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jueves, 23 de mayo de 2024

Real Decreto Ley 2/2024 de 21 de mayo. Notas previas y texto comparado con las modificaciones introducidas en la normativa vigente (y no solo, ni mucho menos, en la Ley General de Seguridad Social).

 

1. El Consejo de Ministros Consejo deMinistros   celebrado el martes 21 de mayo aprobó el Real Decreto-ley 2/2024 Real Decreto-ley 2/2024   , “por el que se adoptan medidas urgentes para la simplificación y mejora del nivel asistencial de la protección por desempleo, y para completar la transposición de la Directiva (UE) 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores, y por la que se deroga la Directiva 2010/18/UE del Consejo”. El texto fue publicado en el BOE del día 22.

Es muy importante prestar atención a la disposición final novena, que regula la entrada en vigor y dispone lo siguiente:

“1. La presente norma entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado».

2. Entrarán en vigor el 1 de noviembre de 2024: los apartados dieciocho a veintitrés, ambos incluidos, del artículo segundo, relativos a las nuevas disposiciones adicionales quincuagésima cuarta a quincuagésima novena, así como el apartado veinticuatro del artículo segundo, relativo a la nueva disposición transitoria cuadragésima cuarta del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social; los apartados dos y cuatro de la disposición derogatoria; la disposición final segunda, salvo su apartado cuatro, que entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado»; la disposición final tercera; y el apartado uno de la disposición final sexta.

3. Entrará en vigor el día primero del mes siguiente al de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado» la disposición final cuarta, excepto sus apartados cinco y ocho, que entrarán en vigor a los seis meses de dicha publicación”

Con el intento por mi parte de facilitar un poco la vida a las y los sufridos lectores y lectoras del BOE, hago referencia a continuación a qué se refieren las disposiciones mencionadas en los apartados 2 y 3.

A) Apartados dieciocho a veintitrés, ambos incluidos, del artículo segundo, relativos a las nuevas disposiciones adicionales quincuagésima cuarta a quincuagésima novena: “Garantía de servicios a personas beneficiarias del nivel asistencial. Evaluación financiera y de mejora de la empleabilidad. Acceso extraordinario a la prestación contributiva por desempleo de las personas trabajadoras transfronterizas en las ciudades autónomas de Ceuta y Melilla. Acceso al subsidio por desempleo de emigrantes retornados. Acceso al subsidio por desempleo por las personas víctimas de violencia de género o sexual. Régimen de compatibilidad aplicable a las prestaciones por desempleo”.

B) Apartado veinticuatro del artículo segundo, relativo a la nueva disposición transitoria cuadragésima cuarta del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social: “Régimen transitorio de compatibilidad de las prestaciones por desempleo”.

C) Apartados dos y cuatro de la disposición derogatoria: “2. Queda derogada la disposición adicional vigésima séptima del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (“subsidio extraordinario por desempleo”).  4. Queda derogado el Real Decreto 1369/2006, de 24 de noviembre, por el que se regula el programa de renta activa de inserción para desempleados con especiales necesidades económicas y dificultad para encontrar empleo

D) La disposición final segunda, salvo su apartado cuatro, que entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado: “Modificación del texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto”.

E) La disposición final tercera: “Modificación de la Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social.

F) El apartado uno de la disposición final sexta: “Modificación del Real Decreto-ley 1/2023, de 10 de enero, de medidas urgentes en materia de incentivos a la contratación laboral y mejora de la protección social de las personas artistas.  Uno. El artículo 31 queda redactado como sigue: «Artículo 31. Bonificaciones respecto de personas contratadas en determinados sectores de actividad y ámbitos geográficos”

G) Entrará en vigor el día primero del mes siguiente al de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado» la disposición final cuarta, excepto sus apartados cinco y ocho, que entrarán en vigor a los seis meses de dicha publicación: “Modificación de la Ley 19/2021, de 20 de diciembre, por la que se establece el ingreso mínimo vital”. Cinco. El artículo 20.1.f) queda redactado como sigue: «f) Se exceptuarán del cómputo de rentas...  Ocho. Se añade una nueva disposición adicional duodécima, en los siguientes términos: «Disposición adicional duodécima. Transición del subsidio por desempleo a la prestación de ingreso mínimo vital”.

2. La historia de esta norma encuentra su origen en la no convalidación del Real Decreto-Ley  7/2023   “por el que se adoptan medidas urgentes, para completar la transposición de la Directiva (UE) 2019/1158, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores, y por la que se deroga la Directiva 2010/18/UE del Consejo, y para la simplificación y mejora del nivel asistencial de la protección por desempleo”, aprobado por el Consejo de Ministros el 19 de diciembre de 2023.

En efecto, en la sesión plenaria extraordinaria del Congreso de los Diputados celebrada el 10 de enero, una unión muy sorprendente, a mi parecer, de grupos políticos con planteamientos radicalmente opuestos daba al traste con la pretendida convalidación, por 176 votos en contra y 167 a favor, por lo que la norma quedó derogada.

El citado RDL fue objeto de detallada atención por mi parte en la entrada entrada “Reforma de la LET, EBEP, y muy especialmente de la LGSS (subsidio por desempleo). Notas al RDL 7/2023 de 19 de diciembre y texto comparado con la normativa vigente”  

Tras la derogación del RDL se inició un proceso de negociación las organizaciones sindicales más representativas de ámbito estatal que ha culminado el 8 de mayo con la firma del “Acuerdo para la simplificación y mejora del nivel asistencial por desempleo”    al que dedique mi atención en la entradaentrada “Del (derogado) RDL 7/2023 del 19 de diciembre al (pactado con los sindicatos más representativos de ámbito estatal) Acuerdo de 8 de mayo de 2024. La reforma de la protección asistencial por desempleo. Primeras notas y apuntes” , de la que reproduzco este breve fragmento:

“En la entrada dedicada al examen del RDL 7/2023 incorporé el acceso al texto comparado de las modificaciones introducidas en diversas normas laborales y de protección social, con especial importancia, como acabo de indicar, en la LGSS.

Dicho texto sigue siendo de especial interés, ya que la gran mayoría de modificaciones se mantendrán en la nueva regulación que se apruebe más adelante si hemos de hacer caso, como es lógico, tanto al texto del Acuerdo del 8 de mayo como a la nota de prensa publicada el mismo día por el MITES y por las explicaciones de la negociación y del contenido del acuerdo finalmente alcanzado que ha sido realizado por las organizaciones sindicales firmantes, así como también por diversos medios de comunicación.

En cualquier caso, como siempre debemos hacer los juristas, será obligado esperar a la publicación de la norma, ya sea como proyecto de ley para su pertinente tramitación parlamentaria hasta su aprobación definitiva, o como Real Decreto-Ley necesitado de convalidación, para realizar el debido examen de sus contenidos”.   

Cumplo, pues, con la obligación asumida en su momento. 

3. Encontramos una buena síntesis de la norma en la amplia nota de prensanota de prensa publicada por el MITES el día 27, con el título “El Gobierno mejora la protección asistencial del desempleo ampliando colectivos protegidos y permitiendo compatibilidad de las prestaciones” , de la que destaca estos contenidos:

“El proceso administrativo será más ágil y sus beneficiarios se incorporarán a los programas prioritarios de la Cartera Común de Servicios del Sistema Nacional de Empleo

Se elimina el mes de espera para evitar vacíos de cobertura

Las víctimas de violencia sexual y de género podrán acogerse a un nuevo subsidio a partir de los 16 años

Aumenta la cobertura a las personas menores de 45 años sin cargas familiares y las personas trabajadoras transfronterizas de Ceuta y Melilla

Se reduce a diez el número de peonadas necesarias para acceder al subsidio de las personas trabajadoras eventuales agrarias

Será posible percibir un Complemento de Apoyo al Empleo hasta un máximo de 180 días para incentivar la incorporación laboral

Se modifica el cómputo de renta individual sobre SMI para excluir a la persona beneficiaria

Se garantizan los mismos derechos para las personas trabajadoras a tiempo parcial

Todas las trabajadoras podrán disfrutar de la acumulación del permiso por lactancia sin necesidad de que lo recoja un acuerdo personal o su convenio colectivo”.

Igualmente, hemos de acudir a la nota de prensa  nota de prensa     publicada por el Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones, “El Gobierno regula la transición del subsidio asistencial por desempleo al Ingreso Mínimo Vital”, en la que se destacan estos contenidos:

“Se reducen cargas administrativas para quien ha agotado el subsidio y necesita pasar a ser beneficiario de IMV

Además, el subsidio asistencial por desempleo se excluye de las rentas computables para el IMV cuando en la fecha de la solicitud se hubiera agotado

El Gobierno avanza en el uso de un lenguaje respetuoso. La ‘gran invalidez’ pasa a ser el ‘complemento de asistencia de tercera persona’, y la prestación de ‘invalidez no contributiva’ se denominará ‘incapacidad no contributiva’

Elma Saiz: "Hoy damos un paso más en la accesibilidad al IMV y cumplimos con el compromiso adquirido tras la reforma del artículo 49 de la Constitución adoptando la terminología de la Seguridad Social con un lenguaje más inclusivo acorde a los nuevos tiempos".

Por una organización sindical que suscribió el Acuerdo con el MITES, se ha manifestado ya la satisfacción con la nueva norma. CCOO emitió un comunicado CCOO emitió un comunicado el día 21     en el que mostraba “... su satisfacción por esta aprobación, que aumenta la protección de las personas desempleadas y refuerza las medidas orientadas a su empleabilidad”, si bien estaba en desacuerdo con dos contenidos de la norma y además se la valoración completa de la norma “hasta analizar el contenido finalmente aprobado, especialmente de los elementos relativos al complemento de apoyo al empleo, cuya concreción ha seguido siendo objeto de conversaciones en los últimos días, para mejorar su regulación, así como de algunas otras materias incorporadas en la norma que no forman parte del acuerdo con las organizaciones sindicales”.

Las críticas iban referidas a la modificación del art. 84 del Estatuto de los Trabajadores, “que determina la estructura de la negociación colectiva, mediante un RDL sin contar con los agentes sociales, supone una injerencia en las funciones que el artículo 7 de la Constitución Española, atribuye a las organizaciones sindicales y empresariales.”, y a la  modificación de la ley del Consejo Económico y Social de España, por considerar que “... la inclusión de esta materia en el RD-Ley que regula la reforma del desempleo no es el vehículo adecuado, máxime cuando el Ministerio de Trabajo ni tan siquiera ha abierto previamente un proceso de consulta y diálogo con los Agentes Sociales y la propia institución”.

Por parte empresarial, se emitió un  muy duro comunicado titulado “Comunicado CEOE-CEPYME-ATA contra la vulneración del diálogo social”, en el que manifiesta, entre otros contenidos, que “... no es la primera vez tampoco que alertamos de que el Ministerio de Trabajo está deliberadamente vulnerando los acuerdos alcanzados en el marco de la última reforma laboral, en cuyas negociaciones ya pactamos no abordar la cuestión de la prevalencia de los convenios al entender todas las partes que era dañino para los intereses generales y anacrónico en el contexto actual...”, y que “... es todavía más incomprensible la actitud del Gobierno de querer romper el diálogo social al forzar la entrada en foros de diálogo a actores afines a sus intereses, como se ha vuelto a ver en el mismo Real Decreto-ley de este martes, con los cambios en el reglamento del CES”.

