Unas primeras notas a cómo afectan al mundo laboral la reforma del Código Penal (LO 14/2022, art. 311), y el (aún) Proyecto de Ley de Empleo (derogación del art. 148 d Ley reguladora de la jurisdicción social, y modificación del art. 51.2 de la Ley del Estatuto de los trabajadores).

 

1. A ritmo de fórmula 1, con algunos problemas en el motor (Parlamento) y obligadas paradas temporales (a causa de las decisiones del Tribunal Constitucional), llegamos a las fiestas de Navidad, que en principio deben ser de paz y armonía (¿pueden aplicárselo por favor sus señorías, el Consejo General del Poder Judicial y el TC? Ya sé que es mucho pedir, pero por intentarlo que no quede) con una Ley Orgánica que introduce modificaciones de mucha e indudable importancia en el Código Penal, y que al mismo tiempo debería alegrar las caras de muchos profesionales del mundo jurídico laboralista, y no sólo de este, pero esta entrada va relacionada con las reformas en materia laboral sustantiva y procesal, por la fijación como días inhábiles desde el 24 de diciembre al 6 de enero, ambos inclusive..., aunque con numerosas excepciones que siguen estando vigentes.

Más tranquila, pero no mucho si nos hemos de fijar en los debates, o trifulcas, que ya pueden seguirse en el canal parlamento (en diferido) y en los diarios de sesiones del Congreso de los Diputados, es la tramitación del Proyecto de Ley de Empleo, aprobado el día 22 por el Pleno de la Cámara Baja con 187 votos a favor, 58 en contra y 101 abstenciones. No creo (si bien no sé si me han de hacer mucho caso, dado que no soy precisamente muy bueno al convertirme en pitoniso jurídico) que en el Senado se incorporen muchas modificaciones al Proyecto, si bien de lo que no parece a ver ninguna duda es, y ello es lo que deseo especialmente destacar en esta entrada, que se mantendrá la derogación del procedimiento de oficio regulado en el art. 148 d) de la Ley reguladora de la jurisdicción social, con el “traspaso”, si me permiten la expresión, de determinados conflictos que actualmente son conocidos por el orden jurisdiccional social al contencioso-administrativo. Más interrogantes suscita, por las presiones de todo tipo que desde el ámbito empresarial se están llevando a cabo, que se mantenga la modificación del art. 51.2 de la LET con el papel más activo asignado a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en el control de las causas de los despidos colectivos, aunque soy del parecer que sí se mantendrá por el interés del gobierno y de los grupos políticos que lo apoyan, tanto directamente como “desde fuera”.

Y ya queda para el próximo año, si la agitada vida política y jurídica lo permite, la aprobación por el Consejo de Ministros, y su posterior debate en sede parlamentario hasta su definitiva aprobación, del que actualmente es el Anteproyecto de Ley de familias, por el que se traspone (ya vamos con seis meses de retraso) la Directiva (UE) 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores, y por la que se deroga la Directiva 2010/18/UE del Consejo.

Bueno, si alguien me pregunta si ya he terminado con la relación de normas ya aprobadas, y con algunos preceptos en vigor desde el mismo día de su publicación (23 de diciembre), o en fase de tramitación, le he de responder que no, ya que no podemos olvidar, sobre todo para quienes estamos en la vida universitaria, el Proyecto de Ley Orgánica del Sistema Universitario, cuyo primer tramite en el Congreso ya se superó en el Pleno del 22 de diciembre, y en menor medida, en lo que respecta a las normas concretas de contenido laboral pero ni mucho menos en lo que se refiere a su impacto social, el Proyecto de Ley para la igualdad real y efectiva de las personas trans y para la garantía de los derechos de las personas LGTBI, que también superó el primer trámite del Congreso en la sesión plenaria del día 22; y sin olvidar, por la protección que confiere en el ámbito laboral a las personas trabajadores denunciantes, el Proyecto de Ley reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción, también aprobado en primera lectura por el Congreso en la misma sesión plenaria.

Me estoy imaginando que aquellas personas que estén leyendo esta entrada ya estarán poniéndose nerviosas ante el aluvión de reformas de contenido sustantivo laboral y procesal, que lógicamente van “acompañadas” de las reformas que anualmente nos obsequia la Ley de Presupuestos Generales del Estado y a las que dediqué ya mi atención en una entrada anterior.

