1. Era muy
esperada la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea para dar respuesta
a la cuestión prejudicial planteada, al amparo del art. 267 del Tratado de
funcionamiento de la Unión Europea, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativonúm. 1 de Vigo mediante auto de 29 de julio de 2020 dictado por el magistrado Carlos Amboage.
Las expectativas
sobre una resolución judicial que concluyera que la normativa española de Seguridad
Social, que excluye de la protección por desempleo al personal al servicio del
hogar familiar, vulnera la normativa comunitaria eran muchas después de que las
conclusiones del abogado general, Maciej Szpunar, presentadas el 30 de
septiembre de 2021 se pronunciara en tal sentido.
Y en esta ocasión,
al igual que en la mayor parte de ocasiones, el TJUE (Sala tercera) ha hecho
suya la tesis del abogado general y ha declarado que “El artículo 4, apartado
1, de la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a
la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y
mujeres en materia de seguridad social, debe interpretarse en el sentido de que
se opone a una disposición nacional que excluye las prestaciones por desempleo
de las prestaciones de seguridad social concedidas a los empleados de hogar por
un régimen legal de seguridad social, en la medida en que dicha disposición
sitúe a las trabajadoras en desventaja particular con respecto a los trabajadores
y no esté justificada por factores objetivos y ajenos a cualquier
discriminación por razón de sexo”.
He iniciado esta
entrada por el final de la sentencia, es decir por su fallo, ya que es
suficientemente conocido dado que los medios de comunicación y las redes sociales
se han hecho amplio eco de aquella desde que fue conocida durante la mañana del
día 24, acompañada de una nota de prensa de su síntesis, a cargo del gabinete
de prensa e información del TJUE, titulada “La normativa española, que excluye
de las prestaciones por desempleo a los empleados de hogar, que son casi
exclusivamente mujeres, es contraria al Derecho de la Unión”, junto con el subtítulo
“Esta exclusión constituye una discriminación indirecta por razón de sexo en el
acceso a las prestaciones de seguridad Social”.
La doctrina laboralista ya ha destacado la relevancia de esta resolución judicial. El profesor, y reconocido bloguero, Antonio Baylos así lo ha hecho en su artículo El trabajodoméstico en la encrucijad , subrayando que “esta “decisión del TJUE a su vez repercute sin duda en la urgencia de incorporar el Convenio 189 al ordenamiento nacional interno ea”n nuestro país”, recordando igualmente que “el debate sobre su ratificación en nuestro país es actualmente aún una reivindicación sindical que recogía el propio programa de gobierno cuya ratificación debe seguir considerándose una prioridad política”.
Un amplio análisis
de la sentencia y de toda la problemática de las trabajadoras al servicio del
hogar familiar ha sido realizado por Laura Olías, redactora de eldiario.es en
varios artículos que pueden consultarse en este enlace Es también de interés el artículo de Noemí
López Trujillo, redactora de newtral.es “Victoria para las trabajadoras delhogar: la Justicia Europea considera que España las discrimina por no tenerderecho a paro”
Las organizaciones
sindicales han valorado igualmente de forma muy positiva la sentencia. Para la
UGT se trata de una resolución judicial que “sentencia que señala, con toda
claridad, que al ser mujeres más del 95% de las personas afiliadas al Sistema
Especial de Empleados de Hogar, su exclusión de la cotización por desempleo y
la percepción de la prestación constituye una discriminación indirecta por
razón de sexo”, considerando ya imprescindible “la inmediata apertura de la
mesa de Diálogo Social para abordar la relación laboral y de Seguridad Social
de estas trabajadoras, con el fin de avanzar en la equiparación de derechos y
terminar con la discriminación que supone su exclusión de la prestación de
desempleo, de la ley de prevención de riesgos laborales y de la aplicación de
particularidades a este sector que las alejan de los derechos que disfrutan el
resto de trabajadoras y trabajadores”.
Para CCOO “Esta sentencia es un paso muy
importante de cara al reconocimiento de los derechos de las mujeres empleadas
de hogar y su igualdad respecto al resto de trabajadores y trabajadoras y desde
CCOO queremos expresar nuestra satisfacción y seguimos exigiendo que se aborde
este tema con urgencia y se acabe con
esta discriminación. Esta Sentencia ha de ser un hito definitivo. Es tiempo de
abordar esta cuestión de forma inmediata y corregir esta discriminación evidente”.
Por parte de la CNT se exige que a las trabajadoras del
hogar “se les reconozca los mismos derechos que al resto de sectores
inmediatamente. Seguir posponiendo esta discriminación supone mantener al
colectivo en situación de esclavitud y vulnerabilidad, siendo el Estado el
principal responsable”.
Con mucha
contundencia, la presidenta de la Asociación Servicio Doméstico Activo (SEDOAC),Carolina Elías, publicaba un artículo en el diario.es el mismo día de hacerse
pública la sentencia titulado “Se le acabaron las excusas al Estado español.
Derecho al paro para las empleadas de hogar, ¡ya!”
