1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 7 de diciembre de 2023, de la que fue ponente el magistrado Emilio Palomo.
La resolución judicial estima el recurso de suplicación interpuesto por la parte trabajadora contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 18 de Madrid, el 14 de marzo de 2023, y reconoce su derecho “a percibir la prestación por desempleo durante un período de 300 días, con efectos desde el 31 de mayo de 2022, en función de una base reguladora de 37,97 euros diarios, condenando al Servicio Público de Empleo Estatal a estar y pasar por dicha declaración y al abono de la prestación que se reconoce”
El texto de la sentencia ha sido publicado en la Revista de Jurisdicción Social núm. 250 (diciembre 2023) de la Comisión de lo Social de Juezas y Jueces para la Democracia, por lo que ya puede procederse a su lectura íntegra por todas las personas interesadas.
El resumen oficial, que permite tener conocimiento del conflicto y del fallo, es el siguiente: “Prestación contributiva de desempleo: empleada de hogar cesada el 30-5- 22, antes de la entrada en vigor del RDL 16/2022: efecto directo de la STJUE y fórmula para su aplicación”
El interés de la sentencia radica en ser la segunda que reconoce el derecho a percibir prestación contributiva por desempleo a una trabajadora empleada de servicio doméstico por aplicación (efecto directo) de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sentada en su sentencia de 24 de febrero de 2022 (asunto C-389/20), dejando ya sin duda desbrozado el camino para que haya otras muchas sentencias en el mismo sentido, sin que parece que por parte del Servicio Público de Empleo Estatal haya intención de acudir al Tribunal Supremo en recurso de casación para la unificación de doctrina.
Hay que indicar que por otra parte, y además de
la primera sentencia dictada por el TSJ de Galicia el 10 de octubre a la que me
referiré a continuación, ya hay, hasta donde mi conocimiento alcanza, tres s
más, dictadas una por el TSJ de Aragón el 12 de junio de 2023 , de la que fue ponente el magistrado César
Arturo Fanjul (resumen oficial: “Desempleo para mayores de 52 años en favor de
las empleadas del hogar: efecto vinculante directo de la STCJUE en
interpretación del artículo 4 de la Directiva79/7/CE sin limitación temporal”) y dos por el de Cataluña, de 16 de marzo de 2022 (resumen oficial: “ Empleadas de hogar.
Subsidio desempleo mayores 52 años. Reconoce la prestación a empleada de hogar
que reúne todos los requisitos del art. 274.4 LGSS, salvo la cotización por
desempleo. Discriminación indirecta. Aplicación doctrina STJUE 24-2-2022 (cuestión
C-389/20)”, y 11 de mayo de 2022 , de las que fueron ponentes los
magistrados Francisco Javier Sanz y Salvador Salas, si bien referidas al
reconocimiento del derecho a percibir el subsidio por desempleo para mayores de
52 años, que aplican el efecto directo de la sentencia del TJUE de 24 de febrero de 2022.
2. La temática del personal de servicio doméstico ha sido
tratada en varias ocasiones en este blog, y con especial atención a partir de
la sentencia del TJUE.
A) Me permito recordar ahora que dicha resolución judicial fue analizada
detenidamente en la entrada “(Des)protección por desempleo y discriminación por
razón de sexo delpersonal al servicio del hogar familiar (en España). Notas a
la importantesentencia del TJUE de 24 de febrero de 2022 (asunto C- 389/20). , en la que expuse que
“... el TJUE le da una nueva pista u orientación al juzgador nacional para
que, en el supuesto de que llegue a la conclusión de que se trata de una norma
cuya razón de ser responde legítimamente a un objetivo de política social y que
es adecuada para alcanzar esos objetivos, no se debe quedar ahí, sino que ha de
entrar en el examen de si la norma “no va más allá de lo necesario para
lograrlos”. Y aquí, más que una orientación, el TJUE le proporciona la
respuesta al juzgador nacional, ya que, tras recordar que la des(protección) de
prestación contributiva arrastra la (des)protección de subsidios que están
vinculados a la extinción del derecho a percibir aquella, concluye, y con razón
a mi parecer, que tal situación, a expensas de cómo la valore el juzgador nacional,
“no parece… que la disposición nacional controvertida en el litigio principal
sea necesaria para alcanzar los objetivos mencionados”.
B) Mi examen siguió con la sentencia dictada por el Juzgado de lo
Contencioso-Administrativo núm. 1 de Vigo el 17 de marzo, en la entrada “Se abre el camino a una nuevaregulación de la
relación laboral del personal doméstico a partir de lasentencia del TJUE de 24
de febrero de 2022. , en la que
expuse que
En los antecedentes de hecho se da debida cuenta de los orígenes del caso
litigioso y de la sentencia del TJUE, fechada el 24 de febrero y recibida por
el Juzgado el día 28, habiéndose alzado la suspensión del procedimiento el 15
de marzo.
En los fundamentos de derecho, y tras recordar el fallo de la sentencia del
TJUE, el juzgador recuerda los argumentos que avanzó en el auto de
planteamiento de la cuestión prejudicial, para poner de manifiesto poco después
que el litigio encuentra su razón de ser en la imposibilidad de ser
beneficiaria la demandante de la prestación por desempleo ya que no
hay previsión alguna de posibilidad de cotización (arts. 251 d y 264.1 b LGSS),
avanzando más adelante que el marco constitucional, art. 41, y la especial
protección que otorga a las situaciones de desempleo llevan a
configurar un derecho de la persona trabajadora desempleada, “cuyo contenido,
eso sí, requiere de su determinación legal, como prevé el art. 53.3 CE in
fine”.
