antiformalista del precepto con la que se
pretende enfatizar cuáles son los puntos de conexión entre ambas que permitan
afirmar la existencia de contradicción y poder después, por consiguiente,
entrar en el fondo del litigio, la Sala pone de manifiesto en primer lugar que
el dato relevante es que en ambos casos las trabajadoras solicitaron, antes o
después, la adaptación de sus puestos de trabajo, sin tener mayor importancia
que la empresa ya lo hubiera ofrecida con anterioridad a la trabajadora de la
sentencia ahora recurrida. Con respecto a la prórroga del contrato, que
permitió realizar guardias, y percibir remuneración, a la trabajadora en la
sentencia recurrida, circunstancia que no se produjo en la sentencia de
contraste, no es considerado relevante por la Sala, quien pone nuevamente el “acento
contradictorio” en la merma retributiva que ambas trabajadoras sufrieron “derivada
de su gestación y condición de madre de un lactante”, que lleva a resultados
contrarios en las dos sentencias, “pues mientras que la de contraste entiende
que esa disminución retributiva atenta contra el derecho a la no discriminación,
la recurrida niega que tal derecho pueda estar en juego”.
C) Afirmada la
existencia de contradicción, procede entrar en el fondo del litigio y dar
respuesta a la argumentación jurídica de la parte recurrente, que estima
vulnerada la normativa comunitaria sobre ordenación del tiempo de trabajo
(actualmente la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 4de noviembre de 2003) y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión
Europea en sentencias dictadas en interpretación de las normas anteriormente
vigentes en la materia (Directiva 93/194, modificada por la 2000/34), casos
SIMAP, Jaeger, Pffeifer y Dellas, así como también la jurisprudencia del TS
(sentencias de 17 de enero de 2000 y 18 de febrero de 2003). No obstante, la
Sala centra con prontitud la cuestión que debe ser objeto de debate, a lo que
no será ajeno en absoluto a mi parecer el excelente conocimiento que posee la
ponente del Derecho de la Unión, que no es la naturaleza jurídica del tiempo de
trabajo durante las guardias médicas, sino “… el derecho de las trabajadoras
que se hallan en estado de gestación o de lactancia al mantenimiento de sus
condiciones de trabajo y, en suma, a no sufrir un menoscabo que resulte en una
lesión para el principio de igualdad y el derecho a la no discriminación”. Por
ello, me parece relevante que entre otros preceptos que se consideran
vulnerados por la sentencia de suplicación, la parte recurrente haga expresa
mención de la Directiva 92/85 /CEE del Consejo, de 19 de octubre de 1992,relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad yde la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o
en período de lactancia. En el bien entendido que la Sala “corregirá” la
argumentación jurídica de la recurrente, por tratarse a su parecer, y creo que
con acierto, de una posible discriminación directa (y no indirecta), en cuanto
que el supuesto litigioso, o lo que es lo mismo la práctica o norma que está en juego, “no es neutra,
sino única y exclusiva de la condición femenina, pues sólo respecto de las
mujeres cabe exigir el cumplimiento de las obligaciones empresariales que a la
postre, se derivan de las disposiciones en materia de prevención de riesgos
durante el embarazo y la lactancia”.
En su análisis
jurídico del caso la Sala también deberá abordar la posible vulneración de
otras normas internas, alegada por la parte recurrente, como el art. 26 de la
Ley de prevención de riesgos laborales, el citado RD 1146/2006, el art. 14 CE,
art. 17.1 de la LET, los arts. 3 a 5 y 58 de la LO 3/2007. Obviamente, tampoco
faltan referencias a la vulneración de la jurisprudencia del TC.
D) Es a partir del
fundamento de derecho cuarto cuando la Sala inicia su análisis jurídico para
determinar si la disminución retributiva que ha sufrido la médico residente,
como consecuencia de la no realización de guardias por el estado biológico en
el que se encontraba, es jurídicamente hablando una discriminación prohibida
por el ordenamiento jurídico, tanto comunitario como español, concluyendo con
la tesis afirmativa y rechazando, pues, la argumentación de la sentencia
recurrida de que la protección que se dispensó a la trabajadora “resulta plena con
la adaptación del puesto de trabajo y la ulterior prórroga de su contrato con
lo que, a juicio de la Sala de Madrid, se produce el reequilibrio en relación
con el resto de médicos residentes”.
