Se abre el camino a una nueva regulación de la relación laboral del personal doméstico a partir de la sentencia del TJUE de 24 de febrero de 2022.

 

1. El lunes 21 llevamos a cabo en uno de los grupos en que imparto docencia, de Derecho del Trabajo y Seguridad Social en el Grado en Derecho, el estudio y análisis de la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia del Unión Europea el 24 de febrero. Pocos días después, el 24, la misma actividad era objeto de atención en la misma asignatura del Doble Grado en Derecho y Administración y Dirección de Empresas. En ambas clases, hubo mucho interés por la citada resolución judicial y por el impacto que puede tener sobre las condiciones laborales y de protección social del personal doméstico, que en una abrumadora mayoría es femenino, y además sirvió una vez para que se pusiera claramente de manifiesto la necesaria complementariedad de diversas ramas del ordenamiento jurídico, pues no se olvide que estaba en juego si la normativa interna española, del ámbito de la protección social, era o no conforme con el Derecho de la Unión, si bien la petición de decisión prejudicial fue elevada por un juzgado del orden jurisdiccional contencioso administrativo y afectaba a una resolución de la Tesorería General de la Seguridad Social  (“servicio común de la Seguridad Social, tutelado por el Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones, con personalidad jurídica propia, donde por aplicación de los principios de solidaridad financiera y caja única, se unifican todos los recursos económicos y la administración financiera del Sistema de la Seguridad Social”), sin olvidar por supuesto que en todo el litigio también estaba en juego el derecho constitucional a la igualdad de trato y no discriminación.

Fue una actividad práctica de la que salí especialmente satisfecho en ambas clases, y más aún que sirvió para demostrar el interés del alumnado por la buena realización de las actividades docentes, ya que justamente fue una alumna quien, durante la realización de la prueba del día 24 me informó de la publicación de la sentencia del JCA que se había difundido en un diario gallego y de la que yo, y no se me cae ningún anillo por decirlo, no tenía aún conocimiento, y que además es especialmente importante por ser firme y no cabe contra ella recurso ordinario alguno.  

Por todo ello, me ha parecido conveniente, a la par que plenamente justificado por el interés jurídico y social del caso, volver sobre la temática del personal doméstico, y con mayor razón cuando el 30 de marzo se celebra el día internacional de las trabajadorasdel hogar   “con el propósito de colocar en la agenda política la situación de discriminación sistemática, de precariedad, infravaloración e invisibilidad sufridas en este sector. Se trata una fecha conmemorativa y de reivindicación de derechos laborales del sector, compuesto en su mayoría por mujeres”  

2. El pasado 26 de febrero publiqué una entrada en este blog que llevaba por título “(Des)protecciónpor desempleo y discriminación por razón de sexo del personal al servicio delhogar familiar (en España). Notas a la importante sentencia del TJUE de 24 defebrero de 2022 (asunto C- 389/20)”. Para abrir camino al contenido de la presente, reproduzco su introducción:

“Era muy esperada la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea para dar respuesta a la cuestión prejudicial planteada, al amparo del art. 267 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Vigo mediante auto de 29 de julio de 2020   dictado por el magistrado Carlos Amboage.

Las expectativas sobre una resolución judicial que concluyera que la normativa española de Seguridad Social, que excluye de la protección por desempleo al personal al servicio del hogar familiar, vulnera la normativa comunitaria eran muchas después de que las conclusiones del abogado general, Maciej Szpunar, presentadas el 30 de septiembre de 2021 se pronunciara en tal sentido.

Y en esta ocasión, al igual que en la mayor parte de ocasiones, el TJUE (Sala tercera) ha hecho suya la tesis del abogado general y ha declarado que “El artículo 4, apartado 1, de la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una disposición nacional que excluye las prestaciones por desempleo de las prestaciones de seguridad social concedidas a los empleados de hogar por un régimen legal de seguridad social, en la medida en que dicha disposición sitúe a las trabajadoras en desventaja particular con respecto a los trabajadores y no esté justificada por factores objetivos y ajenos a cualquier discriminación por razón de sexo”.

He iniciado esta entrada por el final de la sentencia, es decir por su fallo, ya que es suficientemente conocido dado que los medios de comunicación y las redes sociales se han hecho amplio eco de aquella desde que fue conocida durante la mañana del día 24, acompañada de una nota de prensa de su síntesis, a cargo del gabinete de prensa e información del TJUE, titulada “La normativa española, que excluye de las prestaciones por desempleo a los empleados de hogar, que son casi exclusivamente mujeres, es contraria al Derecho de la Unión”, junto con el subtítulo “Esta exclusión constituye una discriminación indirecta por razón de sexo en el acceso a las prestaciones de seguridad Social”.

Junto a mi comentario, y al de otros miembros de la comunidad jurídica laboralista y de organizaciones sociales directamente afectadas, a los que ya me referí en la citada entrada, al que hay ahora que añadir el del profesor Ignacio González del Rey, publicado el 3 de marzo en los Briefs de la AEDTSS con el título "La STJUE de 24 de febrero de 2022 (asunto C-389/20) y el derecho de las empleadas del hogar a la protección por desempleo", debe también por supuesto hacerse mención a las explicaciones del letrado que asumió la defensa de la trabajadora demandante, Javier deCominges Cáceres  , que en la página web del bufete al quepertenece  explicaba el 7 de marzo “las causas y consecuencias de una sentencia de gran relevancia para miles de empleadas domésticas”, en la que manifestaba, con lógica satisfacción, que “… sí, en la mayor parte de su fundamentación, tanto el abogado general como la Corte valoran y estiman nuestra argumentación”, y en relación con los efectos de la sentencia, defendía que “En esta fase para evitar que se presenten un abanico de demandas y para generar una seguridad jurídica para la parte empleadora y trabajadora debería comenzarse de forma inmediata el proceso legislador para incluir esta relación laboral especial en la protección por desempleo. Máxime cuando el Tribunal ha señalado, de forma expresa, que la situación actual que viven las empleadas de hogar les deja en situación de «Desamparo Social», no sólo por no tener derecho al paro sino porque también haber agotado el paro es la puerta de acceso a un abanico de prestaciones y subsidios que, por lo tanto, también tienen vetado”.