Tiempo habrá para analizar con detalle las normas cuya tramitación parlamentaria ya se encuentra en el Senado, y muy especialmente el Proyecto de Ley de Empleo que ha incorporado numerosas enmiendas al texto presentado originariamente y que ha obtenido el visto bueno, además de los grupos políticos que dan su apoyo al gobierno, de los grupos parlamentario republicano, nacionalista vasco y Euskal Herria Bildu. Y supongo también que en sede universitaria debatiremos en profundidad, cuando sea aprobada, la Ley Orgánica del sistema universitario.

En esta entrada, que son unas primeras notas, centro primero mi atención, en especial, en la reforma del art. 311 del Código Penal, y a continuación, en la próxima derogación del art. 148 d) de la LRJS y en la modificación incorporada en el art. 51.2 de la LET, ya que se trata a mi parecer, los dos primeros, de preceptos estrechamente entrelazados, y el tercero porque también impacta sobre aquellos contenidos a los que se refieren los dos anteriores (en cuanto a la determinación y concreción de qué debe entenderse por despido colectivo). 

2. El BOE publica el 23 de diciembre la “Ley Orgánica 14/2022, de 22 de diciembre, de transposición de directivas europeas y otras disposiciones para la adaptación de la legislación penal al ordenamiento de la Unión Europea, y reforma de los delitos contra la integridad moral, desórdenes públicos y contrabando de armas de doble uso”  cuyo debate político, y jurídico, es más que conocido, y del que se ha ocupado ya en la blogosfera laboralista el profesor Antonio Baylos con un artículo cuyo título es más que significativo de aquello que expone en su interior, “Crisis institucional y Tribunal Constitucional” 

La nueva norma entrará en vigor a los veinte días de su publicación, salvo para algunas disposiciones finales, para las que se dispone su entrada en vigor “el mismo día de su publicación”, teniendo especial relevancia en el orden jurisdiccional social ya que la disposición final tercera modifica el art. 43.4 para declarar inhábiles desde el 24 de diciembre al 6 de enero del año siguiente, inclusive, si bien mantiene las muy amplias excepciones que recoge dicho precepto.

Texto derogado

Texto vigente a partir del 23.12.2022.

Art. 43.4. Los días del mes de agosto serán inhábiles, salvo en las modalidades procesales de despido, extinción del contrato de trabajo de los artículos 50, 51 y 52 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, movilidad geográfica, modificación sustancial de las condiciones de trabajo, suspensión del contrato y reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor, derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral del artículo 139, impugnación de altas médicas, vacaciones, materia electoral, conflictos colectivos, impugnación de convenios colectivos y tutela de derechos fundamentales y libertades públicas, tanto en el proceso declarativo como en trámite de recurso o de ejecución.     Tampoco serán inhábiles dichos días para la adopción de actos preparatorios, medidas precautorias y medidas cautelares, en particular en materia de prevención de riesgos laborales, accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, así como para otras actuaciones que tiendan directamente a asegurar la efectividad de los derechos reclamados o para aquellas que, de no adoptarse pudieran dar lugar a un perjuicio de difícil reparación.   Será hábil el mes de agosto para el ejercicio de las acciones laborales derivadas de los derechos establecidos en la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género

Art. 43.4. Los días del mes de agosto y los días que median entre el 24 de diciembre y el 6 de enero del año siguiente, ambos inclusive, serán inhábiles, salvo en las modalidades procesales de despido, extinción del contrato de trabajo de los artículos 50, 51 y 52 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, movilidad geográfica, modificación sustancial de las condiciones de trabajo, suspensión del contrato y reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor, derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral del artículo 139, impugnación de altas médicas, vacaciones, materia electoral, conflictos colectivos, impugnación de convenios colectivos y tutela de derechos fundamentales y libertades públicas, tanto en el proceso declarativo como en trámite de recurso o de ejecución. Tampoco serán inhábiles dichos días para la adopción de actos preparatorios, medidas precautorias y medidas cautelares, en particular en materia de prevención de riesgos laborales, accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, así como para otras actuaciones que tiendan directamente a asegurar la efectividad de los derechos reclamados o para aquellas que, de no adoptarse, pudieran dar lugar a un perjuicio de difícil reparación.   Serán hábiles el mes de agosto y los días que median entre el 24 de diciembre y el 6 de enero del año siguiente, ambos inclusive, para el ejercicio de las acciones laborales derivadas de los derechos establecidos en la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género.»

