1. es objeto de
atención en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala de lo Social
del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña el 25 de abril. Agradezco al
letrado Nacho Parra , del Colectivo Ronda y profesor asociado de la UAB, que
asumió la defensa de la parte trabajadora, la amabilidad que ha tenido al
enviármela. Hasta donde mi conocimiento alcanza, la resolución judicial no ha
sido aún publicada en CENDOJ ni se encuentra disponible en las redes sociales.
La Sala autonómica
desestima el recurso de suplicación interpuesto por el Fondo de Garantía
Salarial (FOGASA) contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm.32 de Barcelona el 14 de marzo de 2022 , a cuyo frente se encuentra la magistrada
Marta Molist Requena, que estimó la demanda interpuesta en materia de reclamación
de cantidad y condenó al FOGASA a abonar a la parte trabajadora demandante la
cantidad de 6.003,29 euros en concepto de indemnización por el despido sufrido
por aquella.
El interés
especial de esta sentencia radica en que es la primera ocasión en que un TSJ se
pronuncia sobre el derecho de una trabajadora empleada de hogar, y por tanto
acogida a la relación laboral especial del personal al servicio del hogar
familiar, a percibir prestaciones económicas, y en concreto la indemnización
por despido, a cargo del FOGASA, habiéndose producido la extinción del vínculo
contractual durante la vigencia del Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre,
no previéndose el derecho a prestaciones de dicho organismo por salarios adeudados
o indemnizaciones debidas por el sujeto empleador, ni tampoco el de
prestaciones por desempleo a cargo del Servicio Público de Empleo Estatal, al
no deber cotizar el sujeto empleador en ambos supuestos, y la persona
trabajadora en el segundo, a la Seguridad Social.
Dicha situación
jurídica cambió a partir de la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 16/2022 de
6 de septiembre, y por lo que respecta a la prestación que es objeto de
atención en esta entrada, por la modificación en dicho RDL del Real Decreto 505/1985,
de 6 de marzo, sobre organización y funcionamiento del FOGASA, al modificar el
art. 11.1 e incluir entre los sujetos obligados a cotizar a “las personas
empleadoras por las personas trabajadoras en el hogar familiar vinculadas entre
sí en virtud de relación laboral de carácter especial”, y también el art. 19,
que regula las prestaciones indemnizatorias, disponiendo el nuevo apartado seis
que “En el caso de extinción del contrato de trabajo por las causas previstas
en el artículo 11.2 del RD 1620/2011..., la cuantía de la indemnización que
procede abonar al Fondo de Garantía Salarial se calculará a razón de doce días
de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo
inferiores a un año, con el límite máximo de seis mensualidades, sin que el
salario diario, base del cálculo, pueda exceder del doble del salario mínimo
interprofesional, incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias”.
2. De especial
importancia fue para la sentencia de instancia el conocimiento de haber sido
dictada poco antes la del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 24 de febrero de2022 (asunto C-389/20) que dio respuesta a la cuestión
prejudicial planteada, al amparo del art. 267 del Tratado de funcionamiento de
la Unión Europea, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de
Vigo mediante auto de 29 de julio de 2020, cuyo fallo fue el siguiente: “El
artículo 4, apartado 1, de la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de
diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de
igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, debe
interpretarse en el sentido de que se opone a una disposición nacional que
excluye las prestaciones por desempleo de las prestaciones de seguridad social
concedidas a los empleados de hogar por un régimen legal de seguridad social,
en la medida en que dicha disposición sitúe a las trabajadoras en desventaja
particular con respecto a los trabajadores y no esté justificada por factores
objetivos y ajenos a cualquier discriminación por razón de sexo”.