El Juzgador “hace caso”, si me permiten la expresión, de las orientaciones
formuladas por el TJUE respecto al análisis de los datos estadísticos
disponibles, que constata que son fiables, y que suponen, en lo que ahora deseo
resaltar, “un desequilibrio relevante que sitúa a las trabajadoras en
desventaja considerable respecto del colectivo profesional masculino, tanto en
su contraste con las cifras resultantes de la comparativa en el régimen general
como en el especial”. Tras una larga disertación-explicación y crítica a los
argumentos de la TGSS, que expuse con detalle en la entrada de explicación de
la sentencia y a la que ahora remito a las personas interesadas, el Juzgador
concluye que “… en resumen, como nos demanda la STJUE de 24 de febrero del 2022
(párrafo 67), consideramos que la limitación legal que supone el art. 251 d)
LGSS, no encuentra cobijo en el logro de fines de política social legítimos, ya
que el superior alcance de la acción protectora no se manifiesta como un
obstáculo para su consecución, antes al contrario, operará como refuerzo de
aquéllos y con la remoción de la limitación legal se abolirá un factor que,
como vimos, opera como diferencia de trato negativa entre trabajadores de
distinto sexo, en detrimento de las empleadas de hogar al representar éstas el
colectivo prácticamente único que integra el régimen especial, y estar privadas
de la prestación por desempleo, a diferencia de los trabajadores varones de
otros sectores con características comparables, como los que se enuncian en la STJUE
de 24 de febrero del 2022 (párrafo 63)”. No rechaza en modo alguno que el
gobierno español haya hecho un esfuerzo para regular durante la crisis
sanitaria, como tampoco lo rechazó el TJUE, un subsidio extraordinario para el
personal trabajador del sector, pero no lo considera suficiente en modo alguno
ya que “siendo ciertas esas medidas, también lo es su carácter eminentemente
coyuntural, transitorio y vinculadas a una causa extraordinaria, es decir,
pasajeras”. En definitiva, la argumentación del TJUE y obviamente el fallo de
su sentencia, acogiendo además las orientaciones que le facilitó para una
adecuada resolución del caso, llevan al juzgador nacional al acogimiento “en
general” de la demanda, con los efectos que se concretan a partir del fundamento
de derecho cuarto”.
C) Por último, el RDL 16/2022 fue objeto de mi atención en la entrada “Real Decreto-ley 16/2022, de 6 de septiembre, para la
mejora de las condiciones de trabajo y de Seguridad Social de las personas
trabajadoras al servicio del hogar. Notas introductorias y texto comparado con
la normativa derogada o transitoriamente vigente de la que reproduzco un breve fragmento:
“La lectura atenta de la exposición de motivos permite comprobar, al menos
es mi parecer, que se trata de un “mix” de justificación y explicación del
contenido de la norma, por una parte, y de un amplio artículo doctrinal,
obviamente con relevancia práctica, sobre la sentencia del TJUE y su impacto en
la nueva regulación, así como también sobre la importancia de la normativa
comunitaria y de la OIT en esta; y todo ello, con una tesis claramente expuesta
tras finalizar la explicación de dichos impactos, cual es que el fin de
las exclusiones de la protección social y laboral es “un paso
efectivo e imprescindible hacia la realización de la igualdad de género en el
mundo del trabajo y en el ejercicio efectivo de la igualdad de derechos y de
protección de la mujer ante la ley”.
Ciertamente, el pragmatismo jurídico también se pone claramente de
manifiesto en la exposición de motivos, ya que con esta importante reforma se
“anticipa y evita” el posible planteamiento de nuevas cuestiones prejudiciales
“en relación con aquellos aspectos en los que concurre identidad de razón y
circunstancias a los recogidos en la STJUE de 24 de febrero de 2022”. Ahora
bien, conociendo que los juzgados y tribunales españoles son cada vez más
proclives al planteamiento de cuestiones prejudiciales, no me atrevo a afirmar
que la tesis expuesta en la norma sea totalmente efectiva, ya que, por ejemplo,
cuestiones como la antes apuntada de no poder llegar la norma a un amplio
colectivo de trabajadoras extranjeras en situación irregular sigue ahí estando
pendiente de solución”.
3. El 15 de noviembre publiqué la entrada “Prestación por desempleo para
trabajadora de servicio doméstico, e indemnización por el INSS a un pensionista
por denegación del complemento de maternidad: el TSJ de Galicia como ariete del
cumplimiento estricto de la jurisprudencia del TJUE. Notas a las sentencias de
10 y 30 de octubre de 2023 (y un apunte a la de 7 de noviembre sobre
reconocimiento a los trabajadores varones de permiso retribuido para asistencia
a técnicas de preparación al parto)”. Por su interés, reproduzco el contenido
dedicado a la primera, y pasaré después a examinar la sentencia del TSJ de
Madrid para destacar sus puntos de semejanza con la del TSJ de Galicia.
