sábado, 13 de mayo de 2023

El TSJ de Cataluña confirma el derecho de una trabajadora empleada de hogar al percibo de indemnización por despido a cargo del FOGASA. Notas a la sentencia de 25 de abril de 2023, y recordatorio de la sentencia del JS núm. 32 de Barcelona de 14 de marzo de 2022.


1. es objeto de atención en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña el 25 de abril. Agradezco al letrado Nacho Parra , del Colectivo Ronda   y profesor asociado de la UAB, que asumió la defensa de la parte trabajadora, la amabilidad que ha tenido al enviármela. Hasta donde mi conocimiento alcanza, la resolución judicial no ha sido aún publicada en CENDOJ ni se encuentra disponible en las redes sociales.

La Sala autonómica desestima el recurso de suplicación interpuesto por el Fondo de Garantía Salarial (FOGASA) contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm.32 de Barcelona el 14 de marzo de 2022  , a cuyo frente se encuentra la magistrada Marta Molist Requena, que estimó la demanda interpuesta en materia de reclamación de cantidad y condenó al FOGASA a abonar a la parte trabajadora demandante la cantidad de 6.003,29 euros en concepto de indemnización por el despido sufrido por aquella.

El interés especial de esta sentencia radica en que es la primera ocasión en que un TSJ se pronuncia sobre el derecho de una trabajadora empleada de hogar, y por tanto acogida a la relación laboral especial del personal al servicio del hogar familiar, a percibir prestaciones económicas, y en concreto la indemnización por despido, a cargo del FOGASA, habiéndose producido la extinción del vínculo contractual durante la vigencia del Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre, no previéndose el derecho a prestaciones de dicho organismo por salarios adeudados o indemnizaciones debidas por el sujeto empleador, ni tampoco el de prestaciones por desempleo a cargo del Servicio Público de Empleo Estatal, al no deber cotizar el sujeto empleador en ambos supuestos, y la persona trabajadora en el segundo, a la Seguridad Social.

Dicha situación jurídica cambió a partir de la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 16/2022 de 6 de septiembre, y por lo que respecta a la prestación que es objeto de atención en esta entrada, por la modificación en dicho RDL del Real Decreto 505/1985, de 6 de marzo, sobre organización y funcionamiento del FOGASA, al modificar el art. 11.1 e incluir entre los sujetos obligados a cotizar a “las personas empleadoras por las personas trabajadoras en el hogar familiar vinculadas entre sí en virtud de relación laboral de carácter especial”, y también el art. 19, que regula las prestaciones indemnizatorias, disponiendo el nuevo apartado seis que “En el caso de extinción del contrato de trabajo por las causas previstas en el artículo 11.2 del RD 1620/2011..., la cuantía de la indemnización que procede abonar al Fondo de Garantía Salarial se calculará a razón de doce días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, con el límite máximo de seis mensualidades, sin que el salario diario, base del cálculo, pueda exceder del doble del salario mínimo interprofesional, incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias”.

2. De especial importancia fue para la sentencia de instancia el conocimiento de haber sido dictada poco antes la del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 24 de febrero de2022 (asunto C-389/20)   que dio respuesta a la cuestión prejudicial planteada, al amparo del art. 267 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Vigo mediante auto de 29 de julio de 2020, cuyo fallo fue el siguiente: “El artículo 4, apartado 1, de la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una disposición nacional que excluye las prestaciones por desempleo de las prestaciones de seguridad social concedidas a los empleados de hogar por un régimen legal de seguridad social, en la medida en que dicha disposición sitúe a las trabajadoras en desventaja particular con respecto a los trabajadores y no esté justificada por factores objetivos y ajenos a cualquier discriminación por razón de sexo”.