La Sala procede a
repasar cuál es el contenido de la jurisprudencia constitucional en materia de
presunta vulneración del principio de no discriminación, enfatizando la tesis
sentada por el TC de que el órgano judicial no puede valorar el supuesto fáctico
como si se tratara de la vulneración del principio general de igualdad, sino
que aquello que debe efectuar es el análisis de “si lo que aparece como una
diferenciación formalmente razonable no encubre o permite encubrir una
discriminación contraria al art. 14 CE”, con especial atención dedicada por el
TC a la protección de la mujer trabajadora, prohibiendo “cualquier perjuicio
derivado de aquel estado”.
Examinada,
aportada, la jurisprudencia constitucional respecto a cómo debe valorarse el
principio de no discriminación, toca ya resolver si la adaptación del puesto de
trabajo, o más exactamente las consecuencias que ha producido en términos de
reducción de la remuneración percibida por la trabajadora, ha sido conforme o
no a derecho. Es ahora cuando la Sala procede al estudio de la normativa
comunitaria (art. 11.1 de la Directiva 92/85) y realiza un estudio muy
detallado de la importante sentencia del TJUE de 1 de julio de 2010 (asuntoC-471/08, caso Parviainen), enlazándola con una sentencia bastante más lejana
en el tiempo, de 13 de febrero de 1996, asunto C-342/93, caso Gillespie),
siendo la tesis del TJUE que ahora interesa destacar la de que “no hay una
obligación absoluta de mantener la totalidad de la retribución de las
trabajadoras durante el mismo siempre que el importe pagado no sea mínimo hasta
el extremo de comprometer el objetivo del permiso de maternidad”.
El análisis de la
jurisprudencia comunitaria, en la interpretación efectuada del art. 11.1 de la
Directiva 92/58, pudiera ciertamente llevar a pensar en la dificultad de
considerar existente una discriminación directa, en cuanto que la normativa
europea reconoce el derecho, en caso de cambio de puesto de trabajo, a percibir
un salario no inferior al que reciben los trabajadores que tienen asignados
mismos puestos de trabajo, pero no de complementos vinculados a condiciones
específicas del trabajo realizado con anterioridad al cambio de puesto de
trabajo. No obstante, será en el fundamento de derecho sexto cuando la Sala,
partiendo de una determinada interpretación garantista de la normativa interna,
llegará a la conclusión de que existe una discriminación directa, con la
consecuencia, recogida en el fallo, de declarar “la existencia de una
vulneración del derecho a la igualdad y no discriminación de la actora, la
nulidad radical de la conducta de la demandada consistente en la minoración
retributiva durante el periodo afectado por la adaptación del puesto de trabajo
y ordenamos el restablecimiento de su derecho mediante la condena a la empresa
al abono de la suma de 1.339,03 € mensuales por el periodo en que se mantuvo aquella
situación, así como a la cantidad de 6251 € en concepto total por daños morales”.
E) ¿Busca apoyo,
sustento, argumento, la Sala en la normativa comunitaria, a pesar de las
limitaciones antes señaladas, y como paso previo a la aplicación garantista de
la normativa interna? La respuesta es afirmativa, en cuanto que se acude a la
regla general recogida en todas las directivas comunitarias de permitir a los
Estados mejorar la protección reconocida por la norma europea, así como también
a la mención concreta que se efectúa en muchas Directivas, y en la 92/58 no es
una excepción, a que la cuantía de la remuneración o el acceso a una prestación
será determinado por la legislación y/o práctica nacional, regla esta última
que ciertamente posibilitaría una respuesta contraria a la que dará la Sala,
que hace un indudable esfuerzo de ingeniería jurídica para garantizar la
protección de la trabajadora y la evitación de toda discriminación directa por
razón de su embarazo, no sin antes reconocer
que de los hechos probados no se ha acreditado diferencia con respecto
al salario de otros médicos que han llevado a cabo el mismo trabajo o
prestación de servicios que la trabajadora durante el período de adaptación de
su puesto de trabajo.