Dediqué especial
atención al examen de dicha sentencia en la entrada “(Des)protección pordesempleo y discriminación por razón de sexo del personal al servicio del hogarfamiliar (en España). Notas a la importante sentencia del TJUE de 24 de febrerode 2022 (asunto C- 389/20)” . Concluía dicha entrada en estos términos: “Ahora toca esperar no solo la
sentencia del JCA sino muy especialmente la actuación del gobierno español y de
la TGSS para dar cumplimiento a la sentencia. La protección que tanto tiempo se
ha demandado por personas trabajadoras al servicio del hogar familiar parece al
fin puede llegar a buen término, pero no conviene echar las campanas al vuelo
antes de que sea una realidad. Un cambio normativo que, permítanme una
reflexión añadida que considero relevante, solo tendrá auténtico valor cuando
vaya acompañado de unas relaciones laborales que se desarrollen de forma
regular, ya que para poder cotizar hay que cumplir la normativa vigente, y es
obvio que estoy pensando en el importante número de personas trabajadoras que n
cumplen este requisito de regularidad contractual, señaladamente población
migrante. O dicho de otra forma, la solución a la desprotección no pasa
únicamente por la cobertura en materia de Seguridad Social. Quede aquí apuntada
esta cuestión para otro debate”.
Pues bien, sí se
dictó sentencia del JCA de Vigo, y ha modificado el gobierno español la
normativa anteriormente vigente y además ha procedido a la ratificación, tanto
tiempo esperada, del Convenio núm. 189 de la Organización Internacional delTrabajo sobre las trabajadoras y trabajadores domésticos . Sigue siendo una tarea pendiente el conseguir que un buen número de personas
trabajadoras extracomunitarias, que prestan servicio doméstico, puedan alcanzar
su regularización para poder residir y trabajar regularmente en España.
La sentencia del
JCA, dictada el 17 de marzo de 2022, fue objeto de mi atención en la entrada “Seabre el camino a una nueva regulación de la relación laboral del personaldoméstico a partir de la sentencia del TJUE de 24 de febrero de 2022” , en la que concluía que “Habrá, pues, que seguir con atención los próximos
Consejos de Ministros, para conocer cuándo se acordará remitir a las Cortes
Generales la ratificación del Convenio núm. 189, por una parte, y cuando se
adoptarán, en su caso, las modificaciones normativas en materia de Seguridad
Social, es decir protección por desempleo, y de protección salarial en caso de
insolvencia empresarial, y para más adelante, supongo que con vinculación a la
ratificación de Convenio, una nueva regulación que derogue y sustituya a la actualmente
vigente y que coloque al personal doméstico en situación de igualdad con las
restantes personas trabajadoras”.
La modificación
normativa se produjo mediante el RDL 16/2022 de 6 de septiembre, al que me he
referido con anterioridad con respecto a las modificaciones introducidas en la
normativa reguladora del FOGASA, y fue analizado en la entrada “RealDecreto-ley 16/2022, de 6 de septiembre, para la mejora de las condiciones detrabajo y de Seguridad Social de las personas trabajadoras al servicio delhogar. Notas introductorias y texto comparado con la normativa derogada otransitoriamente vigente” En la exposición de motivos de la norma se explicaban las modificaciones introducidas en la normativa
laboral, de Seguridad Social y de Prevención de Riesgos Laborales, siendo una
de ellas la justificación de la inclusión del personal al servicio del hogar
familiar en la cobertura prestada por el FOGASA, que hasta entonces estaba
expresamente excluida. Se justificaba dado que “es posible la declaración de
insolvencia de las unidades familiares por la ley de segunda oportunidad (Ley 25/2015,
de 28 de julio, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de la carga
financiera y otras medidas de orden social)”. En el preámbulo de la Ley 25/2005
se explica que su objetivo es que “una persona física, a pesar de un fracaso
económico empresarial o personal, tenga la posibilidad de encarrilar nuevamente
su vida e incluso de arriesgarse a nuevas iniciativas, sin tener que arrastrar
indefinidamente una losa de deuda que nunca podrá satisfacer”.