Dediqué especial atención al examen de dicha sentencia en la entrada “(Des)protección pordesempleo y discriminación por razón de sexo del personal al servicio del hogarfamiliar (en España). Notas a la importante sentencia del TJUE de 24 de febrerode 2022 (asunto C- 389/20)”  . Concluía dicha entrada en estos términos: “Ahora toca esperar no solo la sentencia del JCA sino muy especialmente la actuación del gobierno español y de la TGSS para dar cumplimiento a la sentencia. La protección que tanto tiempo se ha demandado por personas trabajadoras al servicio del hogar familiar parece al fin puede llegar a buen término, pero no conviene echar las campanas al vuelo antes de que sea una realidad. Un cambio normativo que, permítanme una reflexión añadida que considero relevante, solo tendrá auténtico valor cuando vaya acompañado de unas relaciones laborales que se desarrollen de forma regular, ya que para poder cotizar hay que cumplir la normativa vigente, y es obvio que estoy pensando en el importante número de personas trabajadoras que n cumplen este requisito de regularidad contractual, señaladamente población migrante. O dicho de otra forma, la solución a la desprotección no pasa únicamente por la cobertura en materia de Seguridad Social. Quede aquí apuntada esta cuestión para otro debate”.

Pues bien, sí se dictó sentencia del JCA de Vigo, y ha modificado el gobierno español la normativa anteriormente vigente y además ha procedido a la ratificación, tanto tiempo esperada, del Convenio núm. 189 de la Organización Internacional delTrabajo sobre las trabajadoras y trabajadores domésticos  . Sigue siendo una tarea pendiente el conseguir que un buen número de personas trabajadoras extracomunitarias, que prestan servicio doméstico, puedan alcanzar su regularización para poder residir y trabajar regularmente en España.

La sentencia del JCA, dictada el 17 de marzo de 2022, fue objeto de mi atención en la entrada “Seabre el camino a una nueva regulación de la relación laboral del personaldoméstico a partir de la sentencia del TJUE de 24 de febrero de 2022” , en la que concluía que “Habrá, pues, que seguir con atención los próximos Consejos de Ministros, para conocer cuándo se acordará remitir a las Cortes Generales la ratificación del Convenio núm. 189, por una parte, y cuando se adoptarán, en su caso, las modificaciones normativas en materia de Seguridad Social, es decir protección por desempleo, y de protección salarial en caso de insolvencia empresarial, y para más adelante, supongo que con vinculación a la ratificación de Convenio, una nueva regulación que derogue y sustituya a la actualmente vigente y que coloque al personal doméstico en situación de igualdad con las restantes personas trabajadoras”.

La modificación normativa se produjo mediante el RDL 16/2022 de 6 de septiembre, al que me he referido con anterioridad con respecto a las modificaciones introducidas en la normativa reguladora del FOGASA, y fue analizado en la entrada “RealDecreto-ley 16/2022, de 6 de septiembre, para la mejora de las condiciones detrabajo y de Seguridad Social de las personas trabajadoras al servicio delhogar. Notas introductorias y texto comparado con la normativa derogada otransitoriamente vigente”  En la exposición de motivos de la norma se explicaban las  modificaciones introducidas en la normativa laboral, de Seguridad Social y de Prevención de Riesgos Laborales, siendo una de ellas la justificación de la inclusión del personal al servicio del hogar familiar en la cobertura prestada por el FOGASA, que hasta entonces estaba expresamente excluida. Se justificaba dado que “es posible la declaración de insolvencia de las unidades familiares por la ley de segunda oportunidad (Ley 25/2015, de 28 de julio, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de la carga financiera y otras medidas de orden social)”. En el preámbulo de la Ley 25/2005 se explica que su objetivo es que “una persona física, a pesar de un fracaso económico empresarial o personal, tenga la posibilidad de encarrilar nuevamente su vida e incluso de arriesgarse a nuevas iniciativas, sin tener que arrastrar indefinidamente una losa de deuda que nunca podrá satisfacer”.