Más adelante, y tras haberse dictado, y hecho pública, la sentencia del JCA de 17 de marzo, se recogían las declaraciones del citado letrado en el diario La Voz de Galicia, en artículo E.V. Pita publicado el 24 y titulado “Sentencia pionera: Un juez deVigo reconoce el derecho de una empleada del hogar a cotizar y cobrar el paro”  en estos términos: el letrado “considera, en una primera lectura, que es más dura que el TJUE, señalando que en ningún caso una desprotección social puede ser un incentivo para aflorar trabajo sumergido. Hace hincapié en el desamparo social que provoca como cierre a otras prestaciones/subsidios. También recalca que el juez indica que la ejecución de la sentencia debe efectuarse con un cambio de la ley que regule las condiciones particulares del colectivo pero que, en el caso de no producirse, se podría conseguir con la ejecución forzosa de la ley. Cominges aclara que el plazo de cumplimiento voluntario es de dos meses después del fallo”, así como también que “El abogado aclara que esta sentencia no resuelve la situación de estas empleadas sino que esclarece si la norma española discrimina, que este colectivo tiene derecho a una corrección en su régimen laboral y avala el derecho a cotizar y hacer esa contribución que permita a una trabajadora del hogar en un futuro obtener una prestación por desempleo”.

3. Desde esa fecha del 24 de febrero, que es la de aplicación de sus efectos tal como ha declarado recientemente el Pleno de la Sala Social del Tribunal Supremo, en aplicación de la normativa  y jurisprudencia comunitaria, en dos sentencias de 17 de febrero, que pueden consultarse aquí  y aquí     de las que han sido ponentes el magistrado Ignacio García-Perrote y la magistrada Concepción Rosario Ureste respectivamente y en la que debieron pronunciarse sobre “Complemento de pensión por maternidad ex art. 60 LGSS en la redacción interpretada por la STJUE de 12.12.2019 (asunto C-450/2019). Fecha de efectos del reconocimiento al progenitor (hombre) que la solicitó tras el dictado de ese pronunciamiento”, se han dictado importantes resoluciones judiciales, ha habido debates de no menos importancia en el Senado y, cuestión ciertamente muy relevante, ya se ha emitido el Informe del Consejo de Estado sobre el Convenio núm. 189 de laOrganización Internacional del Trabajo, trámite previo obligado al envío por parte del Gobierno al Parlamento de un Convenio internacional.

Pues bien, todo ello pone de manifiesto, y jurídicamente abre el camino a mi parecer, la necesaria modificación de la normativa vigente reguladora de la relación laboral especial del personal al servicio del hogar familiar, RD 1620/2011, de 14 de noviembre,    cuya última modificación, tal como se recoge en la legislación consolidada del BOE, data de 21 de diciembre de 2013, y por supuesto también de la regulación en el ámbito de la protección social, es decir la Ley General de Seguridad Social   y normativa concreta reguladora de las bases de cotización por contingenciascomunes y profesionales 

Es cierto que la noticia más destacada es, sin duda, la sentencia dictada el 17 de marzo por elJuzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Vigo que elevó la petición de decisión prejudicial al TJUE. Ahora bien, el cambio normativo no debería afectar únicamente al derecho a percibir la prestación contributiva por desempleo, y en su caso, los subsidios que se derivan del agotamiento de aquella y el cumplimiento de requisitos que permitan acceder a aquellos, sino también al acceso a las prestaciones del Fondo de Garantía Salarial, o, por poner otro ejemplo significativo, al cuestionamiento de la peculiar extinción que supone la figura del desistimiento del sujeto empleador, y todo ello, y más, de la mano de la ratificación del Convenio núm.189 de la OIT.

Además, sería muy injusto olvidar el esfuerzo del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (MITES)  a través de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (ITSS) para regularizar la situación del personal doméstico, con dos campañas, o planes de actuación, llevadas a cabo desde febrero de 2021 la primera, y enero de este año la segunda, para regularizar salarios y cotizaciones, con carácter general en la primera   y prestando especial atención al trabajo a tiempo parcial en la segunda  , con resultados ciertamente muy positivos en la primera ya que se enviaron 45.019 comunicaciones para la regularización de 47.749 relaciones laborales, y “algo más del 82 % de los y las empleadoras “ regularizaron la situación de la persona trabajadora sin reducir su jornada de trabajo.  

Para un análisis de la normativa vigente, tanto nacional como internacional, remito  a las entradas en que fueron objeto de estudio el Real Decreto 1620/2011 y el citado Convenio, que pueden consultarse aquí  , y aquí   En cuanto a comentarios de sentencias de interés, tanto del TJUE como del TSJ y del TSJ de Galicia, remito a  aquí  , aquí  y aquí .