Y por ello, aun
aceptando que existe una situación en principio aceptable para el derecho
comunitario, la Sala va un paso más lejos y se plantea, al amparo de las
posibilidades ofrecidas por la cláusula de mínimos de la Directiva y su
posibilidad de mejora en sede nacional, si en el ordenamiento jurídico español “se
ha ampliado el marco de mínimos que, según, el Tribunal de la Unión, fija la
Directiva”.
Moviéndose en este
terreno resbaladizo, un “puente (jurídico) sobre aguas turbulentas”, la Sala,
siendo consciente de que la normativa europea puede avalar una respuesta como
la dada por la sentencia recurrida, se propone examinar, ahora desde la perspectiva de la normativa
interna española y para poder llegar a la solución finalmente plasmada en el
fallo, cual es el efecto que la situación fáctica objeto del litigio “provoca
en la remuneración de la trabajadora en atención al marco general de protección
que la ley española dispensa a las situaciones de riesgo durante el embarazo y
lactancia”.
Es a partir de aquí
cuando se realiza el importante esfuerzo doctrinal, ciertamente basado en el
análisis concreto de la normativa vigente, para llegar a sostener la tesis
finalmente afirmada, y se hace partiendo del recordatorio previo de los tres “grados
de actuación” de la protección de la maternidad que existen en nuestro
ordenamiento jurídico cuales son “adaptación de las condiciones o del tiempo de
trabajo, cambio de puesto o función, y suspensión del contrato de trabajo”, con
cita de la diversa normativa, europea y nacional de carácter laboral y de
protección social que es de aplicación a cada uno de los supuestos.
De forma metódica,
yendo caso por caso, se pone de relieve que en el primer supuesto no hay
mención específica a las consecuencias retributivas de la adaptación, que en la
segunda sí se prevé la retribución de origen (“El cambio de puesto o función se
llevará a cabo de conformidad con las reglas y criterios que se apliquen en los
supuestos de movilidad funcional y tendrá efectos hasta el momento en que el
estado de salud de la trabajadora permita su reincorporación al anterior
puesto. En el supuesto de que, aun aplicando las reglas señaladas en el párrafo
anterior, no existiese puesto de trabajo o función compatible, la trabajadora
podrá ser destinada a un puesto no correspondiente a su grupo o a categoría
equivalente, si bien conservará el derecho al conjunto de retribuciones de su
puesto de origen”), y en caso de suspensión se percibirá una prestación de
Seguridad Social, equivalente al 100% de la base reguladora correspondiente,
base idéntica a la fijada para la prestación incapacidad temporal por
contingencias profesionales, circunstancia que, recuerda la Sala, “comporta
tomar como base reguladora la
correspondiente al mes anterior a la baja y , por ende, a incluir en la misma
el salario percibido en dicha
mensualidad, incluyendo en suma todos los complementos salariales”. En tal situación
podría pues encontrarse la trabajadora embarazada que por razón de riesgo
hubiera debido suspender su actividad laboral, circunstancia que, recuérdese no
es la que se ha producido en el caso ahora enjuiciado, que se ha tratado de una
adaptación de puesto de trabajo.
¿Hay diferencia
retributiva, o puede haberla, según cuál sea la situación laboral de la
trabajadora embarazada que se encuentra en situación de riesgo? La respuesta es
afirmativa, siendo mantenidos sus derechos retributivos derivados del puesto de
trabajo que ocupaba con anterioridad al cambio en el segundo y tercer supuesto
pero no en el primero, al menos con carácter obligatorio, por lo que Sala se
interroga sobre el diferente grado de protección que se otorga al mismo
supuesto y se cuestiona si ello puede implicar una diferencia de trato no
justificada, es decir una vulneración del principio de no discriminación, por
razón del estado biológico de la trabajadora, y por consiguiente una discriminación
por razón de sexo, apuntando ya su
respuesta en el apartado 6 del fundamento de derecho sexto, como paso
previo para sostener que la jurisprudencia del TJUE en el caso Parviainen no
sería de aplicación en este litigio. Asi se pronuncia la Sala: “Se hace así
difícil sostener que cuando la adaptación del puesto es posible, como en el
caso, la trabajadora afectada pueda sufrir una disminución salarial que, no
sólo se produce en relación con la situación habitual de prestación de
servicios -esto es, cuando no habiendo riesgos, se realizan efectivamente las
guardias-, sino incluso con respecto a los emolumentos percibidos en el caso de
suspensión del contrato de trabajo, en que, como hemos visto, las cotizaciones
por las guardias médicas del mes anterior tendrán reflejo también en la prestación.