Y el 28 de febrero de 2023 España depositaba el instrumento de ratificación del Convenio núm. 189de la OIT  , que entrará en vigor en nuestro país el 29 de febrero de 2024. En la nota de prensa publicada por la Oficina de la OIT en España se explicaba que “España ya se adelantó a la ratificación mediante la adaptación del contenido de dicho convenio a la normativa interna española aprobando el Real Decreto Ley 16/2022, de 6 de septiembre, para equiparar los derechos de estas personas trabajadores al resto de trabajadoras y trabajadores por cuenta ajena, mediante el reconocimiento entre otras medidas del derecho a la prestación por desempleo, la cobertura de la garantía salarial a través del Fondo de Garantía Salarial (FOGASA), el derecho a la protección de su seguridad y salud en el trabajo en condiciones de igualdad con el resto de personas trabajadoras y suprimiendo la figura del desistimiento que permitía su despido sin justa causa”.

3. Regreso al ámbito judicial e inicio mi análisis del caso litigioso por la sentencia dictadapor el JS el 14 de marzo de 2022    , disponible en CENDOJ, y cuyo escueto, pero claro, resumen oficial es el siguiente: “Empleada de hogar. Fondo de Garantía Salarial. Reconoce a empleada de hogar la prestación frente al FOGASA. Discriminación indirecta por razón de sexo. Cita la doctrina de la STJUE de 24/02/2022 (cuestión C-389/20)”

En los antecedentes de hecho, y en los hechos probados, tenemos un buen y adecuado conocimiento del conflicto, que versa sobre el derecho de la trabajadora despedida a percibir prestaciones indemnizatorias a cargo del FOGASA. Para un mejor conocimiento del litigio, reproduzco los hechos probados:

“PRIMERO: La actora, doña Luz prestó servicios a jornada completa como empleada de hogar para doña Natalia desde el 15/12/2009 hasta que el 21/10/2016, fecha en la que fue despedida verbalmente. Percibía un salario de 1.100,00-euros mensuales.

(Documento 2 de la actora)

SEGUNDO.- Frente a dicho despido interpuso demanda que dio lugar a los autos 907/2016 del Juzgado de lo Social nº 31 de Barcelona. Dicha demanda la dirigió tanto contra la cabeza de familia indicada como contra el FGS, si bien desistió de éste al inicio del acto de juicio consintiendo el FGS tal desistimiento.

Por sentencia de fecha 12/04/2018 se declaró la improcedencia del despido de la actora y se condenó a doña Natalia a abonar a la demandante una indemnización de 6.003,29-euros.

Instó la ejecución de la sentencia que fue despachada por auto de fecha 05/06/2018 dictado por el Juzgado delo Social nº 23 de Barcelona (ejecución nº 614/2018) y finalmente, el 17/10/2018 dicho Juzgado dictó decreto por el que declaró a la parte ejecutada en situación de insolvencia legal total.

(Documentos 2 a 4 de la actora)

TERCERO.- La demandante reclamó al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL las prestaciones derivadas de la sentencia señalada en el ordinal anterior mediante solicitud de fecha 12/12/2018.

Por resolución del FGS de fecha 17/12/2018 dicho organismo no pertenecer al actora a un colectivo excluido de tal prestación.

Frente a ella dedujo en fecha 27/02/2019 la demanda directora de este procedimiento.

(Folios 2 a 19; documento 1 de la actora y documental de la demandada)

CUARTO.- A 31/12/2016 el total de trabajadores/as afiliados/as al sistema de seguridad Social era de17.741.897 trabajadores/as, de los cuales 9.495.776 eran hombres y 8.246.085 mujeres; en el Régimen Especial de Empleados/as del Hogar los/as afiliados/as eran 426.765 personas y de ellas 20.796 eran hombres y 405.959 mujeres; de entre las mujeres, 230.272 eran de nacionalidad española y 175.687 de nacionalidad extranjera.