4. El 8  de marzo, día internacional de la mujer  la Ministra Yolanda Díaz debió responder a tres preguntas formuladas en el Senado   por los grupos parlamentarios Popular, Esquerra Republicana y Vasco, en relación con la situación laboral de las empleadas del hogar, el no reconocimiento del derecho a la prestación por desempleo, y la ratificación del Convenio núm. 189 de la OIT. La primera pregunta, a cargo de Ana Isabel Alós, le preguntaba qué medidas iban a adoptarse, como por ejemplo “incentivos fiscales para las familias empleadoras  o reducciones en el pago de las cuotas para que estas sean asumidas en parte por el Estado”. La segunda, a cargo de Ana María Surra, criticaba que aún no esté reconocida el derecho a prestaciones por desempleo y ponía el acento en tratarse de “un sector de trabajadoras tristemente explotadas: por ser mujeres, por ser trabajadoras, y por ser inmigrantes como la mayoría”. La tercera, a cargo de Nerea Ahedo, manifestaba su preocupación por la no ratificación del Convenio núm. 189 y pedía a la Ministra que le dijera “cuándo” se iba a producir.

A estas preguntas la Ministra respondió en todas ellas que efectivamente había una situación de discriminación hacia las empleadas de hogar y que hay necesariamente que corregir. Criticó duramente las medidas normativas aprobadas por el Partido Popular en materia de cotizaciones a la Seguridad Social, valoró muy positivamente la subida del Salario Mínimo Interprofesional por afectar a una gran mayoría de trabajadoras del sector, y subrayó que era necesario esperar el Dictamen de Consejo de Estado para iniciar la tramitación parlamentaria. Subrayo, de las respuestas de la Ministra, algunas de sus frases que contextualizan el necesario debate jurídico que ha de llevar a la modificación de la normativa laboral y de protección social vigente del personal doméstico.

“No se preocupe, señoría, el Gobierno de España cumple con sus tareas. Estamos pendientes del informe del Consejo de Estado y vamos a ratificar, después de una década, el Convenio 189 de la OIT” (primera respuesta).  “… Supongo que conoce el alcance de la sentencia que ha dictado el TJUE, y no basta con ratificar el 189, es decir, respecto a lo que usted ha dicho ahora mismo, no basta con dotarles de prestación pública por desempleo. Lo que ha dicho el tribunal es una parte: anula el artículo 251 de la Ley General de la seguridad social, pero también nos dice el tribunal que tenemos que complementar todos los derechos que les falta a esas trabajadoras. Por tanto, creo que usted se queda corta con su exposición y hace mal en prejuzgar lo que va a hacer el Gobierno de España. Lo que nos dice el tribunal es que hay que modificar las cuestiones que tienen que ver, por ejemplo, con el régimen de extinción de las relaciones laborales, porque, como usted sabe, también son discriminadas por razones de indemnización por despido, y también nos dice el tribunal algunas cosas que tienen que ver con el propio Fogasa” (segunda repuesta);  “… Si leen la sentencia, insisto, verán que no cumplimos la sentencia solamente con dotarlas, no de subsidio de desempleo, sino de prestación pública de desempleo; no cumplimos con eso. La sentencia nos está diciendo lo que ya sabíamos, yo lo he dicho siempre, incluso me he enfrentado a casos semejantes en mi despacho profesional, y claro que es una razón puramente discriminatoria. ¿Por qué? Pues porque, como dice obviamente la sentencia del TJUE, es una causa de discriminación indirecta que afecta a un colectivo de más del 99 % de trabajadoras, que son, como ya sabemos, mujeres. Sí quiero decirle, señoría, que tenemos que ensanchar la mirada, obviamente. Lo primero que tenemos que hacer es derogar rápidamente el artículo 251 de la ley general, pero tenemos que abordar cuál es la base de cotización que le vamos a aplicar, justamente porque tenemos dos normas del Partido Popular, insisto, del año 2015, que han de ser modificadas. Hoy en día hay una discusión sobre qué base van a cotizar, si sobre las contingencias comunes o si vamos a crear una contingencia ex novo….” (tercera respuesta).

5. Casualidades de la vida, o no, dos días después, el 10 de marzo, el Consejo de Estado  emitió el tan esperado Dictamen (núm. 164/2022) sobre el “Convenio cobre el trabajo decente para las trabajadoras y trabajadores domésticos, hecho en Ginebra el 16 de junio de 2011”. No he tenido acceso al texto del Dictamen, o al menos no lo he sabido encontrar en las páginas webs oficiales o en otras redes sociales, y por tanto no puedo emitir parecer sobre su contenido, si bien me inclino a pensar que, con las lógicas precisiones sobre la necesaria adaptación o modificación de la normativa española que se requiere, se abre ya el camino, tan deseado por la Ministra, para que en un próximo Consejo de Ministros se remita a las Cortes Generales para la aprobación de su ratificación, junto con la manifestación del consentimiento de España para obligarse por el mismo.

