viernes, 21 de abril de 2017

Derecho a prestación por desempleo para médicos internos residentes extracomunitarios. Notas a la importante sentencia del TS de 24 de marzo de 2017 (con voto particular discrepante de tres magistrados y magistradas).



1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog una sentencia muy recientemente conocida, alaparecer ya en la base de datos del CENDOJ, dictada por el Pleno de la Sala delo Social del Tribunal Supremo el día 24 de marzo, de la que fue ponente la magistrada María Luisa Segoviano, que cuenta con el voto particular discrepante del magistrado Miguel Ángel Luelmo, ponente inicial de la sentencia, al que se adhieren el magistrado José Luis Gilolmo y la magistrada Milagros Calvo.

El interés de la sentencia es sin suda innegable, en cuanto que es reconocido el derecho a prestaciones por desempleo de un médico interno residente (MIR) de nacionalidad extracomunitaria tras finalizar su período de formación como residente, siendo la primera vez, hasta donde mi conocimiento alcanza, que la Sala de lo Social del TS, reunida en Pleno, se pronuncia sobre esta cuestión, y puede afectar a un número relevante de personas, en cuanto, por ejemplo, que la Asociación deMédicos Internos Residentes Extranjeros (AMIREX) recoge en su página web que “un Informe descriptivo sobre la encuesta a Residentes de primer año en Mayo 2012 realizado por el Ministerio de Sanidad determina que para ese año más del 20 % de las plazas del sistema MIR fueron ocupadas por Latinoamericanos, es decir más de 1.300 Médicos Latinoamericanos en solo ese año”. Datos globales, sin distinción por razón de nacionalidad, sobre el número de MIR que aún no han completado su período de formación, se encuentran en una información publicada por la Confederación Estatal de sindicatos médicos (CESM), delegación deGranada, situándolos en 27.402, y destacando que “la cifra es menor que las anteriores, ya que en 2014, 2015 y 2016 se habrían contabilizado 30.051, 29.042 y 28.114 residentes respectivamente”. 

Se pueden encontrar en las páginas webs jurídicas artículos de letrados que han asumido la defensa de demandantes en caso semejantes al actual, en los que explican con detalle el planteamiento de defensa del derecho a la prestación por desempleo y, obviamente, la valoración positiva de su reconocimiento por parte de algún Tribunal Superior de Justicia. Tal sería el caso, por ejemplo, del letrado Rafael Lucero Recio en su artículo “Los tribunales españoles reconocen elderecho de los médicos internos residentes extracomunitarios a cotizar pordesempleo”, publicado en el portal Legaltoday el 12 de septiembre de 2016, en el que analiza la sentencia del TSJ de Madrid de 15 de febrero de 2016 y concluye que “no cabe duda alguna de que los MIR extracomunitarios tienen, al igual que sus compañeros de nacionalidad comunitaria, tienen derecho a cotizar por desempleo y por consiguiente, a percibir la prestación por desempleo una vez finalizado el periodo MIR. Y todo ello, independientemente del tipo de permiso del que se disponga para permanecer en España, ya sea permiso de estancia por estudios o permiso de residencia y trabajo”. Un análisis crítico de la situación de los MIR extranjeros puede leerse en el artículo de José I. Puglisi titulado “Residentes extracomunitarios: ¿un MIR de segunda?”, con el subtítulo“Aunque no hay diferencias entre los contratos, los futuros especialistas noprovenientes de Europa tienen menos derechos”, publicado en “La Revista” del portal “Redacción Médica” el pasado 18 de febrero.

