1. El
miércoles 8 de marzo, día de la mujer
trabajadora, el gabinete de comunicación del Poder Judicial, publicó una escueta
nota de prensa titulada “El Tribunal Supremo estima el recurso de la Fiscalía
sobre la prestación adicional en familias monoparentales” , acompañada del
subtítulo “La sentencia cuenta con un voto particular discrepante”.
En dicha nota se
explicaba que la Sala había desestimado la pretensión de una progenitora de
familia monoparental de poder disfrutar de la misma duración del permiso por
nacimiento y cuidado del menor de las familias biparentales, debido a que “la
Sala desestima la pretensión por entender que la configuración del Régimen
Prestacional de la Seguridad Social corresponde exclusivamente al legislador,
que recientemente rechazó en el Senado una enmienda que pretendía introducir en
la Ley una modificación en este sentido. Además, la sentencia razona que es al
legislador al que le compete ponderar los distintos intereses en juego
(corresponsabilidad en el cuidado del niño, interés del menor, interés del
progenitor) y decidir al respecto la solución más conveniente”.
A la citada nota
se acompañaba inicialmente (poco después sería suprimida) la que se calificaba,
por error, de “Nota Sala de lo Civil TS 8 de marzo 2023”, que en realidad eran
las dos primeras hojas de la sentencia dictada el 2 de marzo por la Sala
Social, de la que fue ponente el magistrado Ángel Blasco y que contó con el
voto particular discrepante del magistrado Ignacio García-Perrote y la adhesión
de la magistrada Rosa Virolés.
El resumen oficial
de la sentencia era el siguiente: “Prestación de nacimiento y cuidado del menor
en familia monoparental. Solicitud de reconocimiento de una nueva prestación,
distinta a la ya reconocida y coincidente con la que le hubiera correspondido
al otro progenitor. Denegación en aplicación de la normativa vigente que cumple
las exigencias del Derecho de la Unión Europea, de la Constitución y de
acuerdos y tratados internacionales. Es al legislador a quien corresponde
determinar el alcance y contenido de la protección que debe dispensarse a este
tipo de familias. Se estima el recurso del Ministerio Fiscal. Voto particular.
2. Muy
lógicamente, la noticia “corrió como la pólvora” y de ella se hicieron
inmediato eco los medios de comunicación y las redes sociales. A buen seguro
que el debate seguirá en los próximos días y que también habrá un buen numero
de aportaciones desde la doctrina jurídica laboralista.
En la prensa
electrónica cabe destacar el artículo del redactor de eldiario.es Alberto
Pozas, titulado “El Supremo rechaza los permisos dobles en familiasmonoparentales por el nacimiento de un hijo” , acompañado del
subtítulo “La sala de lo social acepta un recurso de la Fiscalía y rechaza la
pretensión de una abogada de familia monoparental para que se le reconociera su
permiso de 16 semanas y el que hubiera correspondido al otro progenitor”.
En las primeras
reacciones de la doctrina laboralista, ha habido duras críticas a la sentencia.
La profesora Noemí Serrano se manifestaba en estos términos en su cuenta de la
red social LinkedIn / : “Se pronuncia
el Supremo sobre la acumulación de semanas de la madre monoparental para la maternidad
(ahora cuidado y nacimiento de hijos), le dice al legislador que es su función.
El legislador de Seguridad Social conoce de sobra la existencia la familia
monoparental y lo que es el cuidado del menor. Ahora se abren dos vías: 1. que
el legislador de Seguridad Social diga algo y en esto ni está ni se le espera
(la natalidad no está en el centro de sus políticas legislativas) o 2. que
sigan opinando otros Tribunales, sin duda lo harán tanto TC en España como el
TEDH de Estrasburgo. ¿Dónde queda el interés superior del menor, en qué
posición se deja a la madre monoparental?”
Por su parte, uno
de los más reconocidos expertos laboralista en materia de Seguridad Social, el
profesor y letrado Miguel Arenas, publicaba el 9 de marzo un amplio artículo en
su blog, titulado “Acumulación de los permisos y prestaciones de cuidado ynacimiento por hijo en familias monoparentales. STS 169/2023 ¿fin del debate?” Responde negativamente
a la pregunta, explicando con rigurosidad las vías que sigue habiendo en sede
judicial, española y europea, para conseguir que cambie el criterio del TS, con
una postdata que es algo más, así me lo parece, que una mera sugerencia: “Y si
alguien legitimado se atreve (sindicatos, ONG´S), creo que una reclamación
colectiva ante el CEDS, por vulneración de la Carta Social Europea Revisada,
por vulneración de los arts. 12.3 (nivel progresivo de Seguridad Social) en
relación al 20 (igualdad de
oportunidades y de trato en materia de empleo y de profesión, sin
discriminación por razón del sexo) y el 27 (todas las personas con
responsabilidades familiares y que ocupen o deseen ocupar un empleo tienen
derecho a hacerlo sin verse sometidas a discriminación y, en la medida de lo
posible, sin que haya conflicto entre su empleo y sus responsabilidades
familiares). Sin perjuicio de su invocación ante los jueces y tribunales del
orden social...”.
3. La sentencia
tan publicitada aún no ha sido publicada en CENDOJ cuando redacto este texto, si
bien afortunadamente ya podemos disponer de ellas por haber sido difundida en
la cuenta de la red social LinkedIn del magistrado de lo social Pedro Tuset delPino, por lo que ya
puede ser leída en su integridad por todas las personas que forman parte de
dicha red.
Cabe pensar que
será publicada muy próximamente en CENDOJ para que puede ser leída, analizada y
diseccionada por todas las personas interesadas con exacto conocimiento de
causa.
Tuve conocimiento de la difusión de la sentencia, y se lo agradezco, a través de los letrados Álex Santacana y Albert Toledo
4. El propósito de
la presente entrada es, como hago habitualmente, proceder al análisis de la
sentencia del TS, con previo paso por la dictada en suplicación por la Sala de
lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco y que fue el
detonante del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto
por el Ministerio Fiscal al amparo del art. 219. 3 de la Ley reguladora de la
jurisdicción social.
Dispone dicho
precepto, en aquello que interesa al objeto de mi exposición, que “El
Ministerio Fiscal, en su función de defensa de la legalidad, de oficio....,
podrá interponer recurso de casación para unificación de doctrina. Dicho
recurso podrá interponerse cuando, sin existir doctrina unificada en la materia
de que se trate, se hayan dictado pronunciamientos distintos por los Tribunales
Superiores de Justicia, en interpretación de unas mismas normas sustantivas o
procesales y en circunstancias sustancialmente iguales, así como cuando se
constate la dificultad de que la cuestión pueda acceder a unificación de
doctrina según los requisitos ordinariamente exigidos o cuando las normas
cuestionadas por parte de los tribunales del orden social sean de reciente
vigencia o aplicación, por llevar menos de cinco años en vigor en el momento de
haberse iniciado el proceso en primera instancia, y no existieran aún
resoluciones suficientes e idóneas sobre todas las cuestiones discutidas que
cumplieran los requisitos exigidos en el apartado 1 de este artículo”.
Es cierto que
cuando el TS ha dictado su sentencia ya había varias sentencia de TSJ que se
habían pronunciado, de manera contradictoria, sobre la temática suscitada en el
presente conflicto , si bien la Sala, con plena corrección a mi parecer,
considera conforme a derecho la presentación del RCUD ya que en el momento de
inicio de las actuaciones que han dado lugar al presente conflicto, el 17 de
diciembre de 2019, no existían tales sentencia porque la norma cuestionada, el
RDL 6/2019 de 1 de marzo, llevaba poco tiempo en vigor y de ahí que, expone el
TS, “es evidente que en aquel momento no existían resoluciones idóneas para formalizar
el recurso a instancia de cualquiera de los afectados, por lo que la
legitimación del Ministerio Fiscal resulta incuestionable”.
