1. Está de moda,
si me permiten utilizar una expresión poco jurídica, la Sala de lo Social del Tribunal
Superior de Justicia de Galicia en los medios de comunicación y redes sociales.
La razón; haber dictado en fechas recientes dos sentencias que tienen indudable
interés y que versan sobre el muy estricto cumplimiento de dos resoluciones
judiciales dictadas con anterioridad por el Tribunal de Justicia de la Unión
Europea.
Se trata, en primer
lugar, de la sentencia de 10 de octubre , y en segundo
término de la mucho más cercana temporalmente, del día 30 del mismo mes,
dictada además por el Pleno de la Sala , siendo ponente
de ambas el magistrado Luis Fernando de Castro.
Digo que son
sentencias de indudable interés porque abren el camino a que los litigios
pendientes por idénticas razones, o que a buen seguro puedan plantearse en el
inmediato futuro, se resuelvan en idéntico sentido por los juzgados y
tribunales que deban conocer de los mismos, a salvo, claro está de la
interposición de recurso de casación para la unificación de doctrina por parte,
en la primera, del Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE), y en la segunda
por el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS). Hasta donde mi
conocimiento alcanza, no se ha planteado el primero, y ciertamente sería harto difícil
encontrar una sentencia que reuniera los requisitos requeridos por el art.
219.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para aportarla como de
contraste, mientras que desconozco, por la inmediatez de la sentencia, que
decisión adoptará el INSS en el segundo litigio.
2. Vayamos ya al
examen de los contenidos más relevantes de cada una de dichas sentencias, algo
que obligará también al recordatorio de las sentencias del TJUE que han servido
de base para su fundamentación y fallo, estimatorio de ambas demandas si bien
con necesidad de concreción posterior en la primera.
La sentencia de 10
de octubre mereció una amplia nota de prensa del gabinete de comunicación del
Poder judicial , publicada el día 30 (casualidad: el mismo día
que el Pleno de la Sala Social del TSJ dictaba la segunda), con un titular que
ponía claramente de manifiesto su carácter novedoso y al mismo tiempo su
importancia: “El TSXG reconoce el derecho de una empleada del hogar a cobrar el
paro pese a solicitarlo cuando la legislación no lo permitía”, acompañada del subtítulo
“La sentencia del alto tribunal gallego, pionera en España, aplica la
perspectiva de género y la normativa de la Unión Europea”.
En la amplia
síntesis que se efectuaba en dicha nota de la sentencia ya pueden conocer todas
las personas interesadas los ejes fundamentales de la tesis del TSJ para llegar
a la conclusión de que puede reconocerse “... el derecho de una empleada del
hogar a percibir las prestaciones de desempleo contributivo antes de la entrada
en vigor del Real Decreto Ley 16/2022 para la mejora de las condiciones de
trabajo y de Seguridad Social de las personas trabajadoras al servicio del
hogar..., pese a que la legislación vigente en el momento de la solicitud no lo
permitía, por aplicación de la perspectiva de género y de la sentencia del
Tribunal de Justicia de la Unión Europea que provocó el cambio normativo en
España”.
El litigo encuentra
su origen en sede judicial con la presentación de demanda en reconocimiento de
prestaciones por desempleo, habiéndose dictado sentencia desestimatoria por el
Juzgado de lo Social núm. 6 de A Coruña el 13 de diciembre de 2022.
Conocemos en los
hechos probados de la sentencia de instancia que la denegación por parte del
INSS se debió a no estar incluida la trabajadora, que estaba afiliada al
sistema especial para empleados de hogar. “en ninguno de los supuestos en los
que el régimen general de la SS o un régimen especial protege la contingencia
de desempleo”. Especialmente importante para la resolución del TSJ es conocer
que la trabajadora, en alta hasta el 4 de agosto de 2022, había cotizado 2.361
días en el régimen antes citado y 2 en el régimen general.
Obsérvense, pues,
las fechas: en primer lugar, las cotizaciones se habían efectuado antes de la
entrada en vigor del RDL 16/2022 de 6 de septiembre; en segundo lugar, se
habían efectuado en un régimen que no preveía el reconocimiento de la
prestación por desempleo. En efecto, el art. 267.1 a) no lo contemplaba, y fue
justamente el RDL 16/2022 el que introdujo un nuevo apartado 8ª que dispuso que
se encontraban en situación legal de desempleo quienes se vieran afectados “por
extinción del contrato de trabajo de acuerdo con lo recogido en el artículo
11.2 del Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre, por el que se regula la
relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar”.
3. La Sala
autonómica conoce del recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia de
instancia al amparo del art. 193 c) de la LRJS, es decir con alegación de
infracción de normativa y jurisprudencia aplicable, y más concretamente se
alega la infracción por inaplicación de normas internacionales (art. 23 del
Convenio núm. 102 OIT: “La prestación mencionada en el artículo 22 deberá
garantizarse, en la contingencia cubierta, por lo menos a las personas
protegidas que hayan cumplido el período de calificación que se considere
necesario para evitar abusos”), y estatales (arts. 14 y 35 CE, arts. 2, 266 b y
269.1 LGSS, art. 4.2 LET) y resoluciones judiciales comunitarias (sentencia del
TJUE de 24 de febrero de 2022, asunto C-389/20).
Al entrar en la
resolución del litigio ya no habrá intriga en esta ocasión hasta llegar a
conocer el fallo, puesto que lo adelanta en el primer momento de forma clara e
indubitada, para pasar después a fundamentar su tesis. El TSJ estimará el recurso
(véase primer párrafo del fundamento de derecho segundo, “porque la normativa
española que excluye a las personas empleadas del hogar del acceso al subsidio
de desempleo(vigente en el momento del hecho causante) es contraria a la
normativa comunitaria (así lo ha declarado la STJUE 24/02/22, asunto C-389/20)
y, por ende, la denegación producida lo habrá sido al situarse el hecho causante
en un momento en el que se denegaba no solo la cotización a dicha contingencia,
sino también -es obvio- el subsidio correspondiente a dichas cotizaciones, lo
que implica una discriminación”.