Si nuestro
Ordenamiento jurídico dispensa esa protección equilibrada en el caso de la
necesidad de abandonar la efectiva prestación de servicios por riesgos del
embarazo o lactancia, cabe afirmar que está estableciendo un nivel de
compensación mínima específicamente dispensado a las trabajadoras respecto del
cual cualquier minoración habrá de ser rechazada. Estamos aquí ante una
reducción salarial que va más allá de la pérdida de un concreto complemento,
sino que sitúa a la trabajadora en un nivel de tratamiento retributivo inferior
incluso a la situación de no prestación de servicios, con lo que se pone en
juego el objetivo de protección de la seguridad y la salud de las trabajadoras
embarazadas perseguido por la legislación nacional, en consonancia con la
Directiva 92/85”.
Concreción de esta
tesis garantista es la manifestación de la discrepancia con la de la sentencia
recurrida, sin aceptar que la prórroga del contrato, formalizada para que la
trabajadora pudiera llevar a cabo las guardias que no había podido efectuar con
anterioridad y que eran obligatorias para completar su proceso formativo, en
cuanto que las guardias efectuadas fueron debidamente remuneradas de acuerdo a
la normativa de aplicación y por ello no se debatía sobre el objeto del litigio
ahora examinado, en cuanto que “no estaba remunerando otra cosa distinta que lo
objetiva y justamente debido”.
F) Por último, y
respecto a la reparación de la discriminación sufrida, al amparo de lo
dispuesto en el art. 182 d) de la LRJS, se reconoce su derecho a percibir la remuneración
correspondiente a las guardias que no pudo efectuar, o más exactamente “el
promedio ponderado del importe que mensualmente le era abonado por tal concepto
hasta el momento de la adaptación del puesto”. Respecto a la indemnización por
daños morales, la Sala acude a su doctrina de toma en consideración de
aplicación de los criterios y cuantías recogidas en la Ley sobre infracciones y
sanciones del orden social, concluyendo en este caso concreto que le parece
correcta la pretensión de la recurrente, “atendida a la gravedad de la vulneración
del derecho fundamental. Y tal es lo que sucede en el presente caso en que la
parte actora delimita su pretensión al importe mínimo establecido para la
sanción por actos contrarios a algún derecho fundamental”.
5. He indicado en
el título de la entrada que iba a efectuar una mención a la importante
sentencia del TSJ de Canarias de 7 de marzo, y no porque sea poco importante,
que a mi parecer lo es, sino porque una excelente síntesis de la sentencia ha
sido efectuada por la propia ponente del caso, la magistrada Gloria Poyatos, en
el blog social de Jueces para la Democracia, por lo que mi explicación sería
esencialmente redundante de la realizada por la magistrada. Por ello, mepermito reproducir parte de su exposición, remitiendo a todas las personasinteresadas a la lectura íntegra de la sentencia y del artículo, publicados enel blog social de Jueces para la Democracia, en cuanto que se realiza un
análisis exhaustivo de la perspectiva de género para poder llegar a apreciar el
derecho a la pensión de viudedad de una mujer afectada por violencia de género.