En efecto, en la actualidad, además de la sentencia del TSJ del País Vasco que ha sido la recurrida en el RCUD, existen ya varias de otros TSJ. La búsqueda en CENDOJ por “permiso maternidad monoparental” nos proporciona un total de 162 sentencias durante 2022 y lo que llevamos de 2023, desde la que dictó el TSJ del País Vasco el 18 de enero de2022 , de la que fue ponente el magistrado Juan Carlos Iturri, hasta la del TSJ de la Comunidad deMadrid de 15 de febrero de 2023 , de la que fue ponente el magistrado Fernando Muñoz.
Por poner solo dos
ejemplos de doctrinas contradictorias, el TSJ de Cataluña, en sentencia de
Pleno dictada el 29 de noviembre de 2022, , de la que fue
ponente la magistrada Sara Pose, se manifestó a favor de la acumulación de los
permisos en caso de familia monoparental, mientras que el TSJ de las Islas
Canarias, también en sentencia de Pleno dictada el 24 de enero de 2023 , de la que fue
ponente el magistrado Óscar González, se manifestó en sentido contrario.
Por mi parte, he
dedicado especial atención a la temática objeto de la presente entrada en el
artículo “Los debates sobre el derecho a la prestación económica por nacimientoy cuidado de menor, cuando el primero no se produce. TS no, TSJ de Cataluña sí,¿y regreso al TS? A propósito de la importante sentencia del TSJ catalán de 17de octubre de 2022 (actualización a 16 de noviembre). , que concluía en
estos términos: “Ahora toca esperar a conocer cuál será el parecer del TS ante
un litigio en el que ha entrado ya en juego la reforma operada en el art. 48.4
LET por el RDL 6/2019, con la equiparación de los permisos por nacimiento y
cuidado de menor.
Mientras tanto,
hay que reconocer que el TSJ de Cataluña ha hecho un más que meritorio esfuerzo
argumental para sostener el derecho del otro progenitor al disfrute del
permiso, por entender que la finalidad del mismo, en especial el de las diez
semanas posteriores a las seis vinculadas directamente al nacimiento, es la
misma para uno u otro progenitor, y que no hay por ello ninguna justificación
objetiva y razonable para diferenciarlos”.
5. El litigo
encuentra su origen en sede judicial con la presentación de demanda por parte
de una trabajadora titular de una familia monoparental. Disconforme con la
resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social respecto al periodo de
reconocimiento del derecho a la prestación por nacimiento y cuidado del menor
(de 8 de julio a 5 de octubre de 2019), presentó nueva solicitud ante el INSS
en la que pedía poder disfrutar de las ocho semanas que le hubieran
correspondido al otro progenitor si hubiera existido (del 6 de octubre al 30 de
noviembre).
La denegación del
INSS se fundamentó en no tener cobertura su petición en ninguna de las
situaciones protegidas (arts. 177 a 180 de la Ley General de la Seguridad
Social, de acuerdo a lo dispuesto en los arts. 183 y 318 de misma norma)
La trabajadora
interpuso reclamación previa, y tras su desestimación, acudió a la vida judicial.
Conoció del conflicto el Juzgado de lo Social núm. 5 de Bilbao, que desestimó
la demanda en sentencia dictada el 18 de mayo de 2020, conociendo la síntesis
de esta en el fundamento de derecho primero de la sentencia de la Sala de loSocial del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco dictada el 6 de octubre
, de la que fue
ponente el magistrado Florentino Eguaras, que resolvió el recurso de
suplicación interpuesto por la parte demandante en instancia.
Dicha síntesis es
la siguiente:
“La sentencia de
instancia desestima la demanda entendiendo que la prestación de nacimiento y
cuidado de menor es un derecho intransferible de cada progenitor, con lo que si
solamente existe uno de ellos no concurre ninguna prestación más, y por tanto
según la propia finalidad de la norma creadora del nuevo sistema, Real Decreto-Ley
6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantizar la igualdad de trata
y de oportunidad entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, nos
encontramos ante un supuesto de ejercicio único del derecho, sin que se aprecie
ningún elemento de discriminación en el supuesto, porque el integrante de la familia
monoparental, sea hombre o mujer, disfruta del beneficio, sin posibilidad de
transferirlo”.
6. Como digo, se
interpuso recurso de suplicación al amparo del art. 193 c) de la Ley reguladora
de la jurisdicción social, con una amplísima batería de preceptos de derecho
internacional, comunitario y estatal, que se alegaba que habían sido infringidos
por la sentencia. Así se relacionan en el fundamento de derecho segundo:
“... los arts. 177
LGSS, 1, 3, 8, 10, 14 y 44 LO 3/2007; art. 2, 12 y 18 del RDL 6/2019, así como
su art. 3;en términos generales el art. 3 del RD 295/2009; en término también
globales la Ley 3/2005 de Protección de la Infancia y Adolescencia; los arts.
2, 3 y 26 de la Convención de Derechos del Niño; la resolución del Parlamento Europeo
de 13 de septiembre de 2016; la Directiva 96/34; la Directiva 2010/18, cláusula
1; el art. 3 del Tratado de la UE; los arts. 20, 21, 23, 24, 33 y 34 de la
Carta de Derechos Fundamentales de la UE; los arts. 10, 14 y 39CE; el art. 4, 2
c) del ET; y el art. 3 del Código Civil”.
En síntesis, la
tesis de la recurrente, ya defendida en instancia, era que la diferencia de
trato entre familias monoparentales y biparentales respecto a los períodos de
disfrute del permiso por nacimiento y cuidado del menor sería discriminatoria
hacia las primeras por no respetar el derecho a la igualdad de género, además
de producirse discriminación por razón del estado civil, y asimismo quedaría
desprotegido el menor y se vulnerarían normas en las que se concede especial
protección a los intereses de este.
De contrario, la
parte demandada, INSS, sostuvo que el reconocimiento de la prestación
contributiva (arts. 177 a 180 LGSS) iba estrechamente relacionado con el art.
48, en concreto sus apartados 4, 5 y 6 de la Ley del Estatuto de los
trabajadores, tratándose la cuestión litigiosa de la regulación de “un derecho
individual del trabajador que no se transfiere al otro titular”, por lo que en
modo alguno habría una discriminación por razón de sexo o género.
El TSJ estimará el recurso de suplicación tras efectuar un amplio y detallado estudio de toda la normativa internacional, comunitaria y estatal, que considera aplicable al caso. Parte del art. 10.2 de la Constitución para determinar cómo interpretar las normas relativas a los derechos fundamentales y libertades que la CE reconoce), y sigue con el art. 31 de la Ley 25/2014 de 27 de noviembre sobre Tratados y acuerdo internacionales, apoyándose también en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (sentencia núm. 62/1982 de 15 de octubre , de la que fue ponente el magistrado Rafael Gómez-Ferrer) respecto a que el art. 10.2 CE no es un simple enunciado “y que debe darse una aplicación directa a la Declaración Universal de Derechos Humanos y a los Tratados y Acuerdo Internacionales”, como también lo afirma en la misma línea la Sala Contencioso-Administrativa del Tribunal Supremo (sentencia 24 de abril de 2001 , de la que fue ponente el magistrado Ramón Trillo).
Se detiene la Sala
de forma muy amplia a continuación en la Convención de las Naciones Unidas
sobre los derechos del niño, de 31 de diciembre de 1990, y la especial
protección que se otorga sin distinción alguna de cuales sean sus padres o
representantes legales, y acude a la jurisprudencia de la Sala Social del TS
para enfatizar la importancia de la protección de los derechos del menor
(sentencia, entre otras de 14 de diciembre de 2017 , de
la que fue ponente la magistrada Lourdes Arastey), poniéndola en relación con
el mandato del art. 39 CE relativo a la protección de la familia y la infancia,
y con el art. 8 del Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos
y las libertades fundamentales (“Toda persona tiene derecho al respeto de su
vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia”).