La reciente sentencia del TSJ de Andalucía (sede Granada) de 22 de diciembre de 2016, de la que fue ponente la magistrada Beatriz Pérez, efectúa una buena síntesis de diversas sentencias del TSJ que se han pronunciado, ya sea en sentido favorable o negativo, al reconocimiento del derecho de los MIR extracomunitarios a percibir prestaciones por desempleo. La citada sentencia reconoce el derecho y concluye que “Es importante también, como han señalado algunos Tribunales, según hemos analizado anteriormente, tener en cuenta que estamos ante una figura, la de los MIR, de naturaleza dual, pues los mismos están prestando servicios como trabajador desde el mismo comienzo de su relación laboral, debiendo primar esta condición de trabajador frente a la de estudiantes. Por lo tanto, no podemos considerar que nos encontremos ante una persona con autorización para estudiante al que a su vez se le autoriza para realizar actividades laborales, sino que estamos ante un trabajador al que no se le requiere - para trabajar - una autorización de trabajo”.

2. Entremos ya en el estudio de la sentencia del TS, que desestima, en contra del criterio defendido por el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe y en el que solicitaba la estimación, el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la abogacía del Estado en nombre y representación del Servicio Público de Empleo Estatal contra la sentencia dictada por el TSJ deMadrid el 28 de octubre de 2015, de la que fue ponente la magistrada Virginia García, que desestimó el recurso de suplicación interpuesto por el SPEE contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 23 de Madrid el 27 de febrero de 2015, en cuya parte dispositiva se estimó la demanda de un MIR de nacionalidad peruana, con el dato añadido ciertamente relevante, de ser en el momento de la interposición de la demanda “residente comunitario en España, con permiso de cinco años, por familiar ciudadano de la Unión Europea”, y se reconoció su derecho a percibir prestaciones por desempleo. La fundamentación jurídica de la sentencia del TSJ se remite en su integridad a la dictada por la misma Sala el 20 de marzo de 2015.

El muy amplio y detallado resumen oficial de la sentencia permite ya tener un excelente conocimiento de la cuestión debatida y de la argumentación de la Sala (no así de la del voto particular, ya que sólo se menciona su existencia): “Prestación de desempleo. Demandante, de nacionalidad peruana, Residente de Farmacología Clínica, que ha prestado servicios en el Hospital Clínico San Carlos de Madrid desde el 20 de mayo de 2010 al 19 de mayo de 2014, habiendo cotizado por la contingencia de desempleo. El SPEE le niega la prestación alegando que no se encuentra entre las personas comprendidas en la prestación por desempleo que determina el artículo 205 de la LGSS, ni entre los que deben cotizar por dicha contingencia ya que la autorización por estudios que le fue expedida en su día únicamente le habilitaba para permanecer en España durante el tiempo de duración de la formación de especialista en Ciencias de la Salud y además durante la misma no procedía su cotización por la contingencia de desempleo. La sentencia de instancia, confirmada por la sentencia de suplicación, concede la prestación. Recurre el SPEE. Se desestima el recurso. El actor está comprendido en el ámbito del artículo 205 de la LGSS. Su relación es laboral de carácter especial y está comprendido en el campo de aplicación del Régimen General de la Seguridad Social. Hay obligación de cotizar por desempleo ya que así está establecido en la LGSS, sin que esté establecida exclusión alguna ni en la citada norma ni en la LOEX. No es aplicable a esta relación lo dispuesto en la DA 16 del Reglamento de Extranjería, RD 557/ 2011, de 20 de abril, que establece que no se cotizará por desempleo en las contrataciones de los extranjeros titulares de las autorizaciones de trabajo para actividades de duración determinada, ya que el actor no es titular de autorización de trabajo pues no se le exige, a tenor del artículo 43 del Reglamento de Extranjería. Es residente comunitario en España con permiso por cinco años, por familiar ciudadano de la Unión Europea desde el 12 de enero de 2015 hasta el 11 de enero de 2020. Voto particular”.

3. En el fundamento de derecho primero de la sentencia del TS se encuentra una buena síntesis de la sentencia del JS y de la dictada en suplicación por el TSJ, que completan, para conocimiento de todas las personas interesadas, los hechos probados de la sentencia de instancia, recogidos en el antecedente de hecho segundo, que sufrieron alguna modificación en el trámite de suplicación.