 

3. ¿Puede afirmarse que la reforma del art. 311 del Código Penal, incluido en el Título VIII, dedicado a los delitos contra los derechos de los trabajadores, encuentra su razón de ser en las prácticas de alguna(s) empresa(s) del sector de la restauración que opera (n) en la llamada economía de plataformas? Parece bastante plausible esta tesis, al igual, como más adelante expondré, que la (futura) derogación del art. 148 d) de la LRJS esté dirigida principalmente a estas empresas.

 Dicho artículo castiga con penas de prisión de seis meses a seis años y multa de seis a doce meses determinadas conductas consideradas como delitos contra los derechos de las personas trabajadoras, habiéndose incluido en dicho texto un nuevo numeral 2º con esta redacción “Los que impongan condiciones ilegales a sus trabajadores mediante su contratación bajo fórmulas ajenas al contrato de trabajo, o las mantengan en contra de requerimiento o sanción administrativa”.  

La modificación fue incorporada en virtud de la enmienda núm. 63 al texto original de la proposición de ley, y fue presentada por los grupos parlamentarios socialistas y el Grupo Confederal de Unidas Podemos – En Comú Podem – Galicia en Común, bajo la simple justificación de “mejora técnica”.  Afortunadamente disponemos de una amplia explicación de la modificación en el preámbulo de la nueva ley, que fue incorporado en el informe de la Ponencia y ligeramente revisado, para vincularlo a su aplicación cuando los mecanismos de control y sancionadores administrativos se demuestran insuficientes, en el trámite de Comisión  

Por su importancia, reproduzco unos breves fragmentos de dicho preámbulo, y destaco en negrita y subrayadas las modificaciones introducidas por la Comisión sobre el informe de la ponencia.   

“... El conjunto de instrumentos de tutela de la relación de trabajo reposa en el ordenamiento jurídico laboral, que garantiza la eficacia de sus preceptos mediante las instituciones, administrativas y judiciales, que permiten asegurar la vigencia de las normas y de las decisiones judiciales. No obstante, cuando los medios preventivos y sancionadores con que cuenta el ordenamiento laboral ceden ante nuevas formas de criminalidad grave, es inevitable el recurso, como última ratio, al Derecho penal.  

Por un lado, el nuevo precepto pretende cubrir una laguna de punibilidad sobre hechos vinculados, en general pero no exclusivamente, a nuevas tecnologías que, a partir del uso de sistemas automatizados, permiten el incumplimiento masivo de la correcta utilización del contrato de trabajo; conductas que no pudieron ser previstas por el legislador de 1995 pero que no puede desconocer el de 2022. Por otro lado, pretende garantizar la efectividad del ordenamiento jurídico laboral y de su sistema de control administrativo ante incumplimientos del mismo en detrimento de los derechos, individuales y colectivos, de las personas trabajadoras. ...”.

4. Pasemos ya al Proyecto de Ley de Empleo. La enmienda núm. 383 al Proyecto de Ley de Empleo, presentada por el Grupo Confederal de Unidas Podemos – En Comú Podem – Galicia en Común, y el grupo socialista, pedía la supresión del art. 148 d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. 

Recordemos que dicho precepto, incluido dentro del artículo dedicado al procedimiento de oficio, dispone que podrá iniciarse a consecuencia: 

“d) De las comunicaciones de la autoridad laboral cuando cualquier acta de infracción o de liquidación levantada por la Inspección de Trabajo y de Seguridad Social, relativa a las materias de Seguridad Social excluidas del conocimiento del orden social en la letra f) del artículo 3, haya sido impugnada por el sujeto responsable con base en alegaciones y pruebas que, a juicio de la autoridad laboral, puedan desvirtuar la naturaleza laboral de la relación jurídica objeto de la actuación inspectora. 

A la demanda de oficio a la que se refiere el párrafo anterior, la autoridad laboral acompañará copia del expediente administrativo. La admisión de la demanda producirá la suspensión del expediente administrativo. A este proceso de oficio le serán aplicables las reglas de las letras a) y d) del apartado 2 del artículo 150. Cuando se entienda que las alegaciones o actuación del sujeto responsable pretenden la dilación de la actuación administrativa, el órgano judicial impondrá la multa que señalan los apartados 4 del artículo 75 y 3 del artículo 97, así como cuando tal conducta la efectuara el empresario, deberá abonar también los honorarios de los abogados y graduados sociales de la parte contraria que hubieren intervenido, dentro de los límites establecidos para la instancia, suplicación y casación. La sentencia firme se comunicará a la autoridad laboral y vinculará en los extremos en ella resueltos a la autoridad laboral y a los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa ante los que se impugne el acta de infracción o de liquidación” 