En suma, una
sentencia más, y de relevancia tanto jurídica como social, que realza aún más
si cabe la influencia de la normativa comunitaria y de la jurisprudencia del
TJUE sobre la normativa y la jurisprudencia española. Justamente es sobre esta
influencia que versará mi ponencia en las Jornadas Laboralistas de Navarra
2022, organizadas por el Ilustre Colegio Oficial de Graduados Sociales de Navarra
el 18 de marzo, con la participación también
de dos reconocidos especialistas del ámbito laboral como son el magistrado
Carlos González, que hablará de la igualdad de género en las relaciones
laborales, y del profesor, y reconocido bloguero, Ignasi Beltrán de Heredia que
disertará sobre el contrato fijo discontinuo y la contratación temporal tas el
RDL 32/2021.
2. La temática de
la protección social del personal doméstico, y en concreto de la (des) protección
por desempleo, matizada durante la pandemia por la regulación de un subsidio
extraordinario, ha merecido mi atención en este blog desde hace más de una década,
y desde luego ha sido objeto de detallado y riguroso estudio en varias aportaciones
doctrinales recientes de la doctrina laboralista.
Sin ningún ánimo
de exhaustividad me permito citar algunas de mis entradas anteriores y reproducir
algunos fragmentos, y referirme a continuación a las aportaciones doctrinales.
A) Protecciónlaboral y de Seguridad Social para el personal al servicio del hogar familiar.Estudio de la normativa internacional y estatal 31 de julio de 2011.
“Una cuestión de
mayor importancia versa sobre el todavía no alcanzado reconocimiento del
derecho a prestaciones por desempleo, aunque en la Ley de reforma de la
Seguridad Social se afirma que ello seguirá siendo así “sin perjuicio de las
iniciativas que puedan establecerse con respecto a esta cuestión en el marco de
la renovación de la relación laboral de carácter especial del servicio del
hogar familiar”. A tal efecto, es importante destacar que el acceso a esa
protección, según dispone la disposición adicional segunda del proyecto de RD,
será estudiado por un grupo de expertos que deberán emitir un informe antes del
31 de diciembre de 2012, en concreto sobre “la viabilidad de establecer un
sistema de protección por desempleo adaptado a las peculiaridades al servicio
del hogar familiar que garantice los principios de contributividad, solidaridad
y sostenibilidad financiera”, y que el gobierno adoptará antes del 31 de
diciembre de 2013 “las decisiones que correspondan sobre las cuestiones
señaladas en el artículo anterior”.
B) Primeraaproximación a la nueva regulación de la relación laboral especial del personalal servicio del hogar familiar. Real Decreto 1620/2011 18 de noviembre de 2011
“Entre los
“deberes” de futuro que la norma deja al nuevo gobierno se encuentra la
evaluación del texto antes de final de 2012 para ver qué cambios cabe realizar,
y el de la constitución de un grupo de expertos, en el plazo de un mes a partir
de la entrada en vigor de la norma (es decir el 17 de diciembre de 2011) que
deberá manifestarse antes del 31 de diciembre de 2012 sobre diversas
cuestiones, dos de las cuales guardan relación con la materia de la extinción
del contrato de trabajo; en efecto, será objeto de estudio la viabilidad de
aplicar “plenamente” la normativa laboral común de la LET al régimen de
extinción del contrato del personal al servicio del hogar familiar (dados los
términos utilizados, cabe pensar que se incluye la cuantía de la indemnización
por despido, sensiblemente superior en el marco normativo laboral común), así
como también la posibilidad de incluir el desistimiento del empleador,
“entendido como pérdida de confianza en la persona empleada” en alguna causa de
extinción del contrato recogidas en el artículo 49 de la LET, una forma educada
de decir, o al menos así me lo parece, que no sería de aplicación en tales
casos el despido disciplinario por transgresión de la buena fe contractual o
abuso de confianza (y la hipotética indemnización que el empleador podría
llegar a pagar) y que la extinción , y su posible coste, se suavizaría
sensiblemente. Pero esto que acabo de exponer son sólo hipótesis de trabajo que
deberán pasar el filtro de la propuesta que en su día formule, si llega
obviamente a constituirse, el grupo de trabajo de expertos, integrado por seis
personas que tengan el visto bueno del MTIN y de las organizaciones sindicales
y empresariales más representativas.
Mucho más
llamativo, y por ello ha merecido acogida en los medios de comunicación de una
forma que, a mi parecer, no se ajusta al contenido de la previsión normativa
(disposición adicional segunda), es otro de los deberes que se le atribuye a
ese grupo de expertos, cual es la viabilidad de establecer un sistema de
protección por desempleo para el colectivo de personas afectadas por la norma,
o dicho con los propios términos de la norma, que se adapte a “las
peculiaridades de la actividad del servicio del hogar familiar”. La
preocupación por el coste que la medida puede tener, y ya se constató también
en las propuestas de reforma del Pacto de Toledo y así se plantea en la
reciente reforma de la Ley de Seguridad Social, lleva a la norma a efectuar una
manifestación expresa de que dicha medida debe garantizar “los principios de
contributividad, solidaridad y sostenibilidad financiera”. La disposición
adicional trigésimo novena de la Ley 27/2011 de 1 de agosto, apartado 3 f),
dispone que “) La acción protectora del Sistema especial para Empleados de
Hogar no comprenderá la correspondiente al desempleo. Eso se entiende sin
perjuicio de las iniciativas que puedan establecerse con respecto a esta
cuestión en el marco de la renovación de la relación laboral de carácter
especial del servicio del hogar familiar”. Todas las propuestas que formule el
grupo de expertos en este ámbito deberán servir (¡largo me lo fiáis!) para que
el gobierno adopte antes de finalizar… 2013 “las decisiones que correspondan”.