Interesa retener que el MIR demandante prestó sus servicios durante un período de cuatro años (20 de mayo de 2010 a 19 de mayo de 2014) para el Servicio Madrileño de Salud, solicitando el reconocimiento de prestaciones por desempleo al finalizar su etapa residencial, La denegación, en idénticos términos que en todos los casos en que se han solicitado las prestaciones, se produjo por resolución del SPEE con la siguiente argumentación: “no se encuentra entre las personas comprendidas en la protección por desempleo que determina el art. 205 del texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , ni entre los que debían cotizar por dicha contingencia, ya que la autorización de estancia por estudios que le fue expedida en su día, únicamente le habilitaba para permanecer en España durante el tiempo de duración de la formación de especialista en Ciencias de la Salud y además, durante la misma, no procedía su cotización por la contingencia de desempleo". Consta en hechos probados que el hospital clínico San Carlos de Madrid, en el que el MIR prestaba su actividad, cotizó por desempleo.

La sentencia aportada de contraste, a los efectos de dar cumplimiento al requisito dispuesto en el art. 219.1 de la Ley reguladora de la jurisdicción social, es la dictadapor el mismo TSJ de Madrid el 17 de noviembre de 2014, de la que fue ponente el magistrado Enrique Juanes, que estimó el recurso de suplicación interpuesto por el SPEE contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 30 de Madrid el 16 de mayo de 2014, revocando esta y desestimando la demanda sobre reconocimiento del derecho a prestaciones por desempleo.

La argumentación se encuentra en el fundamento de derecho tercero, cuyo primer párrafo reproduzco a continuación: “De los preceptos transcritos se desprende que los extranjeros que cursen en España estudios de formación sanitaria especializada de acuerdo con la Ley 44/2003, de 11 de noviembre, de profesiones sanitarias, quedan sometidos al régimen de autorización de estancia a efectos de estudios - art. 33.8 LO 4/2000 - y en cuanto ostenten un título español de licenciado o graduado en medicina, farmacia, enfermería u otros títulos universitarios que habiliten para participar en las convocatorias anuales de pruebas selectivas para el acceso a plazas de formación sanitaria especializada, podrán realizar, si obtienen plaza, las actividades laborales derivadas de lo previsto en el Real Decreto 1146/2006, de 6 de octubre, por el que se regula la relación laboral especial de residencia para la formación de especialistas en Ciencias de la Salud, sin que sea necesario que dispongan de la correspondiente autorización de trabajo. La duración de la estancia es la misma que la de la actividad, en este caso la duración de los estudios de MIR regulados en el RD 1146/06. En definitiva, legalmente la consideración de la situación de la actora, como la de los facultativos extranjeros en su misma situación, es la de autorización de estancia por estudios, si bien dada la singularidad de tales estudios que dan lugar a una relación laboral de carácter especial, el reglamento prevé expresamente que esa actividad laboral la pueden realizar sin necesidad de autorización de trabajo. Finalmente, en esa situación no se ha de cotizar por la contingencia de desempleo, como establece la disposición adicional decimosexta del reglamento”.

El TS aceptará la existencia de contradicción, con pleno acierto a mi entender, por tratarse de supuestos sustancialmente idénticos y frente a los que dos tribunales han llegado a fallos diferentes, con reconocimiento del derecho en un caso y desestimación en otro. El núcleo duro del conflicto, y sobre el que gira la contradicción entre las dos sentencias, es la fundamentación del SPEE, idéntica en ambas, para la denegación de las prestaciones y a la que me he referido ya con anterioridad, no teniendo mayor trascendencia jurídica que en la sentencia recurrida “el SEPE deniegue la prestación” y en la de contraste “la conceda y, con posterioridad, revoque la concesión y declare indebida la percepción de la prestación…”.

