Sobre la intervención del Fondo de Garantía salarial en el proceso laboral. Una nota a la sentencia del TS de 5 de marzo de 2019.

1. Es objeto de breve anotación en esta entrada del blog la interesante sentencia dictada porel Pleno de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo el 5 de marzo, de la que fue ponente el magistrado Miguel Ángel Luelmo.

La resolución judicial estima, en los mismos términos que la propuesta contenida en el preceptivo informe del Ministerio Fiscal, el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Fondo de Garantía Salarial contra la sentenciadictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galiciael 14 de noviembre de 2017, de la que fue ponente la magistrada María Antonia Rey.  

La Sala autonómica había desestimado el recurso de suplicación interpuesto por el FOGASA contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Vigo el 7 de julio de 2017. La sentencia de instancia había estimado la demanda presentada y declarado la improcedencia, en procedimiento por despido, por un trabajador contra su empresa, encontrándose esta cerrada y sin actividad, y de baja en Seguridad Social desde 11 de enero de 2017, fallando en los siguientes términos: “… la improcedencia del despido de que los actores fueron objeto con fecha de efectos de 8 de noviembre de 2016 y, previa declaración de extinción del vínculo laboral que ligaba a las partes con efectos de esta resolución, condeno a la empresa demandada a abonar en concepto de indemnización a … la cantidad de diecinueve mil quinientos veintiún euros con setenta y cuatro céntimos de euro (19.521,74 €) y a …. la cantidad de veinte mil trescientos ochenta y siete euros con noventa y nueve céntimos de euro (20.387,99 €), junto con los salarios de tramitación devengados entre la fecha del despido y la de la presente resolución a razón de 57,42 euros diarios y 58,67 euros diarios, respectivamente…”.

Los resúmenes oficiales de las sentencias del TSJ y del TS permiten tener un buen conocimiento del litigio y de sus fallos. El del TSJ es el siguiente: “Despido declarado improcedente. Empresa cerrada y sin actividad. Ejercicio de la opción contemplada en el artículo 110.1 a) LRJS por el FOGASA ante la incomparecencia empresarial: no ostenta tal facultad”. El más amplio y detallado del TS es este: “Despidos objetivos (2). Empresa declarada en concurso de acreedores que no asistió a juicio, donde la administradora de éste -igualmente incomparecida - fue citada juntamente con el FGS. Responsabilidad de dicho organismo en el abono de los salarios comprendidos entre el cierre empresarial y cese de los trabajadores y la fecha de la sentencia de instancia: conforme a una interpretación integrada de la normativa procesal y material de aplicación, procede limitar dichos salarios al momento del despido, al darse las condiciones que se enumeran”.

2. Como digo, el litigio encuentra su origen en una demanda por despido, tras haber extinguido la empresa la relación laboral de los trabajadores demandantes el 8 de noviembre de 2016 por causas objetivas, reconociéndose por la sentencia del JS el derecho a percibir una indemnización y el abono de los salarios de tramitación desde que se produjo el despido hasta que se dictó la sentencia.

Tras la desestimación del recurso de suplicación, el FOGASA interpuso RCUD, aportando como sentencia de contraste la dictada por el TSJ de Andalucía el 1 de febrerode 2017, de la que fue ponente la magistrada María Elena Díaz, y con alegación de haberse infringido el art. 110.1 a) de la Ley reguladora de la jurisdicción social, en relación con los arts. 23.2 y 3 de la misma Ley procesal, y del art. 33 de la Ley del Estatuto de los trabajadores.

Recordemos que el art. 110. 1 a) dispone lo siguiente: “1. Si el despido se declara improcedente, se condenará al empresario a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, así como al abono de los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2 del artículo 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores o, a elección de aquél, a que le abone una indemnización, cuya cuantía se fijará de acuerdo con lo previsto en el apartado 1 del artículo 56 de dicha Ley, con las siguientes particularidades: a) En el acto de juicio, la parte titular de la opción entre readmisión o indemnización podrá anticipar su opción, para el caso de declaración de improcedencia, mediante expresa manifestación en tal sentido, sobre la que se pronunciará el juez en la sentencia, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 111 y 112”. 

Por su parte, el art. 23, apartados 2 y 3 dispone lo siguiente: “2. En supuestos de empresas incursas en procedimientos concursales, así como de las ya declaradas insolventes o desaparecidas, y en las demandas de las que pudiera derivar la responsabilidad prevista en el apartado 8 del artículo 33 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, el secretario judicial citará como parte al Fondo de Garantía Salarial, dándole traslado de la demanda a fin de que éste pueda asumir sus obligaciones legales e instar lo que convenga en Derecho. Igualmente deberán ser notificadas al Fondo de Garantía las resoluciones de admisión a trámite, señalamiento de la vista o incidente y demás resoluciones, incluida la que ponga fin al trámite correspondiente, cuando pudieran derivarse responsabilidades para el mismo. 3. El Fondo de Garantía Salarial dispondrá de plenas facultades de actuación en el proceso como parte, pudiendo oponer toda clase de excepciones y medios de defensa, aun los personales del demandado, y cuantos hechos obstativos, impeditivos o modificativos puedan dar lugar a la desestimación total o parcial de la demanda, así como proponer y practicar prueba e interponer toda clase de recursos contra las resoluciones interlocutorias o definitivas que se dicten”.