Es decir, mayor falta de concreción no creo que pueda darse en una norma.
“Me refiero en
primer lugar a las “medidas de apoyo a los trabajadores, consumidores, familias
y colectivos vulnerables”. En el bloque final del capítulo I se regula la
creación de dos prestaciones de Seguridad Social hasta ahora inexistentes, y
cabe esperar que la primera de ella pueda acabar adquiriendo carta de
regularidad como desde hace bastante tiempo se viene solicitando por las
personas afectadas.
En primer lugar,
el llamado subsidio extraordinario por falta de actividad para las personas
integradas en el Sistema Especial de Empleados de Hogar del Régimen General de
la Seguridad Social”. (arts. 30 a 32) Dado que todas las medidas aprobadas
desde el inicio de la crisis guardan directa relación con los problemas
suscitados por el Covid19, este precepto no lo es menos y limita el derecho a
la percepción del “subsidio extraordinario” a quienes estén dados de alta (no
hay mención alguna a período mínimo de carencia) en el régimen especial (quedan
por tanto excluidas aquellas personas, en su mayoría ciudadanas
extracomunitarias, que se encuentren trabajando en situación irregular) y su
relación laboral especial se haya extinguido, suspendido, o sufrido una reducción de la jornada de trabajo, previéndose una
cuantía resultante de aplicar un porcentaje del 70 % a la base reguladora de
cotización y que pueda superar la cuantía de salario mínimo interprofesional
(que recordemos que es en la actualidad de 31,66 euros/día o 950 euros/mes con
carácter general, y que para el personal empleado del hogar se fija en 7,43
euros por hora efectivamente trabajada). Las únicas incompatibilidades se
refieren al percibo de una prestación por Incapacidad Temporal y también a la
percepción del permiso retribuido recuperable.
La justificación
de la norma se explica en la exposición de motivos de esta manera: “se da
respuesta al colectivo de las empleadas del hogar, especialmente vulnerables en
las circunstancias actuales, dado que no disponen de derecho a la prestación
por desempleo. Por ello, se crea un subsidio extraordinario temporal del que se
podrán beneficiar ante la falta de actividad, la reducción de las horas
trabajadas o la extinción del contrato como consecuencia del COVID-19. La
cuantía del subsidio dependerá de la retribución percibida con anterioridad,
así como de la reducción de actividad que se sufra, exigiéndose una prueba
acreditativa de dicha reducción al empleador. Este subsidio es compatible con
el mantenimiento de otras actividades y la cuantía máxima a recibir será el SMI
sin pagas extraordinarias”.
La adopción de la
medida fue valorada positivamente por la profesora Sanz en el artículo antes
citado, refiriéndose al que entonces era todavía un proyecto, al mismo tiempo
que subrayaba que “(hay que cobrar conciencia de que (con) esta medida no se
solventa el problema de fondo de la diferencia de trato entre quienes trabajan
al servicio del hogar familiar y el resto de trabajadoras y trabajadores de
este país. Una diferencia de trato en la configuración de su relación laboral,
que ahora incide dramáticamente también en las medidas previstas para mitigar
los efectos de la crisis sobre las actividades y servicios y las personas que
trabajan en los mismos y que hace que quienes trabajan en los cuidados de la
familia y de mantenimiento del hogar no tengan ningún tipo de protección. Es
preciso remediarlo”).
Por su parte, el
profesor Jesús Cruz ha efectuado igualmente, y comparto su parecer, una
valoración positiva tanto de esta medida como de la dirigida a los trabajadores
con contratos temporales, resaltando que “Han de valorarse favorablemente por
cuanto que se trata de personas que han perdido inesperada y bruscamente sus
ingresos económicos por la paralización económica, sin poder acogerse a las
prestaciones existentes hasta el presente en nuestro sistema de Seguridad
Social. En definitiva, se trata de que los poderes públicos atiendan estas
situaciones de objetiva dificultad que manifiestan un evidente “estado de
necesidad” que por imperativo constitucional es obligado atender. A mayor
abundamiento, se trata de un estado de necesidad idéntico al que sufren en
estos momentos los trabajadores incorporados a un ERTE y los autónomos para los
que se ha previsto la extensión de la prestación por cese de actividad, pero
que por sus particulares circunstancias no pueden recibir prestación por
desempleo alguna con cargo al sistema de Seguridad Social”.
En la misma línea
de protección jurídica plasmada en los RDL anteriores, se regula, en la
disposición transitoria tercera, el carácter retroactivo del subsidio, o dicho
más exactamente su percepción a partir de los hechos causantes definidos en el
art. 30, aun cuando se hayan producido con anterioridad a su entrada en vigor (el
2 de abril) y siempre que se hayan producido con posterioridad a la entrada en
vigor del RDL 463/2020, de 14 de marzo (el mismo día 14). Es decir, la retroactividad se aplica a
partir del 14 de marzo (disquisición jurídica aparte sobre un supuesto producido
el mismo día pero antes de la entrada en vigor de la norma que fue “en el
momento de su publicación”) y la norma se aplicará durante la duración del
estado de alarma. En el texto
definitivo ha desaparecido una mención más de índole organizativa interna del
SEPE y que a buen seguro se regulará vía Instrucciones, cual era que las
solicitudes deberían ser presentadas en el plazo máximo de veinte días “desde
la aprobación, por parte del SEPE, del procedimiento de tramitación de
solicitudes”.