Y el 28 de febrero
de 2023 España depositaba el instrumento de ratificación del Convenio núm. 189de la OIT , que entrará en vigor en nuestro país el 29 de febrero de 2024. En la nota de
prensa publicada por la Oficina de la OIT en España se explicaba que “España ya
se adelantó a la ratificación mediante la adaptación del contenido de dicho
convenio a la normativa interna española aprobando el Real Decreto Ley 16/2022,
de 6 de septiembre, para equiparar los derechos de estas personas trabajadores
al resto de trabajadoras y trabajadores por cuenta ajena, mediante el
reconocimiento entre otras medidas del derecho a la prestación por desempleo,
la cobertura de la garantía salarial a través del Fondo de Garantía Salarial
(FOGASA), el derecho a la protección de su seguridad y salud en el trabajo en
condiciones de igualdad con el resto de personas trabajadoras y suprimiendo la
figura del desistimiento que permitía su despido sin justa causa”.
3. Regreso al
ámbito judicial e inicio mi análisis del caso litigioso por la sentencia dictadapor el JS el 14 de marzo de 2022 , disponible en CENDOJ, y cuyo escueto,
pero claro, resumen oficial es el siguiente: “Empleada de hogar. Fondo de
Garantía Salarial. Reconoce a empleada de hogar la prestación frente al FOGASA.
Discriminación indirecta por razón de sexo. Cita la doctrina de la STJUE de
24/02/2022 (cuestión C-389/20)”
En los
antecedentes de hecho, y en los hechos probados, tenemos un buen y adecuado
conocimiento del conflicto, que versa sobre el derecho de la trabajadora
despedida a percibir prestaciones indemnizatorias a cargo del FOGASA. Para un
mejor conocimiento del litigio, reproduzco los hechos probados:
“PRIMERO: La
actora, doña Luz prestó servicios a jornada completa como empleada de hogar
para doña Natalia desde el 15/12/2009 hasta que el 21/10/2016, fecha en la que
fue despedida verbalmente. Percibía un salario de 1.100,00-euros mensuales.
(Documento 2 de la
actora)
SEGUNDO.- Frente a
dicho despido interpuso demanda que dio lugar a los autos 907/2016 del Juzgado
de lo Social nº 31 de Barcelona. Dicha demanda la dirigió tanto contra la
cabeza de familia indicada como contra el FGS, si bien desistió de éste al
inicio del acto de juicio consintiendo el FGS tal desistimiento.
Por sentencia de
fecha 12/04/2018 se declaró la improcedencia del despido de la actora y se
condenó a doña Natalia a abonar a la demandante una indemnización de
6.003,29-euros.
Instó la ejecución
de la sentencia que fue despachada por auto de fecha 05/06/2018 dictado por el
Juzgado delo Social nº 23 de Barcelona (ejecución nº 614/2018) y finalmente, el
17/10/2018 dicho Juzgado dictó decreto por el que declaró a la parte ejecutada
en situación de insolvencia legal total.
(Documentos 2 a 4
de la actora)
TERCERO.- La
demandante reclamó al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL las prestaciones derivadas de
la sentencia señalada en el ordinal anterior mediante solicitud de fecha
12/12/2018.
Por resolución del
FGS de fecha 17/12/2018 dicho organismo no pertenecer al actora a un colectivo
excluido de tal prestación.
Frente a ella
dedujo en fecha 27/02/2019 la demanda directora de este procedimiento.
(Folios 2 a 19;
documento 1 de la actora y documental de la demandada)
CUARTO.- A
31/12/2016 el total de trabajadores/as afiliados/as al sistema de seguridad
Social era de17.741.897 trabajadores/as, de los cuales 9.495.776 eran hombres y
8.246.085 mujeres; en el Régimen Especial de Empleados/as del Hogar los/as
afiliados/as eran 426.765 personas y de ellas 20.796 eran hombres y 405.959
mujeres; de entre las mujeres, 230.272 eran de nacionalidad española y 175.687
de nacionalidad extranjera.
(Contestación de
la Subsecretaría de Empleo y Seguridad Social de la Dirección General de
Estadística y Análisis socio-laboral del Ministerio de Empleo)
Tenemos conocimiento
en los antecedentes de hecho del posible planteamiento de una cuestión de
inconstitucionalidad, si bien tras la sentencia dictada por el TJUE su señoría
decidió no elevarla al TC.