(Contestación de la Subsecretaría de Empleo y Seguridad Social de la Dirección General de Estadística y Análisis socio-laboral del Ministerio de Empleo)

Tenemos conocimiento en los antecedentes de hecho del posible planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad, si bien tras la sentencia dictada por el TJUE su señoría decidió no elevarla al TC.

Tras poner de manifiesto, con acierto, que la cuestión que debe resolver es “estrictamente jurídica”, y que la denegación de la prestación económica solicitaba derivaba de la exclusión del colectivo del personal empleado de hogar de esta, la juzgadora da respuesta a una alegación procesal formal del FOGASA respecto al desistimiento que la parte actora hizo de este organismo en el procedimiento seguido ante otro JS en el procedimiento por despido seguido tras la decisión de extinción contractual decidida por el sujeto empleador. El rechazo de tal alegación deriva de la inexistencia de una obligación legal de traer al proceso declarativo del despido al FOGASA, “de manera que su desistimiento en él no implica ninguna renuncia anticipada a ningún eventual derecho que pretendiera reclamarle por una posterior insolvencia legal de la persona condenada”.

 Al entrar en el fondo de la cuestión debatida, la juzgadora reconoce, como no podría ser de otra forma, que la trabajadora estaba excluida, según la normativa aplicable, del derecho a percibir prestaciones económicas a cargo del FOGASA. No obstante, entiende que para resolver el litigio era obligado partir de la, entonces muy reciente, sentencia del TJUE, que transcribe literalmente desde el apartado 38 hasta su fallo, inclusive. Reconoce que el debate sobre el que ha girado la sentencia del TJUE, a partir de la cuestión prejudicial planteada por el JCA, versaba sobre el derecho a prestaciones por desempleo a cargo del SEPE, si bien considera que “el fondo del debate es el mismo”, ya que se trata de “... si esa exclusión de una determinada protección social (en ese   desempleo y en el presente la cobertura en caso de insolvencia) está o no justificada”, y enfatiza que la sentencia del TJUE, “parte dela previa constatación de que ciertamente ese trato diferencial puede suponer una discriminación indirecta por razón de sexo puesto que el colectivo afectado es preponderantemente femenino en este régimen especial”, como ha quedado sobradamente demostrado por los datos estadísticos facilitados por las autoridades laborales a petición de la juzgadora.

A los efectos que ahora interesa de mi exposición, la sentencia de instancia se apoya, siN citarlos expresamente, en los apartados 63 a 65 de la sentencia del TJUE, que por su interés reproduzco:

“63. A este respecto, de las observaciones de la TGSS y del Gobierno español se desprende que otros colectivos de trabajadores cuya relación laboral se desarrolla a domicilio para empleadores no profesionales, o cuyo sector laboral presenta las mismas peculiaridades en términos de tasas de empleo, de cualificación y de remuneración que el de los empleados de hogar, como los jardineros y conductores particulares o los trabajadores agrícolas y los trabajadores contratados por empresas de limpieza, están todos ellos cubiertos frente a la contingencia de desempleo, y ello a pesar de que sus cotizaciones son en algunos casos inferiores a las aplicables a los empleados de hogar.

64.  Así pues, la opción legislativa de excluir a los empleados de hogar de las prestaciones por desempleo concedidas por el Régimen General de Seguridad Social español no parece aplicarse de manera coherente y sistemática en comparación con otros colectivos de trabajadores que disfrutan de esas mismas prestaciones pese a presentar características y condiciones de trabajo análogas a las de los empleados de hogar mencionadas en el apartado 53 de la presente sentencia y, por tanto, riesgos análogos en términos de reducción de las tasas de empleo, de fraude a la seguridad social y de recurso al trabajo ilegal.

65. Además, es importante subrayar la circunstancia, pacífica entre las partes del litigio principal, de que la inclusión en el Sistema Especial para Empleados de Hogar da derecho, en principio, a todas las prestaciones concedidas por el Régimen General de Seguridad Social español, salvo las de desempleo. En particular, de las observaciones del Gobierno español se desprende que este sistema cubre, entre otros, los riesgos relativos a los accidentes de trabajo y a las enfermedades profesionales”.