D) Intervención enla sesión virtual del aula iuslaboralista de la UAB el 24 de abril de 2020. Elimpacto del Covid-19 en las relaciones de trabajo. 24 de abril de 2020.
“Con prisas y sin
pausas se dicta el RDL 11/2020 de 31 de marzo, “por el que se adoptan medidas
urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al
COVID-19”.
Se trata de un
macro RDL que en su contenido laboral y de protección social trata de dar
protección jurídica a personas que hasta entonces carecían de ella respecto al
derecho a percibir prestaciones por desempleo y que son personas
“prescindibles” que en poco tiempo ha pasado a ser “imprescindibles”. Me
refiero (art. 30) al subsidio extraordinario por falta de actividad para las
personas integradas en el Sistema Especial de Empleados de Hogar del Régimen
General de la Seguridad Social, y también (art. 31) al subsidio de desempleo
excepcional por fin de contrato temporal de al menos dos meses de duración y
que no pudieran quedar acogidos a otra protección”.
Paso a
continuación a reseñar algunas aportaciones doctrinales de interés.
A) Elena García Testal
“La necesidad de una protección por desempleo para los trabajadores domésticos
en España”. Revista de derecho social, núm. 79, 2017,
De la misma autora véase el video “Trabajo doméstico y COVID 19”, en el que procede a la explicación del subsidio extraordinario por desempleo regulado en el RDL 11/2020.
B) Josefa Romeral Hernández “Trabajo doméstico y protección social frente a contingencias derivadas del trabajo. e-Revista Internacional de la Protección Social, 2002, Vol.5, núm.2.
C) Ier CongresoVasco de Empleo Doméstico. “Reflexiones sobre el empleo doméstico. De dóndevenimos, dónde nos encontramos y hacia dónde vamos”. Vitoria, 2020. En esta obra se incluye la ponencia del profesor
Daniel Pérez del Prado “El debate en torno a la protección por desempleo en el
sector doméstico”.
D) Son obligadas igualmente
las numerosas aportaciones doctrinales sobre el trabajo doméstico de la
profesora Concepción Sanz Sáez , entre ellas:
a) Génesis y
evolución del servicio doméstico. Editorial Comares, 2018.
b) La protección
social de las empleadas de hogar: la desaparición definitiva del Régimen
Especial de la Seguridad Social y su integración en el Régimen General como
Sistema Especial: análisis actual y futuro. Ed. Bomarzo, 2017.
c) Sobre el
subsidio extraordinario por desempleo para las empleadas del hogar en la crisis
del COVID-19. Trabajo y Derecho, núm.
67/2020.
3. Regreso a la
sentencia del TJUE, que deberá pronunciarse sobre la interpretación del art.
4.1 de la Directiva 79/7/CEE del Consejo de 19 de diciembre de 1978, y de los
arts. 5 b) y 9.1, e) y k) del Directiva 2006/54/CE de 5 de julio de 2006.
El resumen oficial
es el siguiente: “Procedimiento prejudicial. Igualdad de trato entre hombres y
mujeres en materia de Seguridad Social. Directiva 79/7/CEEE. Artículo 4,
apartado 1. Prohibición de toda discriminación por razón de sexo. Empleados de
hogar. Protección contra el desempleo. Exclusión. Desventaja particular para
las trabajadoras. Objetivos legítimos de política social. Proporcionalidad”.
De la lectura del
auto de JCA se puede deducir con claridad que el litigio del que conoció no era
en puridad el reconocimiento del derecho a percibir prestaciones por desempleo,
que entra del ámbito de la jurisdicción social, sino de la pretensión de poder cotizar
para justamente tener derecho en un momento posterior a tal protección, y de ahí
que el litigio se iniciara en sede administrativa por la petición formulada a
la Tesorería General de la Seguridad Social, que lógicamente fue desestimada
con el argumento basado en el art. 251 d) LGSS, cual es que no era posible al
estar excluido el personal integrado en el régimen especial de Seguridad Social
de la protección por desempleo.
La estrategia seguida
por el letrado de la parte trabajadora llevó pues a poder interponer recurso
contra tal denegación ante la jurisdicción c-a, con la alegación, pilar esencial
del debate, de ser discriminatoria la regulación contenida en la LGSS, ya que
la exclusión de la protección afecta muy negativamente al personal femenino por
ser el que presta sus servicios en su gran mayoría (así lo avalan los datos
estadísticos) en el servicio doméstico, añadiendo que la desprotección en
materia de prestación contributiva por desempleo implicaba la imposibilidad de
poder acceder a otros subsidios vinculados obligatoriamente a que se hubiera
extinguido el derecho a acceder a aquellas prestaciones.
El juzgador apreció
que la normativa en juego podía ser discriminatoria por razón de sexo al no
existir una justificación objetiva y razonable, por lo que se vulneraría la
normativa comunitaria, y por ello decidió plantear la cuestión prejudicial,
integrada por estas dos preguntas:
“«1) El artículo 4.1 de la [Directiva 79/7],
sobre igualdad de trato que impide toda discriminación por razón de sexo, ya
sea directa o indirectamente, en la obligación de contribuir a las cotizaciones
sociales, y el art. 5 b) de la [Directiva 2006/54], que recoge idéntica
prohibición de discriminación directa o indirecta por razón de sexo, en cuanto
al ámbito de aplicación de los regímenes sociales y las condiciones de acceso a
los mismos, así como en la obligación de cotizar y el cálculo de las
cotizaciones;
¿deben ser
interpretados en el sentido de que se oponen a una norma nacional como el art.