Tras poner de
manifiesto, con acierto, que la cuestión que debe resolver es “estrictamente jurídica”,
y que la denegación de la prestación económica solicitaba derivaba de la
exclusión del colectivo del personal empleado de hogar de esta, la juzgadora da
respuesta a una alegación procesal formal del FOGASA respecto al desistimiento
que la parte actora hizo de este organismo en el procedimiento seguido ante
otro JS en el procedimiento por despido seguido tras la decisión de extinción contractual
decidida por el sujeto empleador. El rechazo de tal alegación deriva de la inexistencia
de una obligación legal de traer al proceso declarativo del despido al FOGASA, “de
manera que su desistimiento en él no implica ninguna renuncia anticipada a
ningún eventual derecho que pretendiera reclamarle por una posterior
insolvencia legal de la persona condenada”.
Al entrar en el fondo de la cuestión debatida,
la juzgadora reconoce, como no podría ser de otra forma, que la trabajadora
estaba excluida, según la normativa aplicable, del derecho a percibir
prestaciones económicas a cargo del FOGASA. No obstante, entiende que para
resolver el litigio era obligado partir de la, entonces muy reciente, sentencia
del TJUE, que transcribe literalmente desde el apartado 38 hasta su fallo,
inclusive. Reconoce que el debate sobre el que ha girado la sentencia del TJUE,
a partir de la cuestión prejudicial planteada por el JCA, versaba sobre el
derecho a prestaciones por desempleo a cargo del SEPE, si bien considera que “el
fondo del debate es el mismo”, ya que se trata de “... si esa exclusión de una
determinada protección social (en ese desempleo y en el presente la cobertura en
caso de insolvencia) está o no justificada”, y enfatiza que la sentencia del
TJUE, “parte dela previa constatación de que ciertamente ese trato diferencial
puede suponer una discriminación indirecta por razón de sexo puesto que el
colectivo afectado es preponderantemente femenino en este régimen especial”,
como ha quedado sobradamente demostrado por los datos estadísticos facilitados
por las autoridades laborales a petición de la juzgadora.
A los efectos que
ahora interesa de mi exposición, la sentencia de instancia se apoya, siN citarlos
expresamente, en los apartados 63 a 65 de la sentencia del TJUE, que por su interés
reproduzco:
“63. A este
respecto, de las observaciones de la TGSS y del Gobierno español se desprende
que otros colectivos de trabajadores cuya relación laboral se desarrolla a
domicilio para empleadores no profesionales, o cuyo sector laboral presenta las
mismas peculiaridades en términos de tasas de empleo, de cualificación y de
remuneración que el de los empleados de hogar, como los jardineros y
conductores particulares o los trabajadores agrícolas y los trabajadores
contratados por empresas de limpieza, están todos ellos cubiertos frente a la
contingencia de desempleo, y ello a pesar de que sus cotizaciones son en
algunos casos inferiores a las aplicables a los empleados de hogar.
64. Así pues, la opción legislativa de excluir a
los empleados de hogar de las prestaciones por desempleo concedidas por el
Régimen General de Seguridad Social español no parece aplicarse de manera
coherente y sistemática en comparación con otros colectivos de trabajadores que
disfrutan de esas mismas prestaciones pese a presentar características y
condiciones de trabajo análogas a las de los empleados de hogar mencionadas en
el apartado 53 de la presente sentencia y, por tanto, riesgos análogos en
términos de reducción de las tasas de empleo, de fraude a la seguridad social y
de recurso al trabajo ilegal.
65. Además, es
importante subrayar la circunstancia, pacífica entre las partes del litigio
principal, de que la inclusión en el Sistema Especial para Empleados de Hogar
da derecho, en principio, a todas las prestaciones concedidas por el Régimen
General de Seguridad Social español, salvo las de desempleo. En particular, de
las observaciones del Gobierno español se desprende que este sistema cubre,
entre otros, los riesgos relativos a los accidentes de trabajo y a las
enfermedades profesionales”.