“... Está de moda, si me permiten utilizar una expresión poco jurídica, la
Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en los medios de
comunicación y redes sociales. La razón; haber dictado en fechas recientes dos
sentencias que tienen indudable interés y que versan sobre el muy estricto
cumplimiento de dos resoluciones judiciales dictadas con anterioridad por el
Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
Se trata, en primer lugar, de la sentencia de 10 de octubre , y en segundo término de la mucho más
cercana temporalmente, del día 30 del mismo mes, dictada además por el Pleno de la Sala , siendo ponente de
ambas el magistrado Luis Fernando de Castro.
Digo que son sentencias de indudable interés porque abren el camino a que
los litigios pendientes por idénticas razones, o que a buen seguro puedan
plantearse en el inmediato futuro, se resuelvan en idéntico sentido por los
juzgados y tribunales que deban conocer de los mismos, a salvo, claro está de
la interposición de recurso de casación para la unificación de doctrina por
parte, en la primera, del Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE), y en la
segunda por el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS). Hasta donde mi
conocimiento alcanza, no se ha planteado el primero, y ciertamente sería harto
difícil encontrar una sentencia que reuniera los requisitos requeridos por el
art. 219.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para aportarla como
de contraste...
... La sentencia de 10 de octubre
mereció una amplia nota de prensa del gabinete de comunicación del Poder judicial ,
publicada el día 30, con un titular que ponía claramente de manifiesto su
carácter novedoso y al mismo tiempo su importancia: “El TSXG reconoce el
derecho de una empleada del hogar a cobrar el paro pese a solicitarlo cuando la
legislación no lo permitía”, acompañada del subtítulo “La sentencia del alto
tribunal gallego, pionera en España, aplica la perspectiva de género y la
normativa de la Unión Europea”.
En la amplia síntesis que se efectuaba en dicha nota de la sentencia ya
pueden conocer todas las personas interesadas los ejes fundamentales de la
tesis del TSJ para llegar a la conclusión de que puede reconocerse “... el
derecho de una empleada del hogar a percibir las prestaciones de desempleo
contributivo antes de la entrada en vigor del Real Decreto Ley 16/2022 para la
mejora de las condiciones de trabajo y de Seguridad Social de las personas
trabajadoras al servicio del hogar..., pese a que la legislación vigente en el
momento de la solicitud no lo permitía, por aplicación de la perspectiva de
género y de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que
provocó el cambio normativo en España”.
El litigo encuentra su origen en sede judicial con la presentación de
demanda en reconocimiento de prestaciones por desempleo, habiéndose dictado
sentencia desestimatoria por el Juzgado de lo Social núm. 6 de A Coruña el 13
de diciembre de 2022.
Conocemos en los hechos probados de la sentencia de instancia que la
denegación por parte del INSS se debió a no estar incluida la trabajadora, que
estaba afiliada al sistema especial para empleados de hogar. “en ninguno de los
supuestos en los que el régimen general de la SS o un régimen especial protege
la contingencia de desempleo”. Especialmente importante para la resolución del
TSJ es conocer que la trabajadora, en alta hasta el 4 de agosto de 2022, había
cotizado 2.361 días en el régimen antes citado y 2 en el régimen general.
Obsérvense, pues, las fechas: en primer lugar, las cotizaciones se habían
efectuado antes de la entrada en vigor del RDL 16/2022 de 6 de septiembre; en
segundo lugar, se habían efectuado en un régimen que no preveía el
reconocimiento de la prestación por desempleo. En efecto, el art. 267.1 a) no
lo contemplaba, y fue justamente el RDL 16/2022 el que introdujo un nuevo
apartado 8ª que dispuso que se encontraban en situación legal de desempleo
quienes se vieran afectados “por extinción del contrato de trabajo de acuerdo
con lo recogido en el artículo 11.2 del Real Decreto 1620/2011, de 14 de
noviembre, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del
servicio del hogar familiar”.
... La Sala autonómica conoce del recurso de suplicación interpuesto contra
la sentencia de instancia al amparo del art. 193 c) de la LRJS, es decir con
alegación de infracción de normativa y jurisprudencia aplicable, y más
concretamente se alega la infracción por inaplicación de normas internacionales
(art. 23 del Convenio núm. 102 OIT: “La prestación mencionada en el artículo 22
deberá garantizarse, en la contingencia cubierta, por lo menos a las personas
protegidas que hayan cumplido el período de calificación que se considere
necesario para evitar abusos”), y estatales (arts. 14 y 35 CE, arts. 2, 266 b y
269.1 LGSS, art. 4.2 LET) y resoluciones judiciales comunitarias (sentencia del
TJUE de 24 de febrero de 2022, asunto C-389/20).
Al entrar en la resolución del litigio ya no habrá intriga en esta ocasión
hasta llegar a conocer el fallo, puesto que lo adelanta en el primer momento de
forma clara e indubitada, para pasar después a fundamentar su tesis. El TSJ
estimará el recurso (véase primer párrafo del fundamento de derecho segundo,
“porque la normativa española que excluye a las personas empleadas del hogar
del acceso al subsidio de desempleo(vigente en el momento del hecho causante)
es contraria a la normativa comunitaria (así lo ha declarado la STJUE 24/02/22,
asunto C-389/20) y, por ende, la denegación producida lo habrá sido al situarse
el hecho causante en un momento en el que se denegaba no solo la cotización a
dicha contingencia, sino también -es obvio- el subsidio correspondiente a
dichas cotizaciones, lo que implica una discriminación”.