Repasa la Sala a
continuación el marco normativo sobre el que se ha centrado la disputa, los
preceptos de la LET y la LGSS de aplicación, art. 48, apartados 4, 5 y 6, y
art. 49, apartado a, b y c) de la primera, y arts. 177 a 180 de la segunda,
siendo el art. 177 el que puede servirnos como punto de referencia: “A efectos
de la prestación por nacimiento y cuidado de menor prevista en esta sección, se
consideran situaciones protegidas el nacimiento, la adopción, la guarda con
fines de adopción y el acogimiento familiar, de conformidad con el Código Civil
o las leyes civiles de las comunidades autónomas que lo regulen, durante los
períodos de descanso que por tales situaciones se disfruten, de acuerdo con lo
previsto en los apartados 4, 5 y 6 del artículo 48 del texto refundido de la
Ley del Estatuto de los Trabajadores, y en el artículo 49.a), b) y c) del texto
refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público”.
Está en juego en
la aplicación de la citada normativa, resultados de las modificaciones operadas
en la LET y la LGSS por el Real Decreto-Ley 6/2019 de 1 de marzo, de medidas
urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres
y hombres en el empleo y la ocupación, considerando la Sala que hay tres
referencias claras sobre las que debe situarse el debate: “la protección del
menor y en general de la infancia; la introducción de una medida de igualdad de
la mujer; y un elemento de conciliación de la vida familiar”.
Y la estimación
del recurso se basará fundamentalmente en la protección del menor en aplicación
de la Convención de la ONU sobre los derechos del niño. Ahora bien, con
carácter suplementario, la Sala es del parecer que la normativa, que reitero
que es fruto de la reforma operada en 2019 por el gobierno socialista, “introduce
un elemento importante de discriminación respecto a la mujer y a los
fundamentos de la conciliación de la vida familiar”.
Me cuesta mucho
pensar, lo digo con toda claridad, que una norma que justamente trataba de
avanzar de forma muy clara y decidida por las políticas de corresponsabilidad
en el cuidado de los menores tuviera tacha alguna de discriminación, siendo
cuestión distinta que quepan interpretaciones diversas de los preceptos
modificados. Quede aquí mi reflexión para debate.
A partir del
fundamento de derecho séptimo la argumentación de la Sala se desvía hacia datos
estadísticos y reflexiones de índole social con las que pretende poner de
manifiesto la situación discriminatoria que sufrirían las familias
monomarentales, es decir las que tienen a su cargo menores, de tal manera que
tanto las mujeres, como los menores a su cargo, sufrirían una diferencia de
trato que les haría de peor condición respecto a los derechos de conciliación,
quebrándose el principio de igualdad recogido en el art. 14 CE.
La tesis de la
Sala queda recogida muy bien a mi parecer en esta afirmación:“... puede existir
una justificación del trato dispar a las formas de unidad de las parejas, pero
de ella no puede inferirse un trato desigual a las familias que integran el
hecho de la maternidad, acogimiento, adopción o guarda, pues la opción por el
hogar monoparental no delimita un vínculo diferente de filiación determinante
del cuidado y atención del menor, y sus propios derechos”
7. Contra la
sentencia dictada en suplicación se interpuso RCUD por el Ministerio Fiscal,
acordándose por providencia de 23 de noviembre de 2022, al amparo del art. 197
de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que procedía su debate por la Sala en
Pleno “dadas las características de la cuestión jurídica planteada y su
trascendencia”.
La ponencia había
sido asignada al magistrados Ignacio García-Perrote, que al no compartir la
decisión mayoritaria de la Sala anunció que formularía voto particular, siendo
encargada la redacción de la ponencia al magistrado Ángel Blasco Pellicer (o
dicho de otra forma, entre Catedráticos de Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social, ahora en su condición de magistrados, “andaba el juego”).
Antes de entrar en
el examen de la sentencia, que estima el RCUD, y después del voto particular
discrepante, que es del parecer que hubiera debido desestimarse, debo dar, por
supuesto, una mínima explicación al titular de la presente entrada.
Ese gran
futbolista que fue, y no menos excelente comunicador que fue y sigue siendo, Jorge
Valdano, publicó en 1986, un artículo en la Revista de Occidente, tomando
prestado el título “El miedo escénico” de un artículo de Gabriel García Marques
y trasladándolo al futbol. Se refería al temor que infundía el estado Santiago
Bernabeu a los equipos visitantes y como influía en el resultado final de cada
partido. Valdano se refería a los años 80 y la mítica “quinta del Buitre” del
Real Madrid, pero desde luego ese miedo se ha manifestado aún mucho más en la
no menos mítica temporada 2021-2022 en la Liga de Campeones y las remontadas
históricas en las distintas eliminatorias hasta llegar a ser campeones.
Más adelante, fue
desarrollando esta tesis, desde una perspectiva más general, en diversas
publicaciones, que pueden encontrarse en su página web. La explica con todo
detalle en un artículo publicado en julio de 2022 , del que me permito reproducir un breve
fragmento:
“... Lo cierto es
que el futbolista sale a correr un riesgo, a dar un concierto sin partitura.
Nada importaría si nadie observara, pero ni el mejor se siente seguro cuando
está obligado a responder ante miles de examinadores atentos, imaginando
soluciones cada vez que el balón le elige para que lo juegue.
Al fútbol entonces
hay que inventarlo en cada momento, utilizando preferentemente una parte del
cuerpo tan inhábil y distante del cerebro como los pies. Un verdadero lio, y
para colmo con mucha gente mirando.
Al “miedo
escénico” se refirió García Márquez en un artículo periodístico que tenía por
tema el pánico que él sentía cuando se veía obligado a hablar en público. Mucho
tiempo después rescaté aquella frase de mi mala memoria relacionándola con un
miedo que tiene la misma raíz y es común a todos los futbolistas cada vez que
tenemos que dar nuestra propia disertación corporal, ágil, veloz y llena de
obstáculos, ante un público difícil de contentar. Y cuando digo público me
refiero también a los periodistas, que multiplican el número de espectadores y
en consecuencia son en sí mismos una importante fuente engendradora de miedos.
Una vez aliviado
por la confesión del plagio trataré de acercarme reflexivamente al famoso
“miedo escénico” y a otros miedos siempre presentes en la vida de un futbolista
que condicionan su libre expresión. Diferentes rivales, distintas situaciones y
sobre todo el público convierten lo que debería ser un acontecimiento normal en
algo excepcional”.
Pues bien,
regresando al mundo jurídico, he utilizado esta expresión en el título porque
creo que el TS, o mejor dicho las y los magistrados que han conformado la
mayoría para dictar la sentencia, han tenido “miedo escénico” al enfrentarse a
una posible modificación por vía judicial, y no legislativa, de importantes
preceptos de la LET y de la LGSS, y han dejado en manos del legislador, tal
como explicaré más adelante, esa tarea por considerar que es a él a quien le
corresponde. Es una sensación que he tenido tras comprobar que esta tesis no
aparece de forma ocasional o tangencial, sino que es el eje conductor de toda
la sentencia y la que sirve de apoyo para ir desgranando después, los
argumentos a favor de la estimación del recurso.
Pero, como no
tengo la certeza de que haya sido ese “miedo escénico” el que haya llevado a las
y los magistrados a la decisión final del caso, lo he planteado como
interrogante, uniendo la mención a la precaución, término sin duda que gustará
más a quienes consideren que el TS ha actuado correctamente y no se ha ido por
los caminos o la senda del cambio normativo que solo corresponde accionar al
legislador.