La tesis defendida por el FOGASA, tanto en el recurso de suplicación como en el posterior RCUD, es que en el acto de juicio había manifestado su opción por la indemnización, y que el cese en el trabajo (con los consiguientes efectos económicos) debía haberse producido el día real del cese, es decir el 8 de noviembre de 2016 en el que se produjo la extinción por causas objetivas.

3. En el recurso de suplicación, la Sala desestimó la tesis del FOGASA por considerar que el ejercicio del derecho de opción regulado en el art. 110.1 a) LRJS no se encuentra dentro de las facultades que le confiere el art. 23.3, es decir que no puede “ocupar” el papel del empresario sujeto titular de dicha opción.

Según el TSJ, “la interpretación literal de la norma no permite comprender dentro de las facultades a que se refiere el art. 23.3 LRJS, la de optar para el caso de improcedencia del despido. En los términos que emplea el precepto no es una excepción ni un medio de defensa, y tampoco es un hecho obstativo, impeditivo o modificativo de la responsabilidad empresarial. Y en ningún caso se ejercicio conlleva la desestimación total o parcial de la demanda. Al contrario, sólo cabe en el caso de que ésta se estime”, añadiendo que “… no hay motivo que permita para el caso del supuesto de la letra a) de la misma norma, que se amplíe la titularidad de la opción anticipada concedida al empleador en favor del FOGASA, que es ajeno a la relación de trabajo”.

4. El TS procede al previo examen formal de la existencia de contradicción de doctrina requerido por el art. 219.1 LRJS para entrar a conocer después del fondo del litigio, y concluye que si cumplen los requisitos requeridos por dicho precepto.

En efecto, en la sentencia de contraste se llega a una conclusión diferente, argumentándose que el FOGASA “aunque no es el titular del derecho de opción que sólo corresponde a la empresa, interviene en defensa de los intereses públicos de los que es garante, por disponerlo así el artículo 23 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, participando en el proceso como parte, atribuyéndole el párrafo 3º de este artículo las más amplias facultades para reducir las prestaciones de las que debe responder como consecuencia de la insolvencia de las empresas… “, añadiendo después que conforme a esta norma el FOGASA “tiene facultades para anticipar el derecho de opción que corresponde a la empresa y que debería reconocer la sentencia, con el fin de reducir su responsabilidad subsidiaria, ya que no tendría sentido como plantea la recurrente que la empresa se pueda beneficiar de un derecho de opción entre el abono de la indemnización calculada hasta la extinción del contrato en la fecha del despido, y el FOGASA que defiende intereses públicos tuviera que abonar la indemnización superior calculada hasta la fecha de la sentencia y variable según la demora o carga de trabajo del órgano judicial que dictara la resolución judicial”.

El TS, al pronunciarse sobre el fondo del asunto, acogerá la tesis de la sentencia aportada de contraste, y lo hará previo estudio de la normativa reguladora del FOGASA, es decir del Real Decreto 505/1985 de 6 de marzo y de las funciones y competencias atribuidas al mismo, subrayando la dificulta de subrogarse en los derechos y acciones de los trabajadores contra los empresarios deudores en casos como el enjuiciado, en que la empresa se halla cerrada, sin actividad, de baja en SS y en situación de concurso.

También es objeto de mención su consideración de organismo autónomo dependiente del MITRAMISS y la obligación de respetar el principio general de estabilidad presupuestaria al que se deben todas las Administraciones Públicas.

Estos razonamientos llevarán a la Sala a aceptar que el FOGASA pueda asumir el papel del sujeto empresario deudor en caso en los que no comparece a juicio, y manifestar su opción por la indemnización como así efectivamente realizó en el caso ahora analizado, basando su argumentación igualmente en una interpretación del art. 3.1 del Código Civil que es la que le parece más acorde “a la propia teleología del precepto” (art. 23.3 LRJS) y que no fue acogida por el TSJ gallego.

A modo de conclusión, y para dejar bien clara delimitada y precisada su tesis, dada la importancia del RCUD para casos venideros que puedan plantearse en los juzgados y tribunales, la Sala “considera factible que el FOGASA pueda ejercitar el derecho de opción con efectos plenos en aquellos casos en los que concurran, simultáneamente, las siguientes circunstancias… en primer lugar, que la empresa no haya comparecido en el acto del juicio; en segundo, que estemos en presencia de alguno de los supuestos previstos en el artículo 23.2 LRJS, esto es, que se trate de empresas incursas en procedimientos concursales, declaradas insolventes o desaparecidas, siempre que conste que la empresa ha cerrado sus actividades, siendo, en consecuencia, imposible o de difícil realización la readmisión; en tercero, que se trate de un supuesto en el que el titular de la opción fuere el empresario, pues no se puede sustituir el derecho de opción de quien no lo tiene; y, en cuarto lugar, que el FOGASA haya comparecido en el procedimiento en el momento de efectuar la opción”.

En suma, aquello que ha hecho el FOGASA es actuar plenamente dentro del marco normativo vigente, ya que le asistía el derecho, “e incluso el deber… velando por los intereses públicos … cuya defensa tiene asignada”, de optar por la indemnización.

En definitiva, la aceptación del RCUD lleva a que se declare que la buena doctrina es la de la sentencia recurrida, y que la condena al FOGASA limite su responsabilidad al pago de los salarios devengados por los trabajadores accionantes “hasta la fecha de su cese efectivo en la empresa” (y no hasta que se dicte la sentencia de instancia).

Buena lectura.