¿Cómo llegará el
TSJ a su conclusión estimatoria de la demanda? En primer lugar, recuerda
ampliamente el contenido del RDL 16/2022, que modifica la normativa anterior
para permitir el acceso a las prestaciones por desempleo a las personas
trabajadoras (en su inmensa mayoría mujeres) incluidas en el Sistema Especial
para empleados de hogar), si bien subraya que sólo es de aplicación la norma a
partir de su entrada en vigor, con lo que la situación de la trabajadora
demandante, y por consiguiente el derecho reclamado, no se ve afectada por
aquella, manteniéndose en una situación de desprotección jurídica que el TJUE,
se enfatiza, ha considerado contraria a la normativa comunitaria, por lo que “...
debe corregirse incluso para las que deberían generarse con anterioridad, pues,
en caso contrario, perviviría esa «especial vulnerabilidad» respecto del
colectivo y hechos anteriores y se incumpliría aquella equiparación de derechos”.
Dado que la Sala basa
su argumentación en la sentencia del TJUE de 14 de febrero de 2022, era
menester explicar por qué no se ha cumplido debidamente y no ha evitado que
siguiera habiendo situaciones de desprotección jurídica no permitidas por
aquella y que vulneran el art. 4.1 de la Directiva 79/7/CEE del Consejo de 19
de diciembre de 1978. A tal efecto, transcribe sus apartados 41 a 46 e integra
también en su fundamentación buena parte de los restantes.
Haciendo suyas las
tesis del TJUE, la Sala autonómica acude más adelante a la interpretación de
las normas con perspectiva de género, hecha suya por la Sala Social del
Tribunal Supremo desde la sentencia de 21 de diciembre de 2009 , de la que fue ponente la magistrada
Lourdes Arastey - ciertamente con alguna, e importante, excepción, como la
sentencia dictada el 2 de marzo de 2023 , de la que fue ponente el magistrado Ángel Blasco, en el litigio sobre
reconocimiento de las familias monop(m)arentales al disfrute del período de suspensión
del contrato por nacimiento y cuidado de menor que corresponde a los dos progenitores),
listando a continuación la gran mayoría de las dictadas por el alto tribunal,
enfatizando que se han reconocido prestaciones “a supuestos no expresamente previstos
en las normas aplicables”.
No podía faltar a
mi parecer en esta defensa de la tesis del reconocimiento del derecho
solicitado por la demandante una referencia a la norma que había entrado en
vigor muy poco tiempo antes de la finalización del período de cotización de la
trabajadora al Sistema Especial de empleados de hogar, la Ley 15/2022 de 12 de
julio, integral para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, sus
arts. 4.3 (“El derecho a la igualdad de trato y la no discriminación es un
principio informador del ordenamiento jurídico y, como tal, se integrará y
observará con carácter transversal en la interpretación y aplicación de las
normas jurídicas”) y 7 (“La
interpretación del contenido de esta ley, así como la actuación de los poderes
públicos, se ajustará con los instrumentos internacionales aplicables de los
que el Estado sea parte en materia de derechos humanos, así como con la
jurisprudencia emitida por los órganos jurisdiccionales internacionales y demás
legislación aplicable, y tendrá en cuenta las recomendaciones y resoluciones
adoptadas por los organismos internacionales multilaterales y regionales. Para
los efectos del apartado anterior, cuando se presenten diferentes
interpretaciones, se deberá preferir aquella que proteja con mayor eficacia a
las personas o a los grupos que sean afectados por conductas discriminatorias o
intolerantes. La presente ley consagra los niveles mínimos de protección y no
perjudica las disposiciones más favorables establecidas en otras normas,
debiendo prevalecer el régimen jurídico que mejor garantice la no
discriminación”), a los que acude el TSJ y que le sirven para seguir fundamentando
su tesis con jurisprudencia del TS que interpreta la normativa con perspectiva de
genero y siempre teniendo en consideración la obligación impuesta por el art.
4.1bis) de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que nunca está de más recordar: “
Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad
con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea”.
La jurisprudencia
sentada en la sentencia del TJUE de 14 de febrero de 2022 (“El artículo 4,
apartado 1, de la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978,
relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre
hombres y mujeres en materia de seguridad social, debe interpretarse en el
sentido de que se opone a una disposición nacional que excluye las prestaciones
por desempleo de las prestaciones de seguridad social concedidas a los
empleados de hogar por un régimen legal de seguridad social, en la medida en
que dicha disposición sitúe a las trabajadoras en desventaja particular con
respecto a los trabajadores y no esté justificada por factores objetivos y
ajenos a cualquier discriminación por razón de sexo”) y la interpretación de la
normativa aplicable con perspectiva de género y evitando cualquier tipo de
discriminación prohibida por el ordenamiento jurídico, así como una perspectiva
de aplicación normativa que proteja a colectivos especialmente necesitados de
protección por su situación desfavorable en el mercado de trabajo, llevará a la
Sala a la estimación de la demanda, concretando perfectamente la razón de ser
de su tesis en este fragmento del apartado 4 del fundamento de derecho segundo:
“Nos vemos obligados a extender el régimen de SS previsto a partir de la entrada
en vigor del RDL 16/22 también a los hechos causantes anteriores, porque el
Legislador no ha cumplido debidamente la STJUE 24/02/22, asunto C-389/20 y ha
dejado multitud de situaciones irresolutas y en las mismas condiciones que las
existentes antes del pronunciamiento del tribunal comunitario, habida cuenta de
que ni ha previsto un régimen transitorio debidamente extenso y que sea
proyectable a situaciones como la presente, ni mucho menos una extensión
directa. Si a estos asertos, le combinamos las palabras de la STJUE14/09/23,
asunto DX contra INSS y TGSS, C-113/22, sobre cómo debemos proceder los órganos
nacionales en caso de acreditada discriminación de un determinado colectivo
(caso presente para los integrantes del Sistema Especial para Empleados del
Hogar anteriores al RDL 16/2022 con cotizaciones para distintas contingencias,
pero no para el desempleo), la conclusión nos parece evidente: debemos evitar
que persista la discriminación, lo que impone reconocer a este grupo las
prestaciones que no se le han reconocido y en las mismas condiciones que al
resto (la negrita es mía).