5. Y llegamos al ámbito judicial, donde ya se han dictado tres sentencias que aplican la resolución del TJUE, de las que una de ellas, la del JCA, ya se encuentra en la página web del CENDOJ, mientras que de las dos restantes, al menos, como siempre digo, hasta donde mi conocimiento alcanza, solo hay información parcial difundida a través, en un caso, del despacho que asumía la defensa de la trabajadora, o de algunos medios de comunicación, en otro, que ha tenido acceso a la sentencia (habitualmente facilitada, como es lógico suponer, por quienes han obtenido sentencia favorable a sus pretensiones). Una visión conjunta, con una excelente síntesis, de todas ellas se puede leer en el artículo publicado el día 26 en el diario.es por su redactor Oriol Solé y su redactora Laura Olías titulado “Los jueces empiezan a aplicar la sentencia europea que reconoce el paro a las trabajadoras del hogar”   , en cuya introducción explican que “La histórica sentencia europea sobre la discriminación de las trabajadoras del hogar en España ya tiene efectos directos para varias empleadas. A la espera de que el Gobierno regule el derecho al paro, los tribunales españoles están empezando a resolver casos según la doctrina del TJUE del pasado 24 de febrero en varias sentencias que reconocen una mayor protección social para las trabajadoras, el único sector sin derecho a paro y que está encuadrado en un sistema especial con varias anormalidades respecto al conjunto de los trabajadores”.

La sentencia del JCA núm. 2 de Vigo de 17 de marzo era difundida públicamente en CENDOJ el día 24, acompañada de una muy amplia y detallada nota de prensa del gabinete de comunicación del poder judicial titulada “Un juzgado de Vigo emite unasentencia pionera en la que declara el derecho de una empleada del hogar acotizar por desempleo”   , y un muy amplio subtítulo “En la sentencia, también aborda “los efectos colaterales negativos” que derivan para la trabajadora de la existencia de la limitación contenida en el artículo 251 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS), pues advierte que “no se ciñen a la ausencia de la prestación por desempleo, sino que se extienden a otros que derivan de su agotamiento, o que se supeditan a encontrarse la trabajadora en esa situación, asimilada al alta”.

En los antecedentes de hecho se da debida cuenta de los orígenes del caso litigioso y de la sentencia del TJUE, fechada el 24 de febrero y recibida por el Juzgado el día 28, habiéndose alzado la suspensión del procedimiento el 15 de marzo.

En los fundamentos de derecho, y tras recordar el fallo de la sentencia del TJUE, el juzgador recuerda los argumentos que avanzó en el auto de planteamiento de la cuestión prejudicial, para poner de manifiesto poco después que el litigio encuentra su razón de ser en la imposibilidad de ser beneficiaria la demandante de la prestación por desempleo  ya que no hay previsión alguna de posibilidad de cotización (arts. 251 d y 264.1 b LGSS), avanzando más adelante que el marco constitucional, art. 41, y la especial protección que otorga a las situaciones de desempleo  llevan a configurar un derecho de la persona trabajadora desempleada, “cuyo contenido, eso sí, requiere de su determinación legal, como prevé el art. 53.3 CE in fine”.

El Juzgador “hace caso”, si me permiten la expresión, de las orientaciones formuladas por el TJUE respecto al análisis de los datos estadísticos disponibles, que constata que son fiables, y que suponen, en lo que ahora deseo resaltar, “un desequilibrio relevante que sitúa a las trabajadoras en desventaja considerable respecto del colectivo profesional masculino, tanto en su contraste con las cifras resultantes de la comparativa en el régimen general como en el especial”. Tras una larga disertación-explicación y crítica a los argumentos de la TGSS, que expuse con detalle en la entrada de explicación de la sentencia y a la que ahora remito a las personas interesadas, el Juzgador concluye que “… en resumen, como nos demanda la STJUE de 24 de febrero del 2022 (párrafo 67), consideramos que la limitación legal que supone el art. 251 d) LGSS, no encuentra cobijo en el logro de fines de política social legítimos, ya que el superior alcance de la acción protectora no se manifiesta como un obstáculo para su consecución, antes al contrario, operará como refuerzo de aquéllos y con la remoción de la limitación legal se abolirá un factor que, como vimos, opera como diferencia de trato negativa entre trabajadores de distinto sexo, en detrimento de las empleadas de hogar al representar éstas el colectivo prácticamente único que integra el régimen especial, y estar privadas de la prestación por desempleo, a diferencia de los trabajadores varones de otros sectores con características comparables, como los que se enuncian en la STJUE de 24 de febrero del 2022 (párrafo 63)”. No rechaza en modo alguno que el gobierno español haya hecho un esfuerzo para regular durante la crisis sanitaria, como tampoco lo rechazó el TJUE, un subsidio extraordinario para el personal trabajador del sector, pero no lo considera suficiente en modo alguno ya que “siendo ciertas esas medidas, también lo es su carácter eminentemente coyuntural, transitorio y vinculadas a una causa extraordinaria, es decir, pasajeras”. En definitiva, la argumentación del TJUE y obviamente el fallo de su sentencia, acogiendo además las orientaciones que le facilitó para una adecuada resolución del caso, llevan al juzgador nacional al acogimiento “en general” de la demanda, con los efectos que se concretan a partir del fundamento de derecho cuarto.

En efecto, en el citado fundamento el Juzgador efectúa un indudable esfuerzo argumental para dar respuesta a la pretensión de la parte demandante de dejar inaplicado el art. 251 d) LGSS, excluyente de la protección por desempleo para las y los trabajadores domésticos, si la norma era considerada vulnerado de la comunitaria. Con una amplia aportación de jurisprudencia española y comunitaria (vid. fundamento de derecho quinto), el Juzgador concluye que debe considerar “materialmente disconforme a Derecho el acto impugnado”, es decir la Resolución de la TGSS, de tal manera que se anula y revoca la misma, “a la par que declaramos el derecho (de la demandante) a cotizar como empleada de hogar por la contingencia de desempleo, condenando a la demanda a estar y pasar por tal declaración”. Ahora bien, las preguntas que debemos hacernos inmediatamente a continuación, y que por supuesto se hace también el juzgador, es “la determinación de la efectividad temporal del pronunciamiento declarativo del derecho y condenatorio”, ya que la parte demandante solicitaba su retroactividad a la fecha de presentación de la demanda, el 8 de noviembre de 2019, tesis que ya añado ahora yo por mi parte no se compadece con la jurisprudencia fijada por el TS en las dos sentencias anteriormente citadas y que anudan la plena aplicación de una sentencia del TJUE a partir de la fecha de su emisión, y acudiendo también el Juzgador al art. 53.3 CE in fine que recuérdese que dispone que “el reconocimiento, el respeto y la protección de los principios reconocidos en el Capítulo tercero”, entre los que se encuentra el art. 41 y la especial obligación del legislador de proteger las situaciones de desempleo, “informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos”, si bien “sólo podrán ser alegados ante la Jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen”