En efecto, la
juzgadora se refiere a otras relaciones laborales especiales en la que sí hay
cobertura del FGS y protección por desempleo, como las de los deportistas
profesionales y los mediadores de comercio. Además, a modo de sustento
adicional de su tesis estimatoria de la demanda, recuerda que la disposición
adicional trigésima novena de la Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre
actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social, integró
el entonces Régimen Especial de la Seguridad Social de los Empleados de Hogar
en el Régimen General de la Seguridad Social, “de manera que no se explica
porque, después de esta integración, continúan existiendo esas dos singulares exclusiones
de protección social para este colectivo (el del desempleo y el del FGS)”.
¿Se convierte la
juzgadora en legisladora, o simplemente cumple con la obligación impuesta por
el art. 4?1bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial de aplicar la
jurisprudencia del TJUE? La respuesta es la segunda por considerar existente
una clara discriminación indirecta por razón de sexo y deber actuar para su
corrección, “al margen de deseables actuaciones legislativas”.
Le queda un “pequeño”
escollo al caso para poder resolverlo en los términos que hará la sentencia,
cual es la falta de cotización por parte del sujeto empleador para tener
derecho a prestaciones del FOGASA, que salva con un doble argumento: el
primero, que la exclusión viene impuesta por una norma legal que se demuestra
que provoca esa discriminación indirecta; el segundo, y ciertamente de no menor
interés, el reconocimiento de determinados prestaciones a trabajadores
extranjeros que no disponen de autorización para trabajar en España y que se
ven afectados por una situación de incapacidad temporal.
Sobre el derecho
de tales prestaciones a trabajadores extranjeros en situación irregular me permito
remitir a las personas interesadas a la lectura de la entrada “Un recordatorio
histórico sobre la protección del trabajador extranjero cuya situación jurídica
es o deviene irregular, y una nota sobre la sentencia del TS de 16 de noviembre
de 2016. A propósito de la importancia del art. 36.5 de la LOEX tras la reforma
de 2003”
En definitiva, la
sentencia estimó la demanda y condenó al FOGASA al abono de la indemnización solicitada
en la demanda.
En la entrada en que
hice referencia a esta sentencia, aún no había tenido acceso a la misma, por lo
que he considerado necesario para un exacto conocimiento del litigio proceder
ahora a su explicación. Sí recogí el parecer del letrado Nacho Parra, a través
de la nota de prensa publicada en la página web del Colectivo Ronda, titulada “Sentencia: las empleadas dehogar tienen derecho a la protección del FOGASA .
El letrado afirmaba que “No sólo hablamos del paro y el Fogasa sino de otras
cuestiones básicas y elementales que forman parte del corpus básico de los
derechos laborales y que el Estado español niega a estas mujeres por el mero
hecho de serlo. Se les limita el importe máximo de la prestación de jubilación
al margen de cuál haya sido su verdadera cotización y se sigue permitiendo que
su relación laboral se extinga mediante la figura del desistimiento, que no
requiere causa ni justificación. Son cuestiones que necesitan ser corregidas de
forma inmediata, así como ratificar definitivamente el Convenio 189 de la
Organización Internacional del Trabajo (OIT) que establece los principios del
trabajo decente para trabajadores y trabajadoras del hogar y que España sigue
sin integrar en su legislación”.
4. Contra la sentencia de instancia se interpuso
recurso de suplicación por el FOGASA, al amparo del art. 193 c) de la Ley
reguladora de la jurisdicción social, es decir por infracción de normativa y
jurisprudencia aplicable.
La tesis de la parte recurrente, ya sostenida como
parte demandada en instancia, era la infracción por la sentencia recurrida del
art. 2.1 e) del RD 1620/2011 (exclusión de la relación laboral especial del
personal al servicio del hogar familiar de “las relaciones concertadas entre
familiares para la prestación de servicios domésticos cuando quien preste los
servicios no tenga la condición de asalariado en los términos del artículo 1.3,
e) del Estatuto de los Trabajadores”), y del art. 11 del RD 505/1985 (“Dos. Los
empresarios que tengan a su servicio trabajadores vinculados por cualquiera de
las relaciones laborales de carácter especial a que se refiere el artículo 2 de
la Ley 8/1980, de 10 de marzo, del Estatuto de los Trabajadores, distintas de
las mencionadas en los apartados b) y c) del número anterior, vendrán obligados
a cotizar desde el momento en que así lo dispongan las normas reguladoras de
aquéllas”), así como también de sentencias dictadas por la Sala Social del
Tribunal Supremo que consideraba de aplicación al caso y que se enunciaban en el
escrito de recurso.