Insiste la Sala, y
entiendo que lo haga para fundamentar aun más si cabe su conclusión estimatoria
de la demanda, en el criterio jurisprudencial consolidado del TJUE (se citan
varias sentencias al efecto) de la obligación del órgano jurisdiccional nacional
de “dejar sin aplicar toda disposición nacional discriminatoria, sin
solicitar o esperar su previa derogación por el legislador, y debe aplicar a
los miembros del grupo desfavorecido el mismo régimen del que disfruten las
personas incluidas en la otra categoría...” (en negrita en la sentencia).
El fundamento de derecho tercero efectúa, a modo de conclusiones, una perfecta síntesis
de todo lo expuesto con anterioridad
4. Inmediatamente
surge la pregunta de, una vez estimada la demanda y declarado el derecho de la
trabajadora a las prestaciones por desempleo, cómo se determinará y concretará
la cuantía de estas. Aquí queda la tarea del SEPE, si bien la Sala, que reconoce
que “no puede ofrecerse una cuantía líquida” , dado que no ha existido cotización
por desempleo, apunta ya claramente cómo podrá procederse a ello, “mediante un
cálculo actuarial sobre la base de las escalas recogidas en la DT Décimo sexta LGSS,
modificada por el RDL 16/2022,tanto antes como después del 2022 y teniendo en
cuenta el salario percibido por la Sra. Celsa y las bases de cotizaciones
realizadas al sistema y los tipos aplicables, y con arreglo a lo expresado en
la DT Segunda del RD”, por lo que ciertamente será muy interesante conocer la
decisión que adopte el SEPE, ya que el contenido de esta será sin duda
relevante para posibles casos de los que deba conocer más adelante.
Recordemos que la
disposición transitoria decimosexta LGSS regula las bases y tipos de cotización
y acción protectora en el Sistema Especial para Empleados de Hogar, y que para
el período anterior a la entrada en vigor del RDL 16/2022, es decir todo el que
deberá tomarse en consideración para fijar la cuantía de la prestación de la
trabajadora demandante, dispone con carácter general que “2.º Hasta el año
2022, las retribuciones mensuales y las bases de cotización de la escala se
actualizarán en idéntica proporción al incremento que experimente el salario
mínimo interprofesional”, y en el apartado 3 fija una nueva escala para ambas.
Ya para un período posterior a partir de 2024, se dispone que “4.º A partir del
año 2024, las bases de cotización por contingencias comunes y profesionales se
determinarán conforme a lo establecido en el artículo 147 de esta ley, sin que
la cotización pueda ser inferior a la base mínima que se establezca legalmente”,
siendo en todo caso aplicable para la cotización por desempleo y el Fondo de
Garantía Salarial “los tipos de cotización y su distribución que se establezcan
en la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado”. Por su parte,
la disposición transitoria segunda del RDL dispone la obligatoriedad de cotizar
por desempleo a partir del 1 de octubre de
2022, disponiendo en sus apartado 2 y 3, que sin duda serán la referencia
para la fijación de la cuantía en el caso ahora examinado, que “... . Las bases
de cotización para la contingencia de desempleo y para determinar las
aportaciones al Fondo de Garantía Salarial en este sistema especial serán las
correspondientes a las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades
profesionales, conforme a lo establecido en el artículo 19.3 del texto
refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real
Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, y su determinación, entre el 1 de
octubre y el 31 de diciembre de 2022, se ajustará a lo dispuesto por el
artículo 106.Cuatro.1 de la Ley 22/2021, de 28 de diciembre, de Presupuestos
Generales del Estado para el año 2022. 3. Los tipos de cotización aplicables
para la contingencia de desempleo y para determinar las aportaciones al Fondo
de Garantía Salarial en este sistema especial, entre el 1 de octubre y el 31 de
diciembre de 2022, serán los siguientes: a) El tipo de cotización por desempleo
será del 6,05 del que el 5 por ciento será a cargo del empleador y el 1,05 por
ciento a cargo del empleado. b) El tipo de cotización al Fondo de Garantía
Salarial será de 0,2 a cargo exclusivo del empleador”.
Repárese, en
definitiva, en la importancia de la sentencia, que puede llevar a la
presentación de demandas en reconocimiento de prestaciones por desempleo a
trabajadoras (también por supuesto a los, pocos, trabajadores) que se encontraban
en situación de regularidad administrativa y que cotizaban al Sistema Especial de empleados de hogar,
siempre y cuando, lógicamente, se cumplan los requisitos generales para poder
solicitar la prestación, es decir “haber cotizado por desempleo como mínimo
durante 360 días en los 6 años anteriores a quedarse en paro y que estas
cotizaciones no se hayan utilizado para solicitar anteriormente otra prestación
o subsidio”. No da respuesta la sentencia, no podía hacerlo, a las situaciones
de irregularidad administrativa en la que se encuentra un número importante de
trabajadoras que prestan su actividad en el servicio doméstico, en un muy
elevado porcentaje extranjera, situación que puede corregirse por la vía de las
distintas modalidades de arraigo previstas en la normativa de extranjería.
5. La temática del
personal de servicio doméstico ha sido tratada en varias ocasiones en este
blog, y con especial atención a partir de la sentencia del TJUE.