¿Cómo llegará el TSJ a su conclusión estimatoria de la demanda? En primer
lugar, recuerda ampliamente el contenido del RDL 16/2022, que modifica la
normativa anterior para permitir el acceso a las prestaciones por desempleo a
las personas trabajadoras (en su inmensa mayoría mujeres) incluidas en el
Sistema Especial para empleados de hogar), si bien subraya que sólo es de
aplicación la norma a partir de su entrada en vigor, con lo que la situación de
la trabajadora demandante, y por consiguiente el derecho reclamado, no se ve
afectada por aquella, manteniéndose en una situación de desprotección jurídica
que el TJUE, se enfatiza, ha considerado contraria a la normativa comunitaria,
por lo que “... debe corregirse incluso para las que deberían generarse con anterioridad,
pues, en caso contrario, perviviría esa «especial vulnerabilidad» respecto del
colectivo y hechos anteriores y se incumpliría aquella equiparación de
derechos”.
Dado que la Sala basa su argumentación en la sentencia del TJUE de 14 de
febrero de 2022, era menester explicar por qué no se ha cumplido debidamente y
no ha evitado que siguiera habiendo situaciones de desprotección jurídica no
permitidas por aquella y que vulneran el art. 4.1 de la Directiva 79/7/CEE del
Consejo de 19 de diciembre de 1978. A tal efecto, transcribe sus apartados 41 a
46 e integra también en su fundamentación buena parte de los restantes.
Haciendo suyas las tesis del TJUE, la Sala autonómica acude más adelante a
la interpretación de las normas con perspectiva de género, hecha suya por la
Sala Social del Tribunal Supremo desde la sentencia de 21 de diciembre de 2009 , de la que fue ponente
la magistrada Lourdes Arastey - ciertamente con alguna, e importante,
excepción, como la sentencia dictada el 2 de marzo de 2023 , de la que fue ponente el
magistrado Ángel Blasco, en el litigio sobre reconocimiento de las familias
monop(m)arentales al disfrute del período de suspensión del contrato por
nacimiento y cuidado de menor que corresponde a los dos progenitores), listando
a continuación la gran mayoría de las dictadas por el alto tribunal,
enfatizando que se han reconocido prestaciones “a supuestos no expresamente
previstos en las normas aplicables”.
No podía faltar a mi parecer en esta defensa de la tesis del reconocimiento
del derecho solicitado por la demandante una referencia a la norma que había
entrado en vigor muy poco tiempo antes de la finalización del período de
cotización de la trabajadora al Sistema Especial de empleados de hogar, la Ley
15/2022 de 12 de julio, integral para la igualdad de trato en el empleo y la
ocupación, sus arts. 4.3 y 7, a los que acude el TSJ y que le sirven para
seguir fundamentando su tesis con jurisprudencia del TS que interpreta la
normativa con perspectiva de género y siempre teniendo en consideración la
obligación impuesta por el art. 4.1bis) de la Ley Orgánica del Poder Judicial,
que nunca está de más recordar: “ Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho
de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de
Justicia de la Unión Europea”.
La jurisprudencia sentada en la sentencia del TJUE de 14 de febrero de 2022
(“El artículo 4, apartado 1, de la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de
diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de
igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, debe
interpretarse en el sentido de que se opone a una disposición nacional que
excluye las prestaciones por desempleo de las prestaciones de seguridad social
concedidas a los empleados de hogar por un régimen legal de seguridad social,
en la medida en que dicha disposición sitúe a las trabajadoras en desventaja
particular con respecto a los trabajadores y no esté justificada por factores
objetivos y ajenos a cualquier discriminación por razón de sexo”) y la interpretación
de la normativa aplicable con perspectiva de género y evitando cualquier tipo
de discriminación prohibida por el ordenamiento jurídico, así como una
perspectiva de aplicación normativa que proteja a colectivos especialmente
necesitados de protección por su situación desfavorable en el mercado de
trabajo, llevará a la Sala a la estimación de la demanda, concretando
perfectamente la razón de ser de su tesis en este fragmento del apartado 4 del
fundamento de derecho segundo: “Nos vemos obligados a extender el régimen de SS
previsto a partir de la entrada en vigor del RDL 16/22 también a los hechos
causantes anteriores, porque el Legislador no ha cumplido debidamente la STJUE
24/02/22, asunto C-389/20 y ha dejado multitud de situaciones irresolutas y en las
mismas condiciones que las existentes antes del pronunciamiento del tribunal
comunitario, habida cuenta de que ni ha previsto un régimen transitorio
debidamente extenso y que sea proyectable a situaciones como la presente, ni
mucho menos una extensión directa. Si a estos asertos, le combinamos las
palabras de la STJUE14/09/23, asunto DX contra INSS y TGSS, C-113/22, sobre
cómo debemos proceder los órganos nacionales en caso de acreditada
discriminación de un determinado colectivo (caso presente para los integrantes
del Sistema Especial para Empleados del Hogar anteriores al RDL 16/2022 con
cotizaciones para distintas contingencias, pero no para el desempleo), la
conclusión nos parece evidente: debemos evitar que persista la discriminación,
lo que impone reconocer a este grupo las prestaciones que no se le han
reconocido y en las mismas condiciones que al resto (la negrita es
mía).