Ahora bien,
entonces me surge una nueva duda (por dudas, que no quede): si en tantas
ocasiones anteriores el TS ha intervenido con perspectiva de género, para
interpretar preceptos normativos en clave de igualdad y en contra, muy
probablemente, de la intención de sus redactores, y de ello se hace eco muy
diligentemente el voto particular, entonces cabe preguntarse por qué no ha
ocurrido en el presente litigio, y es aquí donde me parece que si tuviera que
redactar un título sin interrogantes, me decantaría por el miedo escénico y no
por la precaución.
8. Regresemos a la
sentencia, en donde las normas que son objeto de atención tanto por esta como
por el voto particular discrepante son sustancialmente las mismas, aunque con
enfoques bien diferentes. Sobre ello gira mi exposición a continuación.
La Sala centra con
prontitud la cuestión a decidir, que no es otra que la de “determinar si en una
familia monoparental, la única progenitora que disfrutó de la prestación por
nacimiento y cuidado del menor tiene derecho, además, a la prestación que le
hubiera correspondido al otro progenitor de haber existido”, y repasa a
continuación la sentencia del JS, y la dictada en suplicación por el TSJ.
En el fundamento
de derecho segundo expone los argumentos del RCUD, así como también las tesis
del INSS y la de la parte trabajadora recurrida, siendo en los muy amplios y
detallados fundamentos de derecho tercero, cuarto y quinto, donde se encuentra
toda la batería argumental que llevará a estimar el RCUD, declarando la firmeza
de la sentencia dictada en instancia y “sin que ello modifique la situación
personal de la actora en este procedimiento,
que se mantendrá en los términos fijados en la sentencia recurrida”.
La tesis del
Ministerio Fiscal consideraba errónea la interpretación que había efectuado el
TSJ del País Vasco de los arts. 177 a 180 LRJS en relación con el art. 48 LET.
A su parecer, no se vulneraba el principio de igualdad y tampoco la Convenciónde los derechos del niño (ratificada por España y que entró en vigor en nuestro
país el 5 de enero de 1991 ),
siendo su argumento que el art. 2.1 sólo obliga a los Estados a respetar los
derechos enunciados en la misma y a asegurar su aplicación, y que la protección
prevista en los artículos 18 y 26, utilizados en la sentencia de suplicación
para fundamentar su tesis, no recogían ningún derecho que debiera prevalecer
sobre la normativa nacional aplicable al caso, es decir el RDL 6/2019.
Por mi parte, y
sin entrar ahora en el detallado análisis de tales preceptos, sí creo que el
art. 18 es algo más que una mera recomendación, ya que recoge en su apartado 1
que “Los Estados Partes pondrán el máximo empeño en garantizar el
reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en
lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño. Incumbirá a los padres
o, en su caso, a los representantes legales la responsabilidad primordial de la
crianza y el desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el interés
superior del niño”.
No había para el
Ministerio Fiscal discriminación indirecta por razón de sexo pues el hecho de que las familias con un solo
miembro estuvieran conformadas muy mayoritariamente por mujeres debía
compararse, a efectos de tal posible discriminación, con las familias con dos miembros,
“integradas, salvo escasísimas excepciones, por hombres y mujeres por igual”.
En fin, mucho más
relevante me parece, a los efectos de fundamentar la tesis contraria a la
sentencia de suplicación, el apoyo en la doctrina constitucional sobre el
margen de actuación que tiene el legislador para regular las prestaciones de
Seguridad Social y valorar todas las circunstancias y condicionamientos que
concurran en cada momento, entre los que pueden encontrarse obviamente los de
índole económica.
También se utiliza
un argumento que me parece que podría volverse en su contra, cual es, sabiendo
ahora que existe la Directiva 2019/1150 de 20 de junio, relativa a la conciliación de la vida familiar
y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores, argumentar que el
RDL 6/2019 “vino a adelantarse” a dicha norma y que la Directiva “no contempla que constituya una
discriminación indirecta de la mujer trabajadora que forma una familia
monoparental el hecho de que solo tenga derecho a disfrutar de un solo permiso
parental de cuatro meses”, metiéndose el Ministerio Fiscal en un “berenjenal
jurídico” ya que dicha Directiva , al menos a mi parecer, proporciona pautas
interpretativas, poniéndola en relación con las Directivas sobre igualdad de
trato en el empleo de 1975, 2000 y 2026 y
la ocupación, para poder sostener una tesis diferente.
9. Antes de entrar
en el examen de la cuestión sustantiva o de fondo del presente litigio, la Sala
desestima la alegación procesal formal presentada por la parte trabajadora
recurrida de deber ser inadmitido el escrito de impugnación formulado por el
INSS, basándose en la dicción literal del párrafo tercero del art. 219.3 LRJS (“El
escrito se presentará ante la Sala que dictó la resolución impugnada y del
mismo se dará traslado a las demás partes, hayan o no preparado las mismas
recurso. Las partes podrán dentro de los cinco días siguientes, solicitar que
en el recurso el Ministerio Fiscal interese la alteración de la situación
jurídica particular resultante de la sentencia recurrida y el contenido de las
pretensiones que el ministerio público habría de formular en su nombre en tal
caso”).
Hay una crítica implícita
a la calificación del escrito presentado por el INSS como “impugnación”, cuando
en realidad es su alegación a favor de la estimación del RCUD, que no obsta a
que la Sala concluya, en base al citado precepto, que “tan legítimo es que la
actora interese la desestimación del recurso del Ministerio Fiscal como que la demandada
solicite lo contrario; por lo que no ha lugar a la inadmisión solicitada”.
10. Al entrar en
la resolución del caso, el TS marca las “reglas del juego” (permítanme seguir con
los símiles deportivos) ya que constata que el conflicto, o más exactamente la
solución que se dé al mismo, impacta tanto sobre la normativa de Seguridad
Social (arts. 177 a 180 LGSS) como a la normativa laboral (art. 48.4 LET), dado
que de aceptarse la tesis de la sentencia de suplicación, para el disfrute de
la prestación solicitada “resultaría ineludible la ampliación de la duración de
la suspensión del contrato prevista en el artículo 48.4 ET”. Por ello, reproduce
a continuación el art. 177 LGSS en la redacción dada por el art. 4.3 del RDL
6/2019, así como también la justificación de la reforma que aparece en la
exposición de motivos de esta última norma.
Tras efectuar una
buena síntesis de las características, de las notas definidoras, de la prestación
contributiva en juego, da un salto que puede ser arriesgado, en cuanto que no
necesariamente las afirmaciones que se contienen se den en más de uno y dos
supuestos, si bien el TS también me parece que es consciente de este riego, ya
que sólo deduce de la regulación normativa sustantiva laboral y de Seguridad
Social aplicable que “por un lado, que es frecuente que en las familias
biparentales solo uno de los progenitores pueda disfrutar de la prestación; y,
por otro, que, en algunas ocasiones, el disfrute de la suspensión contractual
del artículo 48.4 ET no lleva aparejado necesariamente el acceso a la
prestación que se examina”.
Sigue reflexionado
la Sala más sobre la normativa sustantiva laboral que sobre la de Seguridad
Social, sin duda preparando el terreno para llegar más adelante a exponer las
tesis que llevarán a la estimación del RCUD. Es decir, reproduce el art. 48
LET, reitera la razón de ser del texto modificado, poniendo el acento, basándose
en la exposición de motivos del RDL 6/2019, en “la obligatoriedad del disfrute conjunto
de las seis semanas posteriores al parto y la prohibición de transferencia del
derecho entre progenitores”. Concluye con una afirmación a la que nada puede
objetarse desde el punto de vista normativo, aun cuando no tenga a mi parecer
la relevancia que le dará el TS a continuación para estimar el RCUD: “Estamos
en presencia de una suspensión del contrato de trabajo que, una vez producidas
las exigencias normativas, opera ope legis y justifica, con independencia
de la existencia o no de la prestación de Seguridad Social antes examinada, la
cesación de las obligaciones mutuas básicas del contrato de trabajo –prestación
de servicios y prestación salarial-, garantizando el derecho a la
reincorporación al finalizar el período legalmente previsto de suspensión”.