Una vez afirmada la existencia de contradicción, hay que proceder por la Sala al examen del RCUD, es decir a su fundamentación jurídica, en la que se alega, en términos sustancialmente idénticos a los defendidos en instancia y en suplicación, no sólo en este caso sino en todos los que se han planteado en sede judicial social, “la infracción de los arts. 205.1 de la LGSS, en relación con el artículo 33 de la LOEX y los artículos 37 y 43 y la DA 16 del Reglamento de Extranjería”. La argumentación nuclear del SPEE se centra en el último precepto referenciado, que dispone que “En las contrataciones de los extranjeros titulares de las autorizaciones de trabajo para actividades de duración determinada y para estudiantes no se cotizará por la contingencia de desempleo”.

4. A imagen y semejanza del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, con la obvia diferencia de que el TS sólo se refiere a la normativa interna, la Sala procede en primer lugar al repaso de toda la normativa que considera de aplicación al litigio enjuiciado, y no únicamente la citada por la parte recurrente.

A tal efecto, se recuerda en primer lugar, con cita de los preceptos entonces vigentes en la normativa aplicable al litigio, cuál es el campo de aplicación de la Ley General de Seguridad Social, es decir, su extensión, poniendo el acento en  el apartado 1 a), en que se dispone la aplicación de la norma a los trabajadores por cuenta ajena… “con independencia de la naturaleza común o especial de su relación laboral” (recordemos ya que la prestación de los MIR se regula por una relación laboral especial, de acuerdo a lo dispuesto en el RD 1146/2006, de 6 de octubre). A continuación se incluye las referencias normativas a la obligación de cotizar (art. 15), la acción protectora del sistema de Seguridad Social, que incluye las prestaciones económicas para personas que se encuentren en situación de desempleo (art. 38), y quiÉnes son las personas comprendidas en dicha acción protectora específica (art. 205), cuyo apartado 1, incluye entre otros a los trabajadores por cuenta ajena incluidos en el régimen general de la Seguridad Social, con la matización previa, aplicable a todos los casos, de  que la protección se otorgará “siempre que tengan previsto cotizar por esta contingencia”.

Más adelante, la Sala se detiene en los preceptos considerados de aplicación de la Ley Orgánica 4/2001 de 11 de enero (modificada) conocida coloquialmente como Ley de extranjería, y técnicamente como reguladora “de los derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social”, recordando el contenido de los arts. 14 y apartados 1 y 5 del art. 36. El primer precepto dispone la igualdad de  acceso de los extranjeros residentes al acceso a las prestaciones y servicios de la Seguridad Social “en las mismas condiciones que los españoles”, mientras que el segundo regula la necesidad de disponer de las correspondientes autorizaciones previas para residir y trabajar, a salvo de que la segunda no fuere necesaria, y dispone en su apartado 5 el derecho al acceso a las prestaciones de Seguridad Social que fueran compatibles con su situación administrativa, si bien regula de manera expresa que aquellos trabajadores en situación irregular que carezcan de autorización de residencia y trabajo no podrán obtener prestaciones por desempleo.

El desarrollo de la LOEX se produjo por el RD 557/2011 de 20 de abril, que dedica un artículo específico, el 43, al régimen especial de los estudios de especialización en el ámbito sanitario, posibilitando la actividad laboral regulada por el RD 1146/2006 a los extranjeros con titulación académica obtenida en España, o con título extranjero reconocido u homologado, “sin que sea necesario que dispongan de la correspondiente autorización de trabajo”. Se refiere más adelante al art. 45, que regula la definición y los supuestos en que un extranjero puede encontrarse en situación de residencia temporal, en los que se incluyen los de autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena de duración determinada (apartado f) y autorización de residencia temporal con excepción de la autorización de trabajo (apartado i), así como también, obviamente, a la ya citada disposición adicional decimosexta y los supuestos que regula de exclusión de la cotización por desempleo.

Por último, la Sala se detiene en el RD 1146/2006 de 6 de octubre (objeto de atención por miparte en una entrada anterior del blog dedicada a la problemática de una MIRespañola que presentó una demanda por reclamación salarial con alegación dediscriminación por razón de sexo), con mención expresa de los arts. 1 y 2, el primero referido al objeto, ámbito de aplicación y fuentes, y el segundo dedicado a la forma, contenido y eficacia del, subrayo, contrato de trabajo, celebrado entre “el residente, en su condición de trabajador, y… la entidad titular de la unidad docente acreditada para impartir la formación, en su condición de empleador o empresario”.