Insiste la Sala, y entiendo que lo haga para fundamentar aún más si cabe su
conclusión estimatoria de la demanda, en el criterio jurisprudencial
consolidado del TJUE (se citan varias sentencias al efecto) de la obligación
del órgano jurisdiccional nacional de “dejar sin aplicar toda disposición
nacional discriminatoria, sin solicitar o esperar su previa derogación por el
legislador, y debe aplicar a los miembros del grupo desfavorecido el mismo
régimen del que disfruten las personas incluidas en la otra categoría...” (en
negrita en la sentencia). El fundamento de derecho tercero efectúa, a modo de
conclusiones, una perfecta síntesis de todo lo expuesto con anterioridad
... Inmediatamente surge la pregunta de, una vez estimada la demanda y
declarado el derecho de la trabajadora a las prestaciones por desempleo, cómo
se determinará y concretará la cuantía de estas. Aquí queda la tarea del SEPE,
si bien la Sala, que reconoce que “no puede ofrecerse una cuantía líquida” ,
dado que no ha existido cotización por desempleo, apunta ya claramente cómo
podrá procederse a ello, “mediante un cálculo actuarial sobre la base de las
escalas recogidas en la DT Décimo sexta LGSS, modificada por el RDL
16/2022,tanto antes como después del 2022 y teniendo en cuenta el salario
percibido por la Sra. Celsa y las bases de cotizaciones realizadas al sistema y
los tipos aplicables, y con arreglo a lo expresado en la DT Segunda del RD”,
por lo que ciertamente será muy interesante conocer la decisión que adopte el
SEPE, ya que el contenido de esta será sin duda relevante para posibles casos
de los que deba conocer más adelante.
... Repárese, en definitiva, en la importancia de la sentencia, que puede
llevar a la presentación de demandas en reconocimiento de prestaciones por
desempleo a trabajadoras (también por supuesto a los, pocos, trabajadores) que
se encontraban en situación de regularidad administrativa y que cotizaban
al Sistema Especial de empleados de hogar, siempre y cuando,
lógicamente, se cumplan los requisitos generales para poder solicitar la
prestación, es decir “haber cotizado por desempleo como mínimo durante 360 días
en los 6 años anteriores a quedarse en paro y que estas cotizaciones no se
hayan utilizado para solicitar anteriormente otra prestación o subsidio”. No da
respuesta la sentencia, no podía hacerlo, a las situaciones de irregularidad
administrativa en la que se encuentra un número importante de trabajadoras que
prestan su actividad en el servicio doméstico, en un muy elevado porcentaje
extranjera, situación que puede corregirse por la vía de las distintas
modalidades de arraigo previstas en la normativa de extranjería.
4. Toca ya entrar en el examen de la sentencia dictada por el TSJ de Madrid
el 7 de diciembre , y en primer lugar es necesario conocer los hechos
probados de la sentencia de instancia, que son los siguientes:
“: I. .- La demandante doña
Francisca ... prestó servicios como empleada de hogar en el periodo comprendido entre el 16.01.2022 y
el 30.05.2022 (135 días) para ... , con base de cotización de 1166,70 euros. La
relación laboral finalizó por desistimiento del empleador en virtud de
comunicación de fecha 24.05.2022 con efectos de 30.05.2022. la carta de
desistimiento obra unida como doc. 3 de los aportados por la actora en el acto
de la vista y se da aquí pro íntegramente reproducida. En la consulta de vida
laboral que obra al folio 14 del Expediente Administrativo se consigna como
código de baja el 51" dimisión o baja voluntaria" Obra como doc. 1 de
la actora informe de vida laboral de la demandante que se da aquí por
reproducidas los días totales en alta en régimen de empleada de hogar en el
periodo de 16.02.2017 a 30.05.2022 son de 1.067 días.
II. - En fecha 13.07.2022 la trabajadora demandante presentó solicitud
de prestación por desempleo que fue
denegada por resolución de 24.08.2022 obrante al folio 3 del Expediente Administrativo. Los
motivos de denegación fueron "1°No está Vd. incluido en ninguno de los supuestos en los
que el Régimen General de la Seguridad
Social o un Régimen Especial, protege la contingencia de desempleo 2° Vd
no reúne el período mínimo de cotización
de 360 días para acceder a la prestación por desempleo.
Disconforme con la resolución,
presentó reclamación previa en fecha 14.09.2022 que se desestima por resolución
de 14.11.2022 obrante a los folios 9 y 10 del expediente administrativo: “Ha
cesado Ud. voluntariamente en la relación laboral y Ud., en el momento de la
situación legal de desempleo, no tiene cotizados a un régimen que proteja la
contingencia por desempleo al menos 360 días en los últimos 6 años”.