Al entrar en la resolución del litigio, la Sala debe
proceder primeramente a dar respuesta a una alegación procesal formal, que no
es otra que la planteada igualmente en instancia, y que no había sido planteada
en el expediente administrativo, cual era que la beneficiaria demandante no
podía lucrar una prestación frente al FOGASA “dado que este organismo no fue objeto
de condena en el pleito “primigenio” en que se reconoció su crédito laboral frente
a la empleadora”.
Ya he explicado con anterioridad que la juzgadora de
instancia desestimó tal alegación, y también resolverá en los mismos términos
el TSJ al estimar que la tesis de la parte recurrente contraviene la regla
general contenida en el art. 72 de la LRJS, que regula la “vinculación respecto
a la reclamación administrativa previa en materia de prestaciones de Seguridad
Social o vía administrativa previa”, y dispone que “En el proceso no podrán
introducir las partes variaciones sustanciales de tiempo, cantidades o
conceptos respecto de los que fueran objeto del procedimiento administrativo y
de las actuaciones de los interesados o de la Administración, bien en fase de
reclamación previa en materia de prestaciones de Seguridad Social o de recurso
que agote la vía administrativa, salvo en cuanto a los hechos nuevos o que no hubieran
podido conocerse con anterioridad”, subrayando que dicha regla general se
reitera en el art. 143.4 de la misma norma procesal laboral, que al regular la
remisión del expediente administrativo dispone que “En el proceso no podrán
aducirse por ninguna de las partes hechos distintos de los alegados en el
expediente administrativo, salvo en cuanto a los hechos nuevos o que no
hubieran podido conocerse con anterioridad”.
Recuerda el TSJ que alguna sentencia del TS ha
admitido con carácter excepcional la alegación de hechos nuevos en el acto de
juicio (cita concretamente la sentencia de 13 de octubre de 2021 , de la que fue ponente la magistrada Rosa Virolés) pero ello es
admisible únicamente cuando no produzca indefensión a la contraparte como se
explicita tajantemente en la sentencia citada, concluyendo que “a la luz de los
preceptos legales y con arreglo a la jurisprudencia reproducida; debe
rechazarse la primera de las alegaciones invocadas por el FOGASA para denegar
la prestación controvertida”.
También rechaza la alegación procesal formal de la
recurrente con los mismos argumentos de la sentencia de instancia, en cuanto
que no existe obligación alguna de que el FOGASA sea parte demandada en el
procedimiento declarativo en que se reconoció el crédito laboral de la parte
trabajadora. Tras recordar que el art. 23 LRJS regula los supuestos de
intervención y llamada a juicio del FOGASA, constata que en el caso litigioso
examinado no era preceptiva su intervención, ya que “tratándose la empleadora de
la beneficiaria demandante una persona física, es claro que no le era exigible a
la parte actora interesar la intervención del FOGASA, pues ni la demandada se
hallaba incursa en procedimiento concursal ni se daban las circunstancias
habituales – como el cese de actividad empresarial- de la que pudieran deducirse
futuras responsabilidades subsidiarias del organismo recurrente”.