4. Pongo a continuación (disponible en este enlace) a disposición de todos los lectores y lectoras del blog el texto comparado (exposición de motivos incluida) de la normativa vigente hasta el día 22 de mayo, y la que seguirá vigente por más tiempo en virtud de lo estipulado en la disposición final novena, con las muy numerosas modificaciones introducidas por el RDL 2/2024.  He destacado en negrita todas las modificaciones operadas, aunque siempre es posible, por la compleja redacción del texto, que alguna o algunas se me hayan “escapado”

Como era completamente lógico a mi parecer, quienes han redactado el texto final, han seguido fielmente el RDL 7/2023, incorporando las modificaciones pactadas en el Acuerdo de 8 de mayo y suprimiendo aquellos contenidos de dicha norma que fueron rechazados en el citado acuerdo. Por mi parte, de la exposición de motivos he modificado la ubicación de algunos fragmentos para colocarlos en el lugar idéntico al que aparecían en el RDL 7/2023 para que pueda observarse la práctica identidad entre ambos. Por otra parte, para los distintos cuadros recogidos en la norma respecto a la cuantía y requisitos de prestaciones, incluyó el texto del BOE donde aparece publicada la norma y más concretamente la mención a la página en la que aparecen cada uno de ellos.

5. He destacado en el título de la presente entrada que la norma no modifica únicamente, ni muchos menos, la Ley General de Seguridad Social, aunque esta será ciertamente la norma que sufre un mayor número de cambios.

Nuevamente hay modificaciones de la LET y en el EBEP, indicándose en la disposición final duodécima que “Mediante el número Uno del artículo primero y el artículo tercero se completa la transposición de la Directiva (UE) 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores, y por la que se deroga la Directiva 2010/18/UE del Consejo”.

No podían faltar, por enésima vez, modificaciones de la Ley sobre infracciones y sanciones en el Orden Social.

Además, en esta ocasión se incorporan otras modificaciones de relevante importancia, como son las que afectan a la Ley de Ingreso Mínimo Vital y a la de creación del Consejo Económico y Social.

Y otras que tampoco conviene olvidar, como la de la Ley sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social, el RDL  para la mejora de las condiciones de trabajo y de Seguridad Social de las personas trabajadoras al servicio del hogar, el Real Decreto 625/1985, de 2 de abril, por el que se desarrolla la Ley 31/1984, de 2 de agosto, de Protección por Desempleo, Real Decreto 1044/1985, de 19 de junio, por el que se regula el abono de la prestación por desempleo en su modalidad de pago único por el valor actual de su importe, como medida de fomento del empleo, y el Real Decreto 426/2003, de 11 de abril, por el que se regula la renta agraria para los trabajadores eventuales en el Régimen Especial Agrario de la Seguridad Social residentes en las Comunidades Autónomas de Andalucía y Extremadura.

En fin, que como casi siempre digo al finalizar una entrada del blog, buena lectura... y añado ahora que muy tranquila y con un repertorio normativo actualizado hasta el 22 de mayo en la mano o en el ordenador.

sábado, 11 de mayo de 2024

Del (derogado) RDL 7/2023 del 19 de diciembre al (pactado con los sindicatos más representativos de ámbito estatal) Acuerdo de 8 de mayo de 2024. La reforma de la protección asistencial por desempleo. Primeras notas y apuntes.

 

1. El Consejo de Ministros celebrado el 19 de diciembre del pasado año aprobó el Real Decreto-Ley  7/2023   “por el que se adoptan medidas urgentes, para completar la transposición de la Directiva (UE) 2019/1158, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores, y por la que se deroga la Directiva 2010/18/UE del Consejo, y para la simplificación y mejora del nivel asistencial de la protección por desempleo”.

La presentación del texto en el Congreso de los Diputados, a efectos de su convalidación, no fue precisamente agradable para el gobierno, que vio como una unión muy sorprendente de grupos políticos con planteamientos radicalmente opuestos daba al traste con la pretendida convalidación. En efecto, en la sesión plenaria extraordinariacelebrada el 10 de enero   , el resultado de la votación fue el siguiente: votos emitidos 343; votos a favor, 167, votos en contra, 176. Por consiguiente, el RDL 7/2023 quedó derogado.  

Recupero a continuación la parte de la intervención de la Vicepresidenta segunda del Gobierno y Ministra de Trabajo y Seguridad Social, Yolanda Díaz, en la presentación de la norma

“... el grueso del real decreto ley se dedica, como venía diciéndoles, a la mejora sin precedentes del nivel asistencial de protección por desempleo. Lo resumiré en pocas palabras: protegemos a más gente con más intensidad y de forma más eficaz y sencilla. Déjenme que les desgrane las principales medidas que, por, cierto, se suman a avances muy significativos y que gracias a la mayoría de esta Cámara ya hemos consolidado, como es, por ejemplo, la protección pública por desempleo de las trabajadoras del hogar o de los artistas en nuestro sistema público de desempleo. Ahora, señorías, damos un paso más, incorporamos al nivel asistencial de desempleo y de forma novedosa a los jóvenes menores de 45 años sin responsabilidades familiares. Hacemos lo mismo con los trabajadores y trabajadoras eventuales agrarias, poniendo remedio a una exclusión injustificada y que ha tardado más de una década en cumplirse. Incorporamos — esto es muy importante— a las personas trabajadoras — voy a hablar en femenino—, a las mujeres trabajadoras transfronterizas de Ceuta y Melilla, poniendo fin a una situación injusta en la que había que ver cómo las mujeres, las trabajadoras marroquíes, venían diariamente a trabajar a España, cotizaban por el desempleo, pero eran excluidas de la protección del desempleo en nuestro país. Esto también lo vamos a aprobar hoy.

Pero, señorías, no solo ampliamos los colectivos que tendrán derecho a este subsidio, sino que ampliamos la cuantía del subsidio por desempleo, que se incrementa hasta los 570 euros en nuestro país, pasando de los 480 euros al mes. Por otra parte, se simplifica notablemente la gestión de los subsidios en lo referido a la solicitud, al nacimiento y la dinámica de los mismos. Entre ellos, y muy importante, es que eliminamos aquella penalización que obligaba a las personas desempleadas a estar un mes desprotegidas para poder acceder al subsidio. Una vez más, acabamos con la lógica de la estigmatización de aquellas personas que, queriendo trabajar, no podían hacerlo. No tenía sentido que las penalizáramos teniendo que estar un mes sin ninguna protección social. Se amplía a seis meses el plazo de solicitud, lo que permite optar durante ese periodo por la búsqueda de empleo sin necesidad de solicitar el subsidio en plazos perentorios. Suprimimos en la mayoría de los subsidios el doble requisito de carencia de rentas, las propias y las de la unidad familiar, para el reconocimiento de los subsidios, de modo que se consideran las rentas propias del solicitante o bien las rentas de la unidad familiar. Además, tanto el requisito de rentas como el de responsabilidades familiares se acreditará mediante una declaración responsable, estos días tan en boga, verificándose estos datos con posterioridad. El reconocimiento inicial y sus prórrogas no será mensual, como hasta ahora. ¿Recuerdan ustedes lo que suponía para un parado o una parada tener que renovar mensualmente, pasar por la oficina de desempleo como una especie de castigo? Pues esto también desaparece en el real decreto que tenemos hoy (aplausos), por supuesto mejorando los derechos de los desempleados, pero permítanme también decirles que eliminando cargas burocráticas a los servicios públicos, a la Función pública de nuestro país.

La coordinación de los subsidios con el acceso al empleo es otro de los ámbitos más destacados de este real decreto ley. Por un lado, se generaliza la compatibilidad — y esto es muy importante— del subsidio con el trabajo por cuenta ajena mediante la percepción de un complemento de apoyo al empleo, con un límite máximo de 180 días en una o varias relaciones laborales, con el objetivo, justamente, de facilitar la reincorporación al trabajo. Por otro lado, se refuerzan las medidas que favorecen el acceso al empleo durante la percepción del subsidio: se intensifica durante dicho tiempo el seguimiento de los servicios de empleo competentes; como he dicho antes, se garantiza el acceso a un itinerario personalizado con un plan formativo personalizado, y se prevé una evaluación específica de cada persona sobre los resultados alcanzados. Todas estas medidas serán objeto de las oportunas evaluaciones, como digo, para determinar su incidencia y para poder adoptar decisiones o, si fuera necesario en su caso, eventuales reformas legales...” (la negrita es mía)

También recupero la intervención de la diputada de Podemos, Noemí Santana  , recordando que dicha fuerza política votó en contra de la convalidación:

“Este real decreto ley nos parece muy positivo en ciertos sentidos. No obstante, creemos que es mejorable. Nos preocupan muchos aspectos, especialmente aquellos recortes que afectan a las personas mayores de 52 años y que son perceptoras del subsidio de desempleo.

Ustedes, señores del Gobierno, nos piden que, en aras de esas mejoras, votemos a favor del decreto y traguemos. Traguemos dejando en la estacada a un colectivo de especial vulnerabilidad y que tiene difícil inserción laboral. Ustedes pretenden, si este decreto ley no sale adelante, poner la carga de culpa en nosotras. Pero lo cierto es que este Gobierno no ha tenido voluntad de negociar, no ha tenido voluntad de sentarse para cambiar aquello que puede ser muy mejorable. Son un gobierno en minoría que no escucha. Y no es que no nos escuchen a nosotras, tampoco están escuchando a sindicatos ni pensionistas, que también les han advertido del empeoramiento de las condiciones de estos mayores de 52 años que perciben el subsidio. Ustedes lo podrán envolver en papel de regalo y ponerle un lazo enorme, pero lo cierto es que el recorte existe. Existe, y esto lo puede comprender hasta mi hijo que tiene cuatro años: 125 es una cantidad mayor que 100. Por lo tanto, esa disminución en la cotización va a ser una disminución en las percepciones futuras de estos pensionistas.

Voy a ponerles un ejemplo. Una persona que haya trabajado durante quince años con un salario medio podría ver disminuido en unos 1900 euros lo que percibe en un año. Por lo tanto, el recorte es claro. Ustedes mismos lo reconocen en la memoria que acompaña al decreto. Reconocen que hay un ahorro de 93,6 millones de euros.

Nosotras pedimos que reconozcan el error, que reviertan ese recorte que contiene el decreto ley, que no intenten justificar lo injustificable llegando a decir cosas como que estas personas que obtienen o que perciben el subsidio son unas privilegiadas porque están cotizando al 125, mientras que trabajadores en activo están cotizando al 100 % porque, de verdad, esto parece una tomadura de pelo. Nadie en su sano juicio entendería dejar un trabajo, un empleo estable, con unas condiciones laborales, por cobrar un subsidio de 480 euros al mes entre 10 y 15 años hasta que llegue su pensión. O dejar caer que hemos ido muy lejos con la subida o el incremento del salario mínimo interprofesional y que, por, tanto, debemos repensarnos esta sobrevaloración en la cotización de las pensiones” .