En efecto, la juzgadora se refiere a otras relaciones laborales especiales en la que sí hay cobertura del FGS y protección por desempleo, como las de los deportistas profesionales y los mediadores de comercio. Además, a modo de sustento adicional de su tesis estimatoria de la demanda, recuerda que la disposición adicional trigésima novena de la Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social, integró el entonces Régimen Especial de la Seguridad Social de los Empleados de Hogar en el Régimen General de la Seguridad Social, “de manera que no se explica porque, después de esta integración, continúan existiendo esas dos singulares exclusiones de protección social para este colectivo (el del desempleo y el del FGS)”.

¿Se convierte la juzgadora en legisladora, o simplemente cumple con la obligación impuesta por el art. 4?1bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial de aplicar la jurisprudencia del TJUE? La respuesta es la segunda por considerar existente una clara discriminación indirecta por razón de sexo y deber actuar para su corrección, “al margen de deseables actuaciones legislativas”.

Le queda un “pequeño” escollo al caso para poder resolverlo en los términos que hará la sentencia, cual es la falta de cotización por parte del sujeto empleador para tener derecho a prestaciones del FOGASA, que salva con un doble argumento: el primero, que la exclusión viene impuesta por una norma legal que se demuestra que provoca esa discriminación indirecta; el segundo, y ciertamente de no menor interés, el reconocimiento de determinados prestaciones a trabajadores extranjeros que no disponen de autorización para trabajar en España y que se ven afectados por una situación de incapacidad temporal.

Sobre el derecho de tales prestaciones a trabajadores extranjeros en situación irregular me permito remitir a las personas interesadas a la lectura de la entrada “Un recordatorio histórico sobre la protección del trabajador extranjero cuya situación jurídica es o deviene irregular, y una nota sobre la sentencia del TS de 16 de noviembre de 2016. A propósito de la importancia del art. 36.5 de la LOEX tras la reforma de 2003” 

En definitiva, la sentencia estimó la demanda y condenó al FOGASA al abono de la indemnización solicitada en la demanda.

En la entrada en que hice referencia a esta sentencia, aún no había tenido acceso a la misma, por lo que he considerado necesario para un exacto conocimiento del litigio proceder ahora a su explicación. Sí recogí el parecer del letrado Nacho Parra, a través de la nota de prensa publicada en la página web del Colectivo Ronda, titulada “Sentencia: las empleadas dehogar tienen derecho a la protección del FOGASA . El letrado afirmaba que “No sólo hablamos del paro y el Fogasa sino de otras cuestiones básicas y elementales que forman parte del corpus básico de los derechos laborales y que el Estado español niega a estas mujeres por el mero hecho de serlo. Se les limita el importe máximo de la prestación de jubilación al margen de cuál haya sido su verdadera cotización y se sigue permitiendo que su relación laboral se extinga mediante la figura del desistimiento, que no requiere causa ni justificación. Son cuestiones que necesitan ser corregidas de forma inmediata, así como ratificar definitivamente el Convenio 189 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) que establece los principios del trabajo decente para trabajadores y trabajadoras del hogar y que España sigue sin integrar en su legislación”.

4. Contra la sentencia de instancia se interpuso recurso de suplicación por el FOGASA, al amparo del art. 193 c) de la Ley reguladora de la jurisdicción social, es decir por infracción de normativa y jurisprudencia aplicable.