251 d) LGSS?
“d) La acción
protectora del Sistema Especial para Empleados de Hogar no comprenderá la
correspondiente al desempleo.”
2) Para el caso de que se diera una respuesta
positiva al interrogante anterior ¿debe considerarse que el referido precepto
legal supone un ejemplo de discriminación proscrita, de conformidad con lo
dispuesto en el art. 9.1 apartados e) y/o k) de la [Directiva 2006/54], en la
medida en que las destinatarias casi exclusivas de la norma cuestionada, art.
251 d) LGSS, son mujeres?»
4. El abogado generalse pronunció en sentido favorable a la existencia de tal discriminación, por
vulneración del art. 4.1 de la Directiva 79/7, tras recordar en la introducción
de sus conclusiones que el TJUE ha declarado que el derecho a no ser
discriminado por razón de sexo “constituye uno de los derechos fundamentales
cuyo respeto debe garantizar el Tribunal de Justicia”.
Un amplio examen y
análisis de dichas conclusiones fue realizado por los profesores José Luís
Monereo y Guillermo Rodríguez en el artículo “La legislación española queexcluye constitutivamente de las prestaciones por desempleo a los empleados dehogar, resulta discriminatoria y contraria al derecho social de la UniónEuropea (Conclusiones del Abogado General del TJUE en el asunto C-389/20)” , publicado en la Revista de Derecho de la Seguridad Social Laborum núm. 29 (4º
trimestre 2021). En dicho artículo, tras efectuar un cuidado análisis de las
conclusiones, los autores formulan su reflexión final en la que se manifiestan
bastante críticos hacia los argumentos expuestos por el gobierno español y la
TGSS para defender la conformidad al derecho comunitario de la normativa en
juego, manifestando que “la exclusión, afecte mayoritariamente a mujeres o no
(y esto es ya en sí relevante porque entraña discriminación negativa sin un
motivo que sea atendible por justificado), es criticable y las razones de la
TGSS y del Gobierno son muy pobres desde el punto de vista del derecho constitucional
a la protección por desempleo (reténgase el bloque o grupo normativo
constitucional formado por los artículos 41, 93 a 96, y el canon hermenéutico
de interpretación ex art. 10.2 de apertura al estándar de garantía multinivel
de los derechos fundamentales en sentido amplio recogido en el Título I de la
Constitución, cuya rúbrica es nítida: “De los derechos y deberes fundamentales”)27.
Adviértase que no solamente se veta a este colectivo de la prestación contributiva,
también de la asistencial y de la Renta Activa de Inserción…”.
Como ya he indicado
con anterioridad, la tesis del abogado general será acogida por el TJUE, y por
ello me detengo en algunos de los contenidos más interesantes de aquellas.
En primer lugar,
que la disposición controvertida en el litigio (la protección por desempleo)
está incluida en el ámbito de aplicación material de la Directiva 79/7.
En segundo lugar,
que el art. 4.1 de dicha Directiva obliga a todos los Estados miembros al
escrupuloso respeto del principio de no discriminación por razón de sexo en materia
de Seguridad Social.
En tercer lugar,
que el debate no versa sobre una posible discriminación directa , sino sobre
una hipotética discriminación indirecta por razón de sexo, ya que la disposición controvertida en el litigio
principal está formulada de manera neutra, es decir “se aplica indistintamente
a los empleados de hogar de uno u otro sexo y, por consiguiente, no constituye
una discriminación directa por razón de sexo que pueda ser cuestionada porque
la situación de los empleados de hogar no sea comparable a la de otros
trabajadores”.
En cuarto lugar,
que deberá ser el órgano jurisdiccional nacional remitente de la petición de
decisión prejudicial el que a partir de los datos estadísticos de que disponga,
y de otros datos que considere pertinentes, llegue o no a la conclusión de la
existencia de discriminación por razón de sexo, y en el supuesto de que si
existiera tal diferencia, prohibida por el art. 4.1 de la Directiva 79/7,
estuviera justificada “por factores objetivos y ajenos a toda discriminación
por razón de sexo”.
En quinto lugar,
que los argumentos del gobierno español y de la TGSS no le parecen suficientes
para concluir en la inexistencia de discriminación, enfatizando que la
regulación litigiosa y algunos de los argumentos expuestos “están anclados en
roles estereotipados o en estereotipos de género que pueden ser la causa de
discriminaciones indirectas o sistémicas”, de tal manera que de mantenerse tal
regulación y tales planteamientos contribuirían al mantenimiento de un modelo
familiar y unos roles laborales que colocan a las mujeres en general y a las
trabajadores en particular en situación de inferioridad y desigualdad. De forma
más clara, el abogado general es del parecer que la exclusión de la protección
por desempleo conduce a su juicio “a reforzar la concepción social tradicional
de los roles, permitiendo, además, no solo explotar la posición,
estructuralmente más débil, de las personas que integran el sector de los
empleados de hogar, sino también infravalorar el trabajo de los empleados de
este colectivo, que debería, por el contrario, ser reconocido y valorado por la
sociedad”.