5. La Sala desestimará el RCUD con la argumentación que se expone en los fundamentos de derecho cuarto y quinto, siendo en el primer párrafo del fundamento de derecho cuarto donde ya se anuncia que la aplicación de los preceptos anteriormente enunciados llevará a dicha desestimación.

Subraya la Sala que las peculiaridades del caso, a los efectos del posible percibo de prestaciones por desempleo, radican en que la relación laboral especial se concierta entre una empresa y un trabajador de nacionalidad extranjera, de acuerdo a la posibilidad ofrecida por el art. 43 del RD 557/2011; un trabajador, que de acuerdo a su contrato laboral va a realizar un período de formación durante un determinado período de tiempo como MIR, con duración inicial de un año y prorrogable hasta un máximo de cuatro. Obsérvese las diferencias de planteamiento jurídico según se ponga el acento, como hace el TS y todas las sentencias de TSJ que han reconocido el derecho a la prestación, en la existencia de una relación laboral y la consiguiente cotización por la contingencia por desempleo a la Seguridad Social, o por el contrario, como hace el SPEE, las sentencias que deniegan la prestación y el voto particular a la sentencia del TS, en la existencia de una autorización para estudios que habilita para permanecer en España sólo durante el período formativo, no previéndose (en la interpretación que se efectúa de la disposición adicional decimosexta) la obligación de cotizar por desempleo (aunque en todos los litigios que sean suscitado ante los tribunales el empleador hospitalario había cotizado por dicha contingencia).

La polémica jurídica sobre la aplicación de la citada disposición a los MIR extranjeros durante su prestación formativo-laboral será resuelta por la Sala en sentido negativo, por considerar, de acuerdo con el razonamiento expuesto más arriba, que el MIR no se encuentra en la situación jurídica de ser titular “de una autorización de trabajo para actividades de duración determinada”, ya que el art. 43 del RD 557/2001 le exime de la necesidad de disponer de autorización de trabajo para poder prestar una actividad laboral (con contenido formativo) en nuestro país.

La exclusión de la aplicación de la citada disposición adicional radica, pues, en que no necesita dicha autorización de trabajo, no dándose en consecuencia el supuesto fáctico al que el precepto anuda la no obligatoriedad de cotizar por la contingencia por desempleo, y por ello su empleador actúa conforme a derecho cuando cotiza (al igual que el trabajador) por dicha contingencia, con los efectos posteriores que ello tendrá para generar el derecho a prestaciones por desempleo.

Tampoco estaríamos ante el supuesto de tratarse de estudiantes, porque el carácter formativo de la actividad que realiza el MIR no obsta a que su formalización jurídica se realice al amparo de una normativa que regula una relación laboral especial, con cobertura jurídica en el art. 2 de la Ley del Estatuto de los trabajadores.

6. Una vez expuesta, con cuidado razonamiento, la no aplicación de la disposición adicional, la Sala pasa revista a la tesis de que la parte trabajadora sólo dispone de autorización para residir en España durante su período formativo-laboral, cobrando aquí importancia la referencia realizada con anterioridad por mi parte a la situación jurídica del MIR tras la finalización del período formativo-laboral, encontrándose en la de residente comunitario por ser familiar de ciudadano de la UE, con permiso de cinco años desde el 12 de enero de  2015 al 11 de enero de 2020. La Sala observa que la parte inicialmente demandante ha disfrutado de permiso de estancia en España desde que  solicitó una prórroga por estudios de su autorización de residencia, de fecha 11 de febrero de 2009, que fue prorrogándose mientras realizaba su actividad formativo-laboral, y siendo la última concedida a estos efectos con vigencia hasta el 5 de junio de 2015, si bien, tal como consta en el expediente administrativo aportado por el SPEE a las actuaciones judiciales, “en fecha 12/01/2015 le ha sido concedida la Residencia por Familiar de Comunitario válida hasta el dia 11/01/2020”.