La tesis de la parte recurrente, ya sostenida como parte demandada en instancia, era la infracción por la sentencia recurrida del art. 2.1 e) del RD 1620/2011 (exclusión de la relación laboral especial del personal al servicio del hogar familiar de “las relaciones concertadas entre familiares para la prestación de servicios domésticos cuando quien preste los servicios no tenga la condición de asalariado en los términos del artículo 1.3, e) del Estatuto de los Trabajadores”), y del art. 11 del RD 505/1985 (“Dos. Los empresarios que tengan a su servicio trabajadores vinculados por cualquiera de las relaciones laborales de carácter especial a que se refiere el artículo 2 de la Ley 8/1980, de 10 de marzo, del Estatuto de los Trabajadores, distintas de las mencionadas en los apartados b) y c) del número anterior, vendrán obligados a cotizar desde el momento en que así lo dispongan las normas reguladoras de aquéllas”), así como también de sentencias dictadas por la Sala Social del Tribunal Supremo que consideraba de aplicación al caso y que se enunciaban en el escrito de recurso.  

Al entrar en la resolución del litigio, la Sala debe proceder primeramente a dar respuesta a una alegación procesal formal, que no es otra que la planteada igualmente en instancia, y que no había sido planteada en el expediente administrativo, cual era que la beneficiaria demandante no podía lucrar una prestación frente al FOGASA “dado que este organismo no fue objeto de condena en el pleito “primigenio” en que se reconoció su crédito laboral frente a la empleadora”.

Ya he explicado con anterioridad que la juzgadora de instancia desestimó tal alegación, y también resolverá en los mismos términos el TSJ al estimar que la tesis de la parte recurrente contraviene la regla general contenida en el art. 72 de la LRJS, que regula la “vinculación respecto a la reclamación administrativa previa en materia de prestaciones de Seguridad Social o vía administrativa previa”, y dispone que “En el proceso no podrán introducir las partes variaciones sustanciales de tiempo, cantidades o conceptos respecto de los que fueran objeto del procedimiento administrativo y de las actuaciones de los interesados o de la Administración, bien en fase de reclamación previa en materia de prestaciones de Seguridad Social o de recurso que agote la vía administrativa, salvo en cuanto a los hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad”, subrayando que dicha regla general se reitera en el art. 143.4 de la misma norma procesal laboral, que al regular la remisión del expediente administrativo dispone que “En el proceso no podrán aducirse por ninguna de las partes hechos distintos de los alegados en el expediente administrativo, salvo en cuanto a los hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad”.

Recuerda el TSJ que alguna sentencia del TS ha admitido con carácter excepcional la alegación de hechos nuevos en el acto de juicio (cita concretamente la sentencia de 13 de octubre de 2021  , de la que fue ponente  la magistrada Rosa Virolés) pero ello es admisible únicamente cuando no produzca indefensión a la contraparte como se explicita tajantemente en la sentencia citada, concluyendo que “a la luz de los preceptos legales y con arreglo a la jurisprudencia reproducida; debe rechazarse la primera de las alegaciones invocadas por el FOGASA para denegar la prestación controvertida”.  

También rechaza la alegación procesal formal de la recurrente con los mismos argumentos de la sentencia de instancia, en cuanto que no existe obligación alguna de que el FOGASA sea parte demandada en el procedimiento declarativo en que se reconoció el crédito laboral de la parte trabajadora. Tras recordar que el art. 23 LRJS regula los supuestos de intervención y llamada a juicio del FOGASA, constata que en el caso litigioso examinado no era preceptiva su intervención, ya que “tratándose la empleadora de la beneficiaria demandante una persona física, es claro que no le era exigible a la parte actora interesar la intervención del FOGASA, pues ni la demandada se hallaba incursa en procedimiento concursal ni se daban las circunstancias habituales – como el cese de actividad empresarial- de la que pudieran deducirse futuras responsabilidades subsidiarias del organismo recurrente”.