5. En el fundamento de derecho primero de la sentencia de suplicación
conocemos la fundamentación de la dictada en instancia para desestimar la
demanda, que fue sustancialmente la misma que la que motivó la denegación de la
solicitud en vía administrativa. En primer lugar, porque la relación
contractual finalizó el 30 de mayo de 2022 por desistimiento de la empleadora,
siendo esta una causa extintiva que no figuraba entre las susceptibles de
generar la situación legal de desempleo (art. 11.2 RD 1620/2011 de 14 de noviembre
y disposición transitoria primera del RDL 16/2022 de 6 de septiembre), y en
segundo término por no haber cotizado al
menos 360 días en los últimos seis años
en un Régimen que proteja la contingencia por desempleo.
La Sala recuerda primeramente los cambios operados en la regulación laboral
y de protección social del personal empleado de hogar por el citado RDL, en
especial el reconocimiento del derecho a la prestación por desempleo y la
consiguiente obligación de cotización por este concepto a partir del 1 de
octubre de 2022. A continuación, sintetiza los argumentos de la parte
recurrente para postular el reconocimiento de la prestación, basados en la
existencia de una extinción del contrato por causa involuntaria de la
trabajadora, “prevista en la legislación vigente en la fecha en que aconteció”,
y la segunda en que no poder acceder a la prestación, habiendo cotizado 1.067
días al sistema especial de empleados de hogar, constituía una discriminación
por razón de genero de acuerdo con la sentencia del TJUE, sin que la norma
estatal dictada posteriormente hubiera adoptado las medidas adecuadas para su
corrección, de tal manera que pudiera reconocerse el derecho a extinciones
producidas antes de su entrada en vigor, y sosteniendo el efecto directo
vinculante para los tribunales nacionales desde que la sentencia fue dictada,
por lo que aquel período cotizado hubiera debido tomarse en consideración por
el SEPE. De contrario, la impugnación del recurso se basó en la oposición a la
aplicación retroactiva e ilimitada de la sentencia, “por quebrantar el
principio de seguridad jurídica”, con apoyo en doctrina constitucional (que no
se especifica en la sentencia).
6. A partir del fundamento de derecho tercero, la Sala va desgranando los
argumentos que le llevarán a estimar finalmente el recurso.
En primer lugar, y respecto a cómo afectaba la extinción contractual por
desistimiento del empleador, que la DT 1ª afectaba a los contratos vigentes a la
fecha de entrada en vigor del RD 1620/2011, “no afectando al concertado por la
actora el 16 de enero de 2022”.
En segundo término, aun reconociendo, como no podría ser de otra forma, que
el desistimiento del empleador no estaba incluido, cuando se produjo, en los
supuestos de finalización de la relación laboral contractual que abrían el
camino al reconocimiento de la prestación contributiva por desempleo si se
cumplían los requisitos del período mínimo de cotización en el plazo marcado
por la LGSS, debía aplicarse por analogía la posibilidad de acceder a la
prestación cuando se producían extinciones por causas objetivas o por la no superación del período de prueba
(vid. art. 267.1 a , epígrafes 1º, 2º y 7ªLGSS), en cuanto que el desistimiento
era también una extinción por causa involuntaria, siendo así, y ese es el eje
sobre al que mi parecer gira toda la sentencia, que la exclusión del derecho a
la prestación por desempleo, por no poder cotizar a tal efecto, y siendo
mayoritariamente femenino el personal afectado, suponía un discriminación por
razón de género que debía ser corregida de acuerdo a la sentencia del TJUE. Siendo
también relevante para la Sala que la parte recurrida no formulara impugnación
a la tesis de la parte recurrente de deber poder acceder a la prestación en un
caso como el que se produjo de desistimiento y aunque no estuviera recogido en
la LGSS.
7. También resulta de interés traer a colación, tal como hace la Sala, la
normativa de urgencia dictada con ocasión de la crisis sanitaria de 2020, en
concreto la aprobación del Real decreto-Ley 11/2020 de 31 de marzo, cuyo art.
30 se refería a “beneficiarios del subsidio extraordinario por falta de
actividad para las personas integradas en el Sistema Especial de Empleados de
Hogar del Régimen General de la Seguridad Social”, que lo reconoció a quienes hubieran extinguido su contrato de
trabajo “por la causa de despido recogida en el artículo 49.1.k del Real
Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto
Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores o por el desistimiento
del empleador o empleadora, en los términos previstos en el artículo 11.3
del Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre, por el que se regula la
relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar, con
motivo de la crisis sanitaria del COVID-19” (la negrita es mía).
El citado RDL fue objeto de mi atención en la entrada “Emergencia sanitaria
y legislación laboral. Notas a los contenidos laborales y de protección social
del RDL 11/2020 de 31 de marzo por el que se adoptan medidas urgentes
complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19”
, de la que ahora reproduzco un breve fragmento:
“En el bloque final del capítulo I se regula la creación de dos
prestaciones de Seguridad Social hasta ahora inexistentes, y cabe esperar que
la primera de ella pueda acabar adquiriendo carta de regularidad como desde
hace bastante tiempo se viene solicitando por las personas afectadas.