Por último, y a efectos de no dejar ningún cabo
suelto, el abogado general se plantea que el TJUE pudiera considerar que la
disposición litigiosa responde a objetivos legítimos y ajenos a toda
discriminación por razón de sexo, y pasa a analizar si la norma “es adecuada
para alcanzar el objetivo perseguido por dicha disposición y necesaria a tal
fin”, concluyendo en sentido negativo, tras el examen de todas las alegaciones,
por ser del parecer que “no está justificada por factores objetivos y ajenos a
toda discriminación por razón de sexo”, afirmando, entre otras críticas,
que “me cuesta concebir como una
cláusula de exclusión como la controvertida en el litigio principal, que tiene
el objetivo de luchar contra el trabajo sumergido pero parece agravar la situación de desamparo
social de esta categoría de trabajadores podría considerarse coherente”.
5. Al entrar en la
resolución del litigio, el TJUE procede primeramente a repasar la normativa europea
y estatal aplicable.
De la primera, son
referenciados el segundo considerando de la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de
19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de
igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, su
art. 3 (ámbito de aplicación), art. 4.1 (principio de igualdad del trato y no
discriminación por razón de sexo). También, de la Directiva 2006/54/ CE del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del
principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y
mujeres en asuntos de empleo y ocupación son citados el art. 1 (finalidad), 2
(definiciones), 5 (prohibición de discriminación), y 9 (ejemplos de
discriminación).
De la normativa
española, las menciones son al art. 25.1 (acción protectora) de la Ley General
de Seguridad Social, que es sabido que excluye de la protección por desempleo
al personal incluido en el sistema especial para empleados de hogar, y el art.
264 (personas protegidas, en concreto los trabajadores por cuenta ajena
incluidos en el RGSS). También, el art. 19 (cotización) del Real Decreto
625/1985, de 2 de abril, por el que se desarrolla la Ley 31/1984, de 2 de
agosto, de Protección por Desempleo.
6. Una vez efectuado
ese repaso, entra en primer lugar en el
examen de las cuestiones procesales formales alegadas por la TGSS y el gobierno
español, que plantearon (ver apartado 21) la inadmisibilidad tanto de la petición
de decisión prejudicial como de las cuestiones planteadas, basándose tanto en
el “planteamiento engañoso” utilizado por la parte demandante como por no ser competente
el orden jurisdiccional c-a para conocer de litigio, lo que en definitiva
llevaría a concluir que no existiría relación entre la interpretación que se
solicita del Derecho de la Unión y la solución que deba dar el órgano
jurisdiccional al litigio.
Estas tesis serán
rechazadas por el TJUE a partir de su consolidada jurisprudencia sobre la
presunción de pertinencia de las cuestiones que los tribunales nacionales elevan
al TJUE y más concretamente que la decisión prejudicial solicitada sea “necesaria
para que el tribunal remitente pueda emitir su fallo”. Pues bien, las
cuestiones planteadas no son de naturaleza hipotética sino muy concretas en
cuanto que afectan a cuál pueda ser el fallo que dicte el órgano jurisdiccional
nacional, y en segundo lugar que el TJUE no entra en el reparto competencial de
los órganos jurisdiccionales nacionales y debe atenerse “a la resolución de
remisión dictada por un órgano jurisdiccional de un Estado miembro, mientras no
haya sido anulada en el marco de un recurso previsto, en su caso, por el
Derecho nacional”. Por fin, y respecto a las alegaciones de inadmisibilidad por
considerar las partes demandadas que las Directivas citadas no son aplicables,
se desestima ya que ello deberá ser justamente objeto del examen y análisis del
fondo del litigio.
7. Desestimadas
las alegaciones procesales formales, el TJUE entra a pronunciarse sobre el
fondo del asunto, dando respuesta conjunta a las dos cuestiones prejudiciales
planteadas.
A su parece, del
análisis de la normativa nacional litigiosa en juego es claro que sí entra
dentro del ámbito de aplicación de la Directiva79/, que se refiere a la inclusión
de la protección de los riesgos de desempleo, apoyándose en la sentencia de 14
de octubre de 2021 (asunto C-244/20), que fue objeto de mi atención en la
entrada “Hasta dónde llega el Derecho de la Unión en materia de SeguridadSocial. A propósito del caso de una prestación por viudedad de hecho de la queno puede conocer el TJUE” , en la que me manifesté en estos términos: “La petición versa sobre la validez
del art. 3.2 de la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978,
relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre
hombres y mujeres en materia de seguridad social, en relación con los
arts. 2 y 3 del Tratado de la Unión
Europea (en adelante TUE), con el art. 19 TFUE y con el art. 21, 1, de la Carta
de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (en adelante CDFUE), así como
la interpretación de los arts. 17.1 y 21.1 de dicha norma.
El interés del
caso radica a mi parecer tanto en el contenido propiamente dicho de la
sentencia del TJUE como en el muy cuidado y riguroso auto del TSJC sobre la
cuestión debatida. Como se comprobará más adelante en mi explicación, entran en
juego diversas ramas del ordenamiento jurídico, ya que junto a las obligadas,
por mor del tribunal que debe resolver el caso y del que ha planteado la
petición de decisión prejudicial, es decir el Derecho Comunitario y el Derecho
de la Seguridad Social, se unen las del Derecho Constitucional y Derecho Civil
(tanto el común como el de las Comunidades Autónomas con competencias en la
materia), por cuanto entra en juego el principio de igualdad en supuestos en
los que existe una relación de pareja de hecho y en la que, tras la muerte de
una de las integrantes, se solicita la pensión de viudedad y es denegada”.