A) Me permito
recordar ahora que dicha resolución judicial fue analizada detenidamente en la
entrada “(Des)protección por desempleo y discriminación por razón de sexo delpersonal al servicio del hogar familiar (en España). Notas a la importantesentencia del TJUE de 24 de febrero de 2022 (asunto C- 389/20). , en la que
expuse que
“... el TJUE le da
una nueva pista u orientación al juzgador nacional para que, en el supuesto de
que llegue a la conclusión de que se trata de una norma cuya razón de ser
responde legítimamente a un objetivo de política social y que es adecuada para
alcanzar esos objetivos, no se debe quedar ahí, sino que ha de entrar en el
examen de si la norma “no va más allá de lo necesario para lograrlos”. Y aquí,
más que una orientación, el TJUE le proporciona la respuesta al juzgador
nacional, ya que, tras recordar que la des(protección) de prestación
contributiva arrastra la (des)protección de subsidios que están vinculados a la
extinción del derecho a percibir aquella, concluye, y con razón a mi parecer,
que tal situación, a expensas de cómo la valore el juzgador nacional, “no
parece… que la disposición nacional controvertida en el litigio principal sea
necesaria para alcanzar los objetivos mencionados”.
B) Mi examen
siguió con la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo
núm. 1 de Vigo el 17 de marzo, en la entrada “Se abre el camino a una nuevaregulación de la relación laboral del personal doméstico a partir de lasentencia del TJUE de 24 de febrero de 2022.
, en la que
expuse que
En los
antecedentes de hecho se da debida cuenta de los orígenes del caso litigioso y
de la sentencia del TJUE, fechada el 24 de febrero y recibida por el Juzgado el
día 28, habiéndose alzado la suspensión del procedimiento el 15 de marzo.
En los fundamentos
de derecho, y tras recordar el fallo de la sentencia del TJUE, el juzgador
recuerda los argumentos que avanzó en el auto de planteamiento de la cuestión
prejudicial, para poner de manifiesto poco después que el litigio encuentra su
razón de ser en la imposibilidad de ser beneficiaria la demandante de la
prestación por desempleo ya que no hay
previsión alguna de posibilidad de cotización (arts. 251 d y 264.1 b LGSS),
avanzando más adelante que el marco constitucional, art. 41, y la especial
protección que otorga a las situaciones de desempleo llevan a configurar un derecho de la persona
trabajadora desempleada, “cuyo contenido, eso sí, requiere de su determinación
legal, como prevé el art. 53.3 CE in fine”.
El Juzgador “hace
caso”, si me permiten la expresión, de las orientaciones formuladas por el TJUE
respecto al análisis de los datos estadísticos disponibles, que constata que
son fiables, y que suponen, en lo que ahora deseo resaltar, “un desequilibrio relevante
que sitúa a las trabajadoras en desventaja considerable respecto del colectivo
profesional masculino, tanto en su contraste con las cifras resultantes de la
comparativa en el régimen general como en el especial”. Tras una larga
disertación-explicación y crítica a los argumentos de la TGSS, que expuse con
detalle en la entrada de explicación de la sentencia y a la que ahora remito a
las personas interesadas, el Juzgador concluye que “… en resumen, como nos
demanda la STJUE de 24 de febrero del 2022 (párrafo 67), consideramos que la
limitación legal que supone el art. 251 d) LGSS, no encuentra cobijo en el
logro de fines de política social legítimos, ya que el superior alcance de la
acción protectora no se manifiesta como un obstáculo para su consecución, antes
al contrario, operará como refuerzo de aquéllos y con la remoción de la
limitación legal se abolirá un factor que, como vimos, opera como diferencia de
trato negativa entre trabajadores de distinto sexo, en detrimento de las
empleadas de hogar al representar éstas el colectivo prácticamente único que
integra el régimen especial, y estar privadas de la prestación por desempleo, a
diferencia de los trabajadores varones de otros sectores con características
comparables, como los que se enuncian en la STJUE de 24 de febrero del 2022
(párrafo 63)”. No rechaza en modo alguno que el gobierno español haya hecho un
esfuerzo para regular durante la crisis sanitaria, como tampoco lo rechazó el
TJUE, un subsidio extraordinario para el personal trabajador del sector, pero
no lo considera suficiente en modo alguno ya que “siendo ciertas esas medidas,
también lo es su carácter eminentemente coyuntural, transitorio y vinculadas a
una causa extraordinaria, es decir, pasajeras”. En definitiva, la argumentación
del TJUE y obviamente el fallo de su sentencia, acogiendo además las
orientaciones que le facilitó para una adecuada resolución del caso, llevan al
juzgador nacional al acogimiento “en general” de la demanda, con los efectos
que se concretan a partir del fundamento de derecho cuarto”.
C) Por último, el RDL 16/2022 fue objeto de mi atención en la entrada “Real Decreto-ley 16/2022, de 6 de septiembre, para la mejora de las condiciones de trabajo y de Seguridad Social de las personas trabajadoras al servicio del hogar. Notas introductorias y texto comparado con la normativa derogada o transitoriamente vigente de la que reproduzco un breve fragmento:
“La lectura atenta
de la exposición de motivos permite comprobar, al menos es mi parecer, que se
trata de un “mix” de justificación y explicación del contenido de la norma, por
una parte, y de un amplio artículo doctrinal, obviamente con relevancia práctica,
sobre la sentencia del TJUE y su impacto en la nueva regulación, así como
también sobre la importancia de la normativa comunitaria y de la OIT en esta; y
todo ello, con una tesis claramente expuesta tras finalizar la explicación de
dichos impactos, cual es que el fin de las
exclusiones de la protección social y laboral es “un paso efectivo e
imprescindible hacia la realización de la igualdad de género en el mundo del
trabajo y en el ejercicio efectivo de la igualdad de derechos y de protección
de la mujer ante la ley”.
Ciertamente, el
pragmatismo jurídico también se pone claramente de manifiesto en la exposición
de motivos, ya que con esta importante reforma se “anticipa y evita” el posible
planteamiento de nuevas cuestiones prejudiciales “en relación con aquellos aspectos
en los que concurre identidad de razón y circunstancias a los recogidos en la
STJUE de 24 de febrero de 2022”. Ahora bien, conociendo que los juzgados y
tribunales españoles son cada vez más proclives al planteamiento de cuestiones
prejudiciales, no me atrevo a afirmar que la tesis expuesta en la norma sea
totalmente efectiva, ya que, por ejemplo, cuestiones como la antes apuntada de
no poder llegar la norma a un amplio colectivo de trabajadoras extranjeras en
situación irregular sigue ahí estando pendiente de solución”.