11. El “miedo
escénico” a ejercer de legislador impropio, o la “precaución jurídica” que le
impide adoptar en este caso concreto esta postura (aquí cada lector y lectora
deberá forjarse su propio parecer) aparece con fuerza en el apartado 3 del
fundamento de derecho tercero y se ratificará y reforzará en los dos siguientes,
con argumentación que afecta tanto a los cambios que supondría introducir en la
normativa de Seguridad Social como en la sustantiva laboral.
Respecto a la
primera, se afirma que la aceptación de la tesis de la trabajadora demandante
en instancia y estimada por el TSJ del País Vasco, “supondría crear una
prestación contributiva nueva en favor de los progenitores de familias monoparentales
que, además, quedaría estrictamente limitada a la duplicación de la duración de
la misma, sin modificar los condicionantes específicos en materia de período de
cotización previa o del régimen jurídico de su propia concesión o subsistencia,
alterando la configuración diseñada por el legislador”.
En cuanto a la
segunda, se argumenta que “necesariamente, deberíamos modificar el régimen
jurídico de la suspensión contractual por causa de nacimiento y cuidado de hijo
que tan prolijamente establece el apartado 4 del artículo 48 ET, lo que, sin duda
de clase alguna, afectaría al otro sujeto de la relación contractual que se
vería obligado a soportar una duración mayor de la suspensión contractual
prevista expresamente en la ley, lo que le afectaría en sus previsiones de
sustitución o de reorganización de la empresa y que, a salvo de una
intervención normativa ulterior, no le eximiría del cumplimiento de las
obligaciones de cotización en materia de Seguridad Social”.
Dicho sea incidentalmente,
o quizá no tanto, obsérvese como en la argumentación jurídica de la Sala se
introducen consideraciones de índole económica respecto a las decisiones que
podrían adoptar el sujeto empleador, algo que no se había planteado en ningún
momento durante todo el litigio.
12. Los jueces no
son legisladores. La frase es mía, si bien creo que resume perfectamente el
espíritu de (esta) sentencia, no de otras anteriores en las que, en aplicación
de la perspectiva de género en las resoluciones judiciales, se han realizado
interpretaciones de normas que han llevado a modificaciones normativas
posteriores y/o a cambios de criterios por las autoridades laborales
competentes, tal como pone de manifiesto ampliamente el voto particular
discrepante.
Pero, no vayamos
aún a este último y conozcamos, literalmente, la tesis a mi parecer principal
de la sentencia y que es el anticipo de la justificación posterior más concreta
para negar que de los textos internacionales, comunitarios y estatales,
invocados por la parte trabajadora y el TSJ se deduzca la conclusión defendida:
“Una
intervención de tal calibre dista mucho de lo que la organización constitucional
del Estado encomienda a los jueces y tribunales. Su función es la
aplicación e interpretación de la norma, pero no la creación del derecho.
La intervención en el ordenamiento jurídico que exige una pretensión como la
que se sostiene en el presente procedimiento sólo le corresponde al legislador,
sin que la misma pueda ser suplida a través de resoluciones judiciales que
vayan más allá de sus propias funciones jurisdiccionales, entre las que no se encuentran,
desde luego, la modificación del régimen prestacional de la Seguridad Social,
ni la modificación de la organización de la suspensión del contrato de trabajo
por causas previstas en la ley, a través de la aplicación de criterios
interpretativos concretos previstos legalmente que no se circunscriben a la
aplicación de la norma en supuestos fácticos que, razonablemente, no parecen
claramente delimitados en el ámbito de afectación de la norma interpretada” (la
negrita es mía).
Podrá observarse,
tras la lectura de toda la sentencia, que esta tesis se reitera, casi con idéntica
terminología, en fragmentos posteriores de la misma.
13. Sentada ya las
bases para defender la tesis estimatoria del recurso, la Sala se adentra en la
argumentación tendente a demostrar aquello que ha manifestado en la última
parte del párrafo anterior, es decir que la interpretación propugnada por la
parte trabajadora y el TSJ en el supuesto fáctico “no parece claramente delimitada”,
y desde luego lo hace con una contundencia tal en el inicio del fundamento de
derecho cuarto que no parece querer dejar ninguna puerta abierta a la duda por
parte de quienes no coincidan con sus tesis, además de insistir en su tesis
principal de no corresponder decidir a los órganos judiciales sobre cuál es la
mejor protección jurídica para las familiar monomarentales.
¿Es exagerada mi
afirmación sobre la contundencia del TS en sus afirmaciones previas a la argumentación
posterior, y más concreta, sobre cómo debe entenderse cada norma aplicable?
Creo que no, y aquí está su literalidad para que cada lector o lectora juzgue:
“La expuesta y
analizada normativa ni resulta contraria a la letra o al espíritu de la
Constitución Española, ni se sitúa al margen de la normativa internacional,
especialmente del derecho de la Unión Europea, ni resulta contraria a los
acuerdos, pactos o convenios internacionales suscritos por España. Antes, bien
al contrario, nuestra legislación es expresión de una voluntad normativa
tendente al cumplimiento estricto y completo de los preceptos y principios
constitucionales, adelantándose, incluso, a las previsiones contenidas en el
Directiva de la UE 2019/1158 y resulta ser perfectamente compatible con las
exigencias que derivan del resto de la normativa internacional...
... el
reconocimiento al único progenitor de una familia monoparental de la prestación
por nacimiento y cuidado de menor que le hubiera correspondido al otro
progenitor en supuestos en los que ya se le ha reconocido dicha prestación
propia no resulta una exigencia que derive ni de la CE, ni de ninguna norma de
la UE, ni de ningún acuerdo o tratado internacional ratificado por España”.
14. A partir de
esta premisa, como ya he señalado, la sentencia, al igual que hará el voto
particular discrepante, lo que hace que la resolución judicial sea de especial
interés desde un análisis doctrinal y también para debate en clases prácticas en
los diversos grados universitarios en los que se imparte la materia de Derecho
del Trabajo y de la Seguridad Social, va argumentando de forma detallada y
precisa su tesis negativa a la aceptación de la sostenida por la trabajadora y
el TSJ.
Destaco cuáles son
los argumentos principales a mi parecer de la tesis del TS, siendo consciente
de la dificultad de sintetizar más de seis páginas de detallada fundamentación,
por lo que me permito remitir una vez más a todas las personas interesadas a su
lectura íntegra.
En primer lugar, se
acude a la jurisprudencia del TC, al igual que lo había hecho el Ministerio Fiscal
en su RCUD, con cita de varias sentencias y poniendo el acento en que aquel ha
atribuido al legislador “determinar el nivel y condiciones de las prestaciones
a efectuar o las modificaciones para adaptarlas a las necesidades del momento”.
Por
tanto, que sea el legislador quien introduzca los cambios normativos, ya que
esta no es tarea de ningún órgano judicial, y mucho más, no se recata de decirlo el TS, cuando la
medida en cuestión puede afectar “a la economía del sistema contributivo de la
Seguridad Social”.
De todas formas,
parece que el TS hace una “sugerencia” al legislador para que actúe en los
términos solicitados, aunque no solo para el colectivo afectado en el conflicto.
En efecto, tras reiterar una vez más que la normativa aplicable no vulnera el
principio de igualdad del art. 14 CE, “ni contraviene ningún principio
constitucional”, añade que ello no obsta a que “de lege ferenda pudiera
ser deseable que fuera mayor o más intensa, lo que, obviamente, también sería
predicable para otros colectivos sociales”, sin mencionar en cuáles está
pensando.