Por fin, y en estrecha relación con el anterior punto abordado, la Sala se detiene en el examen de la situación de los ciudadanos extranjeros que se encuentran residiendo en España de forma regular y su incidencia sobre el posible acceso al percibo de prestaciones por desempleo, con cita de doctrina de la propia Sala, y con una amplia transcripción de la sentencia de 21 de diciembre de 1994 (RCUD 1466/1994), de la que ahora reproduzco un párrafo de especial interés para la fundamentación de la sentencia ahora analizada: “…La autorización administrativa es una técnica de intervención pública que pertenece al tipo de la denominada actividad administrativa de limitación. Esta se define por la doctrina científica como la que, de acuerdo con la ley, opera en el ámbito de la restricción de la libertad de los particulares, pero sin sustituir la actividad de éstos, y presenta distintos grados. La técnica autorizatoria, que debe distinguirse frente a la prohibición absoluta, suele manifestarse de dos formas: como acto administrativo que levanta una prohibición relativa prevista en una norma de policía (prohibición con reserva de autorización) o como control meramente declarativo para el ejercicio de un derecho o facultad de preexistente. Aunque se admita que en el caso del permiso de trabajo estamos ante la primera modalidad de intervención, la misma no puede confundirse con una prohibición absoluta, que impida el trabajo y elimine la situación de desempleo, porque, como se ha visto, el trabajador extranjero puede continuar en el territorio español si cuenta con permiso de residencia; puede también buscar otro empleo y, por último, cuando lo encuentre puede, a su vez, solicitar el permiso de trabajo”.

Pues bien, el demandante se encontraría en situación en la situación legal de desempleo, por disponer de permiso de residencia hasta el 11 de enero de 2020, siendo así que la prestación por desempleo que reclama es por una duración inferior a la del período de residencia que puede regularmente permanecer en España, “por lo que durante el tiempo por el que tiene concedida autorización de residencia puede permanecer en España y buscar empleo, solicitando, en su caso, la pertinente autorización de trabajo, si fuera necesaria”.

6. Por su parte, el voto particular formulado por el magistrado Miguel Ángel Luelmo, y que sin duda recoge la ponencia inicial presentada, asume la tesis de la sentencia de contraste, que no es otra, en definitiva, que la del SPEE, analizando si el MIR extranjero, una vez finalizado su período formativo-laboral, puede o no disfrutar de prestaciones por desempleo, y si dicha persona, en razón de la situación residencial en la que se encuentra en España, puede ser acreedora de dicha prestación.  

Al igual que la sentencia, el voto particular repasa la normativa que considera aplicable, bastante diferente por cierto de la utilizada por la mayoría de la Sala, poniendo el acento y ciertamente no es casualidad ya que servirá para apuntalar la tesis discrepante, en aquellos artículos de la LOEX que vinculan la autorización a un extranjero para residir en España a la realización de estudios y actividades formativas.