De verdad, señores del Gobierno, en Podemos estamos deseando votar a favor de este decreto. Lo único que pedimos es que escuchen, que negocien y que tengamos su compromiso por escrito de que este recorte se va a retirar del decreto...” (la negrita es mía)

2. Tras la derogación del RDL se inició un proceso de negociación las organizaciones sindicales más representativas de ámbito estatal que ha culminado el 8 de mayo con la firma del “Acuerdo para la simplificación y mejora del nivel asistencial por desempleo”   . Hago referencia expresa a la negociación con la parte sindical ya que las organizaciones empresariales CEOE y CEPYME manifestaban en un comunicado emitido el mismo día de la firma del Acuerdo que no lo suscribirían, dando estos argumentos:

“... Nuestra postura viene dada porque no se ha producido una verdadera negociación en el marco del diálogo social, sino simplemente un proceso de consulta.

Tras el fracaso en la convalidación del decreto ley en la Cámara Baja, no hemos recibido una nueva propuesta por parte del ministerio hasta este lunes, 6 de mayo a mediodía.

Además, esta propuesta carece de memoria económica, algo de especial gravedad en un momento en que los Presupuestos Generales del Estado se encuentran prorrogados y dado el impacto económico de las medidas recogidas en el documento.

En todo caso pudiese parecer que la premura del proceso para la firma de este miércoles (día y medio) responde más a una estrategia política ante las elecciones del próximo domingo que a la voluntad de alcanzar un acuerdo real...”.

El acuerdo ya ha sido criticado por una organización sindical más representativa de ámbito autonómico, La Confederación Intersindical Galega (CIG), en una nota de prensa publicada en su página web el 9 de mayo, en la que se exponía, por boca de su secretario general Paulo Carril, que “lo que se está haciendo es dificultar tener unas prestaciones por desempleo justas, tanto en lo que respeta a las prestaciones contributivas como a los subsidios, ya que no va en la dirección de mejorar el acceso, la duración y las cuantías”   

3. Con ocasión de la publicación del RDL 7/2023 publiqué una amplia entrada titulada “Reforma de la LET, EBEP, y muy especialmente de la LGSS (subsidio por desempleo). Notas al RDL 7/2023 de 19 de diciembre y texto comparado con la normativa vigente” , en la que explicaba que la razón de ser de la lejanía en el tiempo (más de cinco meses, hasta el 1 de junio de 2024) de la entrada en vigor de la gran parte de regulación de los subsidios por desempleo se justificaba en el preámbulo de la norma por los profundos cambios que implicaba, que como bien podía comprobarse tras la lectura de la norma, “a los requisitos de acceso; a la determinación de rentas de la unidad familiar; a la dinámica, plazos de solicitud y prórroga periódica”, que una vez que entraran en vigor convivirían con las normas anteriores que pudieran seguir aplicándose, de tal manera que ello hace “... imprescindible adaptar las herramientas tecnológicas para gestionar los nuevos subsidios, manteniendo la configuración actual para la gestión de los anteriores, adaptación tecnológica profunda que es una de las inversiones del Componente 11, «Modernización de las administraciones Públicas» del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia”.

Y al referirme a la regulación de la prestación asistencial por desempleo ponía énfasis en uno de sus contenidos que, con buen criterio a mi parecer, se destacaba en la exposición de motivos y que enlazaba con los objetivos perseguidos por la Ley3/2023 de 28 de febrero, de Empleo  : la vinculación de la protección con el acuerdo de actividad “de forma que se incorpore a los beneficiarios, que ya son personas en situación de desempleo de larga duración, de forma prioritaria en programas y acciones que posibiliten su reinserción; el acceso garantizado a los servicios de la Cartera Común de Servicios del Sistema Nacional de Empleo a las personas beneficiarias del nivel asistencial de la protección por desempleo”. Una modificación, entre otras muchas, con las que se pretendía, según la exposición de motivos, “favorecer de manera transversal el objetivo de un mercado de trabajo inclusivo y resiliente y responden con coherencia a las políticas públicas para hacer el mercado más dinámico y con capacidad de respuesta para hacer frente a desafíos como el reto demográfico y las transiciones verde y digital”.

4. El mismo día de la aprobación por el Consejo de Ministros del RDL 7/2023, el MITES publicó una amplia nota de prensa titulada “El Gobierno aprueba simplificar y mejorar la protección del nivel asistencial del desempleo”  , en la que daba cuenta de las novedades introducidas, básicamente, en la regulación del citado nivel asistencial en la Ley General de Seguridad Social, que por su indudable interés histórico, a efectos de comparación con la publicada el 8 de mayo tras la firma del acuerdo con los sindicatos CCOO y UGT, reproduzco a continuación:

“Se reducen a dos los supuestos de acceso general: el subsidio por agotamiento y por cotizaciones insuficientes. Se conserva, además, el subsidio de mayores de 52 años.

Se unifican los requisitos de acceso a la Renta Agraria y al subsidio de trabajadores eventuales del Sistema Especial Agrario, sobre el cómputo recíproco de cotizaciones del PROFEA (Plan de Fomento del Empleo Agrario), lo que simplifica los requisitos de acceso y la gestión de estos subsidios específicos.

De manera transitoria, se mantienen los derechos reconocidos con la normativa anterior hasta su extinción.

La norma también prevé facilitar la transición hacia la protección social cuando la persona beneficiaria no se reincorpore al mercado laboral.

Se amplía el acceso al subsidio de agotamiento de la prestación por desempleo, al permitir el acceso a los menores de 45 años sin responsabilidades familiares y se unifica la duración de este subsidio en los casos de tener responsabilidades familiares con independencia de la edad en el momento de agotar la prestación.

También se podrán acoger al subsidio de cotizaciones insuficientes a quienes acrediten periodos cotizados inferiores a 6 meses y carezcan de responsabilidades familiares.

Se reconoce el derecho al subsidio asistencial por desempleo a los trabajadores eventuales agrarios.

Se mejora la accesibilidad ya que se suprime el mes de espera tras el agotamiento de la prestación contributiva para presentar la solicitud de subsidio por agotamiento y se amplía a 6 meses el plazo de solicitud: la búsqueda de empleo no colisiona con la necesidad de solicitar el subsidio en plazos perentorios.

Con carácter general, el derecho de subsidio nace en el día de su solicitud y desparecen los llamados días consumidos por solicitud fuera de plazo.

El periodo de reconocimiento se reduce a un trimestre y se exige el cumplimiento de los requisitos de carencia de rentas y/o de responsabilidades familiares en el mes natural anterior a la fecha de la solicitud inicial del subsidio y de cada una de sus prórrogas, exigiéndose expresamente una declaración responsable de rentas e ingresos del solicitante.

Se regula la compatibilidad del subsidio con el trabajo por cuenta ajena por un periodo de 180 días por cada nuevo empleo a tiempo completo o parcial sin reducción de la cuantía.

Las prestaciones por desempleo (contributiva y subsidio) serán compatibles con las becas y ayudas que se obtengan por asistencia a acciones de formación profesional o en el trabajo o para realizar prácticas formativas o prácticas académicas externas en entidades públicas o privadas, que formen parte del plan de estudios y se produzcan en el marco de colaboración entre dichas entidades y el centro docente de que se trate.

La prestación estará vinculada a un itinerario personalizado de activación para el empleo mediante la suscripción de un acuerdo de actividad, en el marco de la Ley 3/2023 de 28 de febrero, de Empleo, con un conjunto de servicios que establecen derechos y obligaciones recíprocas entre la persona demandante de los servicios públicos de empleo para incrementar la empleabilidad de la persona.

En la nueva regulación del nivel asistencial se mantiene la acreditación ante el SEPE (y también ante los servicios públicos de empleo autonómicos) de las acciones dirigidas a la búsqueda activa de empleo, reinserción laboral o mejora de la ocupabilidad.

En el marco de la nueva Ley de Empleo, se les garantiza el servicio de tutorización individual, el asesoramiento continuado y atención personalizada.

Las normas que se dicten para la actualización de la Cartera Común de Servicios del Sistema Nacional de Empleo garantizarán el acceso a sus servicios a las personas beneficiarias del nivel asistencial de protección.

Además, en el marco de la evaluación de las Políticas Activas de Empleo, se llevará a cabo una evaluación de la incidencia de este nivel asistencial de protección en la mejora de la empleabilidad de las personas beneficiarias”.

Duración y cuantía

La percepción del nivel asistencial de desempleo se prolongará hasta 30 meses dependiendo de la edad, circunstancias familiares y la duración de la prestación agotada.

La cuantía, vinculada al IPREM, será del 95% (570 euros mensuales) los 6 primeros meses; 90% los seis meses siguientes y el 80% el resto del período. Será aplicable a los nuevos reconocimientos de este subsidio, no a los anteriores.

Se mantiene el subsidio para mayores de 52 años en su cuantía del 80% IPREM”.

5. En la entrada dedicada al examen del RDL 7/2023 incorporé el acceso al texto comparado de las modificaciones introducidas en diversas normas laborales y de protección social, con especial importancia, como acabo de indicar, en la LGSS.

Dicho texto sigue siendo de especial interés, ya que la gran mayoría de modificaciones se mantendrán en la nueva regulación que se apruebe más adelante si hemos de hacer caso, como es lógico, tanto al texto del Acuerdo del 8 de mayo como a la nota de prensa publicada el mismo día por el MITES y por las explicaciones de la negociación y del contenido del acuerdo finalmente alcanzado que ha sido realizado por las organizaciones sindicales firmantes, así como también por diversos medios de comunicación.

En cualquier caso, como siempre debemos hacer los juristas, será obligado esperar a la publicación de la norma, ya sea como proyecto de ley para su pertinente tramitación parlamentaria hasta su aprobación definitiva, o como Real Decreto-Ley necesitado de convalidación, para realizar el debido examen de sus contenidos.  

6. Inicio el análisis por donde indudablemente hay que hacerlo a mi parecer, por el texto suscrito el 8 de mayo, en donde se recogen las líneas maestras, la “letra gruesa” si me permiten la expresión, de las modificaciones, tanto las “recuperadas” del RDL 7/2023 como las novedades con respecto al mismo, que deberán concretarse en la “letra pequeña” del texto normativo que se presente en su día (supongo que muy próximo).

Antes de llegar al Acuerdo propiamente dicho, se subraya la importancia que tiene dentro de la protección social aquella que cubre situaciones de desempleo, con mención expresa, y obligada, al art. 41 de la Constitución; se destacan los avances importantes en dicha protección por desempleo que se plasmaron en los años ochenta del pasado siglo XX con los pactos alcanzados con las organizaciones sindicales, y se crítica las reformas realizadas en etapas históricas anteriores (no se menciona a ningún gobierno en concreto, por lo que cabe entender que se refieren tanto a gobiernos del PP como del PSOE) de incrementar los subsidios asistenciales en detrimento de la protección contributiva.