5. Desestimada la alegación procesal formal, la Sala
entra en la resolución del contenido sustantivo o de fondo del recurso, en el
que la recurrente ha acudido a la Directiva 2008/94/CE del Parlamento Europeo y
del Consejo, de 22 de octubre de 2008, relativa a la protección de los
trabajadores asalariados en caso de insolvencia del empresario para defender su tesis de ser acorde la normativa española a la comunitaria, ya
que el art. 3.1 dispone que “Los Estados miembros adoptarán las medidas
necesarias a fin de que las instituciones de garantía aseguren, sin perjuicio
de lo dispuesto en el artículo 4, el pago de los créditos impagados de los
trabajadores asalariados que resulten de los contratos de trabajo o de
relaciones laborales, incluidas las indemnizaciones debidas al término de la
relación laboral, cuando así lo disponga el Derecho interno”. Insiste en la tesis
ya defendida en instancia de la inexistencia de obligación del FOGASA de abonar
la prestación solicitada cuando no se acredita ninguna cotización al respecto.
Por último, y refiriéndose a la sentencia del TJUE, subraya que se refiere a un
supuesto distinto del ahora enjuiciado, ya que trata sobre el derecho a
percibir prestaciones por desempleo, y de ahí que sostenga que “tampoco
resultaría aplicable su jurisprudencia para fundamentar el reconocimiento de la
prestación sustitutoria de la indemnización a cargo del organismo de garantía”.
La impugnación al recurso se sustenta en su conformidad
con la sentencia del JS, o lo que es lo mismo la consideración de una
regulación claramente discriminatoria por razón de género, además de darse la
condición de trabajadora migrante de la persona empleada, y defender que la
tesis de la sentencia del TJUE, aunque referida a prestaciones por desempleo es
perfectamente aplicable al caso ahora enjuiciado.
¿Cómo resuelve la Sala? En primer lugar, parte de la
existencia del RDL 16/2022, para poner de manifiesto que la controversia
suscitada, ciertamente en una fecha anterior a la entrada en vigor de dicha
norma, deja de plantearse a partir de esa fecha por haber sido la prestación
indemnizatoria a cargo del FOGASA “expresamente reconocida por el legislador”
mediante la modificación del art.33.2 de la Ley del Estatuto de los
trabajadores, con transcripción del precepto, que ha incluido la mención
expresa al derecho a las prestaciones económicas cuando haya una extinción de
contrato de acuerdo al art. 11.2 (modificado por el RDL 16/2022) del RD
160/2011.
No hay duda para la Sala, al igual que no lo era para
la juzgadora de instancia, que el RDL 16/2022 no era aplicable en el momento de
producirse los hechos enjuiciados, no contemplándose la aplicación retroactiva
de la norma, si bien el TSJ va a salvar este indudable escollo jurídico acudiendo
a explicar las razones que justifican el cambio normativo y que se encuentran
en la sentencia tantas veces referenciada del TJUE de 24 de enero de 2022, no
estando en absoluto de más recordar por mi parte, nuevamente, que el art. 4bis
1 de la LOPJ dispone que “Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la
Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de
la Unión Europea”.
Y a tal efecto, el TSJ transcribe muy amplios
fragmentos de la exposición de motivos del citado RDL en los que se realza la
importancia de la sentencia del TJUE y la necesidad de adecuar nuestra
normativa reguladora de la relación laboral especial del personal al servicio
del hogar familiar para corregir las discriminaciones indirectas por razón de
sexo apuntadas por el TJUE.
La aplicación de esta sentencia, así como la
ratificación del Convenio núm. 189 OIT, con independencia de su entrada en
vigor en una fecha posterior a la del dictado de la sentencia, son argumentos
sin duda poderosos, jurídicamente hablando, para validar la tesis de la
sentencia de instancia, ya que estamos en presencia de una norma internacional
que una vez ratificada y publicada en el BOE se incorpora al ordenamiento jurídico
interno (art. 1.5 Código Civil), y una sentencia que interpreta la normativa
comunitaria y que debe ser acogida por los juzgados y tribunales nacionales.
Por ello, la Sala considera que es posible reconocer el derecho de la
trabajadora empleada del hogar a las prestaciones indemnizatorias del FOGASA
por haber reconocido expresamente el legislador que la diferencia de trato en
este ámbito, junto con las existentes con anterioridad al 1 de octubre de 2022,
en materia de prestaciones de Seguridad Social, son injustificadas.