5. Desestimada la alegación procesal formal, la Sala entra en la resolución del contenido sustantivo o de fondo del recurso, en el que la recurrente ha acudido a la Directiva 2008/94/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de octubre de 2008, relativa a la protección de los trabajadores asalariados en caso de insolvencia del empresario  para defender su tesis de ser acorde la normativa española a la comunitaria, ya que el art. 3.1 dispone que “Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias a fin de que las instituciones de garantía aseguren, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 4, el pago de los créditos impagados de los trabajadores asalariados que resulten de los contratos de trabajo o de relaciones laborales, incluidas las indemnizaciones debidas al término de la relación laboral, cuando así lo disponga el Derecho interno”. Insiste en la tesis ya defendida en instancia de la inexistencia de obligación del FOGASA de abonar la prestación solicitada cuando no se acredita ninguna cotización al respecto. Por último, y refiriéndose a la sentencia del TJUE, subraya que se refiere a un supuesto distinto del ahora enjuiciado, ya que trata sobre el derecho a percibir prestaciones por desempleo, y de ahí que sostenga que “tampoco resultaría aplicable su jurisprudencia para fundamentar el reconocimiento de la prestación sustitutoria de la indemnización a cargo del organismo de garantía”.

La impugnación al recurso se sustenta en su conformidad con la sentencia del JS, o lo que es lo mismo la consideración de una regulación claramente discriminatoria por razón de género, además de darse la condición de trabajadora migrante de la persona empleada, y defender que la tesis de la sentencia del TJUE, aunque referida a prestaciones por desempleo es perfectamente aplicable al caso ahora enjuiciado.

¿Cómo resuelve la Sala? En primer lugar, parte de la existencia del RDL 16/2022, para poner de manifiesto que la controversia suscitada, ciertamente en una fecha anterior a la entrada en vigor de dicha norma, deja de plantearse a partir de esa fecha por haber sido la prestación indemnizatoria a cargo del FOGASA “expresamente reconocida por el legislador” mediante la modificación del art.33.2 de la Ley del Estatuto de los trabajadores, con transcripción del precepto, que ha incluido la mención expresa al derecho a las prestaciones económicas cuando haya una extinción de contrato de acuerdo al art. 11.2 (modificado por el RDL 16/2022) del RD 160/2011.

No hay duda para la Sala, al igual que no lo era para la juzgadora de instancia, que el RDL 16/2022 no era aplicable en el momento de producirse los hechos enjuiciados, no contemplándose la aplicación retroactiva de la norma, si bien el TSJ va a salvar este indudable escollo jurídico acudiendo a explicar las razones que justifican el cambio normativo y que se encuentran en la sentencia tantas veces referenciada del TJUE de 24 de enero de 2022, no estando en absoluto de más recordar por mi parte, nuevamente, que el art. 4bis 1 de la LOPJ dispone que “Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea”.

Y a tal efecto, el TSJ transcribe muy amplios fragmentos de la exposición de motivos del citado RDL en los que se realza la importancia de la sentencia del TJUE y la necesidad de adecuar nuestra normativa reguladora de la relación laboral especial del personal al servicio del hogar familiar para corregir las discriminaciones indirectas por razón de sexo apuntadas por el TJUE.

La aplicación de esta sentencia, así como la ratificación del Convenio núm. 189 OIT, con independencia de su entrada en vigor en una fecha posterior a la del dictado de la sentencia, son argumentos sin duda poderosos, jurídicamente hablando, para validar la tesis de la sentencia de instancia, ya que estamos en presencia de una norma internacional que una vez ratificada y publicada en el BOE se incorpora al ordenamiento jurídico interno (art. 1.5 Código Civil), y una sentencia que interpreta la normativa comunitaria y que debe ser acogida por los juzgados y tribunales nacionales. Por ello, la Sala considera que es posible reconocer el derecho de la trabajadora empleada del hogar a las prestaciones indemnizatorias del FOGASA por haber reconocido expresamente el legislador que la diferencia de trato en este ámbito, junto con las existentes con anterioridad al 1 de octubre de 2022, en materia de prestaciones de Seguridad Social, son injustificadas.