En primer lugar, el llamado subsidio extraordinario por falta de actividad
para las personas integradas en el Sistema Especial de Empleados de Hogar del
Régimen General de la Seguridad Social”. (arts. 30 a 32) Dado que todas las
medidas aprobadas desde el inicio de la crisis guardan directa relación con los
problemas suscitados por el Covid19, este precepto no lo es menos y limita el
derecho a la percepción del “subsidio extraordinario” a quienes estén dados de
alta (no hay mención alguna a período mínimo de carencia) en el régimen
especial (quedan por tanto excluidas aquellas personas, en su mayoría
ciudadanas extracomunitarias, que se encuentren trabajando en situación
irregular) y su relación laboral especial se haya extinguido, suspendido, o
sufrido una reducción de la jornada de
trabajo, previéndose una cuantía resultante de aplicar un porcentaje del 70 % a
la base reguladora de cotización y que pueda superar la cuantía de salario
mínimo interprofesional (que recordemos que es en la actualidad de 31,66 euros/día
o 950 euros/mes con carácter general, y que para el personal empleado del hogar
se fija en 7,43 euros por hora efectivamente trabajada). Las únicas
incompatibilidades se refieren al percibo de una prestación por Incapacidad
Temporal y también a la percepción del
permiso retribuido recuperable.
La justificación de la norma se explica en la exposición de motivos de esta
manera: “se da respuesta al colectivo de las empleadas del hogar, especialmente
vulnerables en las circunstancias actuales, dado que no disponen de derecho a
la prestación por desempleo. Por ello, se crea un subsidio extraordinario
temporal del que se podrán beneficiar ante la falta de actividad, la reducción
de las horas trabajadas o la extinción del contrato como consecuencia del
COVID-19. La cuantía del subsidio dependerá de la retribución percibida con
anterioridad, así como de la reducción de actividad que se sufra, exigiéndose
una prueba acreditativa de dicha reducción al empleador. Este subsidio es
compatible con el mantenimiento de otras actividades y la cuantía máxima a recibir
será el SMI sin pagas extraordinarias”.
8. Regreso a la sentencia del TSJ, que aborda inmediatamente la alegación
de la parte recurrente, al amparo del art. 193 c) de la Ley reguladora de la
jurisdicción social, de haber incurrido la sentencia de instancia en infracción
de la normativa y jurisprudencia aplicable. Para ello, efectúa primeramente
(fundamento de derecho cuarto) una amplia síntesis del contenido de la sentencia
del TJUE, y recuerda la finalidad del RDL 16/2022 tal como se expone en su preámbulo,
la corrección de las desigualdades sufridas por las trabajadoras sin causa
objetiva al no poder acceder a prestaciones por desempleo, al mismo tiempo que
subraya, críticamente, que no hay en la norma medida alguna que pueda reparar
las consecuencias negativas de la normativa anterior al 1 de octubre de 2022,
fecha a partir de la que se inicia la obligación de cotizar por desempleo. A medio
camino entre la reflexión social y jurídica, la Sala no niega que pueda haber
dificultades para corregir las desigualdades producidas con anterioridad a la fecha
de la sentencia del TJUE y el posterior RDL 16/2022, pero al mismo tiempo manifiesta,
y fundamentando su tesis más adelante, que la anterior reflexión “no equivale a
admitir como válida la decisión adoptada por
el Gobierno y ratificada por las Cortes Generales de no afrontar esa
problemática, lo que ha supuesto
convalidar la discriminación hacía las empleadas del hogar operada por el art. 251.d del texto refundido de la Ley
General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre,
hasta su derogación por el RDL 16/2022”.
Sosteniendo, pues, que debe darse protección jurídica a quienes, como la
trabajadora recurrente, fue discriminada por razón de género al no poder
acceder a una prestación por desempleo, la Sala fundamenta su tesis en el
efecto directo vinculante de la sentencia del TJUE desde la fecha en que fue
dictada, trayendo a colación otras dos sentencias que abundan en esta tesis,
dictadas el 16 de marzo (asunto C-449/21) y 6 de julio de 2023 (asunto C-142/22) Son de especial interés los apartados 56 y 57
de la primera, que reproduzco a continuación:
“procede recordar que, según reiterada jurisprudencia, la interpretación de
una norma del Derecho de la Unión efectuada por el Tribunal de Justicia, en el
ejercicio de la competencia que le confiere el artículo 267 TFUE, aclara y
precisa el significado y el alcance de dicha norma, tal como debe o habría
debido ser entendida y aplicada desde el momento de su entrada en vigor. De
ello resulta que la norma que ha sido interpretada puede y debe ser aplicada
por el juez a las relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de que se
haya pronunciado la sentencia que resuelva sobre la petición de interpretación
si, además, se cumplen los requisitos que permiten someter a los órganos
jurisdiccionales competentes un litigio relativo a la aplicación de dicha norma
[sentencia de 24 de noviembre de 2020, Openbaar Ministerie (Falsedad
documental), C‑510/19, EU:C:2020:953, apartado 73 y jurisprudencia citada].
57. Solo con carácter excepcional puede el Tribunal de Justicia, aplicando
el principio general de seguridad jurídica inherente al ordenamiento jurídico
de la Unión, limitar la posibilidad de que los interesados invoquen una
disposición por él interpretada con el fin de cuestionar relaciones jurídicas
establecidas de buena fe. Para poder decidir dicha limitación, es necesario que
concurran dos criterios esenciales, a saber, la buena fe de los círculos
interesados y el riesgo de trastornos graves [sentencia de 24 de noviembre de
2020, Openbaar Ministerie (Falsedad documental), C‑510/19, EU:C:2020:953,
apartado 74 y jurisprudencia citada]”.