Haciendo un buen uso jurídico del marco normativo
internacional, la Sala se apoya en la Recomendación núm. 201, complementaria
del Convenio núm. 189, para recordar que aquella compromete a los Estados
(apartado 16) a “adoptar medidas para
asegurar que los trabajadores domésticos disfruten de condiciones que no sean
menos favorables que las que se apliquen a los demás trabajadores en general en
lo relativo a la protección de los créditos laborales en caso de insolvencia o
de fallecimiento del empleador”. Recordemos en este punto la importantesentencia del TC núm. 38/1981 de 23 de noviembre , de la que fue ponente el magistrado Jerónimo Arozamena, en la que se sostuvo
que “... las Recomendaciones de la O.I.T., si bien, como es obvio, distintas de
los Convenios, y sin alusión directa en el art. 10.2 de la Constitución, son
textos orientativos, que sin eficacia vinculante pueden operar como criterios
interpretativos o aclaratorios de los Convenios, carácter con el que se invocan
aquí las Recomendaciones a las que hemos hecho sucinta referencia”.
La tesis de la Sala, en una clara perspectiva de mirar
hacia adelante respecto a la necesidad de evitar todo tipo de discriminación
por razón de sexo, pero sin dejar de lado la posibilidad de corregir las situaciones
discriminatorias producidas con anterioridad y que han llegado a su
conocimiento, es la de la indudable influencia en la reforma de la normativa
española de la jurisprudencia comunitaria y de su interpretación de las
Directivas sobre igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y
mujeres. Por decirlo con las propias palabras de la sentencia, “es el propio
legislador el que vincula la jurisprudencia dimanante de la STJUE de 24 de febrero
de 2022 con la ineludible reforma del art.3 3.2 ET, vinculando indefectiblemente
los efectos jurídicos de esta, sentencia con la. Directiva 2008/1994/CE, de 22
de octubre, sobre la protección de los trabajadores asalariados en caso de
insolvencia empresarial”.
6. Aquí hubiera podido terminar la fundamentación jurídica
de la sentencia antes de llegar al fallo. Ahora bien, como la Sala ya dictó una
sentencia anterior en la que reflexionó sobre los efectos jurídicos de la
sentencia del TJUE, se considera que “muchas de las consideraciones jurídicas
que allí se contenían son plenamente aplicables al supuesto que aquí se examina”,
aun cuando aquello se refiriera al derecho a prestaciones por desempleo a cargo
del SEPE y esta a las prestaciones económica por impago de salarios o
indemnizaciones a cargo del FOGASA. Se trata de la sentencia de 24 de febrerode 2022 , de la que fue ponente el magistrado Francisco Javier Sanz (resumen oficial: “Empleadas
de hogar. Subsidio desempleo mayores 52 años. Reconoce la prestación a empleada
de hogar que reúne todos los requisitos del art. 274.4 LGSS, salvo la
cotización por desempleo. Discriminación indirecta. Aplicación doctrina STJUE
24-2-2022 (cuestión C-389/20)”). Dicha sentencia se transcribe muy ampliamente,
para concluir que sus argumentos son extrapolables al caso ahora enjuiciado, y
por ello, y además “por elementales razones de seguridad jurídica”, se procede
a desestimar el recurso de suplicación y confirmar la sentencia de instancia, “al
no considerarse conculcados por la sentencia recurrida ni los preceptos legales
y reglamentarios invocados ni la doctrina jurisprudencial citada (por la parte
recurrente”.
8. Concluyo aquí el comentario, a la espera de conocer
si se presentará recurso de casación para la unificación de doctrina por parte
del FOGASA y, si así fuera, cual sería el criterio de la Sala Social de TS, teniendo
en cuenta no sólo el marco jurídico vigente cuando se produjo el conflicto sino
también las muy importantes modificaciones operadas en la normativa reguladora
de la relación laboral especial del personal al servicio del hogar familiar y
del FOGASA como consecuencia de la sentencia del TJUE de 24 de febrero de 2022 (asunto
C-389/20).
Mientras tanto, buena lectura.