NOTA IMPORTANTE: La referencia a la letra f) del art. 3 de la LRJS debe entenderse referida a la letra g), ya que la LPGE de 2022 introdujo un nuevo apartado f), corriendo las letras.  Y también hay que señalar que dicho apartado, introducido por la LPGE 2022, ha sido declarado inconstitucional por la sentencia del TC núm. 145/2022 de 15 de noviembre  , de la que fue ponente el magistrado Cándido Conde-Pumpido, al estimar la  cuestión de inconstitucionalidad núm. 2568-2022, promovida por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, ya que “... la atribución al orden jurisdiccional contencioso-administrativo de los “actos administrativos dictados en las fases preparatorias, previas a la contratación de personal laboral para el ingreso por acceso libre” no tiene relación directa con el contenido propio de las leyes presupuestarias, ni es complemento indispensable de las mismas”, concluyendo el TC que “que la disposición final vigésima de la Ley 22/2021, de 28 de diciembre, de presupuestos generales del Estado para 2022, objeto de la presente cuestión de inconstitucionalidad desborda la función constitucionalmente reservada a este tipo de leyes y vulnera el art. 134.2 CE”. 

En esta ocasión, afortunadamente la justificación de la enmienda no es una “fórmula de estilo”, como por ejemplo simplemente “mejora técnica”, sino que está muy bien explicada y argumentada. De dicha justificación cabe destacar a mi parecer el siguiente fragmento (destacado en negrita lo más importante a mi parecer).    

“... Falta de celeridad de los procedimientos. De las distintas estadísticas disponibles se desprende un aumento progresivo del número de procedimientos de oficio que se siguen en la Jurisdicción Social, en los que cada vez más se discute no simplemente la laboralidad o no de relaciones jurídicas puntuales y particulares sino el propio modelo de negocio implantado por las empresas con afectación, por tanto, de volúmenes elevados de trabajadores y plantillas, lo que tiene un evidente impacto en la capacidad de poder desarrollar los mismos con la adecuada celeridad.  

Así, la tramitación por la oficina judicial de esta clase de procedimientos, con centenares de trabajadores afectados agrava, y en algunos casos colapsa, el funcionamiento de los Juzgados, así como la tramitación del recurso de suplicación, y en su caso, casación. Asimismo, no puede ignorarse la dificultad de celebrar una vista en la que pueden llegar a comparecer decenas de Letrados o Graduados Sociales además de los trabajadores que lo hagan por sí mismos sin postulación ni defensa togada. 

Todo ello determina que, después de las extensas actuaciones inspectoras llevadas a cabo por la Administración para determinar la condición de trabajadores por cuenta ajena de un volumen importante de personas sujetas formalmente a una relación mercantil, su efectividad se vea demorada durante años por el hecho de acudir al procedimiento de oficio, siendo perfectamente posible su sustitución por una revisión por parte de la jurisdicción contencioso-administrativa sin merma de las garantías del sujeto responsable. 

Ello garantizaría una mejor defensa de los derechos de los trabajadores y una mayor celeridad en la tramitación de los procedimientos sancionadores y liquidatorios, sin perjuicio de la ulterior revisión judicial” 

Por consiguiente, es claro a mi parecer que la modificación obligaría al sujeto infractor, tras las oportunas actuaciones de la autoridad laboral tendentes al reconocimiento de la relación laboral a los efectos de la correcta ubicación en el régimen general de la Seguridad Social, a impugnar la decisión en sede contencioso-administrativa siendo este orden jurisdiccional el único que conocería de estos litigios.  

5.  Pasemos a continuación a un breve examen de la modificación más publicitada, la del art. 51.2 de la LET. Veamos primeramente el texto comparado de la normativa vigente y del cambio propuesto.