Tras resaltar la importancia de las decisiones adoptadas durante la devastadora crisis económica y social provocada por la Covid-19, y la importancia de proteger a los colectivos más vulnerables y dar cumplimiento a la reforma 10 del componente 23 del Plan de recuperación, transformación y resiliencia, “Nuevas políticaspúblicas para un mercado de trabajo dinámico, resiliente e inclusivo”  , se pasa ya a exponer aquello que se ha acordado, que parte de la premisa general de que el gobierno “desarrollará, promoverá e impulsará el desarrollo de la iniciativa legal oportuna para la SIMPLIFICACIÓN Y MEJORA DEL NIVEL ASISTENCIAL DE PROTECCIÓN POR DESEMPLEO, con los contenidos acordados con los sindicatos más representativos de nuestro país” (las mayúsculas en el texto original), y que la normativa mencionada “incorporará, entre otros aspectos de los acordados”, los que se enumeran a continuación en el Acuerdo, que ¿deliberadamente? son genéricos, a salvo de la referencia concreta a la mejora de los subsidios de desempleo, explicando que la duración será como máximo de 30 meses dependiendo de la edad, circunstancias familiares y la duración de la prestación agotada, con una cuantía (mejora de la normativa anteriormente aprobada y que no pasó el trámite de convalidación del RDL 7/2023) del 95 % del IPREM los primeros seis meses, del 90 %, los seis siguientes, y del 80 % del resto.

Me interesa destacar un apartado del acuerdo que no he visto recogido ni en los textos de explicación del acuerdo de los sindicatos ni tampoco en el del propio gobierno, ni en medios de comunicación y redes sociales, cuál es que se ha acordado “(el) establecimiento de un control de aplicación del nuevo régimen de compatibilidad a través de la firma de un convenio de colaboración entre el SEPE y el Organismo ITSS, a fin de determinar los supuestos de compatibilidad de las prestaciones por desempleo y trabajo por cuenta ajena que deban ser objeto de las actuaciones inspectoras para el control del fraude en la obtención y disfrute de las prestaciones por desempleo”  (la negrita es mía).

¿Cuál es la explicación del Acuerdo efectuada desde el gobierno, más concretamente desde el MITES?  Es, sin duda, mucho más breve que la llevada a cabo con ocasión de la aprobación del RDL 7/2023, algo totalmente comprensible a mi entender ya que la “letra pequeña” del nuevo texto todavía está por concretar.

En primer lugar, se destacan las “ideas fuerza” que son las siguientes: “Las personas trabajadoras que se acojan al nuevo modelo del nivel asistencial del desempleo disfrutarán de un acceso más simple, gozarán de mejor protección y podrán compatibilizar los subsidios y prestaciones por desempleo con el empleo. Se elimina el mes de espera para evitar vacíos de cobertura. Las víctimas de violencia sexual y de género podrán acogerse a un nuevo subsidio a partir de los 16 años. Aumenta la cobertura a las personas menores de 45 años sin cargas familiares, trabajadoras transfronterizas de Ceuta y Melilla y eventuales agrarios Será posible compatibilizar estas percepciones con el empleo”.

A continuación, se concretan en estos términos:

“... Las personas trabajadoras que se acojan al nuevo modelo del nivel asistencial del desempleo disfrutarán de un acceso más simple, gozarán de mejor protección y podrán compatibilizar los subsidios y prestaciones por desempleo con el empleo.

Con carácter general, la norma entrará en vigor en noviembre de 2024.

Mejora de la protección

Se elimina el mes de espera para acompañar de una manera más eficaz la transición a los subsidios sin vacíos en la cobertura en un momento delicado de la vida laboral de las personas trabajadoras.

También podrán acceder colectivos que carecían previamente de esta cobertura como las personas menores de 45 años sin cargas familiares o las personas trabajadoras eventuales agrarias.

Nuevo subsidio para víctimas de violencia de género

Las mujeres mayores de 16 años víctimas de violencia de género podrán acceder al subsidio específico de nueva creación, con las mismas cuantías que el ordinario

 Detalles del acuerdo

Los beneficiarios y beneficiarias del nivel asistencial del desempleo podrán percibir las siguientes cuantías:

6 primeros meses: 95% IPREM 6 meses (570 € según la referencia actual)

6 meses siguientes: 90% IPREM: (540 €)

Resto del periodo: 80% IPREM: (480 €)

Compatibilidad con el empleo

El denominado Complemento de Apoyo al empleo permitirá la compatibilidad tanto del subsidio de desempleo como de la prestación ordinaria.

Se podrá prolongar durante un periodo de 180 días tras agotar un año de subsidio·” (la negrita es mía)

7. Es muy probablemente, al menos ese es mi parecer, en la página web de CCOO en donde encontramos la más amplia y detallada explicación tanto del Acuerdo propiamente dicho como de, al menos, parte de la “letra pequeña” que deberá aparecer en el Proyecto de Ley o en el Real Decreto Ley, inclinándome por mi parte por el primer texto (aunque ya saben que mis dosis de pitoniso jurídico no son precisamente muy buenas) en cuanto que no creo que de otra forma deba entenderse la referencia a la entrada en vigor de las modificaciones en noviembre, tal como se recoge en la nota de prensa del MITES.

En efecto, en el artículo, ya que es algo más que una mera nota de prensa, titulado “Protegermás, mejorar la empleabilidad y ayudar a garantizar el pleno empleo” hay una idea central que enlaza perfectamente con lo que he expuesto con anterioridad, cual es que las medidas acordadas “amplían las inicialmente previstas en el intento de reforma anterior, preserva todas las mejoras incluidas entonces y corrige algunas de las iniciativas que para garantizar que todas las personas desempleadas mejoran su nivel de protección social” (la negrita es mía) . La explicación del contenido del acuerdo se realiza en estos términos:

“El conjunto de medidas acordadas mejorarán la protección social de cientos de miles de personas beneficiarias de las prestaciones de desempleo y mejora la cobertura por desempleo de varios millones de trabajadores, especialmente entre los colectivos más precarizados y con una altísima presencia de mujeres, entre otros:

personas con contrato a tiempo parcial

eventuales agrarios

jóvenes y menores de 45 años sin cargas familiares

desempleados de larga duración

emigrantes retornados

mujeres que han sufrido violencia de género o sexual

Entre las medidas adoptadas destacan, entre otras el incremento de la cuantía del subsidio en los primeros 12 meses de percepción. Mejoran así las cuantías de las prestaciones en los 12 primeros meses de subsidio, estableciendo tres tramos que se inician en el 95% del IPREM durante los primeros 6 meses de percepción (570 €/mes), el 90% (540 €/mes) durante 6 meses adicionales, y el resto de la duración de la prestación mantiene la cuantía actualmente en vigor que se corresponde con el 80% del IPREM (480 €/mes).

Esta medida mejorará la protección social de la totalidad de personas que sean beneficiarias de subsidios por desempleo. Actualmente (marzo 2024) hay 1 millón de personas que están protegidas por algún subsidio de desempleo.

Se ha establecido también la supresión de la parcialidad en la cuantía del subsidio. De manera que se suprime la medida impuesta en la Reforma Laboral del PP en 2012 que reduce la cuantía de los subsidios proporcionalmente al porcentaje de jornada del último contrato de trabajo que tuvo la persona trabajadora, garantizándose ahora la cuantía completa del subsidio a todas las personas desempleadas, con independencia de su tipo de contrato.

Esta medida beneficiará a los 2,9 millones de personas trabajadoras que actualmente (EPA, 2023T4) tienen un contrato a tiempo parcial. De ellas, el 74% (2,1 millones) son mujeres.

Merece también una atención destacada la extensión de la cobertura de los subsidios para menores de 45 años sin cargas familiares que agotan prestación contributiva (antes excluidos), así como para todas las personas eventuales agrarias (que era el único colectivo profesional expresamente excluido de la protección asistencial por desempleo), entre otras muchas medidas...”.

En cuanto a la valoración de UGT, se plasmó en las manifestaciones efectuadas por su secretario general José María Álvarez, con ocasión de la firma del acuerdo, recogidas en la nota de prensa “Este Acuerdo favorece el empleo y aumenta la protección alas personas desempleadas”  , de las que destaco estas dos:

“... que el acuerdo va a corregir la brecha de género en los subsidios generada por la parcialidad, que se podrá compatibilizar el subsidio con el trabajo durante un máximo de 180 días y que se mantiene la cotización del 125% en los subsidios de personas mayores de 52 años.

Además, se destinará 600 millones de euros a políticas Activas de Empleo para este colectivo que tiene especial dificultad en volver al mercado laboral, y este es “el verdadero motor para que estas personas encuentren un empleo y se reincorporen al mundo del trabajo” ...” (la negrita es mía).

8. Vayamos ahora medios de comunicación y redes sociales, en donde, casi siempre, se pueden conocer más datos sobre los contenidos de los acuerdos suscritos en el marco del diálogo social (en esta ocasión solamente bipartito).

A) En primer lugar, voy al artículo firmado en El País por Emilio Sánchez y Raquel Pascual,Trabajo firma la reforma del subsidio de paro con los sindicatos y sin el apoyo de la patronal     , acompañado del subtítulo “La nueva norma eleva la mayoría de cuantías de 480 a 570 euros mensuales, generaliza la compatibilidad con el empleo y mantiene la base de cotización de los mayores de 52 en el 125%”.

Destaco del artículo que se explica, tal como indicó José María Álvarez en la firma del acuerdo, que Podemos cambiará el sentido de su voto (negativo del RDL 7/2023) ya que el MITES ha mantenido la cotización de 125 % para el subsidio de los mayores de 52 años, que había sido reducida al 100 % en el citado RDL. En efecto, la secretaria general de dicha formación, Ione Belarra, ya se había manifestado en estos términos en su cuenta de la red social twitter el día anterior  , al afirmar que “El gobierno intentó colar un recorte pero fuimos firmes y no lo permitimos. Hoy nos alegramos de que hayan rectificado. Una vez más se demuestra que pelear y hacer ruido sirve para seguir avanzando en derechos”.

Quizá hubiera sido bueno recordar todos los avances importantes que contenía el RDL y que quedaron paralizados por el voto en contra en la convalidación del RDL, pero, en fin, cada fuerza política, como es lógico, defiende sus tesis y trata de demostrar, algunas más que otras, que siempre tienen razón, (tesis, por supuesto, total y completamente mía).

También hay que mencionar algunas dudas, de las que se hace eco el artículo, sobre la compatibilidad entre la las prestaciones (contributiva y asistencial) con un empleo, ya que “los sindicatos hacen hincapié en que el trabajador debe poder optar si recibe o no dicho complemento de apoyo al empleo, porque gasta derechos de percepción de la prestación o el subsidio. Y para garantizar esta cuestión el SEPE debería hacer algunos cambios técnicos, entre otras cosas, de información al trabajador sobre las consecuencias de cobrar dicho complemento”.

En fin, no esta de más subrayar, y así se recoge en el artículo, que la mayoría de quienes reciben la prestación asistencial son mujeres (59 %), que la edad es superior a los 50 años en un 68 %, y que por nacionalidad “971.095 receptores de los subsidios (a finales de 2023), 73.545 son extranjeros (un 8% del total). Es una proporción mucho menor de la que realmente suponen los trabajadores extranjeros sobre el total de la población activa (15%)”.

B) La noticia del Acuerdo fue difundida por el diario.es, en el artículo de  David Noriega  “Trabajo y los sindicatos llegan a un acuerdopara la reforma del subsidio por desempleo”  , acompañado del subtítulo “La ministra Yolanda Díaz y los secretarios generales de UGT y CCOO ratificarán el acuerdo, del que se queda fuera la patronal, que incluye la posibilidad de compatibilizar prestaciones contributivas y empleo”.