Distinta respuesta
dará a la aplicación de la Directiva 2006/54, concluyendo que no es aplicable
al caso en juego, ya que de su art. 2.1 se deduce que no se aplica a los regímenes
legales regulados por la Directiva 79/7. Trae a colación en este punto la
sentencia de 12 de diciembre de 2019 (asunto C-450/18).
En la misma línea
que las conclusiones del abogado general, pasa a examinar si se puede apreciar
en la normativa española una discriminación por razón de sexo vedada por la
normativa comunitaria, “en el sentido del artículo 4, apartado 1, primer guion,
de la Directiva 79/7, en relación con el segundo considerando y el artículo 3,
apartado 1, letra a), quinto guion, de esta”, previa constatación de no estar
en presencia de una discriminación directa por razón de sexo ya que la norma se
aplica a todo el personal que preste servicios del hogar familiar.
Toca
pues analizar si estamos en presencia de una discriminación indirecta. “una situación en que una disposición, un criterio o una
práctica aparentemente neutros sitúan a personas de un sexo determinado en
desventaja particular con respecto a personas del otro sexo, salvo que tal
disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una
finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean
adecuados y necesarios”, y que puede acreditarse “entre otras formas, probando
que dicha disposición, dicho criterio o dicha práctica afectan negativamente a
una proporción significativamente más alta de personas de un sexo que de
personas del otro sexo”. Se apoya el TJUE en la sentencia de 8 de mayo de 2019
(asunto C-161/18), que fue objeto de mi atención en la entrada “UE. Nuevamentesobre la discriminación indirecta de las personas trabajadoras(mayoritariamente mujeres) a tiempo parcial, ahora en pensión de jubilación” ,
y en la que el TJUE declaró que el art. 4 de la Directiva 79/7/CEE “debe
interpretarse en el sentido de que se opone, en circunstancias como las del
litigio principal, a una normativa de un Estado miembro que exige a los
trabajadores a tiempo parcial, en su inmensa mayoría mujeres, en comparación
con los trabajadores a tiempo completo, un período de cotización
proporcionalmente mayor para acceder, en su caso, a una pensión de jubilación
contributiva en cuantía proporcionalmente reducida a la parcialidad de su
jornada”.
De los datos estadísticos aportados por la TGSS (ver
apartado 45) se observa una abrumadora presencia femenina en el régimen
especial de empleados de hogar, algo completamente diferente si nos acercamos a
los datos generales de afiliación a la Seguridad Social: “a 31 de mayo de 2021,
el número de trabajadores por cuenta ajena sujetos a dicho Régimen General era
de 15 872 720, de los cuales 7 770 798 eran mujeres (el 48,96 % de los
trabajadores) y 8 101 899 hombres (el 51,04 % de los trabajadores). Por otra
parte, en esa misma fecha, el grupo de trabajadores por cuenta ajena incluidos
en el Sistema Especial para Empleados de Hogar contaba con 384 175
trabajadores, de los cuales 366 991 eran mujeres (el 95,53 % de los
trabajadores incluidos en este sistema especial, esto es, el 4,72 % de las
trabajadoras por cuenta ajena) y 17 171 hombres (el 4,47 % de los trabajadores
incluidos en dicho sistema especial, esto es, el 0,21 % de los trabajadores por
cuenta ajena)”. El TJUE proporciona una orientación, o algo más a mi parecer,
al órgano jurisdiccional nacional, ya que afirma que si estos datos son
confirmador por aquel, “procedería considerar que el artículo 251, letra d), de
la LGSS sitúa a las trabajadoras en desventaja particular con respecto a los
trabajadore”, rechazando, en los mismos términos que hizo el abogado general,
la alegación del gobierno español de no ser comparables los datos del personal empleado
del hogar con los del conjunto de las personas trabajadoras afiliadas a la
Seguridad Social, ya que no estamos en presencia de una discriminación directa
sino de una indirecta.
8. Se pregunta a continuación el TJUE si hay un factor
objetivo que pueda justificar la diferencia de trato existente, y repasa su
consolidada jurisprudencia sobre el margen de apreciación de que disponen los
Estados miembros para alcanzar sus objetivos de política social y de empleo, al
mismo tiempo que pasan revista a las alegaciones de las partes demandadas,
siendo una de ellas la habitualmente expuesta de tratarse el sujeto empleador
de un cabeza de familia, es decir de aquel que no obtiene un lucro económico por
la prestación de la actividad de la persona trabajadora, y del hecho de prestarse los servicios en el
domicilio del sujeto empleador, siendo así que ello, siempre según las
alegaciones formuladas, “dificulta tanto la comprobación de los requisitos para
acceder a las prestaciones por desempleo como las inspecciones debidas a la
inviolabilidad del domicilio”, a los que se añade un argumento que no es en
absoluto nuevo y que ya se ha oído, y defendido, en muchas ocasiones, cual es
que el incremento de los costes salariales desempleo podría traducirse en “una
disminución de las tasas de empleo en este sector laboral, en forma de
reducción de las nuevas contrataciones y de extinción de contratos, así como en
situaciones de trabajo ilegal y de fraude a la seguridad social, y, en
consecuencia, podría dar lugar a una reducción de la protección de los
empleados de hogar”.