 

Normativa vigente

Enmienda incorporada al PL

Recibida la comunicación, la autoridad laboral dará traslado de la misma a la entidad gestora de las prestaciones por desempleo y recabará, con carácter preceptivo, informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social sobre los extremos de la comunicación a que se refieren los párrafos anteriores y sobre el desarrollo del periodo de consultas. El informe deberá ser evacuado en el improrrogable plazo de quince días desde la notificación a la autoridad laboral de la finalización del periodo de consultas y quedará incorporado al procedimiento

Recibida la comunicación, la autoridad laboral dará traslado de la misma a la entidad gestora de las prestaciones por desempleo y recabará, con carácter preceptivo, informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que deberá ser evacuado en el improrrogable plazo de quince días desde la notificación a la autoridad laboral de la finalización del periodo de consultas y quedará incorporado al procedimiento.   El informe de la inspección, además de comprobar los extremos de la comunicación y el desarrollo del periodo de consultas, se pronunciará sobre la concurrencia de las causas especificadas por la empresa en la comunicación inicial, y constatará que la documentación presentada por esta se ajusta a la exigida en función de la causa concreta alegada para despedir.

  Con respecto a esta enmienda, presentada por Euskal Herria Bildu durante la tramitación del proyecto, cabe decir que las Instrucciones dictadas en las Comunidades Autónomas que tienen transferidas las competencias en materia de Inspección de Trabajo y Seguridad, Cataluña y el País Vasco, ya posibilitaban a mi parecer la intervención más activa de la ITSS en el control de las causas del despido colectivo. He explicado con detalle mi parecer al respecto en dos entradas anteriores del blog 

Sobre el informe de la Inspección de Trabajo en los expedientes de regulación de empleo en Cataluña y el Criterio técnico 1/2013. Las diferencias con el Criterio operativo estatal 92/2012.

Competencias autonómicas en materia laboral y despidos colectivos. La intervención de la Inspección de Trabajo (¿sólo en el País Vasco?), es mucho más que una simple constatación de la propuesta y documentos presentados por la empresa. Notas a la importante sentencia del TS (C-A) de 2 de noviembre de 2016 y a la del TSJ vasco de 11 de junio de 2015.  

Sobre la modificación del art. 51.2, o mejor dicho sobre los “avances” de la misma, puede conocerse mi parecer en este enlace, y especialmente en este  Como podrán comprobar los lectores y lectoras, no me refería a la modificación del art. 51.2 LET, aun cuando las hipótesis que planteaba son perfectamente asumibles por este cambio: 

“... ¿Qué vía será utilizada para ampliar las competencias de la ITSS en el control de las causas de los despidos colectivos? Puede ser sin duda la modificación del criterio operativo 92/2012, del que, dicho sea incidentalmente, se denegó su conocimiento público, solicitado por vía administrativa, por considerar la Dirección General de la ITSS, en escrito de 13 de enero de 2015, que “... la entrega de dicha información puede suponer un perjuicio para las labores de investigación, control de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en dichos supuestos, por 10 que prevalece la existencia de un interés superior en proteger la labor indagatoria y de control por parte de la Inspecci6n de Trabajo y Social sobre el interés privado del sujeto solicitante basado en el derecho a obtener informaci6n, teniendo en cuenta además que dicho criterio, dada su naturaleza, como ya hemos hecho referencia al hacer la distinci6n entre criterios técnicos y operativos al hablar de la publicidad activa, en ningún caso produce efectos jurídicos en la esfera de dicho sujeto privado”. 

Más acorde a mi parecer con el marco normativo vigente sería primeramente la modificación del Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, cuya reforma fue anunciada tras la modificación del art. 47, y la introducción de un nuevo art. 47 bis, en la LET y que hasta el presente no se ha concretado. En concreto, la ampliación de las competencias puede venir por la modificación del art. 11, que justamente regula el informe a emitir por la ITSS. 

Creo que esta sería la vía más adecuada y que permitiría después la adopción de un nuevo criterio técnico por la parte de la Dirección General de la ITSS que concretara en el terreno de la actuación cotidiana de la Inspección el marco general regulado por el RD.  

También cabría pensar en la posible modificación del art. 12 de la Ley 23/2015, de 21 de julio, Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social, aun cuando el texto vigente proporciona suficiente margen de actuación a la ITSS en el ejercicio de sus competencias de control de legalidad, y por ello puede actuar de acuerdo al marco normativo regulador de sus competencias en cada materia concreta”. 

6. Por último, cae indicar también que la Sala Social del Tribunal Supremo había admitido un papel de la ITSS más activo que el de mera revisora del cumplimiento de las formalidades legales, si bien, a mi parecer, no con la intensidad con que aparece en la reforma del art. 51.2 LET.  

Y de momento, lo dejamos aquí, que ya habrá tiempo para seguir. Mientras tanto, buena lectura.