6. Con mayor
brevedad me detengo ahora en la sentencia del 30 de octubre, que también mereció
una nota de prensa (menos extensa que la anterior) del gabinete de comunicación del Poder Judicial,
publicada el 14 de noviembre y de la que inmediatamente se hicieron eco los
medios de comunicación y redes sociales, titulada “El TSXG reconoce por primera
vez una indemnización por daños a un pensionista al que la Seguridad Social le
denegó el complemento de maternidad”, acompañada del subtítulo “Reconoce por
primera vez el derecho de un recurrente a ser indemnizado por el Instituto
Nacional de la Seguridad Social (INSS) con 1.500 euros por los daños y
perjuicios causados”. En dicha nota puede leerse que el TSJ “... entiende que
la cantidad fijada -1.500 euros- es suficiente para “compensar íntegramente los
perjuicios efectivamente sufridos como consecuencia de la discriminación, según
las normas nacionales aplicables, incluidas las costas y los honorarios de
abogado en que el interesado haya incurrido con ocasión del procedimiento
judicial”. A juicio de los magistrados del alto tribunal es una cantidad que
“restablece ponderadamente la igualdad en los dos planos (material y
procedimental) a los que se refiere el TJUE y resarce los daños sufridos por el
actor, ajustándonos a lo solicitado por el propio beneficiario (congruencia)”.
Como digo, la sentencia ha tenido amplia audiencia mediática. Sirva por todas la mención al artículo publicado en La Voz de Galicia el mismo día 14 , en la que se recuerda que el reclamante “es el mismo pensionista vigués que logró que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea interpretase a su favor el derecho a cobrar una indemnización del Estado por la vulneración de derechos fundamentales pero no fijó la cuantía a percibir”, y recoge la declaraciones del letrado que asumió su defensa, Javier de Cominges , para quien “esta sentencia, que ha sido dictada en sala general marcará la doctrina que este tribunal aplicará en todos los supuestos que se plateen en Galicia; hasta que se pronuncie, en última instancia el Tribunal Supremo. Anticipando que la decisión del alto tribunal irá, seguramente, por similares derroteros”. La información, como era lógico esperar, ha sido también reproducida en el bufete del que forma parte el letrado
El litigio
encuentra su origen en sede judicial con la presentación de demanda el 18 de
enero de 2021, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social núm. 2de Vigo el 15 de febrero de 2021 , a cuyo frente
se encuentra el magistrado Germán María Serrano. La sentencia estimó
parcialmente la demanda y declaró el derecho del demandante al “complemento de
la prestación de incapacidad permanente que ya viene percibiendo en la cuantía
de un 5% y condeno al Instituto Nacional de la Seguridad Social a estar y pasar
por esta declaración y a su cumplimiento, con los efectos económicos
correspondientes. Absuelvo a la Tesorería General de la Seguridad Social de los
pedimentos formulados en su contra”.
En los hechos
probados de la sentencia de instancia tenemos conocimiento de la situación jurídica
a efectos de protección social del demandante, la de percibir una prestación
por incapacidad permanente absoluta. Su solicitud de percibir el complemento por
maternidad (el demandante tenía dos hijos, y en fecha de aquella era de
aplicación el art. 60 de la LGSS en su redacción de 2015) fue denegada por resolución
administrativa de 17 de noviembre de 2020.
En la
fundamentación jurídica, la estimación parcial de la demanda encontró su razón de
ser en la sentencia del TJUE de 12 de diciembre de 2019 (asunto C-450/18), cuyo
fallo fue el siguiente: “la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre
de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato
entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, debe interpretarse en
el sentido de que se opone a una norma nacional, como la controvertida en el
litigio principal, que establece el derecho a un complemento de pensión para
las mujeres que hayan tenido al menos dos hijos biológicos o adoptados y sean
beneficiarias de pensiones contributivas de incapacidad permanente en cualquier
régimen del sistema de Seguridad Social nacional, mientras que los hombres que
se encuentren en una situación idéntica no tienen derecho a tal complemento de
pensión”.
La desestimación
se refiere a la petición formulada por la parte demandante de una indemnización
adicional de 1500 euros “por vulneración de derechos fundamentales”, que se
basaba (véase fundamento de derecho tercero) en “el principio de igualdad en la
actuación del Instituto Nacional de la Seguridad Social en su resolución
administrativa, al denegar el complemento cuando ya ha sido reconocido por la Sentencia
del TJUE y por diversas sentencias de Tribunales Superiores de Justicia”. La
tesis del juzgador fue que la discriminación reconocida por el TJUE se
encontraba en la norma cuestionada y no en la actuación administrativa de la
entidad gestora, y por ello, tras acudir a jurisprudencia del TJUE para fundamentar
su conclusión, concluir que “la denegación por la Entidad Gestora no constituye
el rango necesario de elemento de discriminación cuando la norma tenía la finalidad
de cumplir un objetivo legítimo de política social no discriminatoria, de
manera que no hace acreedor al beneficiario de una indemnización adicional por
vulneración de derechos fundamentales”.
7. Contra la
sentencia de instancia se interpusieron recursos de suplicación por ambas
partes. El INSS lo interpuso al amparo del art.193 c) LRJS, alegando infracción
por aplicación indebida del art. 60 LGSS. La demandante en instancia solicitó modificación
de hechos probados al amparo del apartado b) de dicho precepto, y respecto al
c), es decir infracción de la normativa y jurisprudencia aplicable, se apoyó en
preceptos comunitarios (art.4.1 de la Directiva 79/7/CEE) y estatales (art. 14
CE, art. 60 LGSS, art. 179.2, 181 y 182.1 LRJS, y art. 1902 Cc).