Una sentencia que, sin duda, será, como he dicho con anterioridad, objeto de
atención por la doctrina laboralista, y que ha sido definida por la citada
magistrada como “sentencia pionera que define jurídicamente y aplica la técnica
de juzgar con perspectiva de género”, concretando su importancia en que radica
“no tanto en la estimación de fondo del recurso, que también, sino en la novedad de ser la primera resolución judicial dictada en nuestro país en la que se define
teóricamente el criterio hermenéutico
que obliga a los órganos jurisdiccionales a adoptar interpretaciones jurídicas
que garanticen la mayor protección de los derechos humanos, en especial los de
las víctimas, mediante la técnica de impartición de justicia con perspectiva de
género, además de proyectar y aplicar al caso (en la valoración de la prueba
aportada), la citada técnica mediante la cual se acaba estimando el recurso de
suplicación planteado por la víctima de
violencia de género.
“2- integración de
la Dimensión de género en la Impartición de Justicia. Definición y fundamentación
jurídica.
La Sala revoca la
sentencia destacando que en casos como el presente debe juzgarse con
perspectiva de género, tal y como se recoge en el artículo 4 de la LO
3/2007 de 22 de marzo de Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres, cuya
rúbrica es “integración del principio de igualdad en la interpretación y
aplicación de las normas” y supone la concreción del principio y del derecho
fundamental a la igualdad efectiva:
“La igualdad de
trato y de oportunidades entre mujeres y hombres es un principio informador del
ordenamiento jurídico y, como tal, se integrará y observará en la
interpretación y aplicación de las normas jurídicas”.
La interpretación
del Derecho con perspectiva de género exige la contextualización y la actuación
conforme al principio pro persona, que se configura en este ámbito como un
criterio hermenéutico que obliga a los órganos jurisdiccionales a adoptar
interpretaciones jurídicas que garanticen la mayor protección de los derechos
humanos, en especial los de las víctimas. Los estereotipos de género son la
base de la discriminación contra las mujeres. Su presencia en los sistemas de
justicia tiene consecuencias perjudiciales para los derechos de las mujeres,
particularmente para las víctimas y supervivientes de diferentes formas de
violencia, pudiendo impedir el acceso a una tutela judicial efectiva.
Las
características de género son construcciones socioculturales que varían a
través de la época, la cultura y el lugar; y se refieren a los rasgos
psicológicos y culturales que la sociedad atribuye, a cada uno, de lo que
considera “masculino” o “femenino”. La violencia de género física y/o
psicológica, deriva directamente de las referidas asimetrías endémicas y
estructurales.
Los estereotipos
de género han de ser erradicados en la interpretación y aplicación judicial,
siendo imprescindible la formación especializada en género de todos los
operadores jurídicos que persiguen el delito de violencia de género,
especialmente los jueces y juezas , tal
y como recomendó el Comité de la Cedaw en su Dictámen de 16 de Julio de 2014 (Asunto de Ángela
Gonzalez) , en relación a España.
El principio de
integración de la dimensión de género en la actividad jurídica vincula a todos
los Poderes del Estado: al Legislativo, al Ejecutivo y al Judicial. La
vinculación de la actividad jurisdiccional del Judicial –dada su independencia-
se deriva de su sumisión al imperio de la ley (artículo 117 de la CE). Tal
afirmación se encadena con la existencia de un amplio derecho
antidiscriminatorio, con amparo constitucional en el art. 14 de la CE, que debe
desplegarse en tres fases judiciales concretas:
a)- En la
tramitación del procedimiento a través de un nutrido conjunto de cláusulas de
protección jurisdiccional efectiva de la igualdad de género que, con carácter
general, tienden a flexibilizar el rigor procesal y a garantizar la tutela de
las víctimas.
b)-En la
valoración de la prueba –distribución de la carga de la prueba de la
discriminación, relevancia de la declaración de la víctima-.
c)-En la
aplicación de las normas sustantivas específicamente dirigidas a la mayor
efectividad de la igualdad de trato y oportunidades – prohibición de
discriminación directa e indirecta, medidas de acción positiva, democracia
paritaria e igualdad de oportunidades, derechos de maternidad y conciliación,
protección frente a la violencia de género”.
6. Concluyo. Buena
lectura de las sentencias, y estén atentas todas las personas interesadas al
blog del aula iulaboralista de la UAB, en el que será publicada próximamente la
intervención de la magistrada Macarena Martínez el día 31.
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