Por ello, cuestión de no menor importancia es la inexistencia de una norma que reconozca el derecho cuyo ejercicio se ha pretendido por la parte demandante y que así ha sido reconocido por la sentencia del JCA. Todo ello no es desconocido, no podría serlo ciertamente, por el Juzgador, que tras afirmar que “aunque la obligación de cotización a la Seguridad social y el correlativo ámbito de la acción protectora, también respecto de la contingencia de desempleo, cuentan ya con el desarrollo legislativo que las articula”, añade inmediatamente que  “es llano que existe un vacío normativo respecto de situaciones como la enjuiciada y será preciso que el legislador lo aborde considerando las peculiaridades del régimen especial”, por lo que intenta conciliar el estricto respecto a que el reconocimiento del derecho tenga lugar cuando exista una norma que así lo haga expresamente, con la obligación de garantizar el derecho reconocido y que ha sido vulnerado a su parecer por una resolución administrativa. De ahí que tras afirmar que “… el reconocimiento del derecho-deber de cotizar por esta contingencia se produzca desde el momento mismo de esta sentencia, tendrá plena efectividad cuando la Ley lo desarrolle, disciplinando su contenido”, ello no debe suponer en modo alguno “que la efectividad de este pronunciamiento sea meramente programática, ya que la estimación de la demanda supone el acogimiento de una pretensión condenatoria de la TGSS, por tanto, susceptible de ejecución forzosa en caso de que no se produzca su cumplimiento voluntario”, por lo que el fallo es el siguiente, cuya dicción literal ciertamente también da pie a un examen muy detallado que a buen seguro que se hará en próximos artículos doctrinales, es el siguiente:

“Estimo esencialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la procuradora Paula Lima Casas, en nombre y representación de frente a la Tesorería general de la Seguridad social, y su resolución de 19 de diciembre del 2019, recaída en el expediente nº 36/101/2019/00597/0, que supuso la inadmisión del recurso de alzada presentado frente a la resolución que desestimó su solicitud de cotización a la protección por desempleo, por hallarse de alta en el régimen especial de empleadas de hogar, y declaro su disconformidad a Derecho, anulo y revoco.

Declaro el derecho de a cotizar como empleada de hogar, por la contingencia de desempleo en los términos legales que se establezcan, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración, lo que supone remover sin demora los obstáculos que impidan o dificulten ese derecho, en los términos establecidos en el art. 9.2 CE”. (la negrita es mía).

Cuestión en el aire, que no resuelve la sentencia, es cómo debe ejecutar la TGSS esta sentencia y que evidentemente subraya más aún a mi parecer la importancia, muy rápida si fuera posible, de la modificación de la normativa, como mínimo reguladora de este derecho en el ámbito de la protección social, no siendo descartable desde luego que ello pudiera hacerse por la vía de un nuevo Real Decreto-Ley como así se ha hecho en varias ocasiones, y desde luego no solo por el gobierno actual, para dar cumplimiento bien a las sentencias del TJUE, bien para evitar sanciones pecuniarias por incumplimiento de los plazos de transposición.  

En cualquier caso, y dado que la sentencia es firme, “susceptible de ejecución forzosa en caso de que no se produzca su cumplimiento voluntario”, deberemos acudir a la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA), cuyo capítulo IV del título IV está dedicado a “Ejecución de sentencias”, siendo aquí de especial afectación el art. 104, cuyo apartado 1 dispone que “1. Luego que sea firme una sentencia, el Secretario judicial lo comunicará en el plazo de diez días al órgano que hubiera realizado la actividad objeto del recurso, a fin de que, recibida la comunicación, la lleve a puro y debido efecto y practique lo que exija el cumplimiento de las declaraciones contenidas en el fallo, y en el mismo plazo indique el órgano responsable del cumplimiento de aquél”, mientras que por su parte el apartado 2 estipula que ”transcurridos dos meses a partir de la comunicación de la sentencia o el plazo fijado en ésta para el cumplimiento del fallo conforme al artículo 71.1.c), cualquiera de las partes y personas afectadas podrá instar su ejecución forzosa”  (la negrita es mía) También es de afectación el art. 108, cuyo apartado 1 dispone que “Si la sentencia condenare a la Administración a realizar una determinada actividad o a dictar un acto, el Juez o Tribunal podrá, en caso de incumplimiento: a) Ejecutar la sentencia a través de sus propios medios o requiriendo la colaboración de las autoridades y agentes de la Administración condenada o, en su defecto, de otras Administraciones públicas, con observancia de los procedimientos establecidos al efecto. b) Adoptar las medidas necesarias para que el fallo adquiera la eficacia que, en su caso, sería inherente al acto omitido, entre las que se incluye la ejecución subsidiaria con cargo a la Administración condenada”.