La Sala desestima
con prontitud el recurso del INSS, por existir ya una consolidada jurisprudencia
y doctrina judicial sobre el derecho de los varones a percibir el complemento
de maternidad en igualad de condiciones a las mujeres, subrayando, supongo que
para no que no sigan presentándose recursos con el mismo argumento, que dicha
tesis ha sido sostenida “en cientos de recursos resueltos por esta misma Sala”.
Pasa a continuación
a dar respuesta a las modificaciones de hechos probados solicitadas por la
parte demandante en instancia, aceptando la solicitada, mediante prueba
documental hábil a los efectos oportunos, por su trascendencia en cuanto a la
determinación de la posible retroacción de los efectos económicos del
complemento, quedando así recogido que la fecha de efectos de la prestación de
incapacidad permanente era de 6 de marzo de 2019.
Enlaza inmediatamente
la aceptación de tal modificación con la pretensión relativa a la fecha de
efectos económicos del reconocimiento de la prestación, siendo la tesis del
INSS la de fijarse en la fecha de publicación en el Diario Oficial de la UE de
la sentencia, mientras que la de la parte actora era desde la fecha causante de
la pensión reconocida. Ya existe una consolidada jurisprudencia del TJUE y
posteriormente del TS respecto a la validez de la segunda, salvo excepciones
expresamente contempladas en la resolución judicial, algo que en la sentencia
antes referenciada no existía. En apoyo de esta tesis acude a la sentencia dictada
por el Pleno del TS el 17 de febrero de 2022 (rec. 2872/2021), de la que fue
ponente la magistrada Concepción Rosario Ureste, con independencia del fallo
concreto emitido. El alto tribunal acude a la jurisprudencia comunitaria y recuerda,
entre otras menciones, que “... la STJUE de 17.03.2021, C-585/19, (texto
rectificado mediante auto de 15 de abril de2021) cristalizaba la misma
doctrina: «la interpretación que el Tribunal de Justicia efectúa, en el
ejercicio dela competencia que le confiere el artículo 267 TFUE, de una norma
de Derecho de la Unión aclara y precisa el significado y el alcance de dicha
norma, tal como debe o habría debido ser entendida y aplicada desde el momento
de su entrada en vigor. De ello resulta que la norma que ha sido interpretada
puede y debe ser aplicada por el juez a las relaciones jurídicas nacidas y
constituidas antes de que se haya pronunciado la sentencia que resuelva sobre
la petición de interpretación si, además, se cumplen los requisitos que permiten
someter a los órganos jurisdiccionales competentes un litigio relativo a la
aplicación de dicha norma ( sentencia de 3 de octubre de 2019,
Schuch-Ghannadan, C-274/18, EU:C:2019:828, apartado 60 y jurisprudencia citada”).
La estimación del
recurso operará respecto a la petición de indemnización solicitada por el
recurrente, dedicando el fundamento de derecho séptimo a explicar muy detenidamente
las razones que llevan a la Sala a la aceptación de aquella, tomando obviamente
como punto de partida la existencia de la infracción , reconocida en la
sentencia del TJUE de 14 de septiembre de 2023 (asunto C-113/22), que resolvió
justamente una petición de decisión prejudicial planteada por la misma Sala
autonómica, realizando una muy amplia síntesis de la misma-
8. La citada
sentencia del TJUE fue objeto de atención por mi parte en la entrada “Complementopor aportación demográfica. Las sentencias del TJUE también deben ser cumplidaspor el INSS, y con reparación económica íntegra por el órgano jurisdiccional.Notas a la dictada por el TJUE el 14 de septiembre de 2023 (asunto C-113/22) , en la que me
manifesté en estos términos:
“La importancia de
la sentencia radica especialmente a mi parecer en el recordatorio del TJUE de
la obligación del cumplimiento de sus sentencias no solo por los tribunales
nacionales sino también por “todos los órganos del estado, incluidas las
autoridades administrativas nacionales encargadas de aplicar ese régimen”,
refiriéndose a la obligación de aplicar el principio de igualdad de trato y no
discriminación, apoyándose en su anterior sentencia de 10 de marzo de 2022 (asunto
C-177/20) , de la que reproduzco sus
apartados 45 y 46:
“En el caso de
autos, dado que la normativa nacional controvertida en el litigio principal es
incompatible con el artículo 63 TFUE, como resulta de la sentencia de 6 de
marzo de 2018, SEGRO y Horváth (C‑52/16 y C‑113/16, EU:C:2018:157), el órgano
jurisdiccional remitente, que conoce de un recurso de anulación de una
resolución basada, en particular, en esa normativa, está obligado a garantizar
la plena eficacia del artículo 63 TFUE dejando inaplicada dicha normativa
nacional para la resolución del litigio pendiente ante él.
46 Procede añadir que la misma obligación
incumbía a las autoridades administrativas nacionales ante las que la
demandante en el litigio principal reclamó la reinscripción de sus derechos de
usufructo en el Registro de la Propiedad (véase, en este sentido, la sentencia
de 4 de diciembre de 2018, Minister for Justice and Equality y Commissioner of
An Garda Síochána, C‑378/17, EU:C:2018:979, apartado 38 y jurisprudencia
citada), autoridades que, sin embargo, incumplieron esta obligación y
continuaron aplicando la normativa nacional controvertida en el litigio
principal, por lo que desestimaron dicha reclamación”.
Ciertamente, y
puede también ponerse el foco en este punto, deba resaltarse que el TJUE
subraya la importancia de conceder una indemnización a la persona que se haya
visto afectada negativamente por la discriminación sufrida al no aplicar la
autoridad administrativa nacional una sentencia que reconocía el derecho de
aquella, en cuantía suficiente para compensar íntegramente los perjuicios
provocados por tal de decisión, incluyendo en la misma los honorarios del
letrado o letrada de la parte demandante y las costas del proceso, aun cuando
ello haya sido objeto de debate y no se haya aplicado en sede judicial
nacional.