Por ello, y además de una mención expresa al art. 13 de la Constitución, en cuanto que remite la regulación de los derechos y libertades públicas de los extranjeros, garantizados en el título I, a los términos que establezcan los tratados “y la ley”, no es de extrañar la cita del art. 33 de la LOEX, y los arts. 37 y 42 del RD 557/2011, además del art. 43 regulador de la relación laboral especial, para llegar a una argumentación que no me convence en absoluto respecto a cómo entiende existente la autorización de trabajo “por el mero hecho de hallarse en la misma situación contemplada en el precepto”, es decir la de disponer de una titulación que le permitirá, en su caso, acceder a la realización de una actividad formativa-laboral regulada por una relación laboral especial. Si la norma dispone de manera expresa “sin que sea necesario que dispongan de la correspondiente autorización de trabajo”, está diciendo claramente a mi parecer que no se requiere la misma, pero el voto particular discrepante realiza otra interpretación bien distinta, cual es que la autorización se ha concedido “de antemano por ministerio de la ley” y sin necesidad de solicitud, concluyendo que “en cualquier caso la autorización se requiere y existe”. Dejo aquí constancia de la discrepancia de la mayoría de la Sala con el criterio del voto particular, con una interpretación por parte de este último que me parece extraordinariamente forzada y con la que se busaca, a mi parecer, poder después fundamentar su razonamiento de aplicación de la disposición adicional decimosexta por tratarse a su parecer de un supuesto, el litigioso, que encaja en el mismo, por tratarse de la existencia de una situación jurídica de un extranjero “titular de la autorización de trabajo para actividad de duración determinada”.  En su razonamiento, el voto particular no olvida tampoco poner el acento en los aspectos formativos a los que se refiere la Ley 44/2003 de 21 de noviembre, reguladora de las profesiones sanitarias, norma que es el punto de referencia para la regulación de la relación laboral especial por el RD 1146/2006.

En síntesis, pues, y basándose, la cita del art. 13 CE no era ciertamente casual, en el precepto constitucional y su remisión a la ley, en que puede haber diferencias de trato justificadas entre españoles y extranjeros (no creo, dicho sea incidentalmente, que la cuestión a debate sea la de una hipotética discriminación, sino otra mucho más concreta de aplicación de la normativa legal vigente en cuanto a qué trabajadores tienen derecho a las prestaciones por desempleo), el voto particular concluye que la actividad “formativa” del MIR (la omisión al término “laboral” tampoco me parece una casualidad), una vez finalizada, no permite el acceso a las prestaciones por desempleo por finalizar el título jurídico que le impediría permanecer en España y por consiguiente no poder cumplir el requisito requerido por el art. 203.1 de la LGSS (actualmente art. 262.1) de poder y querer trabajar, y tampoco poder suscribir el compromiso de actividad.

A todo ello, además, el voto anuda la ineficacia jurídica de las cotizaciones efectuadas por la contingencia por desempleo, y rechaza la tesis de la mayoría de la Sala respecto a cómo ha interpretado la importancia de la situación jurídica, y la fecha en que se inicia, del demandante no ya como MIR sino como familiar de ciudadano comunitario, criticando su argumentación y defendiendo que dados los limitados términos en que se produjo la modificación de los hechos probados de la sentencia de instancia, modificación instada por el SPEE, “no cabe en el presente recurso realizar una nueva alusión y comentario a dicho documento, aunque sea para tratar de acomodarse a su texto completo en lo que de beneficioso pudiera resultar para la tesis sostenida”.

La tesis global del voto particular se concreta en este párrafo que reproduzco a continuación y con el que doy por finalizado mi comentario, no sin antes volver a destacar la importancia de la sentencia por el número no menospreciable de personas que se pueden encontrar en situación de desempleo por darse el mismo supuesto que se ha abordado en el caso ahora enjuiciado: “En resumen, pues, que la residencia del actor finalizaba con la causa por la que se había otorgado la susodicha autorización MIR, a partir de cuyo momento se sobreentiende que procede el retorno del trabajador a su país de origen puesto que la causa de su entrada y residencia en España es la formativa, con una duración determinada y único período en que se ha cotizado (aunque indebidamente), de ahí que no se exija en esa situación una autorización de trabajo e igualmente que no se prevea y esté expresamente excluida la cotización por contingencia de desempleo, con lo que falta ese requisito previo para acceder a la prestación, por más que se haya cotizado improcedentemente durante ese período, sin que, por otra parte, una autorización de residencia por estudios pueda tener eficacia alguna al efecto puesto que en las autorizaciones de trabajo para estudiantes no se cotizará por la contingencia de desempleo y, en cuanto a la autorización de residencia como familiar de ciudadano de la Unión Europea, no se extendió sino seis meses después de dicha contingencia”.

Buena lectura.            

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