6. Con menor extensión, lógicamente al no haber dispuesto del texto de las sentencias y ser mis anotaciones efectuadas de manera indirecta, ha que hacer referencia a continuación a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 32 de los de Barcelona el 14 de marzo, a cuyo frente se encuentra la magistrada Marta Molist, que considera discriminatoria la exclusión del personal doméstico de la acción protectora del FOGASA, por no existir una razón objetiva para ello.

Una buena síntesis de esta resolución se encuentra en la página web del Colectivo Ronda, por medio del letrado Natxo Parra que asumió la defensa de la trabajadora demandante. En la nota de prensa titulada “Sentencia: las empleadas de hogar tienen derecho a la protección del FOGASA”  se recoge una cita textual de la sentencia para justificar la decisión adoptada, cual es que “otras relaciones laborales especiales sí gozan de esta protección del FOGASA o el paro (por ejemplo, la de deportistas profesionales o la de mediadores de comercio) y que la otra relación laboral especial excluida de estas protecciones es la de los administradores y miembros de los órganos de administración de sociedades mercantiles”, y también basada en que “no se explica porque, después de esta integración [del Régimen Especial de Trabajadoras del Hogar en el Régimen General de la Seguridad Social], siguen existiendo estas dos exclusiones singulares de protección social para este colectivo (el del paro y el del FGS)”.

En la misma línea que algunas de las cuestiones apuntadas por mi parte con anterioridad, y al igual que ya lo hizo la Ministra en el debate parlamentario en la Cámara Alta, el letrado afirma que “«No sólo hablamos del paro y el Fogasa sino de otras cuestiones básicas y elementales que forman parte del corpus básico de los derechos laborales y que el Estado español niega a estas mujeres por el mero hecho de serlo. Se les limita el importe máximo de la prestación de jubilación al margen de cuál haya sido su verdadera cotización y se sigue permitiendo que su relación laboral se extinga mediante la figura del desistimiento, que no requiere causa ni justificación. Son cuestiones que necesitan ser corregidas de forma inmediata, así como ratificar definitivamente el Convenio 189 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) que establece los principios del trabajo decente pieles trabajadores y trabajadoras del hogar y que España sigue sin integrar en su legislación”.

7. Por último, me refiero a la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, referenciada en el artículo periodístico antes citado, también en el de los redactores de El Periódico Gabriel Ubieto y J.G. Albalat, publicado el 25 de marzo y titulado “El TSJ reconoce a una trabajadora del hogar el subsidio paramayores de 52 años” , e igualmente en un artículo publicado el 25 de marzo en el Diario de Mallorca titulado “Una nueva sentencia reconoce el paro a una empleada del hogar”  , en el que podemos leer un amplio resumen de la sentencia en estos términos:

“La Sala de lo Social del TSJC sostiene que corresponde al Estado miembro de la Unión Europea (UE), es decir, a España, en su "calidad de autor de la norma presuntamente discriminatoria demostrar que esa norma reúne los requisitos asociados a una justificación objetiva", y que el colectivo de trabajadores al que excluye de la protección contra el desempleo "se distingue de manera pertinente de otros colectivos de trabajadores que no están excluidos de ella”. Sin embargo, señala la Sala, la entidad demandada, el Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE), no ha satisfecho prueba alguna de todo ello, ni siquiera indiciariamente. A falta de estas pruebas indiciarias de la parte demandada, el TSJC señala que se puede estar incurriendo en una discriminación indirecta por razón de género con el colectivo de trabajadoras del hogar, ya que la mayoría son mujeres y carecen de protección por desempleo. "Esta exclusión aparentemente entraña una mayor desprotección social de los empleados de hogar, que se traduce en una situación de desamparo social", esgrime el TSJC”.

 

8. En definitiva, y como reza el título de la presente entrada se abre el camino a una nueva regulación de la relación laboral del personal doméstico a partir de la sentencia del TJUE y de la más que posible ratificación y esta vez parece que irá en serio, del Convenio núm. 189 de la OIT. 

Y como se habla tanto del citado Convenio, es conveniente, o al menos así me lo parece, recordar su contenido.

El Convenio define qué debe entenderse por trabajo doméstico y trabajador doméstico, tratándose en el primer caso del trabajo realizado en un hogar u hogares, o para los mismos, y el segundo a toda persona, “de género femenino o masculino” (no recuerdo ahora que en otros Convenios de la OIT se haga esta concreción por razón de sexo) que realiza un trabajo doméstico “en el marco de una relación de trabajo”. La norma se aplicará con carácter general a todos los trabajadores, si bien se autoriza al Estado que la ratifique a excluir a algunas categorías de trabajadores para las que “esté previsto otro tipo de protección social por lo menos equivalente”, o respecto de las que “se planteen problemas especiales de carácter sustantivo”.