Si la CE, y la
jurisprudencia del TC, avalan la tesis del TS, también se llega al mismo
resultado según la Sala en aplicación de la normativa internacional y
comunitaria, insistiendo machaconamente en que tal normativa llama al
legislador (y no a los órganos judiciales) a adoptar las medidas oportunas para
garantizar la protección de determinados colectivos, entre los que pueden estar
las familias monomarentales. De tal manera, justifica su tesis en la dicción del
preámbulo de la Directiva 2019/1958, y en la de los arts. 21, 24 y 33 de la Carta
Europea de Derechos Fundamentales de la UE, derechos reconocidos en la
normativa comunitaria a la que, afirma, “la legislación española se adecúa
perfectamente”.
15. Todavía no se
ha pronunciado la Sala sobre la especial protección que merece el interés del menor,
tan valorado en sentencias anteriores, y aquí también parece, en principio, que
va a valorarlo en los mismos términos (estamos en el apartado 4 del fundamento
de derecho cuarto), si bien lo coloca en un plano de igualdad con, valga la
redundancia, el principio de igualdad entre hombres y mujeres para la
corresponsabilidad del cuidado del menor.
Como cohonestar
los distintos intereses en juego, insiste una vez el TS, es tarea del
legislador y en el margen de las
decisiones políticas que puede adoptar tomando en consideración todos los factores
y circunstancias concurrentes, y es esta tesis la que le lleva a la Sala a
defender que no hay que tomar únicamente en consideración el interés del menor,
volviendo a una argumentación ya expuesta con anterioridad cual es el impacto que tendría el cambio propuesto,
ya que para la Sala, “... no existe una supuesta vulneración de un teórico
derecho del menor de las familias monoparentales a ser cuidado en condiciones
de igualdad con respecto a las biparentales. En éstas, la prestación que
corresponde al otro progenitor precisa como condición inexcusable su
encuadramiento y alta en la Seguridad Social y cubrir un periodo mínimo de
carencia; y, en caso contrario, no se le concede, de modo que el interés del
menor, cuya importancia no se desconoce y se considera de especial relevancia
por la Sala, no puede ser el único factor decisivo y determinante en esta
cuestión que debemos resolver”.
16. No olvida la
Sala pronunciarse la posible discriminación de la familia monoparental desde la
perspectiva de igualdad de género. Si antes ha centrado su argumentación en el
margen de actuación que tiene el legislador para elaborar y aplicar las
políticas que considere adecuadas en materia de protección social, de tal manera que el interés del menor
no será el único que deba tomarse en consideración cuando se analice un posible
cambio como el que ahora es objeto de examen, en el fundamento de derecho
quinto postula la inexistencia de discriminación de las familias monoparentales
con diversa argumentación que parte de una reflexión a medio camino entre el
marco jurídico y la realidad social sobre la existencia de diversos modelos de
familia, o “unidades familiares”, y más concreto sobre diversos supuestos de
familias monoparentales distinta de la anterior, para concluir, yendo a los
datos estadísticos facilitados por el Instituto Nacional de Estadística, que
las familias monoparentales como de la caso ahora enjuiciado “son únicamente el
15,8 % de las que el Instituto califica
como tales”.
Datos estadísticos,
que siempre son de interés y que han servido al TS en varias ocasiones para
llegar a la conclusión de la existencia de discriminación por razón de sexo o género,
pareciéndome que la utilización de las cifras se realiza en esta ocasión para
defender la tesis contraria.
Si los lectores y
lectoras, y por supuesto también el órgano judicial, desea conocer con mayor
detalle la realidad de las “unidades familiares”, recomiendo la lectura del preámbulo
del Anteproyecto de Ley de familias , en la que se encuentra esta mención: “Esta
diversidad ha generado una enorme riqueza para nuestro país, y el deber de las Administraciones
Públicas es también evolucionar y garantizar su protección. Ya no existe la familia,
sino las familias, en plural. Hoy es habitual ver familias formadas por parejas
de hecho, familias formadas por una sola persona progenitora, familias formadas
por personas pertenecientes a los colectivos LGTBI, familias en las que uno o
ambos miembros de la pareja tienen hijas o hijos de uniones anteriores,
familias adoptivas o acogedoras, familias procedentes de otro Estado o
territorio, o en que alguno o algunos de sus integrantes residen fuera del territorio
nacional , o familias entre personas que proceden de entornos culturales o
étnicos diferentes. Las políticas públicas deben garantizar que todas las
familias son iguales en derechos y que cada una de ellas recibe el apoyo y la
protección social que necesita”.
Buenas conocedoras
y buenos conocedores, sin duda alguna, las y los miembros de la Sala que se
decantan por la estimación del RCUD, de la utilización de la interpretación con
perspectiva de género de diversos preceptos sustantivos laborales y de
Seguridad Social en litigios anteriores, descartan ahora dicha utilización con
el mismo argumento que han expuesto, y defendido, desde el inicio de su fundamentación:
“los que se nos pide va más allá de lo que significa interpretar y aplicar
el derecho y se sitúa en el ámbito de su creación”.
Tras reconocer que
ha aplicado este canon interpretativo en distintos litigios anteriores, aun
cuando no considera necesario “ahondar en las situaciones y supuestos” en los
que ha procedido a su aplicación, concluye ¿cómo adición a la tesis principal?,
que en el litigio examinado no procede su aplicación ya que “... no hay discriminación”,
sino que estamos “... ante un eventual déficit de protección concreto consentido
y querido por el legislador” (la negrita es mía).
No sé qué pensarán
quienes redactaron el RDL 6/2019 tras haber podido leer, primero en la sentencia
del TSJ, que habían incurrido en discriminación con respecto a las familias
monomarentales, y ahora, en la sentencia del TS, que eran consciente, y que así
lo habían querido, de un déficit (“eventual”) de protección de unas familias
con respecto a otras. Sería bueno escuchar su parecer sobre una norma que, al
menos a mi entender, tenía un contenido claro e inequívoco, cual era avanzar en
la corresponsabilidad de los cuidados familiares y sobre la que me detuve extensamente en la
entrada “Estudio del Real Decreto-Ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidasurgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeresy hombres en el empleo y la ocupación” , en la que al abordar la modificación del art. 48 LET me manifesté en estos
términos:
“La nueva
redacción del precepto centra su atención en el carácter obligatorio del
permiso de paternidad durante las seis semanas ininterrumpidas posteriores al
parto, y a tiempo completo, “para el cumplimiento de los deberes de cuidado
previstos en el artículo 68 del Código Civil”, precepto que dispone que “Los
cónyuges están obligados a vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse
mutuamente. Deberán, además, compartir las responsabilidades domésticas y el
cuidado y atención de ascendientes y descendientes y otras personas
dependientes a su cargo”, y que en la redacción de la nueva norma se amplía a
todos los progenitores, con independencia de la existencia, o no, de vínculo
matrimonial. Recordemos que el permiso por maternidad ya es obligatorio durante
las seis primeras semanas, a fin y efecto de garantizar la protección de la
salud de la madre, en línea con la normativa comunitaria. La distribución de
las restantes diez semanas de que dispondrán ambos progenitores, que no serán
transferibles, a partir del 1 de enero de
2021 podrá disfrutarse hasta el cumplimiento por el hijo o hija de los
doce meses, en períodos semanales y de forma acumulada o interrumpida, a tiempo
completo o parcial quedando claro en la norma que se trata de un derecho de la
persona trabajadora al disponer que esta deberá avisar al sujeto empleador del
ejercicio de su derecho con una antelación mínima de quince días, pudiendo sólo limitarse el disfrute
simultáneo por ambos progenitores cuando presten sus servicios en la misma
empresa”.
17. El TS enfatiza
que hay preceptos de la LGSS que refuerzan la protección de las familias
monomarentales, y vuelve, por si no hubiera quedado suficientemente claro con
anterioridad, que se trata de un marco normativo en cuya modificación el
legislador no ha querido entrar hasta el momento presente, y acude a dos textos
presentados en el Parlamento para dar mayor realce a esta tesis, señalando que
el Congreso desestimó una proposición no de ley presentada en el Congreso de
los Diputados que propugnaba justamente la ampliación del permiso por nacimiento
y cuidado del menor en el caso de familias monoparentales, y que el Senado, muy
poco antes de dictarse esta sentencia, había desestimado “por abrumadora
mayoría” una enmienda del mismo tenor que el texto anterior al proyecto de ley
de modificación de la normativa sobre interrupción voluntaria del embarazo.