Con esta
sentencia, la Sala da un paso adelante a mi parecer, al responder a la petición
de decisión prejudicial, en el reconocimiento del principio de igualdad de
trato y no discriminación de los trabajadores con hijos que perciben una
prestación económica de la Seguridad Social por jubilación, IP o viudedad, ya
que, además del reconocimiento que la sentencia de 12 de diciembre de 2019
(asunto C-450/18) efectuó de ese
derecho, por considerar la normativa española aplicable contraria a dicho principio, también reconoce el derecho
a una indemnización económica por no haberse dado cumplimiento por parte de la
autoridad administrativa nacional en este caso el Instituto Nacional de la
Seguridad Social, desde el momento en que debió hacerlo.
Con ello, se está
abriendo la puerta a mi parecer a que una vez que el órgano jurisdiccional
remitente, el TSJ de Galicia, dicte sentencia en el recurso de suplicación, y
que más que previsiblemente acogerá la tesis del TJUE, se presenten un importante número de reclamaciones
judiciales para reivindicar el mismo derecho a la indemnización por haber
denegado su petición el INSS y haber sido necesaria la interposición de demanda
judicial para el reconocimiento del derecho al complemento por aportación
demográfica”.
9. Y en efecto, el
TSJ gallego abre el camino con su sentencia a reclamaciones posteriores en la
misma línea, con una cuidada fundamentación y cuya atenta lectura remito a
todas las personas interesadas, por la imposibilidad de efectuar una síntesis
que con toda seguridad desmerecería la muy amplia argumentación, concluyendo
que la cuantía de 1.500 euros es la adecuada en este caso para “restablece
ponderadamente la igualdad en los dos planos (material y procedimental) a los
que se refiere el TJUE y resarce los daños sufridos por el actor, ajustándonos
a lo solicitado por el propio beneficiario”.
. Solo reproduzco los
fragmentos que, a título personal, considero más importantes:
“... Tercero, los beneficiarios (y, en particular,
este beneficiario, de acuerdo con nuestro Fundamento Jurídico Quinto) han
percibido los atrasos correspondientes al complemento devengado desde la fecha
del hecho causante hasta su reconocimiento, tras la interpretación realizada
por la doctrina jurisprudencial, al margen de los efectos del artículo 53 LGSS,
debido a los efectos ex nunc de las SSTJUE que resuelven cuestiones
prejudiciales; lo que pudiera llevar a considerar que el daño a compensar es
exclusivamente el moral y no el económico, al reconocerse el complemento con efectos
retroactivos. De hecho, los apartados 52 y 53 de la STJUE 14/09/23 citada
prevén que, siquiera no podemos limitarnos al mero reconocimiento de efectos
económicos retroactivos del complemento solicitado, esa medida sí permite compensar
los daños respecto de la igualdad de trato vulnerada en un plano material (y
restablecerla), por lo que solo restaría la compensación de esa igualdad en un
plano procedimental (derivada de obligar a los varones a impetrar judicialmente
el complemento”
Cuarto, nos
hallamos ante la necesidad de indemnizar el daño moral producido, sin que
podamos atribuirle a la cantidad ni un carácter desincentivador de dicha
conducta, ya que no estamos ante una sanción, sino ante una indemnización,
donde el beneficiario es el actor, con lo que se correría el riesgo de originar
un enriquecimiento injusto; ni otro disuasorio, sobre todo en atención al
origen de la decisión adoptada respecto de los varones eventuales beneficiarios
del complemento, que ha respondido –y lo sigue haciendo- a una cuestión de
directrices administrativas –derivada de una determinada política legislativa-“.
10. Aquí debía
finalizar la presente entrada, pero parece que el TSJ gallego le ha “cogido
gusto” a ser noticia, algo nada malo en absoluto si sus sentencias tienen un
indudable interés jurídico y aportan novedades interpretativas de calado. Pues
bien, ya tenemos una nueva sentencia dictada el 7 de noviembre, de mucho interés, de la que fue ponente el
magistrado Fernando Lousada, y que ha merecido igualmente una nota de prensa
del gabinete de comunicación del Poder Judicial titulada “El TSXG reconoce por
primera vez el derecho de los trabajadores a disfrutar de permisos para asistir
a técnicas de preparación al parto”, acompañada del subtítulo “El alto tribunal
gallego avala una sentencia emitida por el Juzgado de lo Social número 4 de
Vigo en la cual se da la razón a un demandante de este derecho, representante
legal del personal de una empresa”. Quede claro, para no crear expectativas
incorrectas en los lectores y lectoras, que el TSJ desestima el recurso de
suplicación interpuesto por la parte trabajadora.
Realizo una breve
exposición y remito a todas las personas interesadas tanto a la lectura de la sentencia
del JS como a la del TSJ, ambas de indudable interés.
11. El litigio
encuentra su origen en sede judicial con la presentación de demanda, en procedimiento
de conflicto colectivo. La sentencia del JS , a cuyo frente se encuentra la
magistrada María del Carmen López, estimó parcialmente la demanda y declaró “el
derecho de los trabajadores hombres a disfrutar del permiso retribuido regulado
en el art. 37.3 f del E.T. en todos los supuestos allí regulados, excepto en lo
referente a exámenes prenatales”.
En los hechos probados
de la sentencia de instancia tenemos conocimiento de que la empresa demandada Avanza
externalización de servicios S.A, concedía los permisos reconocidos en el art.