En suma, la tesis del gobierno español y de la TGSS lleva a
que defienda que la exclusión de la prestación por desempleo “tiene por objeto
mantener las tasas de empleo y luchar contra el trabajo ilegal y el fraude
social en aras de la protección social de los trabajadores”. Explicado por mi
parte con un lenguaje menos jurídico, cabe pensar que una mayor desprotección
social contribuye a un mayor empleo, algo que como se aplicara a más sectores
de actividad tendría, así lo creo, efectos muy nocivos para la cohesión social,
pero parece que ello se produce si “solo” afecta al colectivo del personal al
servicio del hogar familiar, y mucho menos conflictivo es si este personal es en
número abrumador femenino. Creo que esta explicación difícilmente sería
comprendida por las personas afectadas ¿no les parece?
De manera subsidiaria a otros argumentos, el gobierno
español alegó, y no le faltaba razón en este punto, la creación del subsidio
extraordinario por desempleo al que anteriormente ya me he referido.
No cuestiona el TJUE que se persiga por los Estados
miembros el trabajo ilegal y el fraude a la Seguridad Social como pilares de su
política social, y que algunas de las medidas que se adopten puede implicar una
diferencia de trato entre hombres y mujeres, por lo que apunta una primera, y
muy provisional conclusión, que después tendrá que pasar nuevos filtros y que
quedará desvirtuada, cuál es que los objetivos perseguidos por el art. 251,d)
de la LGSS, expuestos por el gobierno español y la TGSS “son, en principio, objetivos
legítimos de política social que pueden justificar la discriminación indirecta
por razón de sexo que supone esta disposición nacional”.
Dado que estamos en un debate sobre la presunta existencia
de discriminación indirecta, la “prueba del algodón” de la bondad jurídica de
la norma controvertida deberá pasar la prueba de que el colectivo del personal
al servicio del hogar familiar y que está excluido de la protección por
desempleo” se distingue de manera pertinente de otros colectivos de trabajadores que no son excluidos de ella”.
No pasara este filtro cuando se compara su situación jurídica con la de otro
personal que, realizando distintas funciones y tareas, también prestan
servicios a domicilio, ya que estos sí están cubiertos por la protección por
desempleo, y tampoco la pasará cuando el TJUE tiene conocimiento de que la
normativa de Seguridad Social si protege otras situaciones de riesgo del personal
del hogar familiar, en particular las contingencias profesionales, poniendo en
tela de juicio que la protección por desempleo comporte riesgos de fraude y que
en cambio no se considere en los mismos términos con respecto a otras prestaciones,
y trasladando por otra parte, la “patata caliente” al órgano jurisdiccional
nacional para que compruebe la “incidencia” sobre la coherencia de la normativa
litigiosa del “aumento progresivo de los tipos de cotización aplicables a los
empleados de hogar, al que el Gobierno español se ha referido en sus
observaciones escritas”.
Se alinea el TJUE con el abogado general en la tesis de que
las alegaciones del gobierno español y de la TGSS no ponen de manifiesto que
los medios elegidos por España “sean adecuados para alcanzar los objetivos
legítimos de política social perseguidos”, si bien ello, en virtud de la
distribución de competencias entre el ordenamiento comunitario y el
ordenamiento interno, corresponderá apreciar al órgano jurisdiccional
remitente.
Y siguiendo el mismo hilo argumental que las conclusiones,
el TJUE le da una nueva pista u orientación al juzgador nacional para que, en
el supuesto de que llegue a la conclusión de que se trata de una norma cuya
razón de ser responde legítimamente a un objetivo de política social y que es
adecuada para alcanzar esos objetivos, no se debe quedar ahí, sino que ha de
entrar en el examen de si la norma “no va más allá de lo necesario para
lograrlos”. Y aquí, más que una orientación, el TJUE le proporciona la
respuesta al juzgador nacional, ya que, tras recordar que la des(protección) de
prestación contributiva arrastra la (des)protección de subsidios que están
vinculados a la extinción del derecho a percibir aquella, concluye, y con razón
a mi parecer, que tal situación, a expensas de cómo la valore el juzgador
nacional, “no parece… que la disposición nacional controvertida en el litigio
principal sea necesaria para alcanzar los objetivos mencionados”.
9. Ahora toca esperar no solo la sentencia del JCA sino muy
especialmente la actuación del gobierno español y de la TGSS para dar
cumplimiento a la sentencia. La protección que tanto tiempo se ha demandado por
personas trabajadoras al servicio del hogar familiar parece al fin puede llegar
a buen término, pero no conviene echar las campanas al vuelo antes de que sea
una realidad. Un cambio normativo que, permítanme una reflexión añadida que
considero relevante, solo tendrá auténtico valor cuando vaya acompañado de unas
relaciones laborales que se desarrollen de forma regular, ya que para poder
cotizar hay que cumplir la normativa vigente, y es obvio que estoy pensando en
el importante número de personas trabajadoras que n cumplen este requisito de
regularidad contractual, señaladamente población migrante. O dicho de otra
forma, la solución a la desprotección no pasa únicamente por la cobertura en
materia de Seguridad Social. Quede aquí apuntada esta cuestión para otro
debate.
Mientras tanto, buena lectura.
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