Al margen de la
valoración que merezca la decisión de cada grupo parlamentario en la aceptación
o rechazo de tales propuestas, coincido plenamente con la tesis del voto
particular discrepante cuando manifiesta, tras aceptar que el argumento “está bien
traído”, que “no es decisivo”, y digo que no es decisivo en modo alguno, dada
la complejidad del arco parlamentario y los acuerdos o rechazos que merece cada
norma según los muy diversos intereses existentes en cada momento de cada grupo.
Coincido, pues, con el voto, cuando se manifiesta que “Ese rechazo se puede
deber a plurales causas, que pueden ir desde razones de técnica legislativa que
dificulten el encaje de la enmienda en el proyecto en el que pretende
insertarse, a la vista del objeto de este último; o a la dinámica parlamentaria,
que desde luego no nos corresponde valorar, que lleva a apoyar únicamente
determinadas iniciativas, en razón de cuál sea el grupo parlamentario que las
promueve, en detrimento de otras, especialmente cuando, como pudiera ser aquí
el caso, están tramitándose proyectos de ley relacionados con las familias”.
El primer texto al que se refiere la sentencia es la “Proposición de Ley de modificación del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, y del Real Decreto Legislativo 5/2015, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, en materia de regulación de los permisos de maternidad y paternidad permitiendo su ampliación a 26 semanas en los supuestos de familias monoparentales”, presentada por el grupo parlamentario popular en el Congreso el 11 de enero de 2022 y publicada en el Boletín Oficial del CD el 14 de febrero La no aceptación de la proposición de ley se sitúa en el debate político existente en España y la nula aceptación de propuestas formuladas desde los grupos de la oposición (no solo en esta legislatura sino también en las que el color político del gobierno y de la mayoría parlamentaria era el contrario), con independencia, al menos a mi parecer, de la argumentación tendente a justificar la medida propuesta, y que, dicho sea incidentalmente, avalaría completamente que el TS se hubiera decantado por la estimación de la tesis de la trabajadora y del TSJ, y la consiguiente desestimación del RCUD.
El segundo texto
es una enmienda presentada en la tramitación en el Senado del “Proyecto de Ley
Orgánica por la que se modifica la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud
sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo” ahora ya
convertido en Ley Orgánica 1/2023 de 28 de febrero . En concreto, se trata de la enmienda núm. 93, presentado por el senadorCarles Mulet García , de Coalició Compromís, , en la que se pedía, tal como explicó el senador en el debate en Pleno de laCámara Alta el 8 de febrero , que “en los supuestos de familias monoparentales, la persona trabajadora
pueda acumular el tiempo de permiso que correspondería en las familias a cada adoptante,
guardador o acogedor”. La enmienda planteaba la modificación del art. 48.4 LET
para introducir la mención a que “En el supuesto de familias monoparentales, la
persona trabajadora podrá acumular el tiempo de permiso que correspondería a la
otra persona progenitora si la hubiera”.
El resultado de lavotación fue el siguiente: votos emitidos, 262; a favor, 21; en contra, 233; abstenciones,
8 Cabe señalar aquí, para confirmar la tesis de la “volatilidad” de las tesis de
cada grupo parlamentario, y en este caso concreto, de la del grupo popular, que
aquello que había defendido en el Congreso de los Diputados un año antes, ahora
era rechazado cuando la propuesta era presentada por otro grupo.
Creo que valen estos
datos para justificar mi tesis del poco valor de la no acogida de las dos
propuestas parlamentarias para justificar, ciertamente de manera adicional a
las tesis principales, la estimación del RCUD por el TS.
18. Toca a
continuación adentrarse en el análisis del voto particular del magistrado Ignacio
García-Perrote y que contó con la adhesión de la magistrada Rosa María Virolés,
en el que de forma muy rigurosa a mi
parecer se pronuncia, a través de once páginas, a favor de la desestimación del
RCUD y por consiguiente de la confirmación de la sentencia del TSJ, con una
manifestación previa que considero de especial interés cual es que no entra en
si la confirmación de la sentencia debería haber sido en su integridad o de forma
parcial, ya que “Como la deliberación se centró en si la afectada tenía o no
derecho a la prestación de nacimiento y cuidado de hijo que solicitaba,
llegando la mayoría de la sala a la opinión de que no lo tenía, no hubo lugar a
debatir si, en caso de tenerlo, dicho
derecho debía tener la duración reclamada o una duración distinta a la
reclamada y reconocida por la sentencia recurrida”.
El voto se articula,
en primer lugar, sobre “el interés del menor, de obligada consideración
primordial”; en segundo término, versa sobre “los precedentes de la sala basados
en el interés superior del menor y su consideración primordial, así como en la
perspectiva de género”; en fin, en tercer lugar, se centra en “otras
consideraciones adicionales”, en las que incluye, además del análisis critico
de las menciones a decisiones parlamentarias, la de la “progresiva
configuración, siempre en sentido ampliatorio, de las prestaciones de la
seguridad social”.
La lectura de los
apartados segundo y tercero del voto ponen claramente de manifiesto una muy
amplia discrepancia sobre cómo deben interpretarse las normas internacionales,
comunitarias y estatales, en punto a la protección del interés del menor en
cualquier litigio.
Efectúa un análisis
muy cuidado de la CE, de la CDFUE, de la Convención ONU sobre los derechos del
niño, y de la normativa estatal sobre protección de niños y menores (LeyOrgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a lainfancia y a la adolescencia ) para concluir, aun cuando ya se apunta al inicio de su exposición que toda
dicha normativa establece que “el interés superior del niño debe tener una
consideración primordial, llegando en varios casos a afirmarse expresamente que
ese interés superior del menor, y su necesaria consideración primordial, son un
derecho y, en todo caso, el principio interpretativo que debe prevalecer”, y
que es posible realizar “una interpretación integrada” de los arts. 177 y ss
LGSS, y del art. 48.4 LET a la luz de los arts. 39. CE, 24.2 CDFUE, 3.1
Convención sobre los derechos del niño, art. 2 LO 1/1996, y arts. 3 del Código
Civil.
Podemos
preguntarnos en qué preceptos, y su dicción literal, se apoya el voto
particular, y la interpretación que se realiza de los mismos, completamente
diferente de la efectuada por la sentencia. Se remite al art. 39, apartados 1 y
4 de la CE, art. 24 de la CDUE, al considerando núm. 37 de la Directiva (UE)
2019/1158, al art. 3.1 de la Convención ONU sobre los derechos del niño, al
art. 2 de la LO 1/1996 de 15 de enero de protección jurídica del menor, y al preámbulo
de la LO 8/2015 en el que se afirma que “el interés superior del menor, además
de ser un «derecho sustantivo», es un «principio general
de carácter interpretativo», de manera que, si una disposición jurídica
puede ser interpretada en más de una forma, «se debe optar por la
interpretación que mejor responda a los intereses del menor».
18. El núcleo duro,
el eje principal de la argumentación del voto particular se encuentra a mi
parecer en el apartado tercero, cuando se efectúa un muy amplio y detallado
repaso de los numerosos litigios, o lo que es lo mismo, de precedentes, en los
que el TS ha tenido en consideración el interés superior del menor y la
perspectiva de género en la aplicación de preceptos sustantivos laborales y de
Seguridad Social, así como también de preceptos de índole procesal.