En el artículo se subraya la mejora sobre el texto anterior y el mantenimiento de aquellas ya existentes en el RDL 7/2023 “como la ampliación del subsidios en 90 euros, hasta los 570, se amplía a los eventuales agrarios, a las temporeras marroquís que trabajan en España, incorpora como beneficiarios a las personas menores de 45 años sin cargas familiares, hasta ahora excluidas y equipara la cuantía que reciben las personas que habían estado empleadas a tiempo parcial, generalmente mujeres, con aquellas a tiempo completo”, y que  “ahora se incorpora a las mujeres que hayan sido víctimas de violencia de género o sexual como receptoras del subsidio y a los emigrantes retornados”.

Respecto al mantenimiento de la cotización de las personas desempleadas y perceptoras del subsidio mayores de 52 años al 125 %, las manifestaciones sindicales recogidas en el artículo son muy claras al respecto: “La causa por la que no prosperó (el anterior real decreto) era esta y ya está retirada”, confirmó el lunes el secretario de Protección Social y Políticas Públicas de CCOO, Carlos Bravo. “Esperamos que pueda ver la luz”, coincidió la secretaria de Política Institucional y Políticas Territoriales de UGT, Cristina Estévez, porque, con este cambio, “no habría ningún elemento que pudiera contravenir” su aprobación.”

C) Veamos ahora cómo valoró el Acuerdo el diario El Mundo, en el artículo de Alejandra Olcese cuyo titular ya permite algo más que entrever su contenido  “El Gobierno cierra con los sindicatos y sin la CEOE un acuerdo para reformar la protección por desempleo: "No es una paguita"     , acompañado del subtítulo “La patronal lamenta que no se ha producido un verdadero proceso de diálogo social y denuncia que Trabajo no ha presentado una memoria económica” .

En cuanto al contenido de la reforma el artículo explica que

“Las novedades principales... son que aumentan el número de colectivos protegidos (por ejemplo, se incluirá a los menores de 45 años sin cargas familiares, a quienes no tienen suficientes meses cotizados, a los emigrantes retornados, los trabajadores transfronterizos de Ceuta y Melilla, los trabajadores eventuales agrarios y otros grupos antes no cubiertos), se equipara la protección de quienes procedían de un empleo a tiempo completo con los que vienen de uno a tiempo parcial -entre los que abundan las mujeres-, se hace progresiva tanto las prestaciones como el subsidio (que serán más altas -90 euros más- y ahora irán bajando a medida que pasa el tiempo para incentivar al parado a la búsqueda de empleo) y las hace compatibles con el empleo también con el mismo objetivo. Como ha contado EL MUNDO, sólo lo serán a partir de 2026, cuando el parado lleve un año percibiendo la prestación y siempre que el salario percibido en el puesto de trabajo no supere los 1.350 euros mensuales” (la negrita es mía). 

D) Por último, y desde una perspectiva completamente diferente a la anterior, basta con prestar atención al titular, en la página web de Noticias Obreras se publicaba el artículo de su director, José Luis Palacios, titulado “Trabajo ysindicatos defienden que la reforma de la protección al desempleo beneficia alas personas y las empresas”  , en el que, además de referirse al texto acordado y las declaraciones de los secretarios generales de los dos sindicatos firmantes, destaca que

“Sobre la protección social, Díaz ha resaltado que “no es ninguna paguita sino un derecho de las personas trabajadoras, al tiempo que ha querido resolver la polémica sobre los incentivos a la búsqueda del empleo, aportando el dato de que el 80% de los perceptores de prestaciones no agoten su duración.

De paso, ha afeado la gestión de los gobiernos del PP que dejaron los Servicios Públicos de Empleo con un déficit de 76.000 millones, cuando ahora arrojan un superávit de 6.000 millones en el momento de mayor tasa de cobertura de la protección social, que ha elevado por encima del 70%.

Antes de recordar que el diálogo social sigue con tres mesas abiertas, como la relativa a la reducción de la jornada laboral, ha proclamado la importancia de que la ciudadanía entienda que existen “unas instituciones que pelan por sus derechos” y unos agentes sociales, con un mandato constitucional recogido en el artículo siete, que hacen mejor nuestra democracia”.

9. Concluyo este artículo que, como habrán podido comprobar los lectores y lectoras si han llegado hasta aquí, ha sido una explicación de aquello que se ha firmado, y que ahora queda por plasmar en la norma que se apruebe.

Ya he dicho, y reitero, que las novedades incorporadas a la LGSS por el RDL 7/2023 de 19 de diciembre, se han mantenido, y que con el Acuerdo se ha ampliado el derecho a la percepción del subsidio para algunos colectivos, se ha incrementado la cuantía de la prestación durante doce meses, y se ha suprimido el que parecía ser el “obstáculo” (más político que jurídico a mi parecer) para la aprobación de la norma, el mantenimiento de la cotización al 125 % para quienes perciben el subsidio siendo mayores de 52 años.

Y ahora, a esperar la “letra pequeña” para poder llevar a cabo el análisis jurídico correspondiente.

Mientras tanto, buena lectura.

miércoles, 10 de enero de 2024

Nueva sentencia que reconoce el derecho a percibir la prestación contributiva por desempleo al personal de servicio doméstico. Notas a la dictada por el TSJ de Madrid el 7 de diciembre de 2023


1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 7 de diciembre de 2023, de la que fue ponente el magistrado Emilio Palomo.

La resolución judicial estima el recurso de suplicación interpuesto por la parte trabajadora contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 18 de Madrid, el 14 de marzo de 2023, y reconoce su derecho “a percibir la prestación por desempleo durante un período de 300 días, con  efectos desde el 31 de mayo de 2022, en función de una base reguladora de 37,97 euros  diarios, condenando al Servicio Público de Empleo Estatal a estar y pasar por dicha  declaración y al abono de la prestación que se reconoce”

El texto de la sentencia ha sido publicado en la Revista de Jurisdicción Social núm. 250  (diciembre 2023) de la Comisión de lo Social de Juezas y Jueces para la Democracia, por lo que ya puede procederse a su lectura íntegra por todas las personas interesadas. 

El resumen oficial, que permite tener conocimiento del conflicto y del fallo, es el siguiente: “Prestación contributiva de desempleo: empleada de hogar cesada el 30-5- 22, antes de la entrada en vigor del RDL 16/2022: efecto directo de la STJUE y fórmula para su aplicación”

El interés de la sentencia radica en ser la segunda que reconoce el derecho a percibir prestación contributiva por desempleo a una trabajadora empleada de servicio doméstico por aplicación (efecto directo) de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sentada en su sentencia de 24 de febrero de 2022 (asunto C-389/20), dejando ya sin duda desbrozado el camino para que haya otras muchas sentencias en el mismo sentido, sin que parece que por parte del Servicio Público de Empleo Estatal haya intención de acudir al Tribunal Supremo en recurso de casación para la unificación de doctrina.

Hay que indicar que por otra parte, y además de la primera sentencia dictada por el TSJ de Galicia el 10 de octubre a la que me referiré a continuación, ya hay, hasta donde mi conocimiento alcanza, tres s más, dictadas una por el TSJ de Aragón el 12 de junio de 2023 , de la que fue ponente el magistrado César Arturo Fanjul (resumen oficial: “Desempleo para mayores de 52 años en favor de las empleadas del hogar: efecto vinculante directo de la STCJUE en interpretación del artículo 4 de la Directiva79/7/CE sin limitación temporal”)  y dos por el de Cataluña, de 16 de marzo de 2022   (resumen oficial: “ Empleadas de hogar. Subsidio desempleo mayores 52 años. Reconoce la prestación a empleada de hogar que reúne todos los requisitos del art. 274.4 LGSS, salvo la cotización por desempleo. Discriminación indirecta. Aplicación doctrina STJUE 24-2-2022 (cuestión C-389/20)”, y 11 de mayo de 2022  , de las que fueron ponentes los magistrados Francisco Javier Sanz y Salvador Salas, si bien referidas al reconocimiento del derecho a percibir el subsidio por desempleo para mayores de 52 años, que aplican el efecto directo de la sentencia del TJUE de  24 de febrero de 2022.

2. La temática del personal de servicio doméstico ha sido tratada en varias ocasiones en este blog, y con especial atención a partir de la sentencia del TJUE.

A) Me permito recordar ahora que dicha resolución judicial fue analizada detenidamente en la entrada “(Des)protección por desempleo y discriminación por razón de sexo delpersonal al servicio del hogar familiar (en España). Notas a la importantesentencia del TJUE de 24 de febrero de 2022 (asunto C- 389/20).  , en la que expuse que

“... el TJUE le da una nueva pista u orientación al juzgador nacional para que, en el supuesto de que llegue a la conclusión de que se trata de una norma cuya razón de ser responde legítimamente a un objetivo de política social y que es adecuada para alcanzar esos objetivos, no se debe quedar ahí, sino que ha de entrar en el examen de si la norma “no va más allá de lo necesario para lograrlos”. Y aquí, más que una orientación, el TJUE le proporciona la respuesta al juzgador nacional, ya que, tras recordar que la des(protección) de prestación contributiva arrastra la (des)protección de subsidios que están vinculados a la extinción del derecho a percibir aquella, concluye, y con razón a mi parecer, que tal situación, a expensas de cómo la valore el juzgador nacional, “no parece… que la disposición nacional controvertida en el litigio principal sea necesaria para alcanzar los objetivos mencionados”.

B) Mi examen siguió con la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Vigo el 17 de marzo, en la entrada “Se abre el camino a una nuevaregulación de la relación laboral del personal doméstico a partir de lasentencia del TJUE de 24 de febrero de 2022.   , en la que expuse que

En los antecedentes de hecho se da debida cuenta de los orígenes del caso litigioso y de la sentencia del TJUE, fechada el 24 de febrero y recibida por el Juzgado el día 28, habiéndose alzado la suspensión del procedimiento el 15 de marzo.

En los fundamentos de derecho, y tras recordar el fallo de la sentencia del TJUE, el juzgador recuerda los argumentos que avanzó en el auto de planteamiento de la cuestión prejudicial, para poner de manifiesto poco después que el litigio encuentra su razón de ser en la imposibilidad de ser beneficiaria la demandante de la prestación por desempleo  ya que no hay previsión alguna de posibilidad de cotización (arts. 251 d y 264.1 b LGSS), avanzando más adelante que el marco constitucional, art. 41, y la especial protección que otorga a las situaciones de desempleo  llevan a configurar un derecho de la persona trabajadora desempleada, “cuyo contenido, eso sí, requiere de su determinación legal, como prevé el art. 53.3 CE in fine”.