El Convenio núm. 189 recoge gran parte de los derechos establecidos en otros Convenios de la OIT y los aplica ahora a los trabajadores domésticos, y empieza por reconocer la aplicación de los principios y derechos fundamentales en el trabajo, concretados en el reconocimiento de los derechos de sindicación y de negociación colectiva, la eliminación de todas las formas de trabajo forzoso u obligatorio, la abolición efectiva del trabajo infantil y la eliminación de toda discriminación en materia de empleo y ocupación. En el mismo plano de protección de derechos que tienen cabida en la gran mayoría de Constituciones de países democráticos, la norma establece la obligación de adoptar medidas de protección efectiva contra toda forma de abuso, acoso o violencia (algunos de los más sangrantes conflictos que surgieron a la luz pública en ámbitos diplomáticos han llevado muy probablemente a la incorporación de este apartado, así como también, estoy seguro de ello, a que el apartado 26.4 de la Recomendación llame a los Estados miembros a la adopción de políticas y códigos de conducta para el personal diplomático “destinados a prevenir la violación de derechos de los trabajadores domésticos”, así como también las prácticas abusivas -- jornadas extenuantes, por ejemplo -- contra los mismos). Igualmente, se reconoce el derecho de los trabajadores que residan en el hogar en que trabajan a condiciones de vida decente que respeten su privacidad, con una concreción en la Recomendación que pone de manifiesto la inexistencia de ese derecho en numerosas ocasiones, ya que no puede entenderse de otra forma que se pida el reconocimiento del derecho a “una habitación se parada, privada, convenientemente amueblada y ventilada, y equipada con un cerrojo cuya llave debería entregarse al trabajador doméstico”.

Dado que el trabajo doméstico tiene una componente fuertemente infantil en muchos países, el Convenio núm.189 dispone la obligación de fijar una edad mínima para el acceso a ese trabajo, que en ningún caso podrá ser inferior “a la edad mínima estipulada en la legislación nacional para los trabajadores en general”, y de adoptar medidas que permitan a los trabajadores finalizar sus estudios obligatorios y poder acceder a niveles educativos superiores.

La información sobre las condiciones de trabajo, y la formalización de un contrato por escrito en la que se recojan de forma detallada, es una de las principales herramientas de las que puede disponer un trabajador doméstico para no quedar sometido a la libre discrecionalidad del empleador (por cierto, a diferencia de la terminología empleada en el Convenio para referirse a las personas trabajadoras, incluyendo de forma expresa a “trabajadoras” y “trabajadores”, en el caso del personal contratante sólo se utiliza la expresión masculina “empleador”, y creo que no hubiera estado de más una equiparación, al menos formal, en el artículo del Convenio que incluye las definiciones que después se utilizan en el texto). Pues bien, esa concreción y detalle se encuentra en el artículo 7, complementado por el apartado 6.2 de la Recomendación: datos personales, lugar o lugares de trabajo, fecha de inicio y en su caso de finalización, reglas relativas a la finalización del contrato y al plazo de preaviso, tipo de actividad, remuneración (con una petición a los Estados, en el apartado 16 de la Recomendación, de aplicación de normas no menos favorables que al resto de trabajadores para proteger sus créditos laborales en caso de fallecimiento o insolvencia del empleador) y forma de pago (como mínimo una vez al mes), horario laboral y períodos de descanso, posible manutención en especie (“en condiciones no menos favorables que las que rigen generalmente para otra categorías de trabajadores”, y para España recuérdese la modificación operada, en esta misma línea, en el artículo 26.1 de la LET por la Ley 35/2010 de 17 de septiembre, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo) período de prueba si así se establece, y “las condiciones de repatriación cuando proceda”.

Sobre este último apartado, la norma prevé la obligación (cuyo cumplimiento debería ser uno de los objetivos fundamentales) de poner en conocimiento de todos los trabajadores domésticos migrantes las condiciones contractuales en las que van a prestar sus servicios, así como el derecho a poder regresar a su país de origen una vez finalizada la relación laboral, y por ello tienen derecho a conservar sus documentos de viaje e identidad (reconocimiento implícito por el Convenio, pues, de que a muchos trabajadores se les retira de hecho dicha documentación mientras están trabajando al servicio de un empleador en un tercer país, sin que exista ninguna base legal para ello). En esta importante cuestión, la norma llama a los Estados a regular el funcionamiento de las agencias privadas que contratan o colocan a trabajadores domésticos, a establecer un mecanismo adecuado de presentación de quejas y reclamaciones (con independencia de la existencia de un mecanismo general de resolución de conflictos en condiciones no menos favorables que el de los trabajadores en general), y a sancionar a aquellas agencias que vulneren la normativa, con una mención expresa a la adopción de medidas apropiadas “para asegurar que los honorarios cobrados por las agencias de empleo privadas no se descuenten de la remuneración de los trabajadores domésticos”.

Por cierto, dado que buena parte de los trabajadores domésticos migrantes tienen creencias religiosas que impactan sobre sus formas de vida y de alimentación, la Recomendación pide, en su apartado 16.4, a los Estados que se posibilite el reconocimiento del derecho de esos trabajadores a que la comida suministrada en el hogar en el que residen se adapte, en la medida de lo razonable “a las necesidades culturales y religiosas de los trabajadores domésticos de que se trate”.

La prestación de servicios en el hogar familiar va acompañada en muchas ocasiones de la residencia en el domicilio del empleador, pero algo que es una posibilidad se acaba convirtiendo en muchos casos en una obligación y que tiene consecuencias importantes sobre el número real de horas diarias que el trabajador está a plena disponibilidad del empleador y en la mayor parte de las ocasiones sin que esas horas sean remuneradas. Al respecto, el Convenio dispone que la residencia en el lugar de trabajo requerirá necesariamente de acuerdo con el empleador “o empleador potencial” (¿una manifestación de que la persona para la que se presta los servicios no coincide en muchas ocasiones con el empleador formal?), y que durante los períodos de descanso diario, semanal y anual, los trabajadores domésticos no están obligados a permanecer en el hogar o a acompañar a su empleador.