No rechaza en modo
alguno, ni creo que ningún jurista lo haga, la tajante afirmación de la
sentencia de diferencias entre las funciones legislativas y judiciales. No está
de más recordar ahora los arts. 66.2 (“Las Cortes Generales ejercen la potestad
legislativa del Estado, aprueban sus Presupuestos, controlan la acción del
Gobierno y tienen las demás competencias que les atribuya la Constitución”) y
117.1 CE (“La justicia emana del pueblo y se administra en nombre del Rey por
Jueces y Magistrados integrantes del poder judicial, independientes,
inamovibles, responsables y sometidos únicamente al imperio de la ley”).
Sí cuestiona que
en este caso ahora analizado no se haya realizado la interpretación integradora
antes defendida, ya que a su parecer, y creo que con buenos y sólidos
argumentos, hubieran podido interpretarse los preceptos en juego tomando en consideración
tanto el interés superior del menor como la perspectiva de género.
No es una
afirmación en el vacío, y aun cuando el redactor del voto es exquisitativamente
prudente al manifestar inicialmente su crítica (“no he quedado convencido...”),
al desgranar a continuación numerosos supuestos en los que sí se han tomado en consideración
los criterios más arriba expuestos queda claro que no comparte en absoluto la
tesis de la mayoría de la Sala, ya que se ha tratado en más de una ocasión de
conflictos en los que estaban en juego derecho a prestaciones de Seguridad
Social y causas de suspensión del contrato.
Por su interés, hago
mención a los supuestos que cita el voto, y remito a las personas interesadas a
la lectura de las correspondientes sentencias.
- Sentencia del TS881/2016 de 25 de octubre (RCUD 3818/2015) , de la que fue ponente el magistrado Antonio V. Sempere.
- Sentencia del TS de 16 de noviembre de 2016
(RCUD 3146/2014) , de la que fue ponente la magistrada María Luisa Segoviano .
Ambas sentencias
fueron objeto de detallada atención por mi parte en la entrada “Derecho apercibir prestaciones de Seguridad Social por maternidad en supuesto degestación subrogada. Primeras notas a la importante jurisprudencia sentada porel TS en dos sentencias de 25 de octubre y 16 de noviembre de 2016 (Un buenmaterial para un caso práctico interdisciplinar)” , de la que reproduzco un fragmento:
“... La
importancia de ambas sentencias, y no menos relevante su extensión ( 68 páginas
la dictada el 25 de octubre, y 51 la de 16 de noviembre), me lleva en este
momento sólo a realizar algunas anotaciones al contenido jurídico del fallo
estimatorio, remitiendo a las personas interesadas, que estoy seguro que son
muchas, a la atenta y extensa lectura de los hechos probados en las sentencias
de instancia, así como también a la del muy amplio recordatorio que ambas
sentencias efectúan de la jurisprudencia del TJUE (sentencias dictadas el 18 de
marzo de 2014 en los asuntos C-167/12 y C-363/12), de tres sentencias del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos de 26 de junio de 2014 (dos) y de 27 de enero de 2015, y su aplicación del art. 8 del Convenio
Europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades
fundamentales (“1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y
familiar, de su domicilio y de su correspondencia. 2. No podrá haber injerencia
de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho, sino en tanto en
cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en
una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad
pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención
del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los
derechos y las libertades de los demás”), y de la anteriormente ya citada
sentencia de la Sala Civil del TS de 2 de febrero de 2014, así como también de los votos
particulares discrepantes a las dos sentencias de la Sal de lo Social, que en
gran medida reiteran la tesis de la Sala Civil y enfatizan que no habría obstáculo al reconocimiento de
las prestaciones si los padres se acogieran a las figuras reguladas en el
ordenamiento jurídico vigente (adopción, acogimiento), pero que no existe
derecho cuando pretenden acogerse al amparo de un contrato cuya nulidad está
expresamente prevista en la normativa española, por lo que se trataría además
de una actuación contraria al orden público y que no quedaría protegida por la
interpretación que es propugnada por la mayoría de la Sala de las sentencias
del TEDH...”.
- Sentencia del TS 1005/2017 de 14 de diciembre(RCUD 2859/2016) , de la que fue ponente la magistrada Lourdes Arastey, que realiza una amplia
recopilación de la jurisprudencia sentada en las dos sentencias anteriormente
citadas.
- Sentencia277/2018 de 13 de marzo (RCUD 2059/2016) , y sentencia 347/2018 de 22 de marzo , siendo ponente de ambas la magistrada Lourdes Arastey.
19. Además, el magistrado
redactor del voto particular se detiene con mayor precisión en el seguimiento
de la jurisprudencia en que se ha acogido la interpretación con perspectiva de
género a partir de la sentencia dictada por el Pleno el 21 de diciembre de 2009 (RCUD 201/2009) , de la que fue ponente la magistrada
Lourdes Arastey y a la que han seguido. “al menos” las nueve sentencias que se
listan en el apartado 6, enfatizándose que aquella más destacable de la mayoría
de dichas sentencias es que “... por la vía de la interpretación con perspectiva
de género, extienden la protección del sistema de Seguridad Social, y la
percepción de las correspondientes prestaciones, a supuestos no expresamente
contemplados por la normativa de seguridad social”, con mención concreta a cada
uno de los supuestos analizados en cada litigio.
La prudencia con
la que ha efectuado inicialmente su crítica a la sentencia, se abandona al
exponer su tesis del derecho al disfrute del período ampliado de permiso desde
la perspectiva de género, ya que se trata de un supuesto en el que la afectada
es una mujer, madre biológica, única progenitora, y “La sentencia -voto
mayoritario- no contiene justificación ni razonamiento alguno del porqué en el
presente caso se aparta de la doctrina establecida por nuestra propia sala IV
ante la concurrencia de una ausencia de previsión legal expresa, tanto en los
supuestos antes relacionados como en el presente”, añadiendo que “el principio
de integración de la dimensión de género obliga a jueces y tribunales a
incorporar la perspectiva de género en el ejercicio de la potestad
jurisdiccional atribuida por el artículo 117. 3 CE”.
El examen de
resoluciones judiciales dictadas con perspectiva de género, además del TS, por
los TSJ, ha merecido especial atención por mi parte en anteriores entradas. Me
permito remitir a las personas interesadas a la lectura de “Sobre laperspectiva de género en las resoluciones de los tribunales laborales. Unrepaso a algunas sentencias de interés y a propuestas doctrinales demodificación de la normativa vigente” y “Caso SOVI. La importancia de juzgar con perspectiva de género, y aplicaciónde la discriminación por asociación. Notas a la importante sentencia del TS de29 de enero de 2020”
20. Voy concluyendo
el estudio de la sentencia y del voto particular, y lo hago con la mención a
las “consideraciones adicionales” que se efectúan en el voto para sustentar la
tesis de la estimación de las tesis de la trabajadora y del TSJ.
Se basan, por una
parte, en cómo se han ido ampliando de forma gradual y sucesiva las
prestaciones de Seguridad Social , reformulando las “previsiones legales para
superar esas deficiencias”, con tesis que han sido recogidas posteriormente por
el legislador en la normativa; y por otra, y la considero especialmente
acertada tal como he sostenido en páginas anteriores, en que la razón de ser
del RDL 6/2019 era básicamente la de ampliar los marcos jurídicos de
corresponsabilidad en la tarea de cuidados, y avanzar al mismo tiempo en las
políticas de igualdad entre mujeres y hombres”, y de ahí que no se ocupara de
las familias monoparentales, “pues ninguna de las dos preocupaciones y
finalidades que le guiaban tiene sentido ni es aplicable a las familias
monoparentales como las del presente supuesto”.
21. La sentencia
del TS deja abierta la vía a un posible recurso de amparo ante el TC, y a un
posible posterior recurso ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. El
partido, por acabar mi artículo también con un símil deportivo, puede tener prórroga.
O sea, que sigan atentos a los repertorios jurisprudenciales.
Mientras tanto,
buena lectura.
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