Haciendo un buen uso jurídico del marco normativo internacional, la Sala se apoya en la Recomendación núm. 201, complementaria del Convenio núm. 189, para recordar que aquella compromete a los Estados (apartado 16)  a “adoptar medidas para asegurar que los trabajadores domésticos disfruten de condiciones que no sean menos favorables que las que se apliquen a los demás trabajadores en general en lo relativo a la protección de los créditos laborales en caso de insolvencia o de fallecimiento del empleador”. Recordemos en este punto la importantesentencia del TC núm. 38/1981 de 23 de noviembre  , de la que fue ponente el magistrado Jerónimo Arozamena, en la que se sostuvo que “... las Recomendaciones de la O.I.T., si bien, como es obvio, distintas de los Convenios, y sin alusión directa en el art. 10.2 de la Constitución, son textos orientativos, que sin eficacia vinculante pueden operar como criterios interpretativos o aclaratorios de los Convenios, carácter con el que se invocan aquí las Recomendaciones a las que hemos hecho sucinta referencia”.

La tesis de la Sala, en una clara perspectiva de mirar hacia adelante respecto a la necesidad de evitar todo tipo de discriminación por razón de sexo, pero sin dejar de lado la posibilidad de corregir las situaciones discriminatorias producidas con anterioridad y que han llegado a su conocimiento, es la de la indudable influencia en la reforma de la normativa española de la jurisprudencia comunitaria y de su interpretación de las Directivas sobre igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres. Por decirlo con las propias palabras de la sentencia, “es el propio legislador el que vincula la jurisprudencia dimanante de la STJUE de 24 de febrero de 2022 con la ineludible reforma del art.3 3.2 ET, vinculando indefectiblemente los efectos jurídicos de esta, sentencia con la. Directiva 2008/1994/CE, de 22 de octubre, sobre la protección de los trabajadores asalariados en caso de insolvencia empresarial”.

6. Aquí hubiera podido terminar la fundamentación jurídica de la sentencia antes de llegar al fallo. Ahora bien, como la Sala ya dictó una sentencia anterior en la que reflexionó sobre los efectos jurídicos de la sentencia del TJUE, se considera que “muchas de las consideraciones jurídicas que allí se contenían son plenamente aplicables al supuesto que aquí se examina”, aun cuando aquello se refiriera al derecho a prestaciones por desempleo a cargo del SEPE y esta a las prestaciones económica por impago de salarios o indemnizaciones a cargo del FOGASA. Se trata de la sentencia de 24 de febrerode 2022  , de la que fue ponente el magistrado Francisco Javier Sanz (resumen oficial: “Empleadas de hogar. Subsidio desempleo mayores 52 años. Reconoce la prestación a empleada de hogar que reúne todos los requisitos del art. 274.4 LGSS, salvo la cotización por desempleo. Discriminación indirecta. Aplicación doctrina STJUE 24-2-2022 (cuestión C-389/20)”). Dicha sentencia se transcribe muy ampliamente, para concluir que sus argumentos son extrapolables al caso ahora enjuiciado, y por ello, y además “por elementales razones de seguridad jurídica”, se procede a desestimar el recurso de suplicación y confirmar la sentencia de instancia, “al no considerarse conculcados por la sentencia recurrida ni los preceptos legales y reglamentarios invocados ni la doctrina jurisprudencial citada (por la parte recurrente”.

8. Concluyo aquí el comentario, a la espera de conocer si se presentará recurso de casación para la unificación de doctrina por parte del FOGASA y, si así fuera, cual sería el criterio de la Sala Social de TS, teniendo en cuenta no sólo el marco jurídico vigente cuando se produjo el conflicto sino también las muy importantes modificaciones operadas en la normativa reguladora de la relación laboral especial del personal al servicio del hogar familiar y del FOGASA como consecuencia de la sentencia del TJUE de 24 de febrero de 2022 (asunto C-389/20).

Mientras tanto, buena lectura.  

 

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