El Juzgador “hace caso”, si me permiten la expresión, de las orientaciones formuladas por el TJUE respecto al análisis de los datos estadísticos disponibles, que constata que son fiables, y que suponen, en lo que ahora deseo resaltar, “un desequilibrio relevante que sitúa a las trabajadoras en desventaja considerable respecto del colectivo profesional masculino, tanto en su contraste con las cifras resultantes de la comparativa en el régimen general como en el especial”. Tras una larga disertación-explicación y crítica a los argumentos de la TGSS, que expuse con detalle en la entrada de explicación de la sentencia y a la que ahora remito a las personas interesadas, el Juzgador concluye que “… en resumen, como nos demanda la STJUE de 24 de febrero del 2022 (párrafo 67), consideramos que la limitación legal que supone el art. 251 d) LGSS, no encuentra cobijo en el logro de fines de política social legítimos, ya que el superior alcance de la acción protectora no se manifiesta como un obstáculo para su consecución, antes al contrario, operará como refuerzo de aquéllos y con la remoción de la limitación legal se abolirá un factor que, como vimos, opera como diferencia de trato negativa entre trabajadores de distinto sexo, en detrimento de las empleadas de hogar al representar éstas el colectivo prácticamente único que integra el régimen especial, y estar privadas de la prestación por desempleo, a diferencia de los trabajadores varones de otros sectores con características comparables, como los que se enuncian en la STJUE de 24 de febrero del 2022 (párrafo 63)”. No rechaza en modo alguno que el gobierno español haya hecho un esfuerzo para regular durante la crisis sanitaria, como tampoco lo rechazó el TJUE, un subsidio extraordinario para el personal trabajador del sector, pero no lo considera suficiente en modo alguno ya que “siendo ciertas esas medidas, también lo es su carácter eminentemente coyuntural, transitorio y vinculadas a una causa extraordinaria, es decir, pasajeras”. En definitiva, la argumentación del TJUE y obviamente el fallo de su sentencia, acogiendo además las orientaciones que le facilitó para una adecuada resolución del caso, llevan al juzgador nacional al acogimiento “en general” de la demanda, con los efectos que se concretan a partir del fundamento de derecho cuarto”.

C) Por último, el RDL 16/2022 fue objeto de mi atención en la entrada “Real Decreto-ley 16/2022, de 6 de septiembre, para la mejora de las condiciones de trabajo y de Seguridad Social de las personas trabajadoras al servicio del hogar. Notas introductorias y texto comparado con la normativa derogada o transitoriamente vigente   de la que reproduzco un breve fragmento:

“La lectura atenta de la exposición de motivos permite comprobar, al menos es mi parecer, que se trata de un “mix” de justificación y explicación del contenido de la norma, por una parte, y de un amplio artículo doctrinal, obviamente con relevancia práctica, sobre la sentencia del TJUE y su impacto en la nueva regulación, así como también sobre la importancia de la normativa comunitaria y de la OIT en esta; y todo ello, con una tesis claramente expuesta tras finalizar la explicación de dichos impactos, cual es que el fin de las  exclusiones de la protección social y laboral es “un paso efectivo e imprescindible hacia la realización de la igualdad de género en el mundo del trabajo y en el ejercicio efectivo de la igualdad de derechos y de protección de la mujer ante la ley”.

Ciertamente, el pragmatismo jurídico también se pone claramente de manifiesto en la exposición de motivos, ya que con esta importante reforma se “anticipa y evita” el posible planteamiento de nuevas cuestiones prejudiciales “en relación con aquellos aspectos en los que concurre identidad de razón y circunstancias a los recogidos en la STJUE de 24 de febrero de 2022”. Ahora bien, conociendo que los juzgados y tribunales españoles son cada vez más proclives al planteamiento de cuestiones prejudiciales, no me atrevo a afirmar que la tesis expuesta en la norma sea totalmente efectiva, ya que, por ejemplo, cuestiones como la antes apuntada de no poder llegar la norma a un amplio colectivo de trabajadoras extranjeras en situación irregular sigue ahí estando pendiente de solución”.

3. El 15 de noviembre publiqué la entrada   “Prestación por desempleo para trabajadora de servicio doméstico, e indemnización por el INSS a un pensionista por denegación del complemento de maternidad: el TSJ de Galicia como ariete del cumplimiento estricto de la jurisprudencia del TJUE. Notas a las sentencias de 10 y 30 de octubre de 2023 (y un apunte a la de 7 de noviembre sobre reconocimiento a los trabajadores varones de permiso retribuido para asistencia a técnicas de preparación al parto)”. Por su interés, reproduzco el contenido dedicado a la primera, y pasaré después a examinar la sentencia del TSJ de Madrid para destacar sus puntos de semejanza con la del TSJ de Galicia.

“... Está de moda, si me permiten utilizar una expresión poco jurídica, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en los medios de comunicación y redes sociales. La razón; haber dictado en fechas recientes dos sentencias que tienen indudable interés y que versan sobre el muy estricto cumplimiento de dos resoluciones judiciales dictadas con anterioridad por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Se trata, en primer lugar, de la sentencia de 10 de octubre  , y en segundo término de la mucho más cercana temporalmente, del día 30 del mismo mes, dictada además por el Pleno de la Sala  , siendo ponente de ambas el magistrado Luis Fernando de Castro.

Digo que son sentencias de indudable interés porque abren el camino a que los litigios pendientes por idénticas razones, o que a buen seguro puedan plantearse en el inmediato futuro, se resuelvan en idéntico sentido por los juzgados y tribunales que deban conocer de los mismos, a salvo, claro está de la interposición de recurso de casación para la unificación de doctrina por parte, en la primera, del Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE), y en la segunda por el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS). Hasta donde mi conocimiento alcanza, no se ha planteado el primero, y ciertamente sería harto difícil encontrar una sentencia que reuniera los requisitos requeridos por el art. 219.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para aportarla como de contraste...

 ... La sentencia de 10 de octubre mereció una amplia nota de prensa del gabinete de comunicación del Poder judicial  , publicada el día 30, con un titular que ponía claramente de manifiesto su carácter novedoso y al mismo tiempo su importancia: “El TSXG reconoce el derecho de una empleada del hogar a cobrar el paro pese a solicitarlo cuando la legislación no lo permitía”, acompañada del subtítulo “La sentencia del alto tribunal gallego, pionera en España, aplica la perspectiva de género y la normativa de la Unión Europea”.

En la amplia síntesis que se efectuaba en dicha nota de la sentencia ya pueden conocer todas las personas interesadas los ejes fundamentales de la tesis del TSJ para llegar a la conclusión de que puede reconocerse “... el derecho de una empleada del hogar a percibir las prestaciones de desempleo contributivo antes de la entrada en vigor del Real Decreto Ley 16/2022 para la mejora de las condiciones de trabajo y de Seguridad Social de las personas trabajadoras al servicio del hogar..., pese a que la legislación vigente en el momento de la solicitud no lo permitía, por aplicación de la perspectiva de género y de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que provocó el cambio normativo en España”.

El litigo encuentra su origen en sede judicial con la presentación de demanda en reconocimiento de prestaciones por desempleo, habiéndose dictado sentencia desestimatoria por el Juzgado de lo Social núm. 6 de A Coruña el 13 de diciembre de 2022.

Conocemos en los hechos probados de la sentencia de instancia que la denegación por parte del INSS se debió a no estar incluida la trabajadora, que estaba afiliada al sistema especial para empleados de hogar. “en ninguno de los supuestos en los que el régimen general de la SS o un régimen especial protege la contingencia de desempleo”. Especialmente importante para la resolución del TSJ es conocer que la trabajadora, en alta hasta el 4 de agosto de 2022, había cotizado 2.361 días en el régimen antes citado y 2 en el régimen general.

Obsérvense, pues, las fechas: en primer lugar, las cotizaciones se habían efectuado antes de la entrada en vigor del RDL 16/2022 de 6 de septiembre; en segundo lugar, se habían efectuado en un régimen que no preveía el reconocimiento de la prestación por desempleo. En efecto, el art. 267.1 a) no lo contemplaba, y fue justamente el RDL 16/2022 el que introdujo un nuevo apartado 8ª que dispuso que se encontraban en situación legal de desempleo quienes se vieran afectados “por extinción del contrato de trabajo de acuerdo con lo recogido en el artículo 11.2 del Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar”.

... La Sala autonómica conoce del recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia de instancia al amparo del art. 193 c) de la LRJS, es decir con alegación de infracción de normativa y jurisprudencia aplicable, y más concretamente se alega la infracción por inaplicación de normas internacionales (art. 23 del Convenio núm. 102 OIT: “La prestación mencionada en el artículo 22 deberá garantizarse, en la contingencia cubierta, por lo menos a las personas protegidas que hayan cumplido el período de calificación que se considere necesario para evitar abusos”), y estatales (arts. 14 y 35 CE, arts. 2, 266 b y 269.1 LGSS, art. 4.2 LET) y resoluciones judiciales comunitarias (sentencia del TJUE de 24 de febrero de 2022, asunto C-389/20).

Al entrar en la resolución del litigio ya no habrá intriga en esta ocasión hasta llegar a conocer el fallo, puesto que lo adelanta en el primer momento de forma clara e indubitada, para pasar después a fundamentar su tesis. El TSJ estimará el recurso (véase primer párrafo del fundamento de derecho segundo, “porque la normativa española que excluye a las personas empleadas del hogar del acceso al subsidio de desempleo(vigente en el momento del hecho causante) es contraria a la normativa comunitaria (así lo ha declarado la STJUE 24/02/22, asunto C-389/20) y, por ende, la denegación producida lo habrá sido al situarse el hecho causante en un momento en el que se denegaba no solo la cotización a dicha contingencia, sino también -es obvio- el subsidio correspondiente a dichas cotizaciones, lo que implica una discriminación”.

¿Cómo llegará el TSJ a su conclusión estimatoria de la demanda? En primer lugar, recuerda ampliamente el contenido del RDL 16/2022, que modifica la normativa anterior para permitir el acceso a las prestaciones por desempleo a las personas trabajadoras (en su inmensa mayoría mujeres) incluidas en el Sistema Especial para empleados de hogar), si bien subraya que sólo es de aplicación la norma a partir de su entrada en vigor, con lo que la situación de la trabajadora demandante, y por consiguiente el derecho reclamado, no se ve afectada por aquella, manteniéndose en una situación de desprotección jurídica que el TJUE, se enfatiza, ha considerado contraria a la normativa comunitaria, por lo que “... debe corregirse incluso para las que deberían generarse con anterioridad, pues, en caso contrario, perviviría esa «especial vulnerabilidad» respecto del colectivo y hechos anteriores y se incumpliría aquella equiparación de derechos”.

Dado que la Sala basa su argumentación en la sentencia del TJUE de 14 de febrero de 2022, era menester explicar por qué no se ha cumplido debidamente y no ha evitado que siguiera habiendo situaciones de desprotección jurídica no permitidas por aquella y que vulneran el art. 4.1 de la Directiva 79/7/CEE del Consejo de 19 de diciembre de 1978. A tal efecto, transcribe sus apartados 41 a 46 e integra también en su fundamentación buena parte de los restantes.

Haciendo suyas las tesis del TJUE, la Sala autonómica acude más adelante a la interpretación de las normas con perspectiva de género, hecha suya por la Sala Social del Tribunal Supremo desde la sentencia de 21 de diciembre de 2009     , de la que fue ponente la magistrada Lourdes Arastey - ciertamente con alguna, e importante, excepción, como la sentencia dictada el 2 de marzo de 2023   , de la que fue ponente el magistrado Ángel Blasco, en el litigio sobre reconocimiento de las familias monop(m)arentales al disfrute del período de suspensión del contrato por nacimiento y cuidado de menor que corresponde a los dos progenitores), listando a continuación la gran mayoría de las dictadas por el alto tribunal, enfatizando que se han reconocido prestaciones “a supuestos no expresamente previstos en las normas aplicables”.