37.3 f) LET “a sus trabajadores hombres, pero sin retribución”, y que la negociación
de la representación del personal con la dirección de la empresa, tendente a
que se reconociera el derecho a ser remunerado el permiso, no llegó a ningún acuerdo
por ser la empresa del parecer que no existía “base legal alguna” para la
petición formulada. Recordemos que el art. 37.3 dispone primeramente que “la
persona trabajadora, previo aviso y justificación, podrá ausentarse del
trabajo, con derecho a remuneración, por alguno de los motivos y por el tiempo
siguiente”, que en el apartado f) se concreta en “Por el tiempo indispensable
para la realización de exámenes prenatales y técnicas de preparación al parto
y, en los casos de adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, para
la asistencia a las preceptivas sesiones de información y preparación y para la
realización de los preceptivos informes psicológicos y sociales previos a la
declaración de idoneidad, siempre, en todos los casos, que deban tener lugar
dentro de la jornada de trabajo”.
La juzgadora
entendió que el permiso retribuido para exámenes prenatales, apoyándose en la
normativa comunitaria (Directiva 92/85/CEE de 19 de octubre) estaba reservado exclusivamente
a las mujeres trabajadoras, y por el contrario sí reconoció el derecho cuando
se trataba de casos de adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, ya
que, en una adecuada interpretación de la normativa aplicable, “obvio resulta
que en estos casos sí son beneficiarios los trabajadores hombres, desde el
momento en que su participación es necesaria, tanto si se produce en pareja
como de forma individual”.
12. Contra la
sentencia de instancia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante
en instancia, al amparo del art. 193 c) LRJS, sosteniendo la misma tesis que en
el JS, es decir que la titularidad del derecho de es de todos los trabajadores,
sin distinción alguna por razón de sexo. Su argumento (véase fundamento de derecho
primero) era el siguiente: la juzgadora había incurrida en infracción por
aplicación indebida del art. 37.3 f) LET, ya que dicha norma “... reconoce la titularidad de ambos permisos
literalmente a “el trabajador” en género masculino, lo que, a juicio del
recurrente, es decisivo si lo contraponemos al artículo 26.5 de la Ley de
Prevención de Riesgos Laborales que, en relación con esos mismos permisos, se
refiere a “la trabajadora”, de manera que, sigue argumentando el recurrente,
esa duplicidad normativa solo tiene sentido si consideramos que el ET, a
diferencia de la LPRL, extiende ambos permisos a los trabajadores varones, sin
que haya motivo para diferenciar entre uno y otro en orden a su titularidad,
aparte de que la extensión a los trabajadores varones del permiso para exámenes
prenatales coadyuva a la corresponsabilidad del varón al comprometerlo en el
proceso de gestación”.
Para dar respuesta,
desestimatoria, al recurso, la Sala, con la rigurosidad que caracteriza al
ponente, procede primeramente a un amplio repaso de la normativa comunitaria y
estatal aplicable, prestando especial atención a la terminología utilizada para
referirse a quienes se les reconoce el permiso “para realizar exámenes prenatales”,
pasando revista al art. 9 de la Directiva, al art. 26.5 de la Ley de Prevención
de Riesgos Laborales, al art. 37.3 f) de la LET, y al art. 48 del Estatuto
Básico del Empleado Público, tras el que llegará a la conclusión de que no procede
extender el permiso “para exámenes prenatales... a los trabajadores varones y
demás personas progenitoras que no son gestantes”: Para ello se basa primero en
una argumentación sistemática: si hay tres normas que se refieren a “las
trabajadoras”, “... no parece lógico pensar en la existencia de una excepción
aplicable en el ámbito subjetivo del Estatuto de los trabajadores”; después, en una argumentación finalista, en
cuanto que las normas dedicadas expresamente a regular la prevención de riesgos
laborales en casos de maternidad/gestación, la Directiva y la LPRL, limitan su
ámbito de aplicación “a las trabajadoras embarazadas y a las demás personas trabajadoras gestantes”;
finalmente, una argumentación literal: “Quien no sea mujer embarazada o persona
gestante no puede realizar exámenes prenatales, sino que lo que puede es
acompañar a quien sí los realiza.... (y) en todas las normas de referencia el
permiso se reconoce solamente “para la realización de exámenes prenatales”, no
“para acompañar en la realización de exámenes prenatales”.
La argumentación
que lleva a la desestimación del recurso se acompaña con una manifestación
clara e indubitada de que seria recomendable el reconocimiento del derecho al
permiso retribuido, por lo que significaría de potenciación de la
corresponsabilidad, para los trabajadores varones al objeto de acompañar a
quien realiza (trabajadora) el examen prenatal, si bien concluye, de acuerdo a
todo lo anteriormente expuesto, que el permiso actual está configurado como “un
derecho de maternidad”, y por tanto el deseo de potenciar la conciliación en la
línea reseñada “obligaría a crear un nuevo permiso (que, insistimos, sería para
acompañar a quien realiza permisos prenatales”).
Por último, la
Sala rechaza la tesis de la parte recurrente de no existir motivo alguno para no
conceder el permiso para exámenes prenatales si ya se ha concedido para la
asistencia a técnicas de preparación al parto, haciendo suya la tesis de la
juzgadora de instancia sobre la evolución normativa y jurisprudencial de los
permisos, con especial atención a la sentencia del TJUE de 30 de septiembre de
2010 (asunto C-104/09), sentencia que resolvió el litigio español en el caso
Roca Álvarez. Recuerdo aquí que la sentencia del JS concluyo que tal evolución normativa
“... extendió el permiso a las técnicas de preparación al parto. Y si este
permiso no nace de la directiva que trata de la mejora de la salud de las
mujeres trabajadoras embarazadas, no puede limitarse a las mismas; máxime
cuando el tenor del art. 37.3 f habla de "trabajadores". Debemos
entender que nace de la igualdad entre hombres y mujeres, en el sentido de
medida conciliadora de la vida familiar; al igual que ocurre con el permiso de
lactancia”, o dicho de otra forma, es un derecho atribuible a ambos progenitores,
que es distinto del reconocido a las trabajadoras para la “realización de
exámenes prenatales”.
13. Y ahora sí, aquí
concluye la presente entrada, que ha puesto de manifiesto, o al menos así lo
creo, la importancia de la doctrina judicial de la Sala Social del TSJ de
Galicia.
Buena lectura.