La norma insiste en la igualdad de trato entre los trabajadores domésticos y los trabajadores en general con respecto a los derechos laborales, ahora concretados en los tiempos de trabajo y de descanso, al igual que el derecho a un salario mínimo y sin discriminación por razón de sexo, con una referencia concreta a que el descanso semanal deberá ser “al menos” de 24 horas, y que los períodos de tiempo que excedan del horario pactado (horas de presencia) durante los que el trabajador sigue estando a disposición del empleador (disponibilidad) deberán considerarse como horas de trabajo, y por consiguiente ser remuneradas o compensadas por tiempo de descanso equivalente, siempre y cuando, y aquí el Convenio no ayuda ciertamente a dejar zanjada una cuestión que en la práctica de las relaciones laborales en ese ámbito familiar es probablemente de las más importantes, “en la medida en que se determine en la legislación nacional o en convenios colectivos o con arreglo a cualquier otro mecanismo acorde con la práctica nacional”. Tenemos que acudir a la Recomendación, norma que complementa el Convenio pero que como es sabido tiene un valor jurídico inferior, para encontrar la regulación que los Estados deberían tener al respecto, siempre y cuando, se insiste, que ello se determine de manera expresa en la legislación nacional o en convenios colectivos: número máximo de horas de disponibilidad por semana, mes o año, y forma de cálculo; período de descanso compensatorio si el período de descanso normal es interrumpido; criterios de remuneración de esas horas de disponibilidad.

En materia de prevención de riesgos laborales y de protección social la norma llama a los Estados miembros a adoptar las medidas adecuadas para garantizar un entorno de trabajo seguro y saludable en el que esté incluida la correcta seguridad y salud en el trabajo (que en el supuesto de reconocimientos médicos debe respetar el principio de confidencialidad de los datos personales y la privacidad de los trabajadores domésticos, según dispone el apartado 3 a de la Recomendación), así como a garantizar una protección social no menos favorable de la que disfrutan los trabajadores en general, con la mención expresa a que esa protección se plasme “inclusive en lo relativo a la maternidad”, en el bien entendido que esa protección de riesgos laborales y de Seguridad Social podrá aplicarse de forma progresiva.

La protección de los trabajadores domésticos debe incluir su posibilidad de presentación de quejas y reclamaciones ante las autoridades administrativas y judiciales competentes para conocer y resolver litigios laborales. La mención específica a la Inspección de Trabajo era obligada, y así se recoge en el artículo 17, con dos matizaciones que ponen claramente de manifiesto las dificultades con las que puede encontrarse la Inspección para velar por la normativa laboral y de protección social: las medidas que adopte cada Estado deberán prestar debida atención “a las características especiales del trabajo doméstico”, y en las mismas, “en la medida en que sea compatible con la legislación nacional”, deberán especificarse las condiciones con arreglo a las cuales “se podrá autorizar el acceso al domicilio del hogar, en el debido respeto a la privacidad”. En la Recomendación se concreta algo más al respecto, pidiéndose, en el apartado 19 b) que se establezca un sistema de inspección “suficiente y apropiado” y sanciones adecuadas “en caso de infracción de la legislación laboral en materia de seguridad y salud en el trabajo”, y en el apartado 24 que los Estados estudien las condiciones, siempre de acuerdo con el respeto de la privacidad.

9. Para concluir, y como complemento de las aportaciones doctrinales citadas en la entrada dedicada a la sentencia del TJUE, cabe acudir a la bibliografía citada en el artículodel profesor Francisco Xavier Gómez, de la Universidad de León, “Empleados dehogar y protección de la Seguridad Social: una situación aún deficitaria”  , publicado en la Revista Lex Social, Volumen 11, núm. 2/2021. Cabe decir además que el profesor Gómez criticaba, acertadamente como se ha visto después en la sentencia del TJUE, la falta de adecuación de la normativa española a la comunitaria, y no sólo en materia de protección por desempleo. A su parecer, “Obviamente,  la  realidad  española  está  lejos  de  encajar  con  esta  disposición,  máxime cuando en este sector existen ciertas singularidades que suponen una mayor amenaza de quedar en desempleo, no solo por la modalidad específica del desistimiento unilateral del empleador, sino porque también es bastante común la situación donde el objeto principal de la relación laboral es el cuidado de una persona anciana y, ante el ingreso de esta en una residencia o sanatorio o, en último extremo, su deceso, la persona trabajadora pierde su empleo repentinamente, percibiendo como compensación solamente un mes de salario (art. 49.1.g ET) con independencia de la antigüedad en el servicio que pudiera ostentar. A lo que habría que añadir la exclusión del personal doméstico al servicio de una persona física  de  la  protección  del  FOGASA  que  se  aplica  a  los  créditos  en  favor  de  los trabajadores  asalariados,  derivados  de  contratos  de  trabajo  o  de  relaciones  laborales, frente a empresarios que se encuentren en “estado de insolvencia”, permitido por el art. 1.3 de la Directiva 2008/94/CE y expresamente ordenado por el art. 3.b) del Real Decreto 1620/2011…”.

10. Habrá, pues, que seguir con atención los próximos Consejos de Ministros, para conocer cuándo se acordará remitir a las Cortes Generales la ratificación del Convenio núm. 189, por una parte, y cuando se adoptarán, en su caso, las modificaciones normativas en materia de Seguridad Social, es decir protección por desempleo, y de protección salarial en caso de insolvencia empresarial, y para más adelante, supongo que con vinculación a la ratificación de Convenio, una nueva regulación que derogue y sustituya a la actualmente vigente y que coloque al personal doméstico en situación de igualdad con las restantes personas trabajadoras.

Mientras tanto, buena lectura.