No podía faltar a mi parecer en esta defensa de la tesis del reconocimiento del derecho solicitado por la demandante una referencia a la norma que había entrado en vigor muy poco tiempo antes de la finalización del período de cotización de la trabajadora al Sistema Especial de empleados de hogar, la Ley 15/2022 de 12 de julio, integral para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, sus arts. 4.3 y 7, a los que acude el TSJ y que le sirven para seguir fundamentando su tesis con jurisprudencia del TS que interpreta la normativa con perspectiva de género y siempre teniendo en consideración la obligación impuesta por el art. 4.1bis) de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que nunca está de más recordar: “ Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea”.  

La jurisprudencia sentada en la sentencia del TJUE de 14 de febrero de 2022 (“El artículo 4, apartado 1, de la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una disposición nacional que excluye las prestaciones por desempleo de las prestaciones de seguridad social concedidas a los empleados de hogar por un régimen legal de seguridad social, en la medida en que dicha disposición sitúe a las trabajadoras en desventaja particular con respecto a los trabajadores y no esté justificada por factores objetivos y ajenos a cualquier discriminación por razón de sexo”) y la interpretación de la normativa aplicable con perspectiva de género y evitando cualquier tipo de discriminación prohibida por el ordenamiento jurídico, así como una perspectiva de aplicación normativa que proteja a colectivos especialmente necesitados de protección por su situación desfavorable en el mercado de trabajo, llevará a la Sala a la estimación de la demanda, concretando perfectamente la razón de ser de su tesis en este fragmento del apartado 4 del fundamento de derecho segundo: “Nos vemos obligados a extender el régimen de SS previsto a partir de la entrada en vigor del RDL 16/22 también a los hechos causantes anteriores, porque el Legislador no ha cumplido debidamente la STJUE 24/02/22, asunto C-389/20 y ha dejado multitud de situaciones irresolutas y en las mismas condiciones que las existentes antes del pronunciamiento del tribunal comunitario, habida cuenta de que ni ha previsto un régimen transitorio debidamente extenso y que sea proyectable a situaciones como la presente, ni mucho menos una extensión directa. Si a estos asertos, le combinamos las palabras de la STJUE14/09/23, asunto DX contra INSS y TGSS, C-113/22, sobre cómo debemos proceder los órganos nacionales en caso de acreditada discriminación de un determinado colectivo (caso presente para los integrantes del Sistema Especial para Empleados del Hogar anteriores al RDL 16/2022 con cotizaciones para distintas contingencias, pero no para el desempleo), la conclusión nos parece evidente: debemos evitar que persista la discriminación, lo que impone reconocer a este grupo las prestaciones que no se le han reconocido y en las mismas condiciones que al resto (la negrita es mía).

Insiste la Sala, y entiendo que lo haga para fundamentar aún más si cabe su conclusión estimatoria de la demanda, en el criterio jurisprudencial consolidado del TJUE (se citan varias sentencias al efecto) de la obligación del órgano jurisdiccional nacional de “dejar sin aplicar toda disposición nacional discriminatoria, sin solicitar o esperar su previa derogación por el legislador, y debe aplicar a los miembros del grupo desfavorecido el mismo régimen del que disfruten las personas incluidas en la otra categoría...” (en negrita en la sentencia). El fundamento de derecho tercero efectúa, a modo de conclusiones, una perfecta síntesis de todo lo expuesto con anterioridad

... Inmediatamente surge la pregunta de, una vez estimada la demanda y declarado el derecho de la trabajadora a las prestaciones por desempleo, cómo se determinará y concretará la cuantía de estas. Aquí queda la tarea del SEPE, si bien la Sala, que reconoce que “no puede ofrecerse una cuantía líquida” , dado que no ha existido cotización por desempleo, apunta ya claramente cómo podrá procederse a ello, “mediante un cálculo actuarial sobre la base de las escalas recogidas en la DT Décimo sexta LGSS, modificada por el RDL 16/2022,tanto antes como después del 2022 y teniendo en cuenta el salario percibido por la Sra. Celsa y las bases de cotizaciones realizadas al sistema y los tipos aplicables, y con arreglo a lo expresado en la DT Segunda del RD”, por lo que ciertamente será muy interesante conocer la decisión que adopte el SEPE, ya que el contenido de esta será sin duda relevante para posibles casos de los que deba conocer más adelante.

... Repárese, en definitiva, en la importancia de la sentencia, que puede llevar a la presentación de demandas en reconocimiento de prestaciones por desempleo a trabajadoras (también por supuesto a los, pocos, trabajadores) que se encontraban en situación de regularidad administrativa y que cotizaban al  Sistema Especial de empleados de hogar, siempre y cuando, lógicamente, se cumplan los requisitos generales para poder solicitar la prestación, es decir “haber cotizado por desempleo como mínimo durante 360 días en los 6 años anteriores a quedarse en paro y que estas cotizaciones no se hayan utilizado para solicitar anteriormente otra prestación o subsidio”. No da respuesta la sentencia, no podía hacerlo, a las situaciones de irregularidad administrativa en la que se encuentra un número importante de trabajadoras que prestan su actividad en el servicio doméstico, en un muy elevado porcentaje extranjera, situación que puede corregirse por la vía de las distintas modalidades de arraigo previstas en la normativa de extranjería.

4. Toca ya entrar en el examen de la sentencia dictada por el TSJ de Madrid el 7 de diciembre   , y en primer lugar es necesario conocer los hechos probados de la sentencia de instancia, que son los siguientes:

“: I. .- La demandante  doña Francisca ... prestó servicios como empleada de hogar en  el periodo comprendido entre el 16.01.2022 y el 30.05.2022 (135 días) para ... , con base de cotización de 1166,70 euros. La relación laboral finalizó por   desistimiento del empleador en virtud de comunicación de fecha 24.05.2022 con efectos de 30.05.2022. la carta de desistimiento obra unida como doc. 3 de los aportados por la actora en el acto de la vista y se da aquí pro íntegramente reproducida. En la consulta de vida laboral que obra al folio 14 del Expediente Administrativo se consigna como código de baja el 51" dimisión o baja voluntaria" Obra como doc. 1 de la actora informe de vida laboral de la demandante que se da aquí por reproducidas los días totales en alta en régimen de empleada de hogar en el periodo de 16.02.2017 a 30.05.2022 son de 1.067 días.

II. - En fecha 13.07.2022 la trabajadora demandante presentó solicitud de  prestación por desempleo que fue denegada por resolución de 24.08.2022 obrante al  folio 3 del Expediente Administrativo. Los motivos de denegación fueron "1°No está Vd.  incluido en ninguno de los supuestos en los que el Régimen General de la Seguridad  Social o un Régimen Especial, protege la contingencia de desempleo 2° Vd no reúne el  período mínimo de cotización de 360 días para acceder a la prestación por desempleo.

 Disconforme con la resolución, presentó reclamación previa en fecha 14.09.2022 que se desestima por resolución de 14.11.2022 obrante a los folios 9 y 10 del expediente administrativo: “Ha cesado Ud. voluntariamente en la relación laboral y Ud., en el momento de la situación legal de desempleo, no tiene cotizados a un régimen que proteja la contingencia por desempleo al menos 360 días en los últimos 6 años”.

5. En el fundamento de derecho primero de la sentencia de suplicación conocemos la fundamentación de la dictada en instancia para desestimar la demanda, que fue sustancialmente la misma que la que motivó la denegación de la solicitud en vía administrativa. En primer lugar, porque la relación contractual finalizó el 30 de mayo de 2022 por desistimiento de la empleadora, siendo esta una causa extintiva que no figuraba entre las susceptibles de generar la situación legal de desempleo (art. 11.2 RD 1620/2011 de 14 de noviembre y disposición transitoria primera del RDL 16/2022 de 6 de septiembre), y en segundo término  por no haber cotizado al menos 360 días en los  últimos seis años en un Régimen que proteja la contingencia por desempleo.

La Sala recuerda primeramente los cambios operados en la regulación laboral y de protección social del personal empleado de hogar por el citado RDL, en especial el reconocimiento del derecho a la prestación por desempleo y la consiguiente obligación de cotización por este concepto a partir del 1 de octubre de 2022. A continuación, sintetiza los argumentos de la parte recurrente para postular el reconocimiento de la prestación, basados en la existencia de una extinción del contrato por causa involuntaria de la trabajadora, “prevista en la legislación vigente en la fecha en que aconteció”, y la segunda en que no poder acceder a la prestación, habiendo cotizado 1.067 días al sistema especial de empleados de hogar, constituía una discriminación por razón de genero de acuerdo con la sentencia del TJUE, sin que la norma estatal dictada posteriormente hubiera adoptado las medidas adecuadas para su corrección, de tal manera que pudiera reconocerse el derecho a extinciones producidas antes de su entrada en vigor, y sosteniendo el efecto directo vinculante para los tribunales nacionales desde que la sentencia fue dictada, por lo que aquel período cotizado hubiera debido tomarse en consideración por el SEPE. De contrario, la impugnación del recurso se basó en la oposición a la aplicación retroactiva e ilimitada de la sentencia, “por quebrantar el principio de seguridad jurídica”, con apoyo en doctrina constitucional (que no se especifica en la sentencia).   

6. A partir del fundamento de derecho tercero, la Sala va desgranando los argumentos que le llevarán a estimar finalmente el recurso.

En primer lugar, y respecto a cómo afectaba la extinción contractual por desistimiento del empleador, que la DT 1ª afectaba a los contratos vigentes a la fecha de entrada en vigor del RD 1620/2011, “no afectando al concertado por la actora el 16 de enero de 2022”.

En segundo término, aun reconociendo, como no podría ser de otra forma, que el desistimiento del empleador no estaba incluido, cuando se produjo, en los supuestos de finalización de la relación laboral contractual que abrían el camino al reconocimiento de la prestación contributiva por desempleo si se cumplían los requisitos del período mínimo de cotización en el plazo marcado por la LGSS, debía aplicarse por analogía la posibilidad de acceder a la prestación cuando se producían extinciones por causas objetivas  o por la no superación del período de prueba (vid. art. 267.1 a , epígrafes 1º, 2º y 7ªLGSS), en cuanto que el desistimiento era también una extinción por causa involuntaria, siendo así, y ese es el eje sobre al que mi parecer gira toda la sentencia, que la exclusión del derecho a la prestación por desempleo, por no poder cotizar a tal efecto, y siendo mayoritariamente femenino el personal afectado, suponía un discriminación por razón de género que debía ser corregida de acuerdo a la sentencia del TJUE. Siendo también relevante para la Sala que la parte recurrida no formulara impugnación a la tesis de la parte recurrente de deber poder acceder a la prestación en un caso como el que se produjo de desistimiento y aunque no estuviera recogido en la LGSS.

7. También resulta de interés traer a colación, tal como hace la Sala, la normativa de urgencia dictada con ocasión de la crisis sanitaria de 2020, en concreto la aprobación del Real decreto-Ley 11/2020 de 31 de marzo, cuyo art. 30 se refería a “beneficiarios del subsidio extraordinario por falta de actividad para las personas integradas en el Sistema Especial de Empleados de Hogar del Régimen General de la Seguridad Social”, que lo reconoció  a quienes hubieran extinguido su contrato de trabajo “por la causa de despido recogida en el artículo 49.1.k del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores o por el desistimiento del empleador o empleadora, en los términos previstos en el artículo 11.3 del Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar, con motivo de la crisis sanitaria del COVID-19” (la negrita es mía).