Dado que no concurren esos dos criterios “esenciales”, y que el gobierno español,
recuera la Sala, “tampoco estableció ninguna iniciativa a tal fin,”, cabe
concluir que debe aplicarse el principio general de que la sentencia interpretativa
“produce sus efectos en la fecha de entrada en vigor de la norma interpretada”.
Con un buen seguimiento y estudio de la jurisprudencia del TJUE, el TSJ acude a
otra de las sentencias de aquel, dictada el 18 de noviembre de 2021 (asuntoC-413/20) , en la que, tras poner de manifiesto que “en las circunstancias del caso de
autos, ningún elemento justifica una excepción al principio según el cual una
sentencia interpretativa produce sus efectos en la fecha de entrada en vigor de
la norma interpretada”, y que “a la luz de todas las consideraciones
anteriores, no procede limitar los efectos en el tiempo de la presente
sentencia”, añade, con especial interés para el caso analizado en la presente
entrada, que “... con el fin de dar al
órgano jurisdiccional remitente una respuesta completa, debe añadirse que, en
su caso, es posible garantizar la plena eficacia del Derecho de la Unión y
la protección efectiva de los derechos que este confiere a los particulares
recurriendo al principio de la responsabilidad del Estado por los daños
causados a los particulares por violaciones del Derecho de la Unión que le sean
imputables, principio que es inherente al sistema de los Tratados en los
que se basa la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias de 5 de marzo de
1996, Brasserie du pêcheur y Factortame, C‑46/93 y C‑48/93, EU:C:1996:79,
apartados 20, 39 y 52, y de 19 de diciembre de 2019, Deutsche Umwelthilfe,
C‑752/18, EU:C:2019:1114 apartado 54)” (la negrita es mía).Por todo ello, la conclusión
a la que llega el TSJ de Madrid, al igual que hizo el TSJ de Galicia, es que la sentencia de 24 de febrero de 2022, “obliga
a retrotraer las consecuencias jurídicas que emanan de la interpretación que dio al art. 4.1 de la Directiva 79/7/CEE,
al momento en que se aprobó la norma que
excluyó a las empleadas de hogar de la prestación de desempleo, esto es,
el texto refundido de la Ley General de
la Seguridad Social aprobado por Real Decreto
Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, que tiene su antecedente en la
disposición adicional 39ª de la Ley
27/2011, de 1 de agosto”.
9. Y, entonces, ¿cómo dar cumplimiento efectivo a la sentencia del TJUE, a
fin y efecto de reconocer el derecho a la prestación por desempleo a la
trabajadora recurrente aun cuando no cumpliera los requisitos previstos en la
normativa entonces vigentes (LGSS)? Pues lógicamente acudiendo nuevamente a la
normativa de Seguridad Social, procediendo a su interpretación en clave de
perspectiva de género (lo viene haciendo el TS desde 2009, con solo alguna
excepción) para adecuarla tanto a la normativa comunitaria sobre igualdad de
trato y no discriminación, como a la española sobre la igualdad efectiva entre
mujeres y hombres. Será el SEPE el que deberá asumir el coste de las
prestaciones que deban abonarse a la trabajadora, y para su cálculo la Sala recurre
“a una regla de gran raigambre en el
ordenamiento jurídico de la Seguridad Social, y en particular como
medida de acción positiva a favor de las
mujeres, cuál es la de las llamadas cotizaciones ficticias, que a efectos del reconocimiento de las
prestaciones permite equiparar a días cotizados
períodos de tiempo en los que no se realizaron cotizaciones efectivas”.
La repuesta concreta a la pretensión de la recurrente es la que se reproduce a
continuación, y con la que cierro la presenta entrada.
“IV ... A partir de tales premisas, y descendiendo a las particularidades
del asunto que nos ocupa, en el que la
actora cumple los demás requisitos exigidos para acceder a la prestación de desempleo, procede computar
como asimilados a cotizados por la
contingencia de desempleo los 1,067 días comprendidos entre el 16 de
febrero de 2017 y el 30 de mayo de 2022,
en los que figuró de alta y cotizando en el Sistema Especial de Seguridad Social para empleados de hogar, lo
que de conformidad con la escala del art.
269.1 de la Ley General de la Seguridad Social le da derecho a percibir
la prestación por desempleo durante un período de 300 días, con lo que se
repara la discriminación por razón de sexo de que fue objeto.
V.- En orden a fijar la cuantía de la base reguladora, en defecto de indicación alguna al respecto en
la sentencia de instancia, y dado lo dispuesto
en el art. 270 de la Ley General de la Seguridad Social, ha de tenerse
en cuenta lo siguiente: a) la demandante
prestó servicios a tiempo completo tanto en el último trabajo como en los precedentes según se deduce del
informe de vida laboral que obra en autos;
b) en el trabajo que precedió a la situación de desempleo permaneció 135
días con una base de cotización de
1.166,70 mensuales, correspondiente al tramo 7º; c) aplicando ese mismo tramo (bases mensuales de 1.125,90 en
2021 y 1.050 euros en 2020), a los 45
días que faltan para completar los 180, de los que 4 correspondieron al
año 2021 y 41 al año 2020, resulta una
base reguladora de 37,97 euros diarios”
(la negrita es mía).
Buena lectura.
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