El citado RDL fue objeto de mi atención en la entrada “Emergencia sanitaria y legislación laboral. Notas a los contenidos laborales y de protección social del RDL 11/2020 de 31 de marzo por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19”  , de la que ahora reproduzco un breve fragmento:

“En el bloque final del capítulo I se regula la creación de dos prestaciones de Seguridad Social hasta ahora inexistentes, y cabe esperar que la primera de ella pueda acabar adquiriendo carta de regularidad como desde hace bastante tiempo se viene solicitando por las personas afectadas. 

En primer lugar, el llamado subsidio extraordinario por falta de actividad para las personas integradas en el Sistema Especial de Empleados de Hogar del Régimen General de la Seguridad Social”. (arts. 30 a 32) Dado que todas las medidas aprobadas desde el inicio de la crisis guardan directa relación con los problemas suscitados por el Covid19, este precepto no lo es menos y limita el derecho a la percepción del “subsidio extraordinario” a quienes estén dados de alta (no hay mención alguna a período mínimo de carencia) en el régimen especial (quedan por tanto excluidas aquellas personas, en su mayoría ciudadanas extracomunitarias, que se encuentren trabajando en situación irregular) y su relación laboral especial se haya extinguido, suspendido, o sufrido una reducción  de la jornada de trabajo, previéndose una cuantía resultante de aplicar un porcentaje del 70 % a la base reguladora de cotización y que pueda superar la cuantía de salario mínimo interprofesional (que recordemos que es en la actualidad de 31,66 euros/día o 950 euros/mes con carácter general, y que para el personal empleado del hogar se fija en 7,43 euros por hora efectivamente trabajada). Las únicas incompatibilidades se refieren al percibo de una prestación por Incapacidad Temporal y también a  la percepción del permiso retribuido recuperable.

La justificación de la norma se explica en la exposición de motivos de esta manera: “se da respuesta al colectivo de las empleadas del hogar, especialmente vulnerables en las circunstancias actuales, dado que no disponen de derecho a la prestación por desempleo. Por ello, se crea un subsidio extraordinario temporal del que se podrán beneficiar ante la falta de actividad, la reducción de las horas trabajadas o la extinción del contrato como consecuencia del COVID-19. La cuantía del subsidio dependerá de la retribución percibida con anterioridad, así como de la reducción de actividad que se sufra, exigiéndose una prueba acreditativa de dicha reducción al empleador. Este subsidio es compatible con el mantenimiento de otras actividades y la cuantía máxima a recibir será el SMI sin pagas extraordinarias”.

8. Regreso a la sentencia del TSJ, que aborda inmediatamente la alegación de la parte recurrente, al amparo del art. 193 c) de la Ley reguladora de la jurisdicción social, de haber incurrido la sentencia de instancia en infracción de la normativa y jurisprudencia aplicable. Para ello, efectúa primeramente (fundamento de derecho cuarto) una amplia síntesis del contenido de la sentencia del TJUE, y recuerda la finalidad del RDL 16/2022 tal como se expone en su preámbulo, la corrección de las desigualdades sufridas por las trabajadoras sin causa objetiva al no poder acceder a prestaciones por desempleo, al mismo tiempo que subraya, críticamente, que no hay en la norma medida alguna que pueda reparar las consecuencias negativas de la normativa anterior al 1 de octubre de 2022, fecha a partir de la que se inicia la obligación de cotizar por desempleo. A medio camino entre la reflexión social y jurídica, la Sala no niega que pueda haber dificultades para corregir las desigualdades producidas con anterioridad a la fecha de la sentencia del TJUE y el posterior RDL 16/2022, pero al mismo tiempo manifiesta, y fundamentando su tesis más adelante, que la anterior reflexión “no equivale a admitir como válida la decisión adoptada por  el Gobierno y ratificada por las Cortes Generales de no afrontar esa problemática, lo que  ha supuesto convalidar la discriminación hacía las empleadas del hogar operada por el  art. 251.d del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real  Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, hasta su derogación por el RDL 16/2022”. 

Sosteniendo, pues, que debe darse protección jurídica a quienes, como la trabajadora recurrente, fue discriminada por razón de género al no poder acceder a una prestación por desempleo, la Sala fundamenta su tesis en el efecto directo vinculante de la sentencia del TJUE desde la fecha en que fue dictada, trayendo a colación otras dos sentencias que abundan en esta tesis, dictadas el 16 de marzo (asunto C-449/21)     y 6 de julio de 2023 (asunto C-142/22) Son de especial interés los apartados 56 y 57 de la primera, que reproduzco a continuación:

“procede recordar que, según reiterada jurisprudencia, la interpretación de una norma del Derecho de la Unión efectuada por el Tribunal de Justicia, en el ejercicio de la competencia que le confiere el artículo 267 TFUE, aclara y precisa el significado y el alcance de dicha norma, tal como debe o habría debido ser entendida y aplicada desde el momento de su entrada en vigor. De ello resulta que la norma que ha sido interpretada puede y debe ser aplicada por el juez a las relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de que se haya pronunciado la sentencia que resuelva sobre la petición de interpretación si, además, se cumplen los requisitos que permiten someter a los órganos jurisdiccionales competentes un litigio relativo a la aplicación de dicha norma [sentencia de 24 de noviembre de 2020, Openbaar Ministerie (Falsedad documental), C‑510/19, EU:C:2020:953, apartado 73 y jurisprudencia citada].

57. Solo con carácter excepcional puede el Tribunal de Justicia, aplicando el principio general de seguridad jurídica inherente al ordenamiento jurídico de la Unión, limitar la posibilidad de que los interesados invoquen una disposición por él interpretada con el fin de cuestionar relaciones jurídicas establecidas de buena fe. Para poder decidir dicha limitación, es necesario que concurran dos criterios esenciales, a saber, la buena fe de los círculos interesados y el riesgo de trastornos graves [sentencia de 24 de noviembre de 2020, Openbaar Ministerie (Falsedad documental), C‑510/19, EU:C:2020:953, apartado 74 y jurisprudencia citada]”.

Dado que no concurren esos dos criterios “esenciales”, y que el gobierno español, recuera la Sala, “tampoco estableció ninguna iniciativa a tal fin,”, cabe concluir que debe aplicarse el principio general de que la sentencia interpretativa “produce sus efectos en la fecha de entrada en vigor de la norma interpretada”. Con un buen seguimiento y estudio de la jurisprudencia del TJUE, el TSJ acude a otra de las sentencias de aquel, dictada el 18 de noviembre de 2021 (asuntoC-413/20)  , en la que, tras poner de manifiesto que “en las circunstancias del caso de autos, ningún elemento justifica una excepción al principio según el cual una sentencia interpretativa produce sus efectos en la fecha de entrada en vigor de la norma interpretada”, y que “a la luz de todas las consideraciones anteriores, no procede limitar los efectos en el tiempo de la presente sentencia”, añade, con especial interés para el caso analizado en la presente entrada, que “...  con el fin de dar al órgano jurisdiccional remitente una respuesta completa, debe añadirse que, en su caso, es posible garantizar la plena eficacia del Derecho de la Unión y la protección efectiva de los derechos que este confiere a los particulares recurriendo al principio de la responsabilidad del Estado por los daños causados a los particulares por violaciones del Derecho de la Unión que le sean imputables, principio que es inherente al sistema de los Tratados en los que se basa la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias de 5 de marzo de 1996, Brasserie du pêcheur y Factortame, C‑46/93 y C‑48/93, EU:C:1996:79, apartados 20, 39 y 52, y de 19 de diciembre de 2019, Deutsche Umwelthilfe, C‑752/18, EU:C:2019:1114 apartado 54)” (la negrita es mía).Por todo ello, la conclusión a la que llega el TSJ de Madrid, al igual que hizo el TSJ de Galicia,  es que la sentencia de 24 de febrero de 2022, “obliga a retrotraer las consecuencias jurídicas que emanan de la interpretación  que dio al art. 4.1 de la Directiva 79/7/CEE, al momento en que se aprobó la norma que  excluyó a las empleadas de hogar de la prestación de desempleo, esto es, el texto  refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto  Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, que tiene su antecedente en la disposición adicional  39ª de la Ley 27/2011, de 1 de agosto”.

9. Y, entonces, ¿cómo dar cumplimiento efectivo a la sentencia del TJUE, a fin y efecto de reconocer el derecho a la prestación por desempleo a la trabajadora recurrente aun cuando no cumpliera los requisitos previstos en la normativa entonces vigentes (LGSS)? Pues lógicamente acudiendo nuevamente a la normativa de Seguridad Social, procediendo a su interpretación en clave de perspectiva de género (lo viene haciendo el TS desde 2009, con solo alguna excepción) para adecuarla tanto a la normativa comunitaria sobre igualdad de trato y no discriminación, como a la española sobre la igualdad efectiva entre mujeres y hombres. Será el SEPE el que deberá asumir el coste de las prestaciones que deban abonarse a la trabajadora, y para su cálculo la Sala recurre “a una regla de gran raigambre en el  ordenamiento jurídico de la Seguridad Social, y en particular como medida de acción  positiva a favor de las mujeres, cuál es la de las llamadas cotizaciones ficticias, que a  efectos del reconocimiento de las prestaciones permite equiparar a días cotizados  períodos de tiempo en los que no se realizaron cotizaciones efectivas”. La repuesta concreta a la pretensión de la recurrente es la que se reproduce a continuación, y con la que cierro la presenta entrada.

“IV ... A partir de tales premisas, y descendiendo a las particularidades del asunto  que nos ocupa, en el que la actora cumple los demás requisitos exigidos para acceder a  la prestación de desempleo, procede computar como asimilados a cotizados por la  contingencia de desempleo los 1,067 días comprendidos entre el 16 de febrero de 2017  y el 30 de mayo de 2022, en los que figuró de alta y cotizando en el Sistema Especial de  Seguridad Social para empleados de hogar, lo que de conformidad con la escala del art.  269.1 de la Ley General de la Seguridad Social le da derecho a percibir la prestación por desempleo durante un período de 300 días, con lo que se repara la discriminación por razón de sexo de que fue objeto.

V.- En orden a fijar la cuantía de la base reguladora, en  defecto de indicación alguna al respecto en la sentencia de instancia, y dado lo dispuesto  en el art. 270 de la Ley General de la Seguridad Social, ha de tenerse en cuenta lo  siguiente: a) la demandante prestó servicios a tiempo completo tanto en el último trabajo  como en los precedentes según se deduce del informe de vida laboral que obra en autos;  b) en el trabajo que precedió a la situación de desempleo permaneció 135 días con una  base de cotización de 1.166,70 mensuales, correspondiente al tramo 7º; c) aplicando ese  mismo tramo (bases mensuales de 1.125,90 en 2021 y 1.050 euros en 2020), a los 45  días que faltan para completar los 180, de los que 4 correspondieron al año 2021 y 41 al  año 2020, resulta una base reguladora de 37,97 euros diarios”  (la negrita es mía